rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-01-17
rok: 2011
data dokumentu: 2012-01-17
rok: 2011
Powiązane tematy:
- dokumenty potwierdzające że oferowane dostawy, usługi, roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego (tzw. dokumenty przedmiotowe)
- Indeks tematyczny orzecze ń KIO aukcja elektroniczna
- oferta - niezgodna z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z ustawą
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
sygnatury akt.:
KIO 2817/11
KIO 2817/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2011 r. przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego: PETEK i Wspólnicy A. Korbel Sp. j., MAS Sp. z o.o. i PCC Prodex Sp. z
o.o., ul. Dąbrowskiego 2, 41-800 Zabrze, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Kompania Węglowa S. A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice,
przy udziale Wykonawcy - Minova Ekochem S.A., ul. Budowlana 10, 41-100
Siemianowice Śląskie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2011 r. przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego: PETEK i Wspólnicy A. Korbel Sp. j., MAS Sp. z o.o. i PCC Prodex Sp. z
o.o., ul. Dąbrowskiego 2, 41-800 Zabrze, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Kompania Węglowa S. A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice,
przy udziale Wykonawcy - Minova Ekochem S.A., ul. Budowlana 10, 41-100
Siemianowice Śląskie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego: PETEK i Wspólnicy A. Korbel Sp. j., MAS Sp.
z o.o. i PCC Prodex Sp. z o.o., ul. Dąbrowskiego 2, 41-800 Zabrze i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego – wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: PETEK i Wspólnicy A. Korbel
Sp. j., MAS Sp. z o.o. i PCC Prodex Sp. z o.o., ul. Dąbrowskiego 2, 41-800 Zabrze,
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2817/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Kompania Węglowa S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego sektorowego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) na
dostawęklejów poliuretanowych do stosowania w podziemnych wyrobiskach górniczych do
Oddziałów
Kompanii Węglowej S.A. w 2012 roku („Postępowanie”). Wartość
przedmiotowego zamówienia na dostawy oszacowano na kwotęprzekraczającąwyrażonąw
złotych równowartośćkwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 7 października 2011 r. pod numerem: 2011/S 193-314886.
W dniu 30 grudnia 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: PETEK i
Wspólnicy Adam Kobel Sp. z j. (lider), MAS Sp. z o.o., PCC Prodex Sp. z o.o., ul.
Dąbrowskiego 2, 41-800 Zabrze (adres lidera) (dalej „Konsorcjum PETEK” lub „Odwołujący”)
na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechania Zamawiającego podjęte w
Postępowaniu polegające na:
1.
zaniechaniu wezwania Konsorcjum PETEK w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia oświadczenia o udziale towarów pochodzących z państw członkowskich
Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o
równym traktowaniu przedsiębiorców, o którym mowa w ust. XX pkt 8 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ");
2.
nieuzasadnionym odrzuceniu oferty Konsorcjum PETEK z powodu niezłożenia
oświadczenia, o którym mowa w punkcie 1 powyżej, bez wezwania wykonawcy do
jego uzupełnienia oraz pomimo tego, iżZamawiający w ust. XX pkt 7 SIWZ
postanowił,że okoliczność, iżudział towarów pochodzących z państw członkowskich
Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o
równym traktowaniu przedsiębiorców, nie przekracza 50%, nie będzie stanowiła
podstawy do odrzucenia oferty. Zatem to, czy Konsorcjum PETEK złożyło dokument,
czy teżnie, nie powinno miećwpływu na jego dopuszczenie do udziału w aukcji
elektronicznej;
3.
nieuzasadnionym niedopuszczeniu Konsorcjum PETEK do udziału w aukcji
elektronicznej;
4.
nieuzasadnionym zaniechaniu odrzucenia oferty Minova Ekochem S.A. z siedzibąw
SiemianowicachŚląskich (dalej „Minova") oraz dopuszczeniu wykonawcy Minova do
udziału w aukcji elektronicznej, pomimo,że jego oferta nie spełniała warunków
określonych przez Zamawiającego w SIWZ;
5.
zaniechaniu wykluczenia z Postępowania wykonawcy Minova, który w niektórych
kartach charakterystyki oferowanych produktów załączonych do oferty nie zawarł
zapisów, z których wynika, iżkomponent B, z którego tworzy sięklej poliuretanowy,
może powodowaćrozwijanie sięchorób nowotworowych. Obowiązek informowania o
zagrożeniu, o którym mowa w zdaniu poprzednim stanowi naruszenie postanowień
Rozporządzenia (WE) nr 1907/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 18
grudnia 2006 r. w sprawie rejestracji, oceny, udzielania zezwoleńi stosowania
ograniczeńw zakresie chemikaliów (REACH) (dalej „rozporządzenie REACH").
Zamawiający, dopuszczając sięwymienionych powyżej czynności, naruszył:
1.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, co miało istotny wpływ na wynik postępowania, poprzez
przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadęuczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, tj. poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty
Konsorcjum PETEK i niedopuszczenie go do udziału w aukcji elektronicznej oraz
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Minova i dopuszczenie tego wykonawcy do
udziału w aukcji, pomimo licznych nieprawidłowości w załączonych przez Minova do
oferty dokumentach;
2.
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 138c ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, co miało
istotny wpływ na wynik postępowania, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum
PETEK do uzupełnienia brakującego dokumentu w postaci oświadczenia o udziale
towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z
którymi
Wspólnota
Europejska
zawarła
umowy
o
równym
traktowaniu
przedsiębiorców, o którym mowa w ust. XX pkt 8 SIWZ;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, co miało istotny wpływ na wynik postępowania,
poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Konsorcjum PETEK z powodu
niespełniania przez niąwymogów SIWZ, pomimo,że jego oferta odpowiada treści
SIWZ;
4.
art. 138c ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z ust. XX pkt 7 SIWZ, co miało istotny
wpływ na wynik postępowania, poprzez odrzucenie oferty Konsorcjum PETEK z
powodu niezłożenia oświadczenia o udziale towarów pochodzących z państw
członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła
umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, pomimo, iżw ust. XX pkt 7 SIWZ
Zamawiający wyraźnie postanowił, iżudział ten nie ma wpływu na rozstrzygnięcie
postępowania, tj. nie decyduje o odrzuceniu oferty;
5.
art. 91b ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niewystosowanie zaproszeńdo udziału w aukcji
elektronicznej do wszystkich wykonawców, których oferty nie podlegająodrzuceniu, tj.
zaniechaniu zaproszenia do udziału w aukcji Konsorcjum PETEK, oraz poprzez
zaproszenie do udziału w aukcji Minova, pomimo nieprawidłowości w złożonych przez
niądokumentach;
6.
zapisy rozporządzenia REACH, poprzez dopuszczenie do udziału w aukcji Minova
pomimo przedłożenia przez tego wykonawcęwraz z ofertąnieaktualnych kart
charakterystyki komponentu B.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego
odwołania w całości, a w konsekwencji o:
1.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia aukcji elektronicznej przewidzianej na
dzień30 grudnia 2011 r.;
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Konsorcjum
PETEK;
3.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
4.
nakazanie Zamawiającemu wykluczenie z postępowania Minova i odrzucenie jej
oferty, względnie wezwanie Minova do uzupełnienia lub poprawienia brakujących
dokumentów;
5.
nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum PETEK do uzupełnienia
oświadczenia o udziale towarów pochodzących z państw członkowskich Unii
Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym
traktowaniu przedsiębiorców, o którym mowa w ust. XX pkt 8 SIWZ;
6.
nakazanie
Zamawiającemu
dopuszczenie
Konsorcjum
PETEK
do
aukcji
elektronicznej i przeprowadzenia aukcji przy udziale tego wykonawcy;
7.
przyznanie Konsorcjum PETEK zwrotu kosztów postępowania wywołanego
wniesieniem odwołania tj. wpisu w kwocie 15.000,00 PLN oraz kosztów zastępstwa
pełnomocnika w kwocie 3.600,00 PLN;
8.
wezwanie Zamawiającego do przedstawienia znajdujących sięw jego posiadaniu
dokumentów, wymienionych w treści niniejszego pisma.
Odwołujący wskazywał,że informacjęo wykonawcach dopuszczonych do udziału w
aukcji elektronicznej oraz o odrzuceniu jego oferty otrzymał w dniu 23 grudnia 2011 r. za
pośrednictwem faksu. Termin do wniesienia odwołania został zatem zachowany.
Interes prawny Konsorcjum PETEK w niniejszym postępowaniu odwoławczym polega
na tym,że w przypadku korzystnego dla wykonawcy rozstrzygnięcia odwołania, tj. nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty wykonawcy i dopuszczenia jej
do udziału w aukcji elektronicznej, wykonawca będzie mógł ubiegaćsięo udzielenie
zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, co następuje.
Stosownie do postanowieńSIWZ, Zamawiający nałożył na wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia m.in. obowiązek przedłożenia wraz z ofertą
dokumentu w postaci oświadczenia o udziale towarów pochodzących z państw
członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy
o równym traktowaniu przedsiębiorców, o którym mowa w ust. XX pkt 8 SIWZ. Zamawiający
w pkt 7 zastrzegł jednocześnie,że wielkośćudziału, o którym mowa w zdaniu poprzednim,
nie będzie miała wpływu na odrzucenie oferty. W dniu 23 grudnia 2011 r. Konsorcjum
PETEK otrzymało za pośrednictwem faksu informacjęopatrzonądatą21 grudnia 2011 r. o
wykonawcach dopuszczonych do udziału w aukcji elektronicznej. Z przesłanego pisma
wynika, iżoferta Konsorcjum PETEK została odrzucona z powodu nieprzedłożenia ww
oświadczenia. Zamawiający w uzasadnieniu wskazał, iżdokument ten nie podlega
uzupełnieniu. Dodatkowo Zamawiający powiadomił Konsorcjum PETEK, iżdo aukcji
elektronicznej zaprosi następujących wykonawców: Minova, CARBOTECH- POLONIA Sp. z
o.o. z siedzibąw SiemianowicachŚląskich, A. WEBER Sp. z o.o. z siedzibąwŻorach oraz
SCHAUM-CHEMIE MIKOŁÓW Sp. z o.o. z siedzibąw Mikołowie.
Zamawiający dopuścił do udziału w aukcji elektronicznej Minova, pomimo
występujących w ofercie tego wykonawcy nieprawidłowości. Odwołujący wskazywał,że na
stronie 2 Certyfikatu Nr B/1077/111/2008 wydanego przez Główny Instytut Górnictwa (dalej
„GIG") w dniu 27 października 2008 r. wyszczególnione zostało sprawozdanie nr
242A/08/SM2 z dnia 17 września 2008 r. z badań„palnościowych" przeprowadzonych w GIG
SM-2, które było podstawądo jego wydania. Do oferty Minova załączyła natomiast wraz z
certyfikatem inne sprawozdanie, tj. sprawozdanie Nr 205-1/07/SM2 z dnia 24 września 2007
r. Ponadto Odwołujący podkreślał,że Minova do oferty na poszczególne zadania dołączyła
różne karty charakterystyki dla komponentu B: do zadania I, III, IV, VI, VII załączone zostały
karty nieaktualne z dnia 24 stycznia 2008 r., do zadania II kartęzaktualizowanąz 24
września 2010 r., a do zadania V kartęz 18 lipca 2011 r. Niektóre spośród kart
charakterystyki nie spełniająwymogów określonych rozporządzeniem REACH, tj. nie
zawierająpostanowieńwskazujących,że komponent B może powodowaćrozwój chorób
nowotworowych. Okolicznośćtych rozbieżności powinna zostaćwyjaśniona przez
Zamawiającego. Zgodnie z obowiązującym prawem, oferent jest zobowiązany do
przedłożenia aktualnej Karty charakterystyki substancji niebezpiecznej i niedopuszczalne jest
posługiwania sięjej wcześniejsząwersją. Tym bardziej jeśli jest sięw posiadaniu aktualnej
Karty charakterystyki.
Odwołujący podkreślał,że istotnym jest również,że w zadaniu II Minova oferuje klej o
parametrach czasowych przekraczających zakres ustalony certyfikatem. W certyfikacie Nr
OBAC/508/CB/10 podane zostały czasy, w których klej MINOSTAT AS zachowuje
właściwości, które zostały potwierdzone stosownymi badaniami. Oferta na stronie 176
zawiera informację,że czas startu zawiera sięw przedziale 25-95 s, a czas końca reakcji 30-
190 s. Certyfikatem zaśgwarantuje sięutrzymanie właściwości w zakresie: czas startu 30-90
s, a czas końca reakcji 40-300 s. W przypadku czasu startu oferowany klej jest 5 s
"wolniejszy", a czas końca różni sięo 10 s od czasu oczekiwanego w zadaniu II.
Reasumując, Minova potwierdza w ofercie inne parametry niżgwarantuje to dokumentacja.
Odwołujący podnosił, iżzgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający jest
uprawniony dożądania od wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia
publicznego wyłącznie oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Zamawiający każdorazowo wskazujeżądane oświadczenia lub dokumenty w
ogłoszeniu o zamówieniu, w SIWZ lub w zaproszeniu do składania ofert. Szczegółowy
katalog dokumentów, jakich możeżądaćZamawiający od wykonawców ubiegających sięo
udzielenie zamówienia zawiera rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (dalej „Rozporządzenie"). W przypadku
zamówieńsektorowych, art. 138c ust.1 pkt 2) ustawy Pzp, daje Zamawiającemu prawo dożądania od wykonawców także innych dokumentów niżokreślone w Rozporządzeniu,
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to niezbędne do
oceny spełniania przez wykonawców tych warunków. Brak któregokolwiek z dokumentówżądanych przez Zamawiającego w SIWZ, zarówno określonego w Rozporządzeniu, jak i
innego wymaganego przez Zamawiającego na podstawie art. 138c ust.1 pkt 4), powinien
skutkowaćobligatoryjnie wezwaniem wykonawcy do jego uzupełnienia na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z treściąwskazanego przepisu, Zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chybaże mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Wynikający z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia
brakujących lub zawierających błędy dokumentów dotyczy równieżsytuacji, gdy wykonawca
nie przedłoży wraz z ofertąoświadczenia o udziale towarów pochodzących z państw
członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy
o równym traktowaniu przedsiębiorców. Powyższe stanowisko wynika wprost z orzeczenia
Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 25 lutego 2009 r., sygn. akt V Ga 15/09, dotyczącego
sprawy analogicznej do będącej przedmiotem niniejszego odwołania, z tąróżnicą,że w
sprawie rozpoznawanej przez Sąd wykonawca w załączniku zawierającym oświadczenie o
wielkości udziału towarów, nie dokonał niezbędnych skreśleń, za pomocąktórych należało
określić, czy oferuje towary, w których udział towarów pochodzących z państw
członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy
o równym traktowaniu przedsiębiorców, przekracza 50%. W przytoczonym wyroku Sąd
jednoznacznie stwierdził,że jeżeli wykonawca w oświadczeniu dołączonym do swojej oferty
nie dokonał skreśleńniezbędnych w celu określenia, czy w jego przypadku udział towarów
pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota
Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, przekracza czy teżnie
przekracza 50%, to nie ma jeszcze podstaw do tego, aby zamawiający odrzucił ofertętegoż
wykonawcy. Zgodnie z uzasadnieniem wyroku, Zamawiający w takiej sytuacji jest nie tylko
uprawniony, ale także zobowiązany w oparciu o przepis art. 26 ust.3 ustawy Pzp wezwać
wykonawcędo wyjaśnienia lub do uzupełnienia oferty.
Odwołujący podkreślał, iżw kontekście uwag poczynionych powyżej uznaćnależy za
nieuzasadnione i przedwczesne odrzucenie oferty Konsorcjum PETEK na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Jeżeli Zamawiający stwierdził braki lub nieprawidłowości w ofercie
Konsorcjum PETEK, które wskazywały na jej niezgodnośćz SIWZ, powinien był
obligatoryjnie wezwaćOdwołującego do ich uzupełnienia. Zgodnie bowiem z wyrokiem
Zespołu Arbitrów przy Urzędzie ZamówieńPublicznych z 14 września 2006 r., sygn. akt
UZP/ZO/0-2456/06, niewszczęcie przez zamawiającego procedury na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy zachodziły przesłanki w nim wymienione, oznacza,że
zamawiający zaniechał czynności, do której był zobowiązany.
