rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-01-18
rok: 2012
data dokumentu: 2012-01-18
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 4/12
KIO 4/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia VST Engineering spol.
S.r.o. w Pardubicach, Republika Czeska i Energomontaż Chorzów sp. z o. o. w
Chorzowie w postępowaniu prowadzonym przez EDF Polska CUW sp. z o.o. w Krakowie
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia VST Engineering spol.
S.r.o. w Pardubicach, Republika Czeska i Energomontaż Chorzów sp. z o. o. w
Chorzowie w postępowaniu prowadzonym przez EDF Polska CUW sp. z o.o. w Krakowie
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz powtórzenie czynności
oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym odtajnienie
informacji znajdujących się na stronach 82-94 wniosku złożonego przez wykonawcę
Tessa Wolff i Synowie sp.j. w Krakowie,
2. kosztami postępowania obciąża EDF Polska CUW sp. z o.o. w Krakowie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczonąprzez wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia VST Engineering spol. S.r.o. w Pardubicach, Republika
Czeska i Energomontaż Chorzów sp. z o.o. w Chorzowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od EDF Polska CUW sp. z o.o. w Krakowie na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia VST Engineering spol. S.r.o. w
Pardubicach, Republika Czeska i Energomontaż Chorzów sp. z o. o. w Chorzowie
kwotę15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych) stanowiącąuzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 4/12
U z a s a d n i e n i e
EDF Polska CUW sp. z o.o. w Krakowie, zwany dalej „zamawiającym”, jako
pełnomocnik Elektrociepłowni Kraków S.A. w Krakowie, Zespołu Elektrociepłowni
Wrocławskich Kogeneracja S.A. we Wrocławiu, Elektrociepłowni Wybrzeże S.A. w Gdańsku,
Elektrowni Rybnik S.A. w Rybniku prowadzi w trybie negocjacji z ogłoszeniem postępowanie
o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem są
modernizacje związane z zarządzaniem ryzykami biomasowymi - zabudowa systemu
zabezpieczenia młynów w spółkach grupy EDF Polska.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE w dniu
19 października 2011 r. nr 2011/S 201-327672.
Pismem z dnia 23 grudnia 2011 r., przesłanym w tym samym dniu za pośrednictwem
poczty elektronicznej, zamawiający zawiadomił wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia VST Engineering spol. S.r.o. w Pardubicach, Republika Czeska i
EnergomontażChorzów sp. z o.o. w Chorzowie zwanych dalej „odwołującym” o wynikach
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym o wykluczeniu ich z udziału w
postępowaniu a także o zakwalifikowaniu do dalszego etapu postępowania wykonawców
Uniserv S.A. w Katowicach oraz Tessa Wolff i Synowie sp.j. w Krakowie.
Wobec ww. czynności zamawiającego odwołujący wniósł w dniu 2 stycznia 2012 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił wskazanym czynnościom i zaniechaniom zamawiającemu:
1) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez niezasadne wykluczenie go z udziału
w postępowaniu;
2) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy Uniserv S.A. w Katowicach;
3) zaniechanie odtajnienia części wniosku wykonawcy Tessa Wolff i Synowie sp.j. w
Krakowie pomimo,że utajnione dokumenty nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, iżnie zgadza sięz czynnością
wykluczenia go z postępowania oraz jej uzasadnieniem dokonanym przez zamawiającego.
Wskazał,że stosownie do brzmienia sekcji III. 2.3 ogłoszenia o zamówieniu zamawiającyżądał dołączenia przez wykonawców do wniosku dokumentu w postaci kopii certyfikatu SIL
(Safety Integretion Level) dla komponentów „systemu tłumienia i izolacji wybuchów " wraz z
tłumaczeniem na język polski. Natomiast w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu zamawiający
wskazał,że powodem wykluczenia odwołującego było nieprzedstawienie przez niego
certyfikatu SIL wystawionego przez jednostkęzewnętrzną. Odwołujący podnosił,żeżądanie,
aby złożony certyfikat był wystawiony przez jednostkęzewnętrznąna etapie oceny wniosków
stanowi zmianęwarunków udziału w postępowaniu, niedopuszczalnąwświetle przepisu art.
38 ust. 4b ustawy Pzp. W konsekwencji certyfikat SIL złożony przez odwołującego wraz z
wnioskiem odpowiada treści ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołujący nie zgadzał sięrównieżz decyzjąo wykluczeniu go z udziału w
postępowaniu z powodu nieprzedstawienia podstaw do dysponowania personelem w
wykazie osób złożonym przez członka konsorcjum – EnergomontażChorzów sp. z o.o. w
Chorzowie jak równieżz powodu niesprecyzowania informacji o kwalifikacjach zawodowych
personelu w wykazie osób złożonym przez członka konsorcjum – VST Engineering spol.
S.r.o. w Pardubicach.
Podniósł,że w wykazie osób stanowiącym załącznik nr 4 do wniosku
przedstawił informacje dotyczące jedynie swoich pracowników co było wystarczające.
Uzasadniając zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy Uniserv S.A. w Katowicach
odwołujący wskazał,że złożony przez tego wykonawcęcertyfikat na system tłumienia
wybuchu nie jest certyfikowany według obowiązujących przepisów. System został oceniony
za zgodnośćwedług normy EN 1127-1 Explosive atmospheres-Explosion preventiv and
protection. Part 1: Basic concepts and metodology, co nie stanowi normy dla certyfikacji
systemu na tłumienie wybuchu. Właściwądla oceny jest norma EN 14373 Explosion
suppression systems, obowiązująca od roku 2005. Po jej przyjęciu nie jest możliwe
wprowadzanie na rynek systemów, które nie sącertyfikowane zgodnie z tąnormą.