Odwołujący wskazywał, iżdodatkowo należy miećna względzie art. 138c ust. 1 pkt 4)
ustawy Pzp, który w zestawieniu z treściąust. XX pkt 7 SIWZ, potwierdza, iżZamawiający
nie powinien był odrzucaćoferty Konsorcjum PETEK z powodu niezłożenia oświadczenia o
udziale towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z
którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców.
Zgodnie z treściąwskazanego przepisu ustawy Pzp, Zamawiający w przypadku zamówienia
na dostawy, może odrzucićofertę, w której udział towarów pochodzących z państw
członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy
o równym traktowaniu przedsiębiorców, nie przekracza 50%, jeżeli przewidział to w SIWZ. W
ust. XX pkt 7 SIWZ Zamawiający wyraźnie wskazał,że jeżeli udział towarów będzie niższy
niż50%, okolicznośćta nie będzie stanowiła podstawy odrzucenia oferty. Tym samym
stwierdzićnależy,że postawiony przez Zamawiającego wymóg przedłożenia oświadczenia w
tym zakresie miał dla niego charakter wyłącznie informacyjny.
Zgodnie z art. 91b ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający powinien wystosowaćzaproszenie
do udziału w aukcji elektronicznej do wszystkich wykonawców, których oferty nie podlegają
odrzuceniu. Zamawiający zobligowany jest uczynićw tym zakresie zadośćzasadom
najwyższej staranności, uprzednio w sposób szczegółowy dokonując analizy złożonych w
toku postępowaniu ofert i załączonych do nich dokumentów. W przypadku jakichkolwiek
braków w ofertach lub stwierdzenia,że występująw nich inne nieprawidłowości, jest on
zobowiązany podjąćdziałania zmierzające do wyjaśnienia wszelkich wątpliwości lub też
wezwaćoferentów do przedłożenia prawidłowych dokumentów, na co wskazywano na
wstępie odwołania. Niedopuszczenie do udziału w aukcji elektronicznej Konsorcjum PETEK
tylko z tego powodu,że do jego oferty nie zostało załączone oświadczenie o udziale towarów
pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota
Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, nie przesądza jeszcze,że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu. Stąd stwierdzićnależy,że Zamawiający nie
uczynił zadośćdyspozycji art. 91b ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący zwracał uwagę,że Zamawiający zaprosił do udziału w aukcji
elektronicznej Minova, pomimo,że oferta Minova zawiera liczne nieprawidłowości, które
wskazująna jej niezgodnośćz SIWZ. Nieprawidłowości te zostały w szczegółowy sposób
opisane w odwołaniu. Zamawiający nie podjąłżadnych działań, które zmierzałyby do ich
wyjaśnienia lub usunięcia, co należy uznaćza niedopuszczalne i naruszające zasadę
konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikającąz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w
szczególności mając na względzie okoliczność,że Zamawiający nie dopuścił do udziału w
aukcji Konsorcjum PETEK. Podkreślał okoliczność,że niektóre spośród kart charakterystyki
załączone przez Minova do oferty nie spełniająwymogów rozporządzenia REACH.
Rozporządzenie REACH enumeratywnie wymienia sekcje, jakie powinna zawieraćkarta
charakterystyki, przy czym ich szczegółowątreśćokreśla Załącznik nr 2 do rozporządzenia
(dalej: „Załącznik 2"):
a)
identyfikacja substancji/mieszaniny i identyfikacja przedsiębiorstwa;
b)
identyfikacja zagrożeń;
c)
skład/informacja o składnikach;
d)
pierwsza pomoc;
e)
postępowanie w przypadku pożaru;
f)
postępowanie w przypadku niezamierzonego uwolnienia dośrodowiska;
g)
postępowanie z substancją/mieszaninąi jej/jego magazynowanie; h) kontrola
narażenia/środki ochrony indywidualnej;
i)
właściwości fizyczne i chemiczne;
j)
stabilnośći reaktywność;
k)
informacje toksykologiczne;
l)
informacje ekologiczne;
m)
postępowanie z odpadami;
n)
informacje o transporcie;
o)
informacje dotyczące przepisów prawnych;
p)
inne informacje.
Zgodnie z Załącznikiem 2 w ramach sekcji pn. Informacje toksykologiczne należy
każdorazowo rozpatrzyćnastępujące cechy substancji:
a)
toksycznośćostra;
b)
działanieżrące/drażniące na skórę;
c)
poważne uszkodzenie oczu/działanie drażniące na oczy;
d)
działanie uczulające na drogi oddechowe lub skórę;
e)
działanie mutagenne na komórki rozrodcze;
f)
rakotwórczość;
g)
szkodliwe działanie na rozrodczość;
h)
działanie toksyczne na narządy docelowe - narażenie jednorazowe;
i)
działanie toksyczne na narządy docelowe - narażenie powtarzane;
j)
zagrożenie spowodowane aspiracją.
Stosownie do brzmienia Załącznika 2, w karcie charakterystyki należy podaćinformacje dla
każdej z w/w sekcji. Nie ma możliwości pominięcia którejkolwiek z nich, tak jak uczyniła to
Minova w niektórych załączonych przez siebie do oferty kartach, pomijając informacjęo
kancerogenności komponentu B. Zamieszczenie tej informacji w karcie charakterystyki jest
obligatoryjne. Tym bardziej,że jak wynika ze złożonej oferty, Minova jest w posiadaniu
aktualnej karty charakterystyki dla PUR B, co zostało potwierdzone po dokonaniu wglądu do
ofert w dniu 28 grudnia 2011 r., a komponent ten jest w takim samym zakresie stosowany we
wszystkich oferowanych w tym postępowaniu klejach Minova. Zaniechanie temu
obowiązkowi należy zakwalifikowaćjako niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa, a
takżeświadome narażanie użytkowników kleju na zagrożenie dla ichżycia i zdrowia, w
przypadku zaistnienia nadzwyczajnych okoliczności.
W dniu 30 grudnia 2011 r. Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym i przekazał kopięodwołania.
W dniu 2 stycznia 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wykonawcy Minova (dalej także "Przystępujący"). Przystępujący wskazywał, iżposiada
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćZamawiającego. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu
nieuzasadnione
zaniechanie
odrzucenia
oferty
Przystępującego,
dopuszczenie Przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej, wreszcie zaniechanie
wykluczenia Przystępującego z postępowania (punkty 4 i 5, s. 2 odwołania), wnosząc
jednocześnie o nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Przystępującego z powodu jej
niezgodności z treściąSIWZ, względnie wezwanie Przystępującego do uzupełnienia lub
poprawienia brakujących dokumentów (punkt 4 wniosków odwołania). Przystępujący posiada
interes w wykazaniu,że zarzuty odwołania sąw tym zakresie niezasadne. Przystępujący
posiada równieżinteres w odrzuceniu oferty Odwołującego, polegający na ograniczeniu
liczby przedsiębiorców konkurencyjnych biorących udział w niniejszym postępowaniu.
Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu
Przystępujący wskazywał, co następuje.
I.
Zarzuty odwołania dotyczące oferty złożonej przez Minova
1.
Na stronie 2 certyfikatu z dnia 27 października 2008 r. Nr B/1077/III/2008 wydanego
przez Główny Instytut Górnictwa wyszczególnione zostało sprawozdanie nr
242A/08/SM2 z badańpalnościowych. Minova załączyła natomiast do oferty
sprawozdanie z dnia 24 września 207 r., Nr 205-1/07/SM2.
W Załączniku Nr 1 do SIWZ pkt C ppkt 9) Zamawiający wymagał „dokumentu
potwierdzającego trudnopalnośćproduktu (kleju): czas palenia iżarzenia poniżej 5 sekund".
Zamawiającyżądał, aby dokument potwierdzający powyższe właściwości został wystawiony
przez jednostkęuprawnionądo tego typu badań(s. 23 SIWZ). Zamawiający nie wymagał w
szczególności, aby parametry potwierdzone zostały przez dokument wskazany w treści
certyfikatu, w związku z czym zarzut Odwołującego, pozbawiony zresztąszerszego
uzasadnienia, jest niezrozumiały. Wymóg taki byłby zresztąniemożliwy do zrealizowania z
uwagi na fakt,że w licznych postępowaniach zamawiający wymagająodmiennych
właściwości oferowanych produktów (np. czas palenia iżarzenia „pomiędzy 2 a 4 sekundy").
Udział w postępowaniu wykonawcy, który dysponuje wskazanym w treści certyfikatu
dokumentem, z którego wynika czas palenia iżarzenia poniżej 4 sekund, wiązałby sięw tej
sytuacji z koniecznościązmiany certyfikatu wyłącznie na potrzeby konkretnego
postępowania (dla potwierdzenia,że czas ten wynosi nie mniej niż2 sekundy). Wykonawca
nie mógłby przy tym uczestniczyćw postępowaniach toczących sięrównolegle, w których
ustanowiono odmienne wymogi w zakresie właściwości produktu. Co więcej, w
postępowaniach w sprawie udzielenia zamówienia publicznego ustanawiane sączęsto
wymogi dotyczące parametrów, które nie podlegająbadaniu w procesie certyfikacji wyrobu.
Skutkiem prezentowanej w odwołaniu koncepcji byłaby niemożnośćudziału w postępowaniu
wykonawców, którzy posiadającertyfikat wydany zgodnie z właściwymi normami prawnymi,
lecz nie spełniający wymogów konkretnej SIWZ. Ustanowienie w treści SIWZ wymogów, iż
wszelkie parametry oferowanych wyrobów winny zostaćpotwierdzone dokumentami
stanowiącymi podstawęwydania certyfikatu, narażałoby Zamawiającego na zarzut
naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Przystępujący załączył do oferty sprawozdanie z badańpalności i temperatury reakcji kleju
poliuretanowego Ekopur W, sporządzone przez Główny Instytut Górnictwa (Nr 205-
1/207/SM2). Bezspornym jest,że z jego treści wynika, iżczas palenia iżarzenia wynosi 4,2
s., a w konsekwencji,że oferowany produkt spełnia wymóg określony w Załączniku Nr 1 do
SIWZ punkt C 9). W związku z powyższym zarzut Odwołującego jest pozbawiony podstaw
faktycznych i prawnych.
2.
Zarzut załączenia do oferty Minova nieaktualnych kart charakterystyki dla
komponentu B.
W Załączniku Nr 1 do SIWZ pkt C ppkt 6) Zamawiający wymagał przedłożenia kart
charakterystyki preparatu chemicznego (komponentów do wytwarzania klejów). Zamawiający
nie wymagał, aby karty te były aktualne (w odróżnieniu np. od wymogu w zakresie Atestu
Higienicznego – pkt C ppkt 7) Załącznika oraz certyfikatów - s. 23 pkt a) Załącznika).
Odwołujący, mającświadomośćpowyższego, poza ogólnym stwierdzeniem, iż„zgodnie z
obowiązującym prawem oferent jest zobowiązany do przedłożenia aktualnej charakterystyki
substancji niebezpiecznej i niedopuszczalne jest posługiwanie sięjej wcześniejsząwersją.
Tym bardziej jeśli jest sięw posiadaniu aktualnej Karty charakterystyki", nie przywołałżadnych przepisów prawnych lub postanowieńSWIZ potwierdzających prezentowane
stanowisko. W praktyce do składanych ofert wykonawcy załączająkarty charakterystyki
aktualne na dzieńobowiązywania certyfikatu. Natomiast aktualne karty charakterystyki
dostarczane sązamawiającym wraz z pierwsządostawąmateriału. Obowiązek taki
przewidział zresztąZamawiający w § 8 ust. 5 lit. d) Załącznika Nr 6 do SIWZ (s. 47 SIWZ).
W celu rozwiania wątpliwości Odwołującego w zakresie zgodności z prawem aktualnych kart
charakterystyki, Przystępujący załączył je do przystąpienia.
3.
W zadaniu 2 Minova oferuje klej o parametrach czasowych przekraczających zakres
ustalony certyfikatem. Oferta na stronie 176 zawiera informację,że czas startu
zawiera sięw przedziale 25-95 s., a czas końca reakcji 30-190 s. Certyfikatem zaś
gwarantuje sięutrzymanie właściwości w zakresie czasu startu 30-90 s., a czas
końca reakcji 40-300 s.
W Załączniku Nr 1 do SIWZ pkt A Zamawiający wymagał, aby początek czasu reakcji
zawierał sięw przedziale 25-95 s. Wynika z tego,że spełni wymagania SIWZ produkt,
którego początek czasu reakcji będzie mieścił sięw powyższych wartościach (będzie wynosił
np. 30-80, 40-90 itp.). Koniec czasu reakcji Zamawiający określił na 30-190 s.
W certyfikacie Nr OBAC/508/CB/10 (s. 180 oferty Przystępującego) gwarantuje się
utrzymanie właściwości w zakresie czasu startu 30-90 s., a czas końca reakcji 40-300 s.
Analogiczne wartości wskazano w instrukcji bezpiecznego stosowania, przechowywania i
transportu dwuskładnikowego kleju poliuretanowego typu MINOSTAT AS (Nr 04-DTP/06, s.
222 oferty). Z kolei w dokumentacji technicznej Nr DT-89/06/331103449/Z2 (s. 282 oferty)
Przystępujący zobowiązał się, iżoferowany w niniejszym postępowaniu produkt będzie
charakteryzował sięnastępującymi parametrami: czas startu reakcji 30-90 s., czas końca
reakcji 40-190 s.
Odwołujący nie kwestionuje parametrów określonych w przywołanych powyżej,
zawartych w ofercie Przystępującego dokumentach, w szczególności dokumentacji
technicznej. Odwołujący podnosi jedynie,że w tabeli zawartej na stronie 176 oferty wpisano
we właściwych polach, co było oczywistąomyłką, parametry inne, niżwynikające z
dokumentacji technicznej i certyfikatów. Znając wartości wskazanych tam parametrów,
Odwołujący dokonuje poważnego nadużycia stwierdzając, iżMinova oferuje w zadaniu II klej
„o parametrach czasowych przekraczających zakres ustalony certyfikatem". Ze wszelkich
załączonych do oferty dokumentów wynika bowiem, iżprodukt spełnia ustanowione w SIWZ
wymagania, a w konsekwencji brak jest jakichkolwiek przesłanek do uznania, iżoferta
Przystępującego jest niezgodna z treściąSIWZ, czego domaga sięOdwołujący.
II. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek wezwania
Wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez Zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa
w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia
w wyznaczonym terminie, chybaże mimo ich złożenia oferta Wykonawcy podlega
odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
W przepisie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, do którego odsyła przywołany powyżej art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, mowa jest o dwóch kategoriach oświadczeńi dokumentów:
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz tych potwierdzających
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych
przez zamawiającego. W punkcie XI SIWZ („oświadczenia i dokumenty wymagane w celu
wykazania spełniania przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu", s. 6 SIWZ)
Zamawiający w sposób wyczerpujący określił, które z dokumentów zaliczył do pierwszej
kategorii. Z kolei dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zostały
enumeratywnie wymienione w punkcie C Załącznika Nr 1 do SIWZ („dokumenty wymagane
w celu potwierdzenia spełnienia przez oferowane dostawy wymagańokreślonych przez
Zamawiającego - do złożenia wraz z ofertą", s. 22-23 SIWZ). Niezależnie jednak od
dokonanej przez Zamawiającego kwalifikacji, oczywistym jest,że oświadczenie o
pochodzeniu towarów nie stanowi, w stanie faktycznym niniejszej sprawy, oświadczenia
potwierdzającego warunek udziału w postępowaniu. W treści SIWZ Zamawiający nie
ustanowił bowiem wymogu, iżw postępowaniu ostanąsięjedynie oferty, w których udział
towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi
Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców wynosi
powyżej 50%. Oświadczenie to nie może byćzatem kwalifikowane jako potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu (art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp), jak również
potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez Zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp), a jedynie w przypadku
takich dokumentów Zamawiający byłby zobowiązany do wykorzystania trybu przewidzianego
w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, co wynika z literalnego brzmienia przepisu. Zdaniem
Przystępującego, z odmiennąsytuacjąmielibyśmy do czynienia w przypadku zamieszczenia
przez Zamawiającego w treści SIWZ postanowienia przewidującego skutek w postaci
odrzucenia oferty, w której udział towarów pochodzących z państw członkowskich Unii
Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym
traktowaniu przedsiębiorców, nie przekracza 50 %. Rozważenia wymagałoby wówczas, czy
stan taki mógłby byćkwalifikowany jako wyczerpujący dyspozycjęprzepisu art. 25 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, skoro stanowi w istocie wymóg potwierdzenia spełniania przez oferowane
dostawy wymagańokreślonych przez Zamawiającego (pod rygorem odrzucenia oferty). Nie
ma zatem racji Odwołujący wywodząc, iżwyrok Sadu Okręgowego w Tarnowie z dnia 25
lutego 2009 r. (sygn. akt V Ga 15/09) zapadł w identycznym, jak w niniejszym postępowaniu,
stanie faktycznym.
Odwołujący nie może na obecnym etapie postępowania twierdzić, jak to czyni w
punkcie 5 odwołania (część„stan prawny"),że skoro faktu pochodzenia towarów
Zamawiający nie wiąże ze skutkiem prawnym w postaci odrzucenia oferty, to dane zawarte
w oświadczeniu traktowaćnależy jako mające wyłącznie informacyjny charakter. Jeżeli
Odwołujący uznawał przewidziany w ust. XX pkt 7 SIWZ za zbędny, mógł wnieśćodwołanie
od treści SIWZ (co uczynił, lecz w zakresie innych jej postanowień). Ponadto, wbrew
twierdzeniom Odwołującego, z informacjami zawartymi w oświadczeniu Zamawiający
powiązał pewne skutki prawne (określone w ust. XX pkt 7 SIWZ), które nie mogąjednak być
kwalifikowane jako warunek udziału w postępowaniu lub potwierdzenie spełniania przez
oferowane dostawy wymagańokreślonych przez Zamawiającego, a jedynie jako mające
wpływ na ocenęi wybór oferty najkorzystniejszej.
Przystępujący podkreślał,że po myśli dotychczasowej, jednolitej linii orzeczniczej
Krajowej Izby Odwoławczej, oświadczenie składane przez wykonawców o pochodzeniu
towarów ujętych w ofercie nie może zostaćuznane za jeden z dokumentów przedmiotowych,
o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, co znajduje swoje uzasadnienie w
dotychczasowym orzecznictwie Izby (wyrok z dnia 7 listopada 2008 r., KIO/UZP 1163/08,
wyrok z dnia 8 stycznia 2009 r., KIO/UZP 1486/08, wyrok z dnia 29 grudnia 2010 r., KIO
2702/10)1. Z uwagi na powyższe wnosił jak na wstępie.
Kopia przystąpienia przekazana została Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i
Przystępującego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, braki formalne odwołania
zostały usunięte w terminie, a Odwołujący uiścił wpis.
Odwołujący spełnia teżprzesłanki określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie
zadania (części) 1-6. Odwołujący złożył ofertęna zadania (części) 1-6, której odrzucenie
przez Zamawiającego uniemożliwiło mu udział w aukcji elektronicznej i pozbawiło szans na
uzyskanie zamówienia. Posiada także interes w kwestionowaniu prawidłowości oferty
wykonawcy dopuszczonego, niezasadnie jego zdaniem, do udziału w aukcji elektronicznej,
pomimo wad występujących w ofercie tego wykonawcy. Wyłączenie udziału takiego
wykonawcy zmniejsza bowiem krąg podmiotów mogących uzyskaćzamówienie.
Dopuszczenie wykonawcy, który złożył wadliwąofertę, skutkuje możliwościąpowstania
szkody polegającej na pozyskaniu przez tego wykonawcęzamówienia, pomimo iżjego oferta
obarczona jest wadami. Natomiast w zakresie zadania (części) 7 Odwołujący nie spełnia
przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyżnie złożył w ramach tego zadania
(części) oferty.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentacjępostępowania, w tym
ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ, ofertęOdwołującego, ofertęMinova, odwołanie, zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego, umowęsprzedaży klejów poliuretanowych do
stosowania w podziemnych wyrobiskach górniczych do Oddziałów Kompanii Węglowej S.A.
w 2010 r. z dnia 30 grudnia 2009 r. pomiędzy KompaniąWęglowąS.A. jako zamawiającym i
Minova jako wykonawcąprzedłożonąna rozprawie.
Izba uznała skutecznośćprzystąpienia wykonawcy Minova do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego z uwagi na spełnienie przez niego przesłanek
skuteczności przystąpienia określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Izba uznała, iżodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyżnie znalazły
potwierdzenia zarzuty podnoszone w odwołaniu.
W ocenie Izby nie potwierdził sięzarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w
związku z art. 138c ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego
do uzupełnienia brakującego dokumentu w postaci oświadczenia o udziale towarów
pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota
Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, o którym mowa w ust.
XX pkt 8 SIWZ. Zdaniem Izby, uwzględniając postanowienia SIWZ, Odwołujący niesłusznie
dokonuje w ramach powyższego zarzutu powiązania przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z
przepisem art. 138c ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiajacy nie skorzystał bowiem z
dyspozycji przewidzianej tąregulacją, a mianowicie możliwości wprowadzenia w ramach
zamówienia na dostawy odrzucenia oferty, w której udział towarów pochodzących z państw
członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy
o równym traktowaniu przedsiębiorców, nie przekracza 50%, jeżeli stosowne postanowienie
znalazło sięw specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Bezzspornym jest, iżw ust. XX
pkt 7 SIWZ Zamawiający jednoznacznie wskazał, iżnie odrzuci oferty, w której udział
towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi
Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, nie
przekracza 50%. W ust. XX pkt 7 Zamawiający odwołał sięnatomiast do dyspozycji zawartej
w art. 138c ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli nie można wybraćoferty
najkorzystniejszej ze względu na to,że złożono dwie lub więcej ofert o takiej samej cenie lub
przedstawiających taki sam bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert, a w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nie przewidziano odrzucenia oferty zgodnie z art. 138c ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający wybiera ofertę, która nie mogłaby zostaćodrzucona na
podstawie art. 138c ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Ceny przedstawione w ofertach sątakie same,
jeżeli różnica między cenąnajkorzystniejszej oferty a cenami innych ofert, które nie mogłyby
zostaćodrzucone na podstawie art. 138c ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie przekracza 3%.
Zamawiajacy w ust. XX dotyczącym kryteriów oceny ofert zawarł bowiem następujące
postanowienia:
„7. Zamawiający nie odrzuci oferty, w której udział towarów pochodzących z państw
członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy
o równym traktowaniu przedsiębiorców, nie przekracza 50%. Jeżeli Zamawiający nie będzie
mógł wybrać oferty najkorzystniejszej ze względu na to, że złożono dwie lub więcej ofert o
takiej samej cenie Zamawiający wybierze ofertę, która nie mogłaby zostać odrzucona na
podstawie art. 138c ust. 1 pkt 4 Ustawy. Ceny przedstawione w ofertach są takie same jeżeli
różnica między ceną najkorzystniejszej oferty a cenami innych ofert, które nie mogłyby
zostać odrzucone na podstawie art. 138c ust. 1 pkt 4 Ustawy, nie przekracza 3%.
8. Zamawiający wymaga dołączenia do oferty oświadczenia o udziale towarów
pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota
Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, którego wzór stanowi
załącznik nr 2b do niniejszej SIWZ.”
Tym samym zawarty w ust. XX pkt 8 wymóg dołączenia do oferty oświadczenia o
udziale towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z
którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców,
którego wzór stanowił załącznik nr 2b do SIWZ, odnosił siędo preferencji dla oferty, w której
udział towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z
którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców,
przekracza 50% w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej, gdy takiego wyboru nie można
dokonaćze względu na to,że złożono dwie lub więcej ofert o takiej samej cenie.
Zdaniem Izby Odwołujący niesłusznie kwalifikuje oświadczenie o udziale towarów
pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota
Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców wymagane przez
Zamawiającego ust. XX pkt 8 SIWZ jako podlegające uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp. Nie należy ono bowiem dożadnej z kategorii oświadczeń/dokumentów
wymienionych w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, a tylko takie podlegająuzupełnieniu w tym trybie.
Oświadczenie o udziale towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej
lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu
przedsiębiorców wymagane przez Zamawiającego w ust. XX pkt 8 SIWZ nie stanowi
oświadczenia potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu (art. 25 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp), gdyżnie odnosi siędożadnej z kategorii warunków wymienionych w art.
22 ust. 1 ustawy Pzp ani braku podstaw do wykluczenia określonych w art. 24 ust. 1 ustawy
Pzp. Nie stanowi także oświadczenia potwierdzającego spełnianie przez oferowane dostawy
wymagańokreślonych przez Zamawiającego, gdyżdo takich wymagańsięnie odnosi. W
stanie faktycznym niniejszej sprawy nawet bardzo rozszerzająca interpretacja pojęcia
oświadczenia
potwierdzającego
spełnianie
przez
oferowane
dostawy
wymagań
Zamawiającego nie mogłaby doprowadzićdo zakwalifikowania oświadczenia wymaganego w
ust. XX pkt 8 SIWZ do takiej kategorii, gdyżZamawiający nie postawił w tym zakresieżadnych warunków (nie wymagał, aby udział towarów pochodzących z państw
członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy
o równym traktowaniu przedsiębiorców przekraczał 50%). Wprowadził jedynie preferencję
dla takich ofert na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty w sytuacji opisanej w art. 138c ust.
2 ustawy Pzp. Odwołujący powoływał sięna wyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 25
lutego 2009 r. sygn. akt V Ga 15/09, w którym Sąd uznał zasadnośćzastosowania art. 26
ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do oświadczenia o udziale towarów pochodzących z państw
członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy
o równym traktowaniu przedsiębiorców w sytuacji, gdy wbrew wymogowi postawionemu w
SIWZ wykonawca nie dokonał niezbędnych skreśleń, za pomocąktórych należało określić,
czy oferuje on dostawy, w których udział towarów pochodzących z państw członkowskich
Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym
traktowaniu
przedsiębiorców,
przekracza
50%.
Izba
nie
podziela
stanowiska
prezentowanego przez Odwołującego, iżorzeczenie to odnosi siędo stanu faktycznego
analogicznego do niniejszej sprawy. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
którego dotyczył przedmiotowy wyrok, odmiennie niżw niniejszej sprawie, zamawiający
skorzystał z dyspozycji art. 138c ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jak równieżzamieścił powyższe
oświadczenie wśród oświadczeń, do których odnosi sięart. 25 ust. 1 ustawy Pzp („Wykaz
oświadczeńlub dokumentów, jakie majądostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu” – wyrok KIO z dnia 8 stycznia 2009 r. sygn.
akt KIO/UZP 1486/08). Należy także zauważyć, iżSąd, kwalifikując oświadczenie jako
dotyczące postawionego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu (Sąd
rozważał zaistnienie podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania), w istocie nie
prowadził samodzielnych rozważańco do charakteru powyższego oświadczenia, nie badał
do której kategorii oświadczeńprzewidzianych art. 25 ust. 1 ustawy Pzp należy je odnieśći
jakie okoliczności za tym przemawiają. Abstrahując od oceny prawnej ustaleńzawartych w
powyższym wyroku, stwierdzićnależy, iżstan faktyczny niniejszej sprawy jest całkowicie
odmienny. Jak było to wskazane, Zamawiający nie skorzystał z dyspozycji art. 138c ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający w ust. XI i XII SIWZ („Oświadczenia i dokumenty wymagane
w celu wykazania spełniania przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu",
oświadczenia i dokumenty wymagane dla wykazania braku podstaw do wykluczenia z
Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp) w sposób wyczerpujący określił, które
z dokumentów zaliczył do kategorii wskazanej w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Z kolei
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zostały enumeratywnie
wymienione w punkcie C Załącznika Nr 1 do SIWZ („Dokumenty wymagane w celu
potwierdzenia spełnienia przez oferowane dostawy wymagańokreślonych przez
Zamawiającego - do złożenia wraz z ofertą"). Oświadczenie o udziale towarów
pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota
Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców zostało wskazane
odrębnie - w ust. XX pkt 8 SIWZ „Kryteria oceny oferty”. Oczywiście sposób zakwalifikowania
oświadczenia przez Zamawiającego nie decyduje o jego charakterze, wskazuje jednak na
znaczenie tego dokumentu nadawane mu przez Zamawiającego. Należy podkreślić, iżtaki
sposób prezentacji wymagańZamawiającego w odniesieniu do ww oświadczenia nie budził
wątpliwości wykonawców, dopuszczalnośćżądania oświadczenia na zasadach określonych
w ust. XX pkt 7 równieżnie była kwestionowana. Na obecnym etapie nie ma natomiast
możliwości podważania dopuszczalności czy zasadności jegożądania. Tego rodzaju zarzut
jako odnoszący siędo treści SIWZ należałoby uznaćza spóźniony.
Zdaniem Izby nie można podzielićstanowiska Odwołującego, iżjedynie w przypadku
skorzystania przez Zamawiającego z dyspozycji art. 138c ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. gdyby
w SIWZ zawarł rygor odrzucenia oferty, w której udział towarów pochodzących z państw
członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy
o równym traktowaniu przedsiębiorców, nie przekracza 50%, można rozważaćodrzucenie
oferty wykonawcy, który takiego oświadczenia nie załączył (i to tylko po wyczerpaniu
procedury jego uzupełnienia). Odwołujący w treści odwołania nie odniósł sięw ogóle do celużądania przez Zamawiającego powyższego oświadczenia wyrażonego jednoznacznie w ust.
XX pkt 7 w zw. z art. 138c ust. 2 ustawy Pzp. Co więcej, analizując ust. XX pkt 7 SIWZ,
całkowicie pominął zdanie drugie i trzecie tego postanowienia, gdzie jednoznacznie
wskazano na rodzaj preferencji dla oferty, w której udział towarów pochodzących z państw
członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy
o równym traktowaniu przedsiębiorców, przekracza 50%. Zdaniem Izby nie budzi
wątpliwości, iżżądanie przedłożenia oświadczenia o udziale towarów pochodzących z
państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła
umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców stanowi konsekwencjęwymogu
postawionego w ust. XX pkt 7 SIWZ i znajduje oparcie w art. 138c ust. 2 ustawy Pzp.
Powyższe oświadczenie nie może byćuznane, jak chce tego Odwołujący, za posiadające
walor wyłącznie informacyjny, stanowi ono element oferty wymagany jednoznacznymi i
jasnymi postanowieniami SIWZ, którego brak uniemożliwiłby Zamawiającemu wybór oferty
najkorzystniejszej, gdyby w Postępowaniu miała miejsce sytuacja przewidziana w ust. XX pkt
7 SIWZ. Zamawiający nie mógłby zatem dokonaćwyboru oferty najkorzystniejszej w sposób,
który przewidział w SIWZ i który został zaakceptowany przez wykonawców (nie złożyli oniśrodków ochrony prawnej od powyższych postanowieńSIWZ).
Równocześnie, z przyczyn określonych powyżej, nie jest to element oferty
podlegający uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Nie podlega także wyjaśnieniu w
trybie art. 26 ust. 4 ani art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, gdyżw istocie wiązałoby sięto z
koniecznością
uzupełnienia
oferty,
co
na
obecnym
etapie
postępowania
jest
niedopuszczalne. Nie ma także możliwości poprawienia oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, jużchoćby z tego względu,że oświadczenie takie w ogóle nie zostało złożone,
a Zamawiający nie może zastąpićoświadczenia wykonawcy własnym. Poprawienie omyłki
nie może teżpolegaćna uzupełnieniu oświadczenia przez wykonawcę. Ponadto Odwołujący
wżaden sposób nie wykazał, aby jakiekolwiek dokumenty przedłożone wraz z ofertą
pozwalały ustalićpochodzenie oferowanych towarów. Tym samym brak wymaganego w ust.
XX pkt 8 SIWZ oświadczenia jest brakiem oferty, który nie podlega uzupełnieniu ani
poprawieniu i skutkuje koniecznościąodrzucenia oferty przez Zamawiającego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Należy zatem podzielićstanowisko prezentowane przez
Zamawiającego, iżobowiązujące przepisy ustawy Pzp nie pozwalająmu na sanowanie
przedmiotowego braku oferty. Tym samym czynnośćodrzucenia oferty Odwołującego należy
uznaćza zasadną. W konsekwencji niesłusznym jest zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego, jak równieżart. 138c ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z ust. XX pkt 7 SIWZ. Zamawiający wprawdzie nie skorzystał z
dyspozycji art. 138c ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i udział towarów pochodzących z państw
członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy
o równym traktowaniu przedsiębiorców, nie decyduje o odrzuceniu oferty, jednak wymagał
oświadczenia wskazanego w ust. XX pkt 8 SIWZ dla innego celu określonego jednoznacznie
w SIWZ. Brak wymaganego oświadczenia mógłby uniemożliwićZamawiającemu wybór
oferty najkorzystniejszej. Tym samym nie można uznać, iżjest to jedynie formalna wada
oferty. Jakoże powyższy brak oferty ma charakter nieusuwalny, skutkuje koniecznościąjej
odrzucenia jako sprzecznej z treściąSIWZ.