Uzasadniając zarzut zaniechania odtajnienia części wniosku złożonego przez
wykonawcęTessa Wolf i Synowie sp.j. w Krakowie, odwołujący podniósł, iżwykonawca ten
utajnił treśćzłożonych certyfikatów na urządzenia montowane na polskim rynku oraz takie
informacje, jak numer certyfikatu, data wystawienia oraz nr normy według której przebiegła
certyfikacja. Można przypuszczać, iżdziałanie takie ma charakter celowy, a upublicznienie
przedmiotowych informacji mogłoby spowodowaćwyłączenie tego uczestnika z
postępowania. Należałoby w związku z tym dokonaćsprawdzenia, czy certyfikaty spełniają
obowiązujące normy, a co za tym idzie, czy urządzenia opatrzone tymi certyfikatami
spełniająwymogi przewidziane w obowiązujących przepisach.
W oparciu o przytoczonąargumentacjęodwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru wykonawców dopuszczonych do dalszego udziału w
postępowaniu, w tym unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z
postępowania;
2) przeprowadzenia ponownej oceny wniosków, z uwzględnieniem zarzutów podniesionych
w odwołaniu;
3) ponownego dokonania wyboru wykonawców zakwalifikowanych do dalszego etapu
postępowania;
a także zasądzenia od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, ogłoszenie o
zmianie ogłoszenia, wniosek odwołującego, wniosek wykonawcy Tessa Wolf i
Synowie sp.j. w Krakowie, wniosek wykonawcy Uniserv S.A. w Katowicach, wezwanie
zamawiającego z 1 grudnia 2011 r. skierowane do odwołującego, pismo odwołującego
z dnia 9 grudnia 2011 r., zawiadomienie zamawiającego z 23 grudnia 2011 r. o
wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, odwołanie, odpowiedź
na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone
w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
W pierwszej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, zaś
odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykluczenie z
udziału w postępowaniu wykonawcy, jak równieżzaniechanie wykluczenia innego
wykonawcy, prowadzi do powstania szkody po stronie odwołującego w postaci poniesionych
kosztów związanych z przygotowaniem wniosku i udziałem w postępowaniu, a także utratą
korzyści, z jakimi wiąże sięuzyskanie zamówienia. Ustalenie iżzamawiający niezasadnie
wykluczył odwołującego z naruszeniem przepisów ustawy i niezasadnie zaniechał
wykluczenia innego wykonawcy, prowadziłoby do uchylenia czynności oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu i tym samym odwołujący mógłby złożyćofertę, która
mogłaby byćuznana za najkorzystniejszą. Ponadto zaniechanie odtajnienia pełnej treści
wniosku złożonego przez innego wykonawcęktóry został zaproszony do dalszego etapu
postępowania uniemożliwia odwołującemu weryfikacjęzgodności treści wniosku wykonawcy
z treściąogłoszenia o zamówieniu oraz ocenęspełnienia przez tego wykonawcęwszystkich
warunków udziału w postępowaniu. Ustalenie,że zamawiający wbrew przepisom ustawy
zaniechał odtajnienia informacji, które nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa prowadziłoby
do nakazania wykonania tej czynności, a w konsekwencji umożliwiłoby odwołującemu
skorzystanie ześrodków ochrony prawnej w zakresie udostępnionej (odtajnionej)
dokumentacji.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie uznając
jednocześnie,że tylko niektóre z zarzutów odwołania znalazły potwierdzenie w
zgromadzonym materiale dowodowym.
1a)
zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez niezasadne
wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu z powodu niezłożenia certyfikatu
SIL
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (zmodyfikowanym w ogłoszeniu o zmianie
ogłoszenia), w sekcji II.2.3 zastrzegł, iżo udział w postępowaniu może ubiegaćsię
wykonawca, który posiada wiedzęi doświadczenie oraz dysponuje potencjałem technicznym
i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia tj. m.in.:
— posiada certyfikat badania typu WE (wydany przez jednostkęnotyfikowaną) na „system
tłumienia wybuchu”,
— posiada certyfikat badania typu WE (wydany przez jednostkęnotyfikowaną) na „system
izolacji wybuchu”,
— posiada certyfikat SIL (Safety Integretion Level) dla komponentów lub architektury
„systemu tłumienia i izolacji wybuchów”.
W celu potwierdzenia powyższych warunków udziału w postępowaniu wykonawcy
obowiązani byli złożyćwraz z wnioskiem:
— kopięcertyfikatu badania typu WE (wydany przez jednostkęnotyfikowaną) na „system
tłumienia wybuchu” wraz z tłumaczeniem na język polski,
— kopięcertyfikatu badania typu WE (wydany przez jednostkęnotyfikowaną) na „system
izolacji wybuchu” wraz z tłumaczeniem na język polski,
— kopięcertyfikatu SIL (Safety Integretion Level) dla komponentów lub architektury
„systemu tłumienia i izolacji wybuchów” wraz z tłumaczeniem na język polski,
Odwołujący złożył wraz z wnioskiem dokument pochodzący od VST Engineering
zatytułowany „Świadectwo SIL systemu Antidet Supressor i Barrier”, w którym znalazło się
stwierdzenie,że system Antidet Supressor i Barrier jest w stanie pełnićswojąfunkcjęnażądanie na poziomie SIL1.
Pismem z dnia 1 grudnia 2011 r. zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp wezwał odwołującego do uzupełnienia kompletnej kopii certyfikatu SIL (Safety
Integretion Level) dla komponentów „systemu tłumienia i izolacji wybuchów” wystawionej
przez zewnętrznąjednostkęnotyfikowaną, wraz z tłumaczeniem na język polski.
Pismem z dnia 9 grudnia 2011 r. odwołujący złożył zamawiającemu wyjaśnienie z
9.12.2011 r., iżkoniecznośćnadania certyfikatu SIL dla formy VST Engineering nałożył
certyfikowany organ Unii Europejskiej – Instytut Badawczo – Fizykotechniczny w Ostravie.
Wyjaśniał, ze gdyby certyfikat SIL nie został ustanowiony bądźnie został przedłożony
certyfikat SIL według odpowiedniej normy, nie zostałby dopuszczony przez organ
certyfikujący do certyfikacji systemu ochronnego. Z tego powodu jako dodatek do wniosku o
certyfikacjęproduktu w jednostce certyfikującej dostarczył informacjęo ustanowieniu
certyfikatu SIL. Wskazał, ze FTZU nie jest organem ustanowionym do certyfikacji SIL lub
norma nie wymaga certyfikowania go przez konkretny organ.
Odwołujący wskazał także,że certyfikat SIL znajduje sięw punkcie 4.5 art. 7.2, str. 5
dokumentu o nazwie „załączniki do certyfikacji systemu Antidet do tłumienia i zapobiegania
rozprzestrzeniania wybuchu”. W przywoływanym punkcie 4.5, art. 7.2. znajduje się
adnotacja, iżsystem Antidet jest w stanie pełnićswojąfunkcjęnażądanie ześrednim
prawdopodobieństwem
usterki
10
-2
odpowiadającym
poziomowi
integralności
bezpieczeństwa SIL1.
Zamawiający, w dniu 23 grudnia 2011 r. wykluczył odwołującego z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, wskazując,że powodem
wykluczenia odwołującego było m.in. nieprzedstawienie przez niego certyfikatu SIL
wystawionego przez jednostkęzewnętrzną.
Odnosząc siędo decyzji o wykluczeniu odwołującego z powodu nieprzedstawienia
certyfikatu SIL wystawionego przez jednostkęzewnętrznąna rozprawie zamawiający
wyjaśnił dodatkowo, iżjego intencjąbyło, aby wykonawcy złożyli wraz z wnioskiem certyfikat
SIL (Safety Integretion Level) dla komponentów lub architektury „systemu tłumienia i izolacji
wybuchów”, wystawiony przez osobętrzecią. Zamawiający wyjaśnił również,że w przypadku
tego certyfikatu nie musiała to byćjednostka notyfikowana w rozumieniu ustawy o systemie
zgodności, lecz jakikolwiek podmiot niezależny od wykonawcy. Odwołujący wywodził zaś,że
certyfikat SIL złożony w wyniku wezwania do uzupełnienia przez Odwołującego został
wystawiony przez dział jakości i bezpieczeństwa lidera konsorcjum, który
nie zajmuje się
wprowadzaniem produktu do obrotu. Ponadto odwołujący wskazał,że dla ustanowienia
certyfikatu SIL właściwa jest norma EN 61508-1, z której wynika,że badanie może być
przeprowadzone nie tylko przez niezależnąorganizacjęale i przez niezależny oddział firmy.
Zamawiający nie zaprzeczył,że możliwośćwystawienia certyfikatu SIL przez niezależny
oddział firmy dopuszczona jest przez normęEN 61508-1.
W ocenie Izby zamawiający bezpodstawnie wykluczył odwołującego z udziału w
postępowaniu z powodu nieprzedstawienia przez niego certyfikatu SIL wystawionego przez
jednostkęzewnętrzną. Dostrzeżenia wymagało,że intencje zamawiającego co konieczności
przedstawienia certyfikatu SIL wystawionego przez podmiot trzeci nie znalazły
odzwierciedlenia w treści opisanego przez niego warunku udziału w postępowaniu. W sekcji
II.2.3 ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wymagał od wykonawców przedstawienia
jedynie kopii certyfikatu SIL (Safety Integretion Level) dla komponentów lub architektury
„systemu tłumienia i izolacji wybuchów” wraz z tłumaczeniem na język polski. W odróżnieniu
od równolegle wymaganych dokumentów, tj. certyfikatu badania typu WE na „system
tłumienia wybuchu” i certyfikatu badania typu WE na „system izolacji wybuchu”, w których w
sposób wyraźny zastrzeżono,że należy przedstawićdokument wydany przez „jednostkę
notyfikowaną”, analogiczne lub podobne zastrzeżenie nie znalazło sięw opisie wymaganego
certyfikatu SIL. Skoro zamawiający oczekiwał złożenia dokumentu wystawionego przez
podmiot trzeci, to powinien to zastrzec wyraźnie w treści warunku udziału w postępowaniu,
tym bardziej,że uczynił tak w przypadku innych, wymaganych certyfikatów. Na marginesie
Izba stwierdza,że stanowisko przedstawione przez zamawiającego na rozprawie, iż
wymagał certyfikatu wystawionego przez osobętrzecią, którąnie musiała byćjednostką
notyfikowaną, było sprzeczne z treściąwezwania z dnia 1 grudnia 2011 r., w którym
wskazywał na koniecznośćzłożenia dokumentu pochodzącego od zewnętrznej jednostki
notyfikowanej.
Zamawiający nie wskazał także jakichkolwiek przepisów, norm, z których wynikałoby,że certyfikat SIL musi byćwystawiony przez podmiot trzeci. Za takie wskazanie nie mogło
byćuznane przytoczenie przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie informacji
znajdujących sięna stronie internetowej Urzędu Dozoru Technicznego. Izba wzięła pod
uwagę,że informacje te nie stanowiły oficjalnej opinii na temat charakteru certyfikatu SIL i
podmiotów uprawnionych do jego wystawienia. Jednak nawet analiza tych informacji nie
prowadziła do wniosku,że wykluczona jest certyfikacja SIL przez samego wytwórcę. UDT
wyjaśniał jedynie,że „wytwórca poprzez certyfikację SIL zapewnia odbiorców, że jego wyrób
jest niezawodny, przyczyniając się do zwiększenia konkurencyjności swoich wyrobów.
Certyfikacja przez stronę trzecią wykazuje niedociągnięcia wyrobu, które są usuwane przed
wprowadzeniem do obrotu oraz upewnia wytwórcę i odbiorcę, że wyrób spełnia oczekiwane
wymagania bezpieczeństwa.” Powyższe wskazuje jedynie na korzyści jakie wynikająz
uzyskania certyfikatu SIL wystawionego przez stronętrzecią, natomiast nie stanowi dowodu
na okoliczność,że certyfikacja SIL przez niezależny oddział wykonawcy jest
niedopuszczalna.