W ocenie Izby nie potwierdziły siętakże zarzuty dotyczące nieprawidłowości oferty
Minova. W treści odwołania Odwołujący zarzucał nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia
oferty Minova oraz dopuszczenie tego wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej,
pomimoże jego oferta nie spełniała warunków określonych przez Zamawiającego w SIWZ.
Zarzucał także zaniechanie wykluczenia z Postępowania wykonawcy Minova, który w
niektórych kartach charakterystyki oferowanych produktów załączonych do oferty nie zawarł
zapisów, z których wynika, iżkomponent B, z którego tworzy sięklej poliuretanowy, może
powodowaćrozwijanie sięchorób nowotworowych, zaśobowiązek informowania o tym
zagrożeniu stanowi naruszenie postanowieńrozporządzenia REACH. Powołał sięna
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 91b ust. 1 ustawy Pzp oraz zapisów rozporządzenia
REACH (przedłożenie nieaktualnych kart charakterystyki). Uwzględniając powyższe,
stwierdzićnależy, iżżaden z zarzutów ani prezentowane uzasadnienie nie potwierdza, aby
zaistniała podstawa do wykluczenia z Postępowania wykonawcy Minova. Podstawądla
dokonania tej czynności może byćwyłącznie art. 24 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, a Odwołujący nie
przedstawiłżadnej argumentacjiświadczącej o tym, iżwykonawca Minova wypełnia
którąkolwiek z przesłanek wykluczenia opisanąw tych przepisach. Podnoszone nieścisłości
czy niegodnośćz powoływanym rozporządzeniem REACH dotyczy dokumentów
kwalifikowanych jako poświadczające spełnianie przez oferowane dostawy wymagań
Zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), co nie stanowi podstawy dla wykluczenia
wykonawcy z postępowania, lecz ewentualnie odrzucenia jego oferty jako sprzecznej z
SIWZ. Równieżzarzut naruszenia zapisów rozporządzenia REACH może byćoceniany
wyłącznie przez pryzmat wpływu takiego naruszenia na prawidłowośćoferty, a zatem czy
przedłożone przez wykonawcędokumenty w należyty sposób potwierdzająwymagania
postawione przez Zamawiającego. W ocenie Izby naruszenie postanowieńrozporządzenia
REACH nie podlega zatem ocenie jako samodzielny zarzut uzasadniający uwzględnienie
odwołania.
Odwołujący zarzucał, iżZamawiający dopuścił do udziału w aukcji elektronicznej
wykonawcę, którego oferta zawierała szereg nieprawidłowościświadczących o tym, iżnie
spełnia wymogów Zamawiającego określonych w SIWZ. Odwołujący podnosił, iżna stronie
2 certyfikatu z dnia 27 października 2008 r. Nr B/1077/III/2008 wydanego przez Główny
Instytut Górnictwa wyszczególnione zostało sprawozdanie nr 242A/08/SM2 z dnia 17
września 2008 r. z badańpalnościowych. Wykonawca Minova załączył natomiast do oferty
sprawozdanie z dnia 24 września 2007 r., Nr 205-1/07/SM2. W ocenie Izby powyższe nieświadczy, aby oferta wykonawcy Minova pozostawała w sprzeczności z wymaganiami
Zamawiającego. W Załączniku Nr 1 do SIWZ punkt C ppkt 9 Zamawiający wymagał
„dokumentu potwierdzającego trudnopalnośćproduktu (kleju): czas palenia iżarzenia poniżej
5 sekund". Zamawiającyżądał, aby dokument potwierdzający powyższe właściwości został
wystawiony przez jednostkęuprawnionądo tego typu badań(s. 23 SIWZ). Zamawiający nie
wymagał zatem, aby przedmiotowy parametr potwierdzony został przez dokument wskazany
w treści certyfikatu. Nie określił nawet rodzaju tego dokumentu, pozostawiając w tym
zakresie swobodęwykonawcy, z tym jednakże zastrzeżeniem, aby dokument potwierdzający
wymagane właściwości produktu był wystawiony przez jednostkęuprawnionądo tego typu
badań. Odwołujący nie kwestionował ustaleńwynikających z przedłożonego sprawozdania
ani jego prawdziwości czy wiarygodności, jak równieżuprawnieńpodmiotu, który je
sporządził. Nie podważał także spełniania przez oferowany przez wykonawcęMinova
produkt wymagania Zamawiającego w zakresie trudnopalności. Nie podnosił też
okoliczności, iżdane zawarte w obu sprawozdaniach sąodmienne, niespójne. Skoro zatem
SIWZ nie zawierała wymagania, aby „dokument potwierdzający trudnopalnośćproduktu
(kleju): czas palenia iżarzenia poniżej 5 sekund” był tożsamym z wymienionym w
certyfikacie jako podstawa jego wydania, nie można czynićwykonawcy Minova zarzutu, iż
przedłożył inny dokument na potwierdzenie wymaganego parametru. Należy stwierdzić, iżz
załączonego przez wykonawcęMinova do oferty sprawozdania z badańpalności i
temperatury reakcji kleju poliuretanowego Ekopur W, sporządzonego przez Główny Instytut
Górnictwa (Nr 205-1/207/SM2) wynika, iżczas palenia iżarzenia wynosi 4,2 s., a w
konsekwencji,że oferowany produkt spełnia wymóg określony w Załączniku Nr 1 do SIWZ
punkt C ppkt 9. Przedłożony przez wykonawcęMinova dokument należy zatem uznaćza
prawidłowy, a zarzut Odwołującego za niezasadny.
Odwołujący zarzucał wykonawcy Minova, iżdo oferty załączył nieaktualne karty
charakterystyki dla komponentu B, które nie spełniająwymogów rozporządzenia REACH,
ponieważnie zawierająpostanowieńwskazujących,że komponent B może powodować
rozwój chorób nowotworowych. Odwołujący wskazywał, iżzgodnie z obowiązującym prawem
oferent jest zobowiązany do przedłożenia aktualnej charakterystyki substancji niebezpiecznej
i niedopuszczalne jest posługiwanie sięjej wcześniejsząwersją, tym bardziej jeśli jest sięw
posiadaniu aktualnej karty charakterystyki.
W Załączniku Nr 1 do SIWZ pkt C ppkt 6) Zamawiający wymagał przedłożenia kart
charakterystyki preparatu chemicznego (komponentów do wytwarzania klejów). Zamawiający
nie postawił szczegółowych wymogów co do kart charakterystyki, nie wskazał, iżprzedłożyć
należy jedynie najbardziej aktualne karty charakterystyki. Nie postawił teżżadnych wymogów
odnośnie składu oferowanych produktów czy ich kancerogenności, jakoże, jak wskazywał,
jest wiedząposzechną, iżna rynku brak jest klejów dwuskładnikowych (a takie są
przedmiotem zamówienia), które byłyby wolne od potencjalnego wpływu kancerogennego.
Na rozprawie podnosił, iżpodstawowym celemżądania kart charakterystyki była weryfikacja
zgodności oferowanego kleju z wymaganiem, aby stosowanieśrodka nie wymagało
specjalistycznej odzieży ochronnej (Załącznik nr 1 pkt B ppkt 9). Wykonawca Minova
argumentował natomiast, iżw związku z brakiem jednoznacznego wymogu, aby dostarczyć
wyłącznie aktualne karty charakterystyki przedłożył karty charakterystyki zgodne z ważnym
na dzieńskładania ofert certyfikatem, aby zapewnićspójnośćswojej oferty. Obowiązek
zawarcia informacji dotyczących rakotwórczości produktu w karcie charakterystyki został
wprowadzony rozporządzeniem Komisji (UE) Nr 453/2010 z dnia 20 maja 2010 r.
zmieniającym rozporządzenie REACH. W art. 2 ust. 7 rozporządzenia zmieniającego
wskazano,że, nie naruszając postanowieńart. 31 ust. 9 rozporządzenia REACH (obowiązek
aktualizacji karty charakterystyki w określonych przypadkach), karty charakterystyki dla
mieszanin dostarczonych odbiorcy co najmniej raz przed dniem 1 grudnia 2010 r. mogąbyć
nadal używane i nie musząbyćzgodne z załącznikiem I do niniejszego rozporządzenia
zmieniającego do dnia 30 listopada 2012 r. Tym samym ustanowiono okres karencji w
posługiwaniu siędotychczasowymi kartami charakterystyki do końca listopada 2012 r.
Wykonawca Minova na potwierdzenie,że produkty, które sąprzedmiotem jego oferty, były
dostarczane przed 1 grudnia 2010 r., przedłożył umowęsprzedaży z 30 grudnia 2009 r.
zawartąz Zamawiającym. Nie dotyczy ona jednak wszystkich rodzajów klejów oferowanych
w niniejszym postępowaniu (klej MINOSTAT AN), stąd jej walor dowodowy należy uznaćza
ograniczony. Niezależnie jednak od powyższego zwrócićuwagęnależy, iżOdwołujący,
kwestionując
prawidłowość
kart
charakterystyki,
podkreślał
brak
informacji
o
kancerogenności. W istocie informacja na temat kancerogenności pozostaje irrelewantna z
punktu widzenia wymagańSIWZ, której postanowienia nie przewidywałyżadnych warunków
w tym zakresie, a ponadto, jak wskazywano, jest wiedząpowszechną, iżtego typu kleje
mogąmiećdziałanie rakotwórcze. Odwołujący nie wykazywał ani w odwołaniu ani na
rozprawie, iżprzedłożone karty charakterystyki obarczone sąinnymi brakami istotnymi z
punktu widzenia oceny wymagańprzedstawionych przez Zamawiającego w SIWZ. Ponadto
załączone do oferty w zakresie zadania 2 i 5 karty charakterystyki wskazywały na
ograniczone dowody działania rakotwórczego komponentu B (strona 213 i 568 oferty), a, jak
wskazywał sam Odwołujący w treści odwołania, komponent ten jest w takim samym zakresie
stosowany we wszystkich oferowanych w Postępowaniu klejach Minova. Tym samym celem
wykonawcy nie było i nie mogło byćzatajenie informacji o potencjalnie rakotwórczym
charakterze produktu. Uwzględniając powyższe, jak równieżokoliczność, iżZamawiający nie
uszczegółowił wymogów odnośnie aktualności kart charakterystyki, zaśwykonawca Minova
posługiwał siędotychczasowymi kartami charakterystyki, zgodnymi z ważnym na dzień
składania ofert certyfikatem, przedłożenie ich w ofercie nie może byćuznane za niezgodne z
wymaganiami SIWZ.
Odwołujący zarzucał, iżw zadaniu 2 Minova oferuje klej o parametrach czasowych
przekraczających zakres ustalony certyfikatem. W certyfikacie Nr OBAC/508/CB/10 podane
zostały czasy, w których klej MINOSTAT AS zachowuje właściwości, które zostały
potwierdzone stosownymi badaniami. Oferta na stronie 176 zawiera informację,że czas
startu zawiera sięw przedziale 25-95 s, a czas końca reakcji 30-190 s. Certyfikatem zaś
gwarantuje sięutrzymanie właściwości w zakresie: czas startu 30-90 s, a czas końca reakcji
40-300 s. Zdaniem Odwołującego w przypadku czasu startu oferowany klej jest 5s
„wolniejszy", a czas końca różni sięo 10s od czasu oczekiwanego w zadaniu 2.
Reasumując, w ocenie Odwołującego, Minova potwierdza w ofercie inne parametry niż
gwarantuje to dokumentacja.
W Załączniku Nr 1 do SIWZ punkt A Zamawiający w zadaniu 2 wymagał, aby
początek czasu reakcji zawierał sięw przedziale 25-95 s. Zdaniem Izby z powyższego
sformułowania nie wynika, iżspełni wymagania SIWZ wyłącznie produkt o analogicznych
wartościach brzegowych. Tym samym nie można uznaćargumentacji Odwołującego, iżw
przypadku czasu startu oferowany klej jest 5s „wolniejszy” od czasu wymaganego.
Niewątpliwie bowiem 30s mieści sięw przedziale 25-95s. Podobnie niesłusznym jest
wniosek odnośnie wymaganego czasu końca reakcji dotyczący różnicy 10s (40 s mieści się
w przedziale czasu 30-190s). Znamiennym jest, iżOdwołujący nie odnosi sięw sposób
wyraźny w odwołaniu do drugiego z parametrów brzegowych, tj. w przypadku czasu startu:
wymaganych 95s, a czasu końca reakcji 190 s. Jednak, jakoże kwestionuje spójnośćoferty
Minova w zakresie deklarowanych przedziałów czasowych z parametrami ujętymi w
certyfikacie, na marginesie stwierdzićnależy, iżdla oceny zgodności oferty z treściąSIWZ
podstawowe znaczenie ma deklaracja wykonawcy zawarta w ofercie. Wykonawca Minova na
stronie 176 oferty zadeklarował w zakresie zadania 2, iżw odniesieniu do czasu reakcji
(początek, koniec) oferowany przez niego produkt osiągnie wymagane przez Zamawiającego
parametry. Powyższa deklaracja znalazła także potwierdzenie w dokumentacji technicznej
Nr DT-89/06/331103449/Z2 (strona 282 oferty), gdzie wskazano parametry: czas startu
reakcji 30-90s, czas końca reakcji: 40-190s, zatem zgodne z wymaganiem Zamawiającego.
Izba dała wiaręwyjaśnieniom Zamawiającego i wykonawcy Minova, iżcertyfikat wskazuje na
określone możliwości produktu, przy czym poprzez odpowiednie proporcje składników
chemicznych możliwe jest osiągnięcie zakładanych przez wykonawcęparametrów zgodnych
z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący nie przedstawiał w tym zakresie twierdzeńczy
dowodów przeciwnych. Tym samym uznaćnależy, iżchoćcertyfikat potwierdza w zakresie
końca czasu reakcji parametry 40-300s (drugi parametr brzegowy początku czasu reakcji tj.
90s, przy przedziale 25-95s nie budzi wątpliwości), co w odniesieniu do 300s zdawałoby się
przekraczaćzakres tolerancji ustalony przez Zamawiającego (30-190s), to wykonawca
poprzez odpowiednie ustalenie proporcji składników może osiągnąćparametry przez siebie
zagwarantowane. Na takąmożliwośćwskazuje teżww dokumentacja techniczna Nr DT-
89/06/331103449/Z2 (strona 282 oferty), której Odwołujący w odwołaniu nie kwestionuje.
Ponadto na podobne rozumienie powyższego wymogu wskazuje oferta Odwołującego, w
której podano czas startu reakcji 15-200s, czas końca reakcji 30-600s (strona 139 oferty), a
Odwołujący także zadeklarował spełnienie parametrów wymaganych przez Zamawiającego
(strona 72 oferty). Tym samym zarzut Odwołującego uznaćnależy za niezasadny.