Skoro zatem:
1) w treści ogłoszenia o zamówieniu zamawiający nie wymagał, aby certyfikat SIL został
wystawiony przez osobętrzecią,
2) wymóg złożenia dokumentu wystawionego przez jednostkęnotyfikowanązostał wyraźnie
zastrzeżony w przypadku innych, równolegle wymaganych dokumentów, a nie dotyczył
certyfikatu SIL,
3) wymóg sporządzenia certyfikatu SIL przez podmiot trzeci nie wynikał z obowiązujących
przepisów,
4) zamawiający nie odniósł siędo twierdzenia odwołującego,że możliwośćwystawienia
certyfikatu SIL przez niezależny oddział firmy dopuszczona jest przez normęEN 61508-1
Izba uznała,że decyzja zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z omawianego powodu
była nieprawidłowa.
W omawianym zakresie wzięto równieżpod uwagę,że zgodnie z orzecznictwem Izby
przesłanki wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu wynikające z art. 24 ustawy
Pzp jako mające charakter sankcyjny musząbyćinterpretowaneściśle. Podkreśla się
również,że decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu
może nastąpićpo usunięciu wszelkich wątpliwości w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, zaś
takie nie zostały wyeliminowane.
1b)
zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez niezasadne
wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu z powodu niewskazania
informacji o podstawach do dysponowania personelem oraz informacji o
kwalifikacjach zawodowych personelu
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (zmodyfikowanym w ogłoszeniu o zmianie
ogłoszenia), w sekcji II.2.3 zastrzegł, iżo udział w postępowaniu może ubiegaćsię
wykonawca, który posiada wiedzęi doświadczenie oraz dysponuje potencjałem technicznym
i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia tj. m.in.:
— dysponuje minimum 1 osobąposiadającąświadectwo kwalifikacyjne typu „D”,
przewidzianądo pracy w każdej spółce objętej zamówieniem i stażpracy minimum 5 lat przy
eksploatacji urządzeń, instalacji i sieci,
— dysponuje minimum 8 osobami posiadającymiświadectwo kwalifikacyjne typu „E” grupy 1
i 2 lub minimum 8 osobami posiadającymiświadectwo kwalifikacyjne typu „E” grupy 1 i
minimum 8 osobami posiadającymiświadectwo kwalifikacyjne typu „E” grupy 2, w tym
obejmującymi urządzenia w wykonaniu przeciwwybuchowym, zgodnie z przepisami
rozporządzenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28.4.2003 r. w
sprawie szczegółowych zasad stwierdzania posiadania kwalifikacji przez osoby zajmujące
sięeksploatacjąurządzeń, instalacji i sieci (Dz. U. Nr 89, poz.828 i Nr 129, poz. 1184 oraz z
2005 r. Nr 141, poz. 1189).
W celu potwierdzenia powyższych warunków udziału w postępowaniu wykonawca
obowiązani byli złożyćwraz z wnioskiem listy wymaganego personelu z odpowiednimi
uprawnieniami i doświadczeniem zawodowym, które będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia, wraz z informacjąna temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia
zawodowego i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności, oraz informacjąo podstawie do dysponowania tymi
osobami.
Zamawiający zamieścił na swej stronie formularz wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu oraz załączniki. Zamawiający zastrzegł w pkt VI.3. ogłoszenia o
zamówieniu,że formularz wniosku oraz pozostałe załączniki, dla których zostały określone
wzory, powinny zostaćwypełnione według niniejszych wymagań, bez dokonywania zmian w
treści tych dokumentów. Zgodnie z załącznikiem nr 4 do wniosku, w załączniku tym,
zatytułowanym „potencjał kadrowy” należało ujawnićnastępujące dane: nazwisko i imię,
kwalifikacje zawodowe, doświadczenie zawodowe i wykształcenie, zakres czynności,
podstawa do dysponowania osobą.
Odwołujący złożył wraz z wnioskiem dwa załączniki nr 4 zatytułowane potencjał
kadrowy, jeden pochodzący od członka konsorcjum EnergomontażChorzów sp. z o.o., a
drugi od lidera konsorcjum VST Engineering spol. s r.o.. W pierwszym wykazie nie została
wypełniona kolumna „podstawa do dysponowania osobą”. W drugim z wykazów nie
wypełniono kolumny „kwalifikacje zawodowe” i „podstawa do dysponowania osobą”.
Pismem z dnia 1 grudnia 2011 r. zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp wezwał odwołującego do uzupełnienia wykazu osób o informacje o podstawie
dysponowania przedstawionymi osobami.
Pismem z dnia 9 grudnia 2011 r. odwołujący przesłał zamawiającemu wykaz osób
sporządzony przez VST Engineering spol. s r.o., w którym uzupełniono kolumnę„podstawa
do dysponowana osobą” wskazując, iżw przypadku wszystkich wykazanych osób jest to
umowa o pracę. Nie uzupełniono kolumny „kwalifikacje zawodowe”. Nie uzupełniono wykazu
sporządzonego przez EnergomontażChorzów sp. z o.o. w Chorzowie o informacje o
podstawie do dysponowania osobami.
Zamawiający, w dniu 23 grudnia 2011 r. wykluczył odwołującego z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, wskazując,że powodem
wykluczenia odwołującego było nieprzedstawienie podstaw do dysponowania personelem w
wykazie osób złożonym przez członka konsorcjum – EnergomontażChorzów sp. z o.o. w
Chorzowie jak równieżniesprecyzowanie informacji o kwalifikacjach zawodowych personelu
w wykazie osób złożonym przez lidera konsorcjum – VST Engineering spol. S.r.o. w
Pardubicach.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że
decyzja zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z powodu niewskazania informacji o
podstawie do dysponowania osobami w wykazie osób złożonym przez członka konsorcjum –
EnergomontażChorzów sp. z o.o. w Chorzowie była prawidłowa. Natomiast niezasadną
okazała siędecyzja o wykluczeniu odwołującego z powodu niewskazania informacji o
kwalifikacjach zawodowych personelu w wykazie osób złożonym przez lidera konsorcjum –
VST Engineering spol. S.r.o. w Pardubicach.