Uwzględniając powyższe uznaćnależy, iżnie potwierdził sięrównieżzarzut
naruszenia art. 91b ust. 1 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wystosowania zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej do Odwołującego i zaproszenie
do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy Minova pomimo nieprawidłowości w złożonych
przez niego dokumentach. W ocenie Izby Zamawiający dokonał prawidłowego badania i
oceny ofert obu wykonawców. Jak wykazano powyżej, oferta Odwołującego podlegała
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na niedołączenie do oferty
oświadczenia wymaganego zgodnie z ust. XX pkt 8 SIWZ, a Zamawiający nie miał
obowiązku zastosowania trybu przewidzianego w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jak tego domagał
sięOdwołujący. Nie zachodziły także inne przesłanki sanowania tego braku oferty. Nie
potwierdziły sięteżzarzuty dotyczące nieprawidłowości oferty Minova. Odwołujący wżaden
sposób nie wykazał, aby istotnie w procesie badania i oceny ofert Zamawiający dopuścił się
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zwłaszcza, iż
jedynąwadąoferty Odwołującego podniesionąprzez Zamawiającego był brak oświadczenia
wymaganego w ust. XX pkt 8 ustawy Pzp, którego wzór zawarty był w SIWZ. Brak dbałości w
procesie sporządzania oferty obciąża Odwołującego, zaśZamawiający nie posiadał
umocowania prawnego dlażądania uzupełnienia powyższego dokumentu. Wystosowanie
takiegożądania pomimo braku podstawy prawnej mogłoby skutkowaćzarzutem naruszenia
podstawowych zasad postępowania wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Z uwagi na powyższe Izba uznała, iżnie zachodząpodstawy do uwzględnienia
odwołania na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, toteżorzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący …………
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego: PETEK i Wspólnicy A. Korbel Sp. j., MAS Sp.
z o.o. i PCC Prodex Sp. z o.o., ul. Dąbrowskiego 2, 41-800 Zabrze i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego – wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: PETEK i Wspólnicy A. Korbel
Sp. j., MAS Sp. z o.o. i PCC Prodex Sp. z o.o., ul. Dąbrowskiego 2, 41-800 Zabrze,
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2817/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Kompania Węglowa S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego sektorowego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) na
dostawęklejów poliuretanowych do stosowania w podziemnych wyrobiskach górniczych do
Oddziałów
Kompanii Węglowej S.A. w 2012 roku („Postępowanie”). Wartość
przedmiotowego zamówienia na dostawy oszacowano na kwotęprzekraczającąwyrażonąw
złotych równowartośćkwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 7 października 2011 r. pod numerem: 2011/S 193-314886.
W dniu 30 grudnia 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: PETEK i
Wspólnicy Adam Kobel Sp. z j. (lider), MAS Sp. z o.o., PCC Prodex Sp. z o.o., ul.
Dąbrowskiego 2, 41-800 Zabrze (adres lidera) (dalej „Konsorcjum PETEK” lub „Odwołujący”)
na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechania Zamawiającego podjęte w
Postępowaniu polegające na:
1.
zaniechaniu wezwania Konsorcjum PETEK w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia oświadczenia o udziale towarów pochodzących z państw członkowskich
Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o
równym traktowaniu przedsiębiorców, o którym mowa w ust. XX pkt 8 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ");
2.
nieuzasadnionym odrzuceniu oferty Konsorcjum PETEK z powodu niezłożenia
oświadczenia, o którym mowa w punkcie 1 powyżej, bez wezwania wykonawcy do
jego uzupełnienia oraz pomimo tego, iżZamawiający w ust. XX pkt 7 SIWZ
postanowił,że okoliczność, iżudział towarów pochodzących z państw członkowskich
Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o
równym traktowaniu przedsiębiorców, nie przekracza 50%, nie będzie stanowiła
podstawy do odrzucenia oferty. Zatem to, czy Konsorcjum PETEK złożyło dokument,
czy teżnie, nie powinno miećwpływu na jego dopuszczenie do udziału w aukcji
elektronicznej;
3.
nieuzasadnionym niedopuszczeniu Konsorcjum PETEK do udziału w aukcji
elektronicznej;
4.
nieuzasadnionym zaniechaniu odrzucenia oferty Minova Ekochem S.A. z siedzibąw
SiemianowicachŚląskich (dalej „Minova") oraz dopuszczeniu wykonawcy Minova do
udziału w aukcji elektronicznej, pomimo,że jego oferta nie spełniała warunków
określonych przez Zamawiającego w SIWZ;
5.
zaniechaniu wykluczenia z Postępowania wykonawcy Minova, który w niektórych
kartach charakterystyki oferowanych produktów załączonych do oferty nie zawarł
zapisów, z których wynika, iżkomponent B, z którego tworzy sięklej poliuretanowy,
może powodowaćrozwijanie sięchorób nowotworowych. Obowiązek informowania o
zagrożeniu, o którym mowa w zdaniu poprzednim stanowi naruszenie postanowień
Rozporządzenia (WE) nr 1907/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 18
grudnia 2006 r. w sprawie rejestracji, oceny, udzielania zezwoleńi stosowania
ograniczeńw zakresie chemikaliów (REACH) (dalej „rozporządzenie REACH").
Zamawiający, dopuszczając sięwymienionych powyżej czynności, naruszył:
1.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, co miało istotny wpływ na wynik postępowania, poprzez
przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadęuczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, tj. poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty
Konsorcjum PETEK i niedopuszczenie go do udziału w aukcji elektronicznej oraz
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Minova i dopuszczenie tego wykonawcy do
udziału w aukcji, pomimo licznych nieprawidłowości w załączonych przez Minova do
oferty dokumentach;
2.
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 138c ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, co miało
istotny wpływ na wynik postępowania, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum
PETEK do uzupełnienia brakującego dokumentu w postaci oświadczenia o udziale
towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z
którymi
Wspólnota
Europejska
zawarła
umowy
o
równym
traktowaniu
przedsiębiorców, o którym mowa w ust. XX pkt 8 SIWZ;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, co miało istotny wpływ na wynik postępowania,
poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Konsorcjum PETEK z powodu
niespełniania przez niąwymogów SIWZ, pomimo,że jego oferta odpowiada treści
SIWZ;
4.
art. 138c ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z ust. XX pkt 7 SIWZ, co miało istotny
wpływ na wynik postępowania, poprzez odrzucenie oferty Konsorcjum PETEK z
powodu niezłożenia oświadczenia o udziale towarów pochodzących z państw
członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła
umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, pomimo, iżw ust. XX pkt 7 SIWZ
Zamawiający wyraźnie postanowił, iżudział ten nie ma wpływu na rozstrzygnięcie
postępowania, tj. nie decyduje o odrzuceniu oferty;
5.
art. 91b ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niewystosowanie zaproszeńdo udziału w aukcji
elektronicznej do wszystkich wykonawców, których oferty nie podlegająodrzuceniu, tj.
zaniechaniu zaproszenia do udziału w aukcji Konsorcjum PETEK, oraz poprzez
zaproszenie do udziału w aukcji Minova, pomimo nieprawidłowości w złożonych przez
niądokumentach;
6.
zapisy rozporządzenia REACH, poprzez dopuszczenie do udziału w aukcji Minova
pomimo przedłożenia przez tego wykonawcęwraz z ofertąnieaktualnych kart
charakterystyki komponentu B.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego
odwołania w całości, a w konsekwencji o:
1.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia aukcji elektronicznej przewidzianej na
dzień30 grudnia 2011 r.;
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Konsorcjum
PETEK;
3.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
4.
nakazanie Zamawiającemu wykluczenie z postępowania Minova i odrzucenie jej
oferty, względnie wezwanie Minova do uzupełnienia lub poprawienia brakujących
dokumentów;
5.
nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum PETEK do uzupełnienia
oświadczenia o udziale towarów pochodzących z państw członkowskich Unii
Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym
traktowaniu przedsiębiorców, o którym mowa w ust. XX pkt 8 SIWZ;
6.
nakazanie
Zamawiającemu
dopuszczenie
Konsorcjum
PETEK
do
aukcji
elektronicznej i przeprowadzenia aukcji przy udziale tego wykonawcy;
7.
przyznanie Konsorcjum PETEK zwrotu kosztów postępowania wywołanego
wniesieniem odwołania tj. wpisu w kwocie 15.000,00 PLN oraz kosztów zastępstwa
pełnomocnika w kwocie 3.600,00 PLN;
8.
wezwanie Zamawiającego do przedstawienia znajdujących sięw jego posiadaniu
dokumentów, wymienionych w treści niniejszego pisma.
Odwołujący wskazywał,że informacjęo wykonawcach dopuszczonych do udziału w
aukcji elektronicznej oraz o odrzuceniu jego oferty otrzymał w dniu 23 grudnia 2011 r. za
pośrednictwem faksu. Termin do wniesienia odwołania został zatem zachowany.
Interes prawny Konsorcjum PETEK w niniejszym postępowaniu odwoławczym polega
na tym,że w przypadku korzystnego dla wykonawcy rozstrzygnięcia odwołania, tj. nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty wykonawcy i dopuszczenia jej
do udziału w aukcji elektronicznej, wykonawca będzie mógł ubiegaćsięo udzielenie
zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, co następuje.
Stosownie do postanowieńSIWZ, Zamawiający nałożył na wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia m.in. obowiązek przedłożenia wraz z ofertą
dokumentu w postaci oświadczenia o udziale towarów pochodzących z państw
członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy
o równym traktowaniu przedsiębiorców, o którym mowa w ust. XX pkt 8 SIWZ. Zamawiający
w pkt 7 zastrzegł jednocześnie,że wielkośćudziału, o którym mowa w zdaniu poprzednim,
nie będzie miała wpływu na odrzucenie oferty. W dniu 23 grudnia 2011 r. Konsorcjum
PETEK otrzymało za pośrednictwem faksu informacjęopatrzonądatą21 grudnia 2011 r. o
wykonawcach dopuszczonych do udziału w aukcji elektronicznej. Z przesłanego pisma
wynika, iżoferta Konsorcjum PETEK została odrzucona z powodu nieprzedłożenia ww
oświadczenia. Zamawiający w uzasadnieniu wskazał, iżdokument ten nie podlega
uzupełnieniu. Dodatkowo Zamawiający powiadomił Konsorcjum PETEK, iżdo aukcji
elektronicznej zaprosi następujących wykonawców: Minova, CARBOTECH- POLONIA Sp. z
o.o. z siedzibąw SiemianowicachŚląskich, A. WEBER Sp. z o.o. z siedzibąwŻorach oraz
SCHAUM-CHEMIE MIKOŁÓW Sp. z o.o. z siedzibąw Mikołowie.
Zamawiający dopuścił do udziału w aukcji elektronicznej Minova, pomimo
występujących w ofercie tego wykonawcy nieprawidłowości. Odwołujący wskazywał,że na
stronie 2 Certyfikatu Nr B/1077/111/2008 wydanego przez Główny Instytut Górnictwa (dalej
„GIG") w dniu 27 października 2008 r. wyszczególnione zostało sprawozdanie nr
242A/08/SM2 z dnia 17 września 2008 r. z badań„palnościowych" przeprowadzonych w GIG
SM-2, które było podstawądo jego wydania. Do oferty Minova załączyła natomiast wraz z
certyfikatem inne sprawozdanie, tj. sprawozdanie Nr 205-1/07/SM2 z dnia 24 września 2007
r. Ponadto Odwołujący podkreślał,że Minova do oferty na poszczególne zadania dołączyła
różne karty charakterystyki dla komponentu B: do zadania I, III, IV, VI, VII załączone zostały
karty nieaktualne z dnia 24 stycznia 2008 r., do zadania II kartęzaktualizowanąz 24
września 2010 r., a do zadania V kartęz 18 lipca 2011 r. Niektóre spośród kart
charakterystyki nie spełniająwymogów określonych rozporządzeniem REACH, tj. nie
zawierająpostanowieńwskazujących,że komponent B może powodowaćrozwój chorób
nowotworowych. Okolicznośćtych rozbieżności powinna zostaćwyjaśniona przez
Zamawiającego. Zgodnie z obowiązującym prawem, oferent jest zobowiązany do
przedłożenia aktualnej Karty charakterystyki substancji niebezpiecznej i niedopuszczalne jest
posługiwania sięjej wcześniejsząwersją. Tym bardziej jeśli jest sięw posiadaniu aktualnej
Karty charakterystyki.
Odwołujący podkreślał,że istotnym jest również,że w zadaniu II Minova oferuje klej o
parametrach czasowych przekraczających zakres ustalony certyfikatem. W certyfikacie Nr
OBAC/508/CB/10 podane zostały czasy, w których klej MINOSTAT AS zachowuje
właściwości, które zostały potwierdzone stosownymi badaniami. Oferta na stronie 176
zawiera informację,że czas startu zawiera sięw przedziale 25-95 s, a czas końca reakcji 30-
190 s. Certyfikatem zaśgwarantuje sięutrzymanie właściwości w zakresie: czas startu 30-90
s, a czas końca reakcji 40-300 s. W przypadku czasu startu oferowany klej jest 5 s
"wolniejszy", a czas końca różni sięo 10 s od czasu oczekiwanego w zadaniu II.
Reasumując, Minova potwierdza w ofercie inne parametry niżgwarantuje to dokumentacja.
Odwołujący podnosił, iżzgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający jest
uprawniony dożądania od wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia
publicznego wyłącznie oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Zamawiający każdorazowo wskazujeżądane oświadczenia lub dokumenty w
ogłoszeniu o zamówieniu, w SIWZ lub w zaproszeniu do składania ofert. Szczegółowy
katalog dokumentów, jakich możeżądaćZamawiający od wykonawców ubiegających sięo
udzielenie zamówienia zawiera rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (dalej „Rozporządzenie"). W przypadku
zamówieńsektorowych, art. 138c ust.1 pkt 2) ustawy Pzp, daje Zamawiającemu prawo dożądania od wykonawców także innych dokumentów niżokreślone w Rozporządzeniu,
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to niezbędne do
oceny spełniania przez wykonawców tych warunków. Brak któregokolwiek z dokumentówżądanych przez Zamawiającego w SIWZ, zarówno określonego w Rozporządzeniu, jak i
innego wymaganego przez Zamawiającego na podstawie art. 138c ust.1 pkt 4), powinien
skutkowaćobligatoryjnie wezwaniem wykonawcy do jego uzupełnienia na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z treściąwskazanego przepisu, Zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chybaże mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Wynikający z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia
brakujących lub zawierających błędy dokumentów dotyczy równieżsytuacji, gdy wykonawca
nie przedłoży wraz z ofertąoświadczenia o udziale towarów pochodzących z państw
członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy
o równym traktowaniu przedsiębiorców. Powyższe stanowisko wynika wprost z orzeczenia
Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 25 lutego 2009 r., sygn. akt V Ga 15/09, dotyczącego
sprawy analogicznej do będącej przedmiotem niniejszego odwołania, z tąróżnicą,że w
sprawie rozpoznawanej przez Sąd wykonawca w załączniku zawierającym oświadczenie o
wielkości udziału towarów, nie dokonał niezbędnych skreśleń, za pomocąktórych należało
określić, czy oferuje towary, w których udział towarów pochodzących z państw
członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy
o równym traktowaniu przedsiębiorców, przekracza 50%. W przytoczonym wyroku Sąd
jednoznacznie stwierdził,że jeżeli wykonawca w oświadczeniu dołączonym do swojej oferty
nie dokonał skreśleńniezbędnych w celu określenia, czy w jego przypadku udział towarów
pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota
Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, przekracza czy teżnie
przekracza 50%, to nie ma jeszcze podstaw do tego, aby zamawiający odrzucił ofertętegoż
wykonawcy. Zgodnie z uzasadnieniem wyroku, Zamawiający w takiej sytuacji jest nie tylko
uprawniony, ale także zobowiązany w oparciu o przepis art. 26 ust.3 ustawy Pzp wezwać
wykonawcędo wyjaśnienia lub do uzupełnienia oferty.
Odwołujący podkreślał, iżw kontekście uwag poczynionych powyżej uznaćnależy za
nieuzasadnione i przedwczesne odrzucenie oferty Konsorcjum PETEK na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Jeżeli Zamawiający stwierdził braki lub nieprawidłowości w ofercie
Konsorcjum PETEK, które wskazywały na jej niezgodnośćz SIWZ, powinien był
obligatoryjnie wezwaćOdwołującego do ich uzupełnienia. Zgodnie bowiem z wyrokiem
Zespołu Arbitrów przy Urzędzie ZamówieńPublicznych z 14 września 2006 r., sygn. akt
UZP/ZO/0-2456/06, niewszczęcie przez zamawiającego procedury na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy zachodziły przesłanki w nim wymienione, oznacza,że
zamawiający zaniechał czynności, do której był zobowiązany.
Odwołujący wskazywał, iżdodatkowo należy miećna względzie art. 138c ust. 1 pkt 4)
ustawy Pzp, który w zestawieniu z treściąust. XX pkt 7 SIWZ, potwierdza, iżZamawiający
nie powinien był odrzucaćoferty Konsorcjum PETEK z powodu niezłożenia oświadczenia o
udziale towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z
którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców.