Nie ulegało wątpliwości,że w celu potwierdzenia opisanego przez siebie warunku
udziału w postępowaniu zamawiający wymagał złożenia przez wykonawców stosownego
wykazu osób obejmującego m.in. informacjąna temat ich kwalifikacji zawodowych oraz
informacjąo podstawie do dysponowania tymi osobami. Powyższe wynikało nie tylko z treści
ogłoszenia o zamówieniu, ale i wzoru załącznika nr 4 do formularza wniosku. Zgodnie z
załącznikiem nr 4 do wniosku, w załączniku tym, zatytułowanym „potencjał kadrowy”
należało ujawnićm.in. kwalifikacje zawodowe osób jak i podstawędo dysponowania osobą.
Ponadto zamawiający nie dopuścił możliwości merytorycznej zmiany załącznika do wniosku
(pkt VI.3. ogłoszenia o zamówieniu).
Nie było równieżsporne,że złożony wraz z wnioskiem przez odwołującego a
pochodzący od członka konsorcjum EnergomontażChorzów wykaz osób nie zawierał
informacji o podstawie wykonawcy do dysponowania zgłoszonymi osobami, zaśw wykazie
pochodzącym od lidera konsorcjum nie wypełniono kolumny „kwalifikacje zawodowe” i
„podstawa do dysponowania osobą”.
Przesłanka wykluczenia z udziału w postępowaniu określona w art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp na którąpowołał sięzamawiający w piśmie z dnia 23 grudnia 2011 r. aktualizuje
sięw sytuacji, gdy wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Każdorazowa decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu
musi byćpoprzedzona procedurą, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadku
zaktualizowania sięprzesłanek opisanych w tym przepisie. W myśl przywoływanego
przepisu zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli
wymaganych przez zamawiającego oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1 ustawy Pzp albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia lub
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chybaże pomimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp ma charakter obligatoryjny na co wskazuje sformułowanie „wzywa”, a nie „może
wezwać” i obliguje zamawiającego do wezwania do uzupełnienia oświadczeńi dokumentów
w sytuacjach uregulowanych w tym przepisie.
Odwołujący, pismem z dnia 1 grudnia 2011 r. został wezwany przez zamawiającego w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia informacji o potencjale kadrowym o
informacje o podstawie dysponowania przedstawionymi osobami. Zamawiający nie wezwał
natomiast odwołującego do uzupełnienia informacji o kwalifikacjach zawodowych. A zatem
decyzja zamawiającego o wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp z powodu niewskazania informacji o kwalifikacjach zawodowych personelu, jako
niepoprzedzona procedurąwezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp okazała się
przedwczesna.
Natomiast zasadnąokazała siędecyzja zamawiającego o wykluczeniu odwołującego
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z powodu niepodania informacji o podstawie do
dysponowania personelem. W tym zakresie odwołujący został prawidłowo wezwany do
uzupełnienia braku i nie zastosował siędo treści wezwania. Obydwa wykazy osób złożone
wraz z wnioskiem nie zawierały informacji o podstawie do dysponowania osobą, zaśbrak
uzupełniono jedynie w jednym z nich. Wbrew twierdzeniom odwołującego przedstawionym w
trakcie rozprawy, w omawianym zakresie, wezwanie z dnia 1 grudnia 2011 r. było
jednoznaczne i skierowane do odwołującego, którego reprezentował lider. Umocowanie
lidera konsorcjum do reprezentowania konsorcjum w postępowaniu przed zamawiającym w
sposób jednoznaczny wynikało z
§
1 umowy konsorcjum z dnia 7.11.2011 r. załączonej do
wniosku. Zatem czynnośćwezwania skierowana do lidera konsorcjum jako pełnomocnika
drugiego z konsorcjantów odnosiła skutek równieżwzględem członka konsorcjum. Pomimo
prawidłowego wezwania odwołujący nie uzupełnił braku w postaci informacji o podstawie do
dysponowania osobami w wykazie osób pochodzącym od członka konsorcjum
EnergomontażChorzów. Na skutek nieuzupełnienia braku zamawiający nie mógł uznaćza
wykazanego warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt III.2.3. Nie wiadomo było
bowiem, czy zasób kadrowy jest zasobem własnym odwołującego, czy teżmoże zasobem
udostępnianym w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, co do którego byćmoże należałoby
przedstawićstosowne zobowiązanie.
Przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu Izba nie mogła wziąćpod
uwagęprzedstawionej przez odwołującego dopiero w odwołaniu informacji,że osoby
wskazane w wykazie osób złożonym przez członka konsorcjum sąjego pracownikami.
Dostrzeżenia wymaga, iżwświetle art. 180 ust. 1 ustawy Pzp celem odwołania jest kontrola
poprawności czynności lub zaniechańzamawiającego, pod względem zgodności z przepisami
ustawy Pzp. Powyższe oznacza,że Krajowa Izba Odwoławcza w ramachśrodków ochrony
prawnej nie zastępuje zamawiającego w obowiązku dokonania badania i oceny złożonych
ofert i składających sięna nie dokumentów a sprawuje kontrolępoprawności czynności i
zaniechańzamawiającego, przy czym czyni to w zakresie wyznaczonym treściąodwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza – wświetle art. 192 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych –
może, jeśli umowa nie została zawarta, uwzględniając odwołanie nakazaćwykonanie,
powtórzenie lub unieważnienie czynności zamawiającego, co oznacza,że orzeczenie Izby nie
zastępuje czynności zamawiającego. Zamawiający dokonał oceny wniosku odwołującego
zawierającego braki w zakresie informacji o podstawie dysponowania personelem i
prawidłowośćtej oceny jest przedmiotem badania na skutek wniesionego odwołania. Zatem
przedstawienie przez wykonawcęw toku postępowania odwoławczego, a więc po dokonaniu
przez zamawiającego czynności badania i oceny wniosków nowej informacji, będącej de facto
uzupełnieniem złożonego wykazu osób o dane dotyczące podstawy dysponowania osobami,
nie mogło podlegaćocenie zamawiającego, a w konsekwencji równieżIzby. Zatem Izba
uznała je za nieistotne dla rozstrzygnięcia odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Wświetle powyższego zamawiający zobowiązany był do wykluczenia odwołującego z
udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z powodu
niewskazania informacji o podstawie do dysponowania osobami.
Reasumując, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że decyzja zamawiającego o
wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp była prawidłowa,
choćnie wszystkie podstawy wykluczenia wskazane przez zamawiającego okazały się
zasadne.
2.
Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy Uniserv S.A. w Katowicach
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (zmodyfikowanym w ogłoszeniu o zmianie
ogłoszenia), w sekcji II.2.3 zastrzegł, iżo udział w postępowaniu może ubiegaćsię
wykonawca, który posiada wiedzęi doświadczenie oraz dysponuje potencjałem technicznym
i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia tj. m.in.: posiada certyfikat badania typu WE
(wydany przez jednostkęnotyfikowaną) na „system tłumienia wybuchu”. W celu
potwierdzenia tak opisanego warunku udziału w postępowaniu wykonawca obowiązany był
złożyćwraz z wnioskiem kopięcertyfikatu badania typu WE (wydanego przez jednostkę
notyfikowaną) na „system tłumienia wybuchu” wraz z tłumaczeniem na język polski.
Ustalono również, iżwykonawca Uniserv złożył wraz z wnioskiem kopięcertyfikatu
badania typu WE na „system tłumienia wybuchu”, wydany przez jednostkęnotyfikowaną, w
którym jako podstawęodniesienia wskazano normęEN 1127-1. Zamawiający w dniu 23
grudnia 2011 r. zawiadomił odwołującego o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, z których wynikało,że wykonawca Uniserv S.A. w Katowicach spełnia
warunki udziału w postępowaniu i zostanie zaproszony do składania ofert wstępnych.
Odwołujący podniósł,że złożony przez tego wykonawcęcertyfikat na system
tłumienia wybuchu nie jest certyfikowany według obowiązującej normy. System został
oceniony za zgodnośćwedług normy EN 1127-1 Explosive atmospheres-Explosion preventiv
and protection. Part 1: Basic concepts and metodology, co zdaniem odwołującego nie
stanowi normy dla certyfikacji systemu na tłumienie wybuchu. Właściwądla oceny jest norma
EN 14373 Explosion suppression systems, obowiązująca od roku 2005.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że
zarzut nie potwierdził sięw zebranym materiale dowodowym.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony sąobowiązane wskazywaćdowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c.
w zw. z art. 14 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki
prawne. Ciężar dowodu rozumiećnależy z jednej strony jako obarczenie strony procesu
obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o
słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego
obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaśtąkonsekwencjąjest zazwyczaj niekorzystny dla
strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II
CSK 293/07). Postępowanie przed KrajowąIzbąOdwoławczątoczy sięz uwzględnieniem
zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane sąprzedstawiaćdowody a Krajowa
Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z
dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
Zamawiający w treści ogłoszenia nie wskazał,że system tłumienia wybuchu powinien
byćoceniony za zgodnośćz normąEN 14373. Skoro zatem odwołujący zarzucał,że
przedstawienie przez ww. wykonawcęcertyfikatu, w którym system tłumienia wybuchu został
oceniony za zgodnośćwedług normy EN 1127-1 jest niewystarczające, albowiem właściwą
normąw tym przypadku powinna byćnorma EN 14373, to powinien swe twierdzenie poprzeć
stosownym dowodem. Zgodnie z art. 190 ust. 3 ustawy Pzp dowodami sąw szczególności
dokumenty, zeznaniaświadków, opinie biegłych oraz przesłuchanie strony. Odwołujący
zaniechał jakiejkolwiek aktywności dowodowej, nie złożył nawet przywoływanych przez
siebie norm. W konsekwencji Izba uznała,że twierdzenie odwołującego pozostało
gołosłowne jako nie poparteżadnym dowodem. Zatem decyzja zamawiającego o
zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Uniserv S.A. w Katowicach była prawidłowa.
3.
Zarzut zaniechania odtajnienia części wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu złożonego przez wykonawcę Tessa Wolff i Synowie sp.j. w Krakowie
Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Wykonawca Tessa Wolf i Synowie sp.j. w
Krakowie zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa m.in. złożone przez siebie wraz z
wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu: kopięcertyfikatu badania typu WE
na „system tłumienia wybuchu”, kopięcertyfikatu badania typu WE na „system izolacji
wybuchu”, kopięcertyfikatu SIL (Safety Integretion Level) dla komponentów lub architektury
„systemu tłumienia i izolacji wybuchów” (s. 82-94 wniosku). W dniu 29 grudnia 2011 r., tj. po
poinformowaniu przez zamawiającego o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu (23 grudnia 2011 r.), odwołujący zwrócił siędo zamawiającego o
udostępnienie mu do wglądu wniosku złożonego przez ww. wykonawcę. Zamawiający nie
udostępnił odwołującemu m.in. stron 82-94 wniosku wykonawcy Tessa Wolf i Synowie sp.j.
w Krakowie.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że
zarzut potwierdził sięw zebranym materiale dowodowym.
Na wstępie podkreślania wymaga,że zasada jawności postępowania o zamówienie
publiczne wynikająca z przepisu art. 8 ust. 1 ustawy Pzp stanowi jednąz naczelnych zasad
systemu zamówieńpublicznych. Przejawem zasady jawności jest regulacja wynikając z art.