Zgodnie z treściąwskazanego przepisu ustawy Pzp, Zamawiający w przypadku zamówienia
na dostawy, może odrzucićofertę, w której udział towarów pochodzących z państw
członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy
o równym traktowaniu przedsiębiorców, nie przekracza 50%, jeżeli przewidział to w SIWZ. W
ust. XX pkt 7 SIWZ Zamawiający wyraźnie wskazał,że jeżeli udział towarów będzie niższy
niż50%, okolicznośćta nie będzie stanowiła podstawy odrzucenia oferty. Tym samym
stwierdzićnależy,że postawiony przez Zamawiającego wymóg przedłożenia oświadczenia w
tym zakresie miał dla niego charakter wyłącznie informacyjny.
Zgodnie z art. 91b ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający powinien wystosowaćzaproszenie
do udziału w aukcji elektronicznej do wszystkich wykonawców, których oferty nie podlegają
odrzuceniu. Zamawiający zobligowany jest uczynićw tym zakresie zadośćzasadom
najwyższej staranności, uprzednio w sposób szczegółowy dokonując analizy złożonych w
toku postępowaniu ofert i załączonych do nich dokumentów. W przypadku jakichkolwiek
braków w ofertach lub stwierdzenia,że występująw nich inne nieprawidłowości, jest on
zobowiązany podjąćdziałania zmierzające do wyjaśnienia wszelkich wątpliwości lub też
wezwaćoferentów do przedłożenia prawidłowych dokumentów, na co wskazywano na
wstępie odwołania. Niedopuszczenie do udziału w aukcji elektronicznej Konsorcjum PETEK
tylko z tego powodu,że do jego oferty nie zostało załączone oświadczenie o udziale towarów
pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota
Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, nie przesądza jeszcze,że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu. Stąd stwierdzićnależy,że Zamawiający nie
uczynił zadośćdyspozycji art. 91b ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący zwracał uwagę,że Zamawiający zaprosił do udziału w aukcji
elektronicznej Minova, pomimo,że oferta Minova zawiera liczne nieprawidłowości, które
wskazująna jej niezgodnośćz SIWZ. Nieprawidłowości te zostały w szczegółowy sposób
opisane w odwołaniu. Zamawiający nie podjąłżadnych działań, które zmierzałyby do ich
wyjaśnienia lub usunięcia, co należy uznaćza niedopuszczalne i naruszające zasadę
konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikającąz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w
szczególności mając na względzie okoliczność,że Zamawiający nie dopuścił do udziału w
aukcji Konsorcjum PETEK. Podkreślał okoliczność,że niektóre spośród kart charakterystyki
załączone przez Minova do oferty nie spełniająwymogów rozporządzenia REACH.
Rozporządzenie REACH enumeratywnie wymienia sekcje, jakie powinna zawieraćkarta
charakterystyki, przy czym ich szczegółowątreśćokreśla Załącznik nr 2 do rozporządzenia
(dalej: „Załącznik 2"):
a)
identyfikacja substancji/mieszaniny i identyfikacja przedsiębiorstwa;
b)
identyfikacja zagrożeń;
c)
skład/informacja o składnikach;
d)
pierwsza pomoc;
e)
postępowanie w przypadku pożaru;
f)
postępowanie w przypadku niezamierzonego uwolnienia dośrodowiska;
g)
postępowanie z substancją/mieszaninąi jej/jego magazynowanie; h) kontrola
narażenia/środki ochrony indywidualnej;
i)
właściwości fizyczne i chemiczne;
j)
stabilnośći reaktywność;
k)
informacje toksykologiczne;
l)
informacje ekologiczne;
m)
postępowanie z odpadami;
n)
informacje o transporcie;
o)
informacje dotyczące przepisów prawnych;
p)
inne informacje.
Zgodnie z Załącznikiem 2 w ramach sekcji pn. Informacje toksykologiczne należy
każdorazowo rozpatrzyćnastępujące cechy substancji:
a)
toksycznośćostra;
b)
działanieżrące/drażniące na skórę;
c)
poważne uszkodzenie oczu/działanie drażniące na oczy;
d)
działanie uczulające na drogi oddechowe lub skórę;
e)
działanie mutagenne na komórki rozrodcze;
f)
rakotwórczość;
g)
szkodliwe działanie na rozrodczość;
h)
działanie toksyczne na narządy docelowe - narażenie jednorazowe;
i)
działanie toksyczne na narządy docelowe - narażenie powtarzane;
j)
zagrożenie spowodowane aspiracją.
Stosownie do brzmienia Załącznika 2, w karcie charakterystyki należy podaćinformacje dla
każdej z w/w sekcji. Nie ma możliwości pominięcia którejkolwiek z nich, tak jak uczyniła to
Minova w niektórych załączonych przez siebie do oferty kartach, pomijając informacjęo
kancerogenności komponentu B. Zamieszczenie tej informacji w karcie charakterystyki jest
obligatoryjne. Tym bardziej,że jak wynika ze złożonej oferty, Minova jest w posiadaniu
aktualnej karty charakterystyki dla PUR B, co zostało potwierdzone po dokonaniu wglądu do
ofert w dniu 28 grudnia 2011 r., a komponent ten jest w takim samym zakresie stosowany we
wszystkich oferowanych w tym postępowaniu klejach Minova. Zaniechanie temu
obowiązkowi należy zakwalifikowaćjako niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa, a
takżeświadome narażanie użytkowników kleju na zagrożenie dla ichżycia i zdrowia, w
przypadku zaistnienia nadzwyczajnych okoliczności.
W dniu 30 grudnia 2011 r. Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym i przekazał kopięodwołania.
W dniu 2 stycznia 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wykonawcy Minova (dalej także "Przystępujący"). Przystępujący wskazywał, iżposiada
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćZamawiającego. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu
nieuzasadnione
zaniechanie
odrzucenia
oferty
Przystępującego,
dopuszczenie Przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej, wreszcie zaniechanie
wykluczenia Przystępującego z postępowania (punkty 4 i 5, s. 2 odwołania), wnosząc
jednocześnie o nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Przystępującego z powodu jej
niezgodności z treściąSIWZ, względnie wezwanie Przystępującego do uzupełnienia lub
poprawienia brakujących dokumentów (punkt 4 wniosków odwołania). Przystępujący posiada
interes w wykazaniu,że zarzuty odwołania sąw tym zakresie niezasadne. Przystępujący
posiada równieżinteres w odrzuceniu oferty Odwołującego, polegający na ograniczeniu
liczby przedsiębiorców konkurencyjnych biorących udział w niniejszym postępowaniu.
Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu
Przystępujący wskazywał, co następuje.
I.
Zarzuty odwołania dotyczące oferty złożonej przez Minova
1.
Na stronie 2 certyfikatu z dnia 27 października 2008 r. Nr B/1077/III/2008 wydanego
przez Główny Instytut Górnictwa wyszczególnione zostało sprawozdanie nr
242A/08/SM2 z badańpalnościowych. Minova załączyła natomiast do oferty
sprawozdanie z dnia 24 września 207 r., Nr 205-1/07/SM2.
W Załączniku Nr 1 do SIWZ pkt C ppkt 9) Zamawiający wymagał „dokumentu
potwierdzającego trudnopalnośćproduktu (kleju): czas palenia iżarzenia poniżej 5 sekund".
Zamawiającyżądał, aby dokument potwierdzający powyższe właściwości został wystawiony
przez jednostkęuprawnionądo tego typu badań(s. 23 SIWZ). Zamawiający nie wymagał w
szczególności, aby parametry potwierdzone zostały przez dokument wskazany w treści
certyfikatu, w związku z czym zarzut Odwołującego, pozbawiony zresztąszerszego
uzasadnienia, jest niezrozumiały. Wymóg taki byłby zresztąniemożliwy do zrealizowania z
uwagi na fakt,że w licznych postępowaniach zamawiający wymagająodmiennych
właściwości oferowanych produktów (np. czas palenia iżarzenia „pomiędzy 2 a 4 sekundy").
Udział w postępowaniu wykonawcy, który dysponuje wskazanym w treści certyfikatu
dokumentem, z którego wynika czas palenia iżarzenia poniżej 4 sekund, wiązałby sięw tej
sytuacji z koniecznościązmiany certyfikatu wyłącznie na potrzeby konkretnego
postępowania (dla potwierdzenia,że czas ten wynosi nie mniej niż2 sekundy). Wykonawca
nie mógłby przy tym uczestniczyćw postępowaniach toczących sięrównolegle, w których
ustanowiono odmienne wymogi w zakresie właściwości produktu. Co więcej, w
postępowaniach w sprawie udzielenia zamówienia publicznego ustanawiane sączęsto
wymogi dotyczące parametrów, które nie podlegająbadaniu w procesie certyfikacji wyrobu.
Skutkiem prezentowanej w odwołaniu koncepcji byłaby niemożnośćudziału w postępowaniu
wykonawców, którzy posiadającertyfikat wydany zgodnie z właściwymi normami prawnymi,
lecz nie spełniający wymogów konkretnej SIWZ. Ustanowienie w treści SIWZ wymogów, iż
wszelkie parametry oferowanych wyrobów winny zostaćpotwierdzone dokumentami
stanowiącymi podstawęwydania certyfikatu, narażałoby Zamawiającego na zarzut
naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Przystępujący załączył do oferty sprawozdanie z badańpalności i temperatury reakcji kleju
poliuretanowego Ekopur W, sporządzone przez Główny Instytut Górnictwa (Nr 205-
1/207/SM2). Bezspornym jest,że z jego treści wynika, iżczas palenia iżarzenia wynosi 4,2
s., a w konsekwencji,że oferowany produkt spełnia wymóg określony w Załączniku Nr 1 do
SIWZ punkt C 9). W związku z powyższym zarzut Odwołującego jest pozbawiony podstaw
faktycznych i prawnych.
2.
Zarzut załączenia do oferty Minova nieaktualnych kart charakterystyki dla
komponentu B.
W Załączniku Nr 1 do SIWZ pkt C ppkt 6) Zamawiający wymagał przedłożenia kart
charakterystyki preparatu chemicznego (komponentów do wytwarzania klejów). Zamawiający
nie wymagał, aby karty te były aktualne (w odróżnieniu np. od wymogu w zakresie Atestu
Higienicznego – pkt C ppkt 7) Załącznika oraz certyfikatów - s. 23 pkt a) Załącznika).
Odwołujący, mającświadomośćpowyższego, poza ogólnym stwierdzeniem, iż„zgodnie z
obowiązującym prawem oferent jest zobowiązany do przedłożenia aktualnej charakterystyki
substancji niebezpiecznej i niedopuszczalne jest posługiwanie sięjej wcześniejsząwersją.
Tym bardziej jeśli jest sięw posiadaniu aktualnej Karty charakterystyki", nie przywołałżadnych przepisów prawnych lub postanowieńSWIZ potwierdzających prezentowane
stanowisko. W praktyce do składanych ofert wykonawcy załączająkarty charakterystyki
aktualne na dzieńobowiązywania certyfikatu. Natomiast aktualne karty charakterystyki
dostarczane sązamawiającym wraz z pierwsządostawąmateriału. Obowiązek taki
przewidział zresztąZamawiający w § 8 ust. 5 lit. d) Załącznika Nr 6 do SIWZ (s. 47 SIWZ).
W celu rozwiania wątpliwości Odwołującego w zakresie zgodności z prawem aktualnych kart
charakterystyki, Przystępujący załączył je do przystąpienia.
3.
W zadaniu 2 Minova oferuje klej o parametrach czasowych przekraczających zakres
ustalony certyfikatem. Oferta na stronie 176 zawiera informację,że czas startu
zawiera sięw przedziale 25-95 s., a czas końca reakcji 30-190 s. Certyfikatem zaś
gwarantuje sięutrzymanie właściwości w zakresie czasu startu 30-90 s., a czas
końca reakcji 40-300 s.
W Załączniku Nr 1 do SIWZ pkt A Zamawiający wymagał, aby początek czasu reakcji
zawierał sięw przedziale 25-95 s. Wynika z tego,że spełni wymagania SIWZ produkt,
którego początek czasu reakcji będzie mieścił sięw powyższych wartościach (będzie wynosił
np. 30-80, 40-90 itp.). Koniec czasu reakcji Zamawiający określił na 30-190 s.
W certyfikacie Nr OBAC/508/CB/10 (s. 180 oferty Przystępującego) gwarantuje się
utrzymanie właściwości w zakresie czasu startu 30-90 s., a czas końca reakcji 40-300 s.
Analogiczne wartości wskazano w instrukcji bezpiecznego stosowania, przechowywania i
transportu dwuskładnikowego kleju poliuretanowego typu MINOSTAT AS (Nr 04-DTP/06, s.
222 oferty). Z kolei w dokumentacji technicznej Nr DT-89/06/331103449/Z2 (s. 282 oferty)
Przystępujący zobowiązał się, iżoferowany w niniejszym postępowaniu produkt będzie
charakteryzował sięnastępującymi parametrami: czas startu reakcji 30-90 s., czas końca
reakcji 40-190 s.
Odwołujący nie kwestionuje parametrów określonych w przywołanych powyżej,
zawartych w ofercie Przystępującego dokumentach, w szczególności dokumentacji
technicznej. Odwołujący podnosi jedynie,że w tabeli zawartej na stronie 176 oferty wpisano
we właściwych polach, co było oczywistąomyłką, parametry inne, niżwynikające z
dokumentacji technicznej i certyfikatów. Znając wartości wskazanych tam parametrów,
Odwołujący dokonuje poważnego nadużycia stwierdzając, iżMinova oferuje w zadaniu II klej
„o parametrach czasowych przekraczających zakres ustalony certyfikatem". Ze wszelkich
załączonych do oferty dokumentów wynika bowiem, iżprodukt spełnia ustanowione w SIWZ
wymagania, a w konsekwencji brak jest jakichkolwiek przesłanek do uznania, iżoferta
Przystępującego jest niezgodna z treściąSIWZ, czego domaga sięOdwołujący.
II. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek wezwania
Wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez Zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa
w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia
w wyznaczonym terminie, chybaże mimo ich złożenia oferta Wykonawcy podlega
odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
W przepisie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, do którego odsyła przywołany powyżej art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, mowa jest o dwóch kategoriach oświadczeńi dokumentów:
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz tych potwierdzających
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych
przez zamawiającego. W punkcie XI SIWZ („oświadczenia i dokumenty wymagane w celu
wykazania spełniania przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu", s. 6 SIWZ)
Zamawiający w sposób wyczerpujący określił, które z dokumentów zaliczył do pierwszej
kategorii. Z kolei dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zostały
enumeratywnie wymienione w punkcie C Załącznika Nr 1 do SIWZ („dokumenty wymagane
w celu potwierdzenia spełnienia przez oferowane dostawy wymagańokreślonych przez
Zamawiającego - do złożenia wraz z ofertą", s. 22-23 SIWZ). Niezależnie jednak od
dokonanej przez Zamawiającego kwalifikacji, oczywistym jest,że oświadczenie o
pochodzeniu towarów nie stanowi, w stanie faktycznym niniejszej sprawy, oświadczenia
potwierdzającego warunek udziału w postępowaniu. W treści SIWZ Zamawiający nie
ustanowił bowiem wymogu, iżw postępowaniu ostanąsięjedynie oferty, w których udział
towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi
Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców wynosi
powyżej 50%. Oświadczenie to nie może byćzatem kwalifikowane jako potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu (art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp), jak również
potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez Zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp), a jedynie w przypadku
takich dokumentów Zamawiający byłby zobowiązany do wykorzystania trybu przewidzianego
w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, co wynika z literalnego brzmienia przepisu. Zdaniem
Przystępującego, z odmiennąsytuacjąmielibyśmy do czynienia w przypadku zamieszczenia
przez Zamawiającego w treści SIWZ postanowienia przewidującego skutek w postaci
odrzucenia oferty, w której udział towarów pochodzących z państw członkowskich Unii
Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym
traktowaniu przedsiębiorców, nie przekracza 50 %. Rozważenia wymagałoby wówczas, czy
stan taki mógłby byćkwalifikowany jako wyczerpujący dyspozycjęprzepisu art. 25 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, skoro stanowi w istocie wymóg potwierdzenia spełniania przez oferowane
dostawy wymagańokreślonych przez Zamawiającego (pod rygorem odrzucenia oferty). Nie
ma zatem racji Odwołujący wywodząc, iżwyrok Sadu Okręgowego w Tarnowie z dnia 25
lutego 2009 r. (sygn. akt V Ga 15/09) zapadł w identycznym, jak w niniejszym postępowaniu,
stanie faktycznym.
Odwołujący nie może na obecnym etapie postępowania twierdzić, jak to czyni w
punkcie 5 odwołania (część„stan prawny"),że skoro faktu pochodzenia towarów
Zamawiający nie wiąże ze skutkiem prawnym w postaci odrzucenia oferty, to dane zawarte
w oświadczeniu traktowaćnależy jako mające wyłącznie informacyjny charakter. Jeżeli
Odwołujący uznawał przewidziany w ust. XX pkt 7 SIWZ za zbędny, mógł wnieśćodwołanie
od treści SIWZ (co uczynił, lecz w zakresie innych jej postanowień). Ponadto, wbrew
twierdzeniom Odwołującego, z informacjami zawartymi w oświadczeniu Zamawiający
powiązał pewne skutki prawne (określone w ust. XX pkt 7 SIWZ), które nie mogąjednak być
kwalifikowane jako warunek udziału w postępowaniu lub potwierdzenie spełniania przez
oferowane dostawy wymagańokreślonych przez Zamawiającego, a jedynie jako mające
wpływ na ocenęi wybór oferty najkorzystniejszej.
Przystępujący podkreślał,że po myśli dotychczasowej, jednolitej linii orzeczniczej
Krajowej Izby Odwoławczej, oświadczenie składane przez wykonawców o pochodzeniu
towarów ujętych w ofercie nie może zostaćuznane za jeden z dokumentów przedmiotowych,
o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, co znajduje swoje uzasadnienie w
dotychczasowym orzecznictwie Izby (wyrok z dnia 7 listopada 2008 r., KIO/UZP 1163/08,
wyrok z dnia 8 stycznia 2009 r., KIO/UZP 1486/08, wyrok z dnia 29 grudnia 2010 r., KIO
2702/10)1. Z uwagi na powyższe wnosił jak na wstępie.
Kopia przystąpienia przekazana została Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i
Przystępującego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, braki formalne odwołania
zostały usunięte w terminie, a Odwołujący uiścił wpis.
Odwołujący spełnia teżprzesłanki określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie
zadania (części) 1-6. Odwołujący złożył ofertęna zadania (części) 1-6, której odrzucenie
przez Zamawiającego uniemożliwiło mu udział w aukcji elektronicznej i pozbawiło szans na
uzyskanie zamówienia. Posiada także interes w kwestionowaniu prawidłowości oferty
wykonawcy dopuszczonego, niezasadnie jego zdaniem, do udziału w aukcji elektronicznej,
pomimo wad występujących w ofercie tego wykonawcy. Wyłączenie udziału takiego
wykonawcy zmniejsza bowiem krąg podmiotów mogących uzyskaćzamówienie.
Dopuszczenie wykonawcy, który złożył wadliwąofertę, skutkuje możliwościąpowstania
szkody polegającej na pozyskaniu przez tego wykonawcęzamówienia, pomimo iżjego oferta
obarczona jest wadami. Natomiast w zakresie zadania (części) 7 Odwołujący nie spełnia
przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyżnie złożył w ramach tego zadania
(części) oferty.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentacjępostępowania, w tym
ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ, ofertęOdwołującego, ofertęMinova, odwołanie, zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego, umowęsprzedaży klejów poliuretanowych do
stosowania w podziemnych wyrobiskach górniczych do Oddziałów Kompanii Węglowej S.A.
w 2010 r. z dnia 30 grudnia 2009 r. pomiędzy KompaniąWęglowąS.A. jako zamawiającym i
Minova jako wykonawcąprzedłożonąna rozprawie.
Izba uznała skutecznośćprzystąpienia wykonawcy Minova do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego z uwagi na spełnienie przez niego przesłanek
skuteczności przystąpienia określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Izba uznała, iżodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyżnie znalazły
potwierdzenia zarzuty podnoszone w odwołaniu.
W ocenie Izby nie potwierdził sięzarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w
związku z art. 138c ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego
do uzupełnienia brakującego dokumentu w postaci oświadczenia o udziale towarów
pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota
Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, o którym mowa w ust.
XX pkt 8 SIWZ. Zdaniem Izby, uwzględniając postanowienia SIWZ, Odwołujący niesłusznie
dokonuje w ramach powyższego zarzutu powiązania przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z
przepisem art. 138c ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiajacy nie skorzystał bowiem z
dyspozycji przewidzianej tąregulacją, a mianowicie możliwości wprowadzenia w ramach
zamówienia na dostawy odrzucenia oferty, w której udział towarów pochodzących z państw
członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy
o równym traktowaniu przedsiębiorców, nie przekracza 50%, jeżeli stosowne postanowienie
znalazło sięw specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Bezzspornym jest, iżw ust. XX
pkt 7 SIWZ Zamawiający jednoznacznie wskazał, iżnie odrzuci oferty, w której udział
towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi
Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, nie
przekracza 50%. W ust. XX pkt 7 Zamawiający odwołał sięnatomiast do dyspozycji zawartej
w art. 138c ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli nie można wybraćoferty
najkorzystniejszej ze względu na to,że złożono dwie lub więcej ofert o takiej samej cenie lub
przedstawiających taki sam bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert, a w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nie przewidziano odrzucenia oferty zgodnie z art. 138c ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający wybiera ofertę, która nie mogłaby zostaćodrzucona na
podstawie art. 138c ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Ceny przedstawione w ofertach sątakie same,
jeżeli różnica między cenąnajkorzystniejszej oferty a cenami innych ofert, które nie mogłyby
zostaćodrzucone na podstawie art. 138c ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie przekracza 3%.
Zamawiajacy w ust. XX dotyczącym kryteriów oceny ofert zawarł bowiem następujące
postanowienia:
„7. Zamawiający nie odrzuci oferty, w której udział towarów pochodzących z państw
członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy
o równym traktowaniu przedsiębiorców, nie przekracza 50%. Jeżeli Zamawiający nie będzie
mógł wybrać oferty najkorzystniejszej ze względu na to, że złożono dwie lub więcej ofert o
takiej samej cenie Zamawiający wybierze ofertę, która nie mogłaby zostać odrzucona na
podstawie art. 138c ust. 1 pkt 4 Ustawy. Ceny przedstawione w ofertach są takie same jeżeli
różnica między ceną najkorzystniejszej oferty a cenami innych ofert, które nie mogłyby
zostać odrzucone na podstawie art. 138c ust. 1 pkt 4 Ustawy, nie przekracza 3%.
8. Zamawiający wymaga dołączenia do oferty oświadczenia o udziale towarów
pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota
Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, którego wzór stanowi
załącznik nr 2b do niniejszej SIWZ.”
Tym samym zawarty w ust. XX pkt 8 wymóg dołączenia do oferty oświadczenia o
udziale towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z
którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców,
którego wzór stanowił załącznik nr 2b do SIWZ, odnosił siędo preferencji dla oferty, w której
udział towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z
którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców,
przekracza 50% w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej, gdy takiego wyboru nie można
dokonaćze względu na to,że złożono dwie lub więcej ofert o takiej samej cenie.
Zdaniem Izby Odwołujący niesłusznie kwalifikuje oświadczenie o udziale towarów
pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota
Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców wymagane przez
Zamawiającego ust. XX pkt 8 SIWZ jako podlegające uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp. Nie należy ono bowiem dożadnej z kategorii oświadczeń/dokumentów
wymienionych w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, a tylko takie podlegająuzupełnieniu w tym trybie.
Oświadczenie o udziale towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej
lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu
przedsiębiorców wymagane przez Zamawiającego w ust. XX pkt 8 SIWZ nie stanowi
oświadczenia potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu (art. 25 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp), gdyżnie odnosi siędożadnej z kategorii warunków wymienionych w art.
22 ust. 1 ustawy Pzp ani braku podstaw do wykluczenia określonych w art. 24 ust. 1 ustawy
Pzp. Nie stanowi także oświadczenia potwierdzającego spełnianie przez oferowane dostawy
wymagańokreślonych przez Zamawiającego, gdyżdo takich wymagańsięnie odnosi. W
stanie faktycznym niniejszej sprawy nawet bardzo rozszerzająca interpretacja pojęcia
oświadczenia
potwierdzającego
spełnianie
przez
oferowane
dostawy
wymagań
Zamawiającego nie mogłaby doprowadzićdo zakwalifikowania oświadczenia wymaganego w
ust. XX pkt 8 SIWZ do takiej kategorii, gdyżZamawiający nie postawił w tym zakresieżadnych warunków (nie wymagał, aby udział towarów pochodzących z państw
członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy
o równym traktowaniu przedsiębiorców przekraczał 50%). Wprowadził jedynie preferencję
dla takich ofert na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty w sytuacji opisanej w art. 138c ust.
2 ustawy Pzp. Odwołujący powoływał sięna wyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 25
lutego 2009 r. sygn. akt V Ga 15/09, w którym Sąd uznał zasadnośćzastosowania art. 26
ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do oświadczenia o udziale towarów pochodzących z państw
członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy
o równym traktowaniu przedsiębiorców w sytuacji, gdy wbrew wymogowi postawionemu w
SIWZ wykonawca nie dokonał niezbędnych skreśleń, za pomocąktórych należało określić,
czy oferuje on dostawy, w których udział towarów pochodzących z państw członkowskich
Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym
traktowaniu
przedsiębiorców,
przekracza
50%.
Izba
nie
podziela
stanowiska
prezentowanego przez Odwołującego, iżorzeczenie to odnosi siędo stanu faktycznego
analogicznego do niniejszej sprawy. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
którego dotyczył przedmiotowy wyrok, odmiennie niżw niniejszej sprawie, zamawiający
skorzystał z dyspozycji art. 138c ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jak równieżzamieścił powyższe
oświadczenie wśród oświadczeń, do których odnosi sięart. 25 ust. 1 ustawy Pzp („Wykaz
oświadczeńlub dokumentów, jakie majądostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu” – wyrok KIO z dnia 8 stycznia 2009 r. sygn.
akt KIO/UZP 1486/08). Należy także zauważyć, iżSąd, kwalifikując oświadczenie jako
dotyczące postawionego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu (Sąd
rozważał zaistnienie podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania), w istocie nie
prowadził samodzielnych rozważańco do charakteru powyższego oświadczenia, nie badał
do której kategorii oświadczeńprzewidzianych art. 25 ust. 1 ustawy Pzp należy je odnieśći
jakie okoliczności za tym przemawiają. Abstrahując od oceny prawnej ustaleńzawartych w
powyższym wyroku, stwierdzićnależy, iżstan faktyczny niniejszej sprawy jest całkowicie
odmienny. Jak było to wskazane, Zamawiający nie skorzystał z dyspozycji art. 138c ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający w ust. XI i XII SIWZ („Oświadczenia i dokumenty wymagane
w celu wykazania spełniania przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu",
oświadczenia i dokumenty wymagane dla wykazania braku podstaw do wykluczenia z
Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp) w sposób wyczerpujący określił, które
z dokumentów zaliczył do kategorii wskazanej w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Z kolei
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zostały enumeratywnie
wymienione w punkcie C Załącznika Nr 1 do SIWZ („Dokumenty wymagane w celu
potwierdzenia spełnienia przez oferowane dostawy wymagańokreślonych przez
Zamawiającego - do złożenia wraz z ofertą"). Oświadczenie o udziale towarów
pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota
Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców zostało wskazane
odrębnie - w ust. XX pkt 8 SIWZ „Kryteria oceny oferty”. Oczywiście sposób zakwalifikowania
oświadczenia przez Zamawiającego nie decyduje o jego charakterze, wskazuje jednak na
znaczenie tego dokumentu nadawane mu przez Zamawiającego. Należy podkreślić, iżtaki
sposób prezentacji wymagańZamawiającego w odniesieniu do ww oświadczenia nie budził
wątpliwości wykonawców, dopuszczalnośćżądania oświadczenia na zasadach określonych
w ust. XX pkt 7 równieżnie była kwestionowana. Na obecnym etapie nie ma natomiast
możliwości podważania dopuszczalności czy zasadności jegożądania. Tego rodzaju zarzut
jako odnoszący siędo treści SIWZ należałoby uznaćza spóźniony.
Zdaniem Izby nie można podzielićstanowiska Odwołującego, iżjedynie w przypadku
skorzystania przez Zamawiającego z dyspozycji art. 138c ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. gdyby
w SIWZ zawarł rygor odrzucenia oferty, w której udział towarów pochodzących z państw
członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy
o równym traktowaniu przedsiębiorców, nie przekracza 50%, można rozważaćodrzucenie
oferty wykonawcy, który takiego oświadczenia nie załączył (i to tylko po wyczerpaniu
procedury jego uzupełnienia). Odwołujący w treści odwołania nie odniósł sięw ogóle do celużądania przez Zamawiającego powyższego oświadczenia wyrażonego jednoznacznie w ust.
XX pkt 7 w zw. z art. 138c ust. 2 ustawy Pzp. Co więcej, analizując ust. XX pkt 7 SIWZ,
całkowicie pominął zdanie drugie i trzecie tego postanowienia, gdzie jednoznacznie
wskazano na rodzaj preferencji dla oferty, w której udział towarów pochodzących z państw
członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy
o równym traktowaniu przedsiębiorców, przekracza 50%. Zdaniem Izby nie budzi
wątpliwości, iżżądanie przedłożenia oświadczenia o udziale towarów pochodzących z
państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła
umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców stanowi konsekwencjęwymogu
postawionego w ust. XX pkt 7 SIWZ i znajduje oparcie w art. 138c ust. 2 ustawy Pzp.
Powyższe oświadczenie nie może byćuznane, jak chce tego Odwołujący, za posiadające
walor wyłącznie informacyjny, stanowi ono element oferty wymagany jednoznacznymi i
jasnymi postanowieniami SIWZ, którego brak uniemożliwiłby Zamawiającemu wybór oferty
najkorzystniejszej, gdyby w Postępowaniu miała miejsce sytuacja przewidziana w ust. XX pkt
7 SIWZ. Zamawiający nie mógłby zatem dokonaćwyboru oferty najkorzystniejszej w sposób,
który przewidział w SIWZ i który został zaakceptowany przez wykonawców (nie złożyli oniśrodków ochrony prawnej od powyższych postanowieńSIWZ).
Równocześnie, z przyczyn określonych powyżej, nie jest to element oferty
podlegający uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Nie podlega także wyjaśnieniu w
trybie art. 26 ust. 4 ani art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, gdyżw istocie wiązałoby sięto z
koniecznością
uzupełnienia
oferty,
co
na
obecnym
etapie
postępowania
jest
niedopuszczalne. Nie ma także możliwości poprawienia oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, jużchoćby z tego względu,że oświadczenie takie w ogóle nie zostało złożone,
a Zamawiający nie może zastąpićoświadczenia wykonawcy własnym. Poprawienie omyłki
nie może teżpolegaćna uzupełnieniu oświadczenia przez wykonawcę. Ponadto Odwołujący
wżaden sposób nie wykazał, aby jakiekolwiek dokumenty przedłożone wraz z ofertą
pozwalały ustalićpochodzenie oferowanych towarów. Tym samym brak wymaganego w ust.
XX pkt 8 SIWZ oświadczenia jest brakiem oferty, który nie podlega uzupełnieniu ani
poprawieniu i skutkuje koniecznościąodrzucenia oferty przez Zamawiającego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Należy zatem podzielićstanowisko prezentowane przez
Zamawiającego, iżobowiązujące przepisy ustawy Pzp nie pozwalająmu na sanowanie
przedmiotowego braku oferty. Tym samym czynnośćodrzucenia oferty Odwołującego należy
uznaćza zasadną. W konsekwencji niesłusznym jest zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego, jak równieżart. 138c ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z ust. XX pkt 7 SIWZ. Zamawiający wprawdzie nie skorzystał z
dyspozycji art. 138c ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i udział towarów pochodzących z państw
członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy
o równym traktowaniu przedsiębiorców, nie decyduje o odrzuceniu oferty, jednak wymagał
oświadczenia wskazanego w ust. XX pkt 8 SIWZ dla innego celu określonego jednoznacznie
w SIWZ. Brak wymaganego oświadczenia mógłby uniemożliwićZamawiającemu wybór
oferty najkorzystniejszej. Tym samym nie można uznać, iżjest to jedynie formalna wada
oferty. Jakoże powyższy brak oferty ma charakter nieusuwalny, skutkuje koniecznościąjej
odrzucenia jako sprzecznej z treściąSIWZ.