96 ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do przywoływanego przepisu, wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu sąjawne od chwili poinformowania o wynikach oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Ograniczenie dostępu do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzićwyłącznie w przypadkach
określonych ustawą, co wynika wprost z brzmienia przepisu art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Z kolei
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przewiduje,że nie ujawnia sięinformacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niżw terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł,że nie mogąone byćudostępniane.
Dostrzeżenia wymaga,że zgodnie z treściąart. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, pod pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione
do
publicznej
wiadomości
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Aby daną
informacjęuznaćza tajemnicęprzedsiębiorstwa muszązostaćspełnione łącznie
następujące warunki (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN
304/00, OSNC 2001, nr 4, poz.59):
1.
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartośćgospodarczą,
2.
informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3.
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Przyjmuje się,że informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy sposobów
wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informacjęorganizacyjną
przyjmuje sięcałokształt doświadczeńi wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Istotątajemnicy
przedsiębiorstwa jest teżpoufność, tj. informacja ta nie może byćujawniona do wiadomości
publicznej, co oznacza,że nie może to byćinformacja znana ogółowi lub osobom, które ze
względu na prowadzonądziałalnośćsązainteresowane jej posiadaniem. Stanowisko to
wyraził także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3 października 2000 roku, sygn. akt I CKN
304/2000,
w
którym
jednoznacznie
wykluczono
możliwość
objęcia
tajemnicą
przedsiębiorstwa informacji, które osoba zainteresowana może uzyskaćw zwykłej
dozwolonej drodze.
Obowiązkiem zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do zastrzeżonego
dokumentu i stwierdzenie czy zachodząprzesłanki do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez zamawiającego poczynionego przez
wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z
dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05 stwierdzając iż„w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający bada skutecznośćdokonanego przez oferenta - na
podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.
U. Nr 19, poz. 177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagańwynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w
art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”.
Wyrażony przez Sąd Najwyższy pogląd zachowuje, w ocenie Izby, pełnąaktualnośćna
gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa.
Przepisy ustawy Pzp nie regulująprocedury przeprowadzenia takiego badania, w
szczególności obowiązku zwrócenia sięo wyjaśnienia do wykonawcy zastrzegającego
tajemnicęprzedsiębiorstwa, jeżeli zamawiający jest w stanie samodzielnie stwierdzić, czy
tajemnica istnieje czy teżnie. Jednakże ewentualne wątpliwości winny skłonić
zamawiającego do zwrócenia sięo takowe wyjaśnienia. Wyjaśnienia winny dać
zamawiającemu jednoznaczny obraz co do sposobu zakwalifikowania zastrzeżonej
informacji, a zatem nie mogąbyćogólnikowe, lakoniczne czy opieraćsięna gołosłownych
twierdzeniach. Izba podkreśla bowiem,że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek
od zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno byćinterpretowaneściśle.
Zdaniem Izby, ciężar udowodnienia skuteczności poczynionego zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywał nie na odwołującym, który powoływał sięna zasadę
jawności, lecz na podmiocie, który z powołania sięna wyjątek od zasady wywodził korzystne
dla siebie skutki prawne. Ciężar dowodu spoczywał pierwotnie na wykonawcy Tessa Wolf i
Synowie sp.j. w Krakowie, a w konsekwencji – w rozpoznawanej sprawie - na
zamawiającym, który nie zdecydował sięna odtajnienie informacji zastrzeżonych przez tego
wykonawcę. Zamawiający swądecyzjęo nieodtajnieniu dokumentów znajdujących sięna
stronach 82-94 wniosku podjął samodzielnie, bez wyjaśnieńww. wykonawcy. W
wyjaśnieniach złożonych przez zamawiającego na rozprawie zabrakło w ogóle uzasadnienia
faktycznego, wskazania w których fragmentach dokumentów upatruje tajemnicy
przedsiębiorstwa, które elementy rozwiązania i dlaczego majądla tego konkretnego
wykonawcy walor techniczny, technologiczny, organizacyjny itp. W trakcie rozprawy
zamawiający wyjaśnił jedynie,że wiedzęiżinformacje znajdujące sięw przedstawionych
certyfikatach stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa powziął w oparciu o uprzednio
prowadzone postępowanie, w którym wielu wykonawców sygnalizowało mu tęokoliczność.
Zamawiający nie wskazał,że jednym z tych wykonawców był równieżwykonawca Tessa
Wolf, a nawet gdyby tak było, to zamawiający nie przywołał argumentacji przytoczonej przez
tego wykonawcęcelem zweryfikowania jej zasadności przez Izbę.
Ponadto zamawiający w wyjaśnieniach na rozprawie nie wykazał pozostałych dwóch
przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa a więc nie można było zweryfikować
czy informacje nie zostały upublicznione w inny sposób ani czy wiadomości nie mogąbyć
uzyskane przez ogół osób a także jakie działania podjęto w celu zachowania poufności.
Odwołujący w trakcie rozprawy wskazał,że informacje o numerze certyfikatu i dacie jego
wystawienia sądostępne publicznie w sieci internet na stronie internetowej jednostki
certyfikującej. Podniósł ponadto, iżnie jest wykluczonym, aby jednostka notyfikująca w
odpowiedzi na wniosek zainteresowanego mogła mu certyfikat udostępnićw całości.
Zamawiający w trakcie rozprawy wyraził zaśjedynie wątpliwość, czy całośćcertyfikatów jest
udostępniona w sieci Internet. Nie potrafił sięodnieśćdo twierdzenia,że nr certyfikatu i data
jego wystawienia sąpublicznie dostępne. Ponadto zamawiający nie wskazał, czy i jakie
polityki bezpieczeństwa stosuje wykonawca Tessa Wolf, przykładowo czy i w jaki sposób
ograniczył krąg osób mających dostęp do informacji, czy zastrzeżono klauzule poufności w
umowach ze swoimi pracownikami. W ocenie Izby stanowisko zamawiającego
przedstawione na rozprawieświadczyło o tym,że podejmując decyzjęo zaniechaniu
odtajnienia części wniosku wykonawcy w ogóle nie badał, czy informacje znajdujące sięw
certyfikatach nie zostały upublicznione w inny sposób ani czy wiadomości nie mogąbyć
uzyskane przez ogół osób, skoro nie wie czy sąone dostępne w sieci Internet lub czy dostęp
do nich przez każdego zainteresowanego nie jest możliwy zwykłądrogą.