W ocenie Izby nie potwierdziły siętakże zarzuty dotyczące nieprawidłowości oferty
Minova. W treści odwołania Odwołujący zarzucał nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia
oferty Minova oraz dopuszczenie tego wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej,
pomimoże jego oferta nie spełniała warunków określonych przez Zamawiającego w SIWZ.
Zarzucał także zaniechanie wykluczenia z Postępowania wykonawcy Minova, który w
niektórych kartach charakterystyki oferowanych produktów załączonych do oferty nie zawarł
zapisów, z których wynika, iżkomponent B, z którego tworzy sięklej poliuretanowy, może
powodowaćrozwijanie sięchorób nowotworowych, zaśobowiązek informowania o tym
zagrożeniu stanowi naruszenie postanowieńrozporządzenia REACH. Powołał sięna
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 91b ust. 1 ustawy Pzp oraz zapisów rozporządzenia
REACH (przedłożenie nieaktualnych kart charakterystyki). Uwzględniając powyższe,
stwierdzićnależy, iżżaden z zarzutów ani prezentowane uzasadnienie nie potwierdza, aby
zaistniała podstawa do wykluczenia z Postępowania wykonawcy Minova. Podstawądla
dokonania tej czynności może byćwyłącznie art. 24 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, a Odwołujący nie
przedstawiłżadnej argumentacjiświadczącej o tym, iżwykonawca Minova wypełnia
którąkolwiek z przesłanek wykluczenia opisanąw tych przepisach. Podnoszone nieścisłości
czy niegodnośćz powoływanym rozporządzeniem REACH dotyczy dokumentów
kwalifikowanych jako poświadczające spełnianie przez oferowane dostawy wymagań
Zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), co nie stanowi podstawy dla wykluczenia
wykonawcy z postępowania, lecz ewentualnie odrzucenia jego oferty jako sprzecznej z
SIWZ. Równieżzarzut naruszenia zapisów rozporządzenia REACH może byćoceniany
wyłącznie przez pryzmat wpływu takiego naruszenia na prawidłowośćoferty, a zatem czy
przedłożone przez wykonawcędokumenty w należyty sposób potwierdzająwymagania
postawione przez Zamawiającego. W ocenie Izby naruszenie postanowieńrozporządzenia
REACH nie podlega zatem ocenie jako samodzielny zarzut uzasadniający uwzględnienie
odwołania.
Odwołujący zarzucał, iżZamawiający dopuścił do udziału w aukcji elektronicznej
wykonawcę, którego oferta zawierała szereg nieprawidłowościświadczących o tym, iżnie
spełnia wymogów Zamawiającego określonych w SIWZ. Odwołujący podnosił, iżna stronie
2 certyfikatu z dnia 27 października 2008 r. Nr B/1077/III/2008 wydanego przez Główny
Instytut Górnictwa wyszczególnione zostało sprawozdanie nr 242A/08/SM2 z dnia 17
września 2008 r. z badańpalnościowych. Wykonawca Minova załączył natomiast do oferty
sprawozdanie z dnia 24 września 2007 r., Nr 205-1/07/SM2. W ocenie Izby powyższe nieświadczy, aby oferta wykonawcy Minova pozostawała w sprzeczności z wymaganiami
Zamawiającego. W Załączniku Nr 1 do SIWZ punkt C ppkt 9 Zamawiający wymagał
„dokumentu potwierdzającego trudnopalnośćproduktu (kleju): czas palenia iżarzenia poniżej
5 sekund". Zamawiającyżądał, aby dokument potwierdzający powyższe właściwości został
wystawiony przez jednostkęuprawnionądo tego typu badań(s. 23 SIWZ). Zamawiający nie
wymagał zatem, aby przedmiotowy parametr potwierdzony został przez dokument wskazany
w treści certyfikatu. Nie określił nawet rodzaju tego dokumentu, pozostawiając w tym
zakresie swobodęwykonawcy, z tym jednakże zastrzeżeniem, aby dokument potwierdzający
wymagane właściwości produktu był wystawiony przez jednostkęuprawnionądo tego typu
badań. Odwołujący nie kwestionował ustaleńwynikających z przedłożonego sprawozdania
ani jego prawdziwości czy wiarygodności, jak równieżuprawnieńpodmiotu, który je
sporządził. Nie podważał także spełniania przez oferowany przez wykonawcęMinova
produkt wymagania Zamawiającego w zakresie trudnopalności. Nie podnosił też
okoliczności, iżdane zawarte w obu sprawozdaniach sąodmienne, niespójne. Skoro zatem
SIWZ nie zawierała wymagania, aby „dokument potwierdzający trudnopalnośćproduktu
(kleju): czas palenia iżarzenia poniżej 5 sekund” był tożsamym z wymienionym w
certyfikacie jako podstawa jego wydania, nie można czynićwykonawcy Minova zarzutu, iż
przedłożył inny dokument na potwierdzenie wymaganego parametru. Należy stwierdzić, iżz
załączonego przez wykonawcęMinova do oferty sprawozdania z badańpalności i
temperatury reakcji kleju poliuretanowego Ekopur W, sporządzonego przez Główny Instytut
Górnictwa (Nr 205-1/207/SM2) wynika, iżczas palenia iżarzenia wynosi 4,2 s., a w
konsekwencji,że oferowany produkt spełnia wymóg określony w Załączniku Nr 1 do SIWZ
punkt C ppkt 9. Przedłożony przez wykonawcęMinova dokument należy zatem uznaćza
prawidłowy, a zarzut Odwołującego za niezasadny.
Odwołujący zarzucał wykonawcy Minova, iżdo oferty załączył nieaktualne karty
charakterystyki dla komponentu B, które nie spełniająwymogów rozporządzenia REACH,
ponieważnie zawierająpostanowieńwskazujących,że komponent B może powodować
rozwój chorób nowotworowych. Odwołujący wskazywał, iżzgodnie z obowiązującym prawem
oferent jest zobowiązany do przedłożenia aktualnej charakterystyki substancji niebezpiecznej
i niedopuszczalne jest posługiwanie sięjej wcześniejsząwersją, tym bardziej jeśli jest sięw
posiadaniu aktualnej karty charakterystyki.
W Załączniku Nr 1 do SIWZ pkt C ppkt 6) Zamawiający wymagał przedłożenia kart
charakterystyki preparatu chemicznego (komponentów do wytwarzania klejów). Zamawiający
nie postawił szczegółowych wymogów co do kart charakterystyki, nie wskazał, iżprzedłożyć
należy jedynie najbardziej aktualne karty charakterystyki. Nie postawił teżżadnych wymogów
odnośnie składu oferowanych produktów czy ich kancerogenności, jakoże, jak wskazywał,
jest wiedząposzechną, iżna rynku brak jest klejów dwuskładnikowych (a takie są
przedmiotem zamówienia), które byłyby wolne od potencjalnego wpływu kancerogennego.
Na rozprawie podnosił, iżpodstawowym celemżądania kart charakterystyki była weryfikacja
zgodności oferowanego kleju z wymaganiem, aby stosowanieśrodka nie wymagało
specjalistycznej odzieży ochronnej (Załącznik nr 1 pkt B ppkt 9). Wykonawca Minova
argumentował natomiast, iżw związku z brakiem jednoznacznego wymogu, aby dostarczyć
wyłącznie aktualne karty charakterystyki przedłożył karty charakterystyki zgodne z ważnym
na dzieńskładania ofert certyfikatem, aby zapewnićspójnośćswojej oferty. Obowiązek
zawarcia informacji dotyczących rakotwórczości produktu w karcie charakterystyki został
wprowadzony rozporządzeniem Komisji (UE) Nr 453/2010 z dnia 20 maja 2010 r.
zmieniającym rozporządzenie REACH. W art. 2 ust. 7 rozporządzenia zmieniającego
wskazano,że, nie naruszając postanowieńart. 31 ust. 9 rozporządzenia REACH (obowiązek
aktualizacji karty charakterystyki w określonych przypadkach), karty charakterystyki dla
mieszanin dostarczonych odbiorcy co najmniej raz przed dniem 1 grudnia 2010 r. mogąbyć
nadal używane i nie musząbyćzgodne z załącznikiem I do niniejszego rozporządzenia
zmieniającego do dnia 30 listopada 2012 r. Tym samym ustanowiono okres karencji w
posługiwaniu siędotychczasowymi kartami charakterystyki do końca listopada 2012 r.
Wykonawca Minova na potwierdzenie,że produkty, które sąprzedmiotem jego oferty, były
dostarczane przed 1 grudnia 2010 r., przedłożył umowęsprzedaży z 30 grudnia 2009 r.
zawartąz Zamawiającym. Nie dotyczy ona jednak wszystkich rodzajów klejów oferowanych
w niniejszym postępowaniu (klej MINOSTAT AN), stąd jej walor dowodowy należy uznaćza
ograniczony. Niezależnie jednak od powyższego zwrócićuwagęnależy, iżOdwołujący,
kwestionując
prawidłowość
kart
charakterystyki,
podkreślał
brak
informacji
o
kancerogenności. W istocie informacja na temat kancerogenności pozostaje irrelewantna z
punktu widzenia wymagańSIWZ, której postanowienia nie przewidywałyżadnych warunków
w tym zakresie, a ponadto, jak wskazywano, jest wiedząpowszechną, iżtego typu kleje
mogąmiećdziałanie rakotwórcze. Odwołujący nie wykazywał ani w odwołaniu ani na
rozprawie, iżprzedłożone karty charakterystyki obarczone sąinnymi brakami istotnymi z
punktu widzenia oceny wymagańprzedstawionych przez Zamawiającego w SIWZ. Ponadto
załączone do oferty w zakresie zadania 2 i 5 karty charakterystyki wskazywały na
ograniczone dowody działania rakotwórczego komponentu B (strona 213 i 568 oferty), a, jak
wskazywał sam Odwołujący w treści odwołania, komponent ten jest w takim samym zakresie
stosowany we wszystkich oferowanych w Postępowaniu klejach Minova. Tym samym celem
wykonawcy nie było i nie mogło byćzatajenie informacji o potencjalnie rakotwórczym
charakterze produktu. Uwzględniając powyższe, jak równieżokoliczność, iżZamawiający nie
uszczegółowił wymogów odnośnie aktualności kart charakterystyki, zaśwykonawca Minova
posługiwał siędotychczasowymi kartami charakterystyki, zgodnymi z ważnym na dzień
składania ofert certyfikatem, przedłożenie ich w ofercie nie może byćuznane za niezgodne z
wymaganiami SIWZ.
Odwołujący zarzucał, iżw zadaniu 2 Minova oferuje klej o parametrach czasowych
przekraczających zakres ustalony certyfikatem. W certyfikacie Nr OBAC/508/CB/10 podane
zostały czasy, w których klej MINOSTAT AS zachowuje właściwości, które zostały
potwierdzone stosownymi badaniami. Oferta na stronie 176 zawiera informację,że czas
startu zawiera sięw przedziale 25-95 s, a czas końca reakcji 30-190 s. Certyfikatem zaś
gwarantuje sięutrzymanie właściwości w zakresie: czas startu 30-90 s, a czas końca reakcji
40-300 s. Zdaniem Odwołującego w przypadku czasu startu oferowany klej jest 5s
„wolniejszy", a czas końca różni sięo 10s od czasu oczekiwanego w zadaniu 2.
Reasumując, w ocenie Odwołującego, Minova potwierdza w ofercie inne parametry niż
gwarantuje to dokumentacja.
W Załączniku Nr 1 do SIWZ punkt A Zamawiający w zadaniu 2 wymagał, aby
początek czasu reakcji zawierał sięw przedziale 25-95 s. Zdaniem Izby z powyższego
sformułowania nie wynika, iżspełni wymagania SIWZ wyłącznie produkt o analogicznych
wartościach brzegowych. Tym samym nie można uznaćargumentacji Odwołującego, iżw
przypadku czasu startu oferowany klej jest 5s „wolniejszy” od czasu wymaganego.
Niewątpliwie bowiem 30s mieści sięw przedziale 25-95s. Podobnie niesłusznym jest
wniosek odnośnie wymaganego czasu końca reakcji dotyczący różnicy 10s (40 s mieści się
w przedziale czasu 30-190s). Znamiennym jest, iżOdwołujący nie odnosi sięw sposób
wyraźny w odwołaniu do drugiego z parametrów brzegowych, tj. w przypadku czasu startu:
wymaganych 95s, a czasu końca reakcji 190 s. Jednak, jakoże kwestionuje spójnośćoferty
Minova w zakresie deklarowanych przedziałów czasowych z parametrami ujętymi w
certyfikacie, na marginesie stwierdzićnależy, iżdla oceny zgodności oferty z treściąSIWZ
podstawowe znaczenie ma deklaracja wykonawcy zawarta w ofercie. Wykonawca Minova na
stronie 176 oferty zadeklarował w zakresie zadania 2, iżw odniesieniu do czasu reakcji
(początek, koniec) oferowany przez niego produkt osiągnie wymagane przez Zamawiającego
parametry. Powyższa deklaracja znalazła także potwierdzenie w dokumentacji technicznej
Nr DT-89/06/331103449/Z2 (strona 282 oferty), gdzie wskazano parametry: czas startu
reakcji 30-90s, czas końca reakcji: 40-190s, zatem zgodne z wymaganiem Zamawiającego.
Izba dała wiaręwyjaśnieniom Zamawiającego i wykonawcy Minova, iżcertyfikat wskazuje na
określone możliwości produktu, przy czym poprzez odpowiednie proporcje składników
chemicznych możliwe jest osiągnięcie zakładanych przez wykonawcęparametrów zgodnych
z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący nie przedstawiał w tym zakresie twierdzeńczy
dowodów przeciwnych. Tym samym uznaćnależy, iżchoćcertyfikat potwierdza w zakresie
końca czasu reakcji parametry 40-300s (drugi parametr brzegowy początku czasu reakcji tj.
90s, przy przedziale 25-95s nie budzi wątpliwości), co w odniesieniu do 300s zdawałoby się
przekraczaćzakres tolerancji ustalony przez Zamawiającego (30-190s), to wykonawca
poprzez odpowiednie ustalenie proporcji składników może osiągnąćparametry przez siebie
zagwarantowane. Na takąmożliwośćwskazuje teżww dokumentacja techniczna Nr DT-
89/06/331103449/Z2 (strona 282 oferty), której Odwołujący w odwołaniu nie kwestionuje.
Ponadto na podobne rozumienie powyższego wymogu wskazuje oferta Odwołującego, w
której podano czas startu reakcji 15-200s, czas końca reakcji 30-600s (strona 139 oferty), a
Odwołujący także zadeklarował spełnienie parametrów wymaganych przez Zamawiającego
(strona 72 oferty). Tym samym zarzut Odwołującego uznaćnależy za niezasadny.
Uwzględniając powyższe uznaćnależy, iżnie potwierdził sięrównieżzarzut
naruszenia art. 91b ust. 1 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wystosowania zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej do Odwołującego i zaproszenie
do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy Minova pomimo nieprawidłowości w złożonych
przez niego dokumentach. W ocenie Izby Zamawiający dokonał prawidłowego badania i
oceny ofert obu wykonawców. Jak wykazano powyżej, oferta Odwołującego podlegała
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na niedołączenie do oferty
oświadczenia wymaganego zgodnie z ust. XX pkt 8 SIWZ, a Zamawiający nie miał
obowiązku zastosowania trybu przewidzianego w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jak tego domagał
sięOdwołujący. Nie zachodziły także inne przesłanki sanowania tego braku oferty. Nie
potwierdziły sięteżzarzuty dotyczące nieprawidłowości oferty Minova. Odwołujący wżaden
sposób nie wykazał, aby istotnie w procesie badania i oceny ofert Zamawiający dopuścił się
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zwłaszcza, iż
jedynąwadąoferty Odwołującego podniesionąprzez Zamawiającego był brak oświadczenia
wymaganego w ust. XX pkt 8 ustawy Pzp, którego wzór zawarty był w SIWZ. Brak dbałości w
procesie sporządzania oferty obciąża Odwołującego, zaśZamawiający nie posiadał
umocowania prawnego dlażądania uzupełnienia powyższego dokumentu. Wystosowanie
takiegożądania pomimo braku podstawy prawnej mogłoby skutkowaćzarzutem naruszenia
podstawowych zasad postępowania wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Z uwagi na powyższe Izba uznała, iżnie zachodząpodstawy do uwzględnienia
odwołania na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, toteżorzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący …………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