W konsekwencji Izba uznała,że zamawiający oparł sięprzy podejmowaniu decyzji o
nieodtajnieniu jedynie na przypuszczeniach na temat tego, co stanowi informacjęo
charakterze technicznym, a ponadto nie zbadał pozostałych przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa. Tajemnicy przedsiębiorstwa jako wyjątku od zasady jawności nie można
domniemywać, albowiem jej przesłanki należy rozpatrywaćściśle. Zamawiający powinien
wykazaćprzesłanki legalnej definicji tajemnicy na gruncie konkretnych okoliczności
faktycznych. Z omawianych względów Izba nakazała zamawiającemu odtajnienie
zastrzeżonych przez wykonawcęTessa Wolf kopii certyfikatu badania typu WE na „system
tłumienia wybuchu”, kopii certyfikatu badania typu WE na „system izolacji wybuchu”, kopii
certyfikatu SIL (Safety Integretion Level) dla komponentów lub architektury „systemu
tłumienia i izolacji wybuchów”, znajdujących sięna stronie 82-94 wniosku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie. Zamawiający wbrew
przepisom art. 8 ust. 1 ustawy Pzp zaniechał odtajnienia informacji, które nie stanowiły
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp czym uniemożliwił
wykonawcom skorzystanie ześrodków ochrony prawnej w zakresie nieodtajnionej
dokumentacji. Powyższe może miećistotny wpływ na wynik postępowania, albowiem
konsekwencjąpowtórzenia czynności oceny wniosków i odtajnienia zastrzeżonych informacji
będzie możliwośćzbadania prawidłowości decyzji zamawiającego w zakresie oceny wniosku
wykonawcy Tessa Wolf.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz powtórzenie czynności
oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym odtajnienie
informacji znajdujących się na stronach 82-94 wniosku złożonego przez wykonawcę
Tessa Wolff i Synowie sp.j. w Krakowie,
2. kosztami postępowania obciąża EDF Polska CUW sp. z o.o. w Krakowie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczonąprzez wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia VST Engineering spol. S.r.o. w Pardubicach, Republika
Czeska i Energomontaż Chorzów sp. z o.o. w Chorzowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od EDF Polska CUW sp. z o.o. w Krakowie na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia VST Engineering spol. S.r.o. w
Pardubicach, Republika Czeska i Energomontaż Chorzów sp. z o. o. w Chorzowie
kwotę15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych) stanowiącąuzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 4/12
U z a s a d n i e n i e
EDF Polska CUW sp. z o.o. w Krakowie, zwany dalej „zamawiającym”, jako
pełnomocnik Elektrociepłowni Kraków S.A. w Krakowie, Zespołu Elektrociepłowni
Wrocławskich Kogeneracja S.A. we Wrocławiu, Elektrociepłowni Wybrzeże S.A. w Gdańsku,
Elektrowni Rybnik S.A. w Rybniku prowadzi w trybie negocjacji z ogłoszeniem postępowanie
o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem są
modernizacje związane z zarządzaniem ryzykami biomasowymi - zabudowa systemu
zabezpieczenia młynów w spółkach grupy EDF Polska.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE w dniu
19 października 2011 r. nr 2011/S 201-327672.
Pismem z dnia 23 grudnia 2011 r., przesłanym w tym samym dniu za pośrednictwem
poczty elektronicznej, zamawiający zawiadomił wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia VST Engineering spol. S.r.o. w Pardubicach, Republika Czeska i
EnergomontażChorzów sp. z o.o. w Chorzowie zwanych dalej „odwołującym” o wynikach
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym o wykluczeniu ich z udziału w
postępowaniu a także o zakwalifikowaniu do dalszego etapu postępowania wykonawców
Uniserv S.A. w Katowicach oraz Tessa Wolff i Synowie sp.j. w Krakowie.
Wobec ww. czynności zamawiającego odwołujący wniósł w dniu 2 stycznia 2012 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił wskazanym czynnościom i zaniechaniom zamawiającemu:
1) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez niezasadne wykluczenie go z udziału
w postępowaniu;
2) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy Uniserv S.A. w Katowicach;
3) zaniechanie odtajnienia części wniosku wykonawcy Tessa Wolff i Synowie sp.j. w
Krakowie pomimo,że utajnione dokumenty nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, iżnie zgadza sięz czynnością
wykluczenia go z postępowania oraz jej uzasadnieniem dokonanym przez zamawiającego.
Wskazał,że stosownie do brzmienia sekcji III. 2.3 ogłoszenia o zamówieniu zamawiającyżądał dołączenia przez wykonawców do wniosku dokumentu w postaci kopii certyfikatu SIL
(Safety Integretion Level) dla komponentów „systemu tłumienia i izolacji wybuchów " wraz z
tłumaczeniem na język polski. Natomiast w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu zamawiający
wskazał,że powodem wykluczenia odwołującego było nieprzedstawienie przez niego
certyfikatu SIL wystawionego przez jednostkęzewnętrzną. Odwołujący podnosił,żeżądanie,
aby złożony certyfikat był wystawiony przez jednostkęzewnętrznąna etapie oceny wniosków
stanowi zmianęwarunków udziału w postępowaniu, niedopuszczalnąwświetle przepisu art.
38 ust. 4b ustawy Pzp. W konsekwencji certyfikat SIL złożony przez odwołującego wraz z
wnioskiem odpowiada treści ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołujący nie zgadzał sięrównieżz decyzjąo wykluczeniu go z udziału w
postępowaniu z powodu nieprzedstawienia podstaw do dysponowania personelem w
wykazie osób złożonym przez członka konsorcjum – EnergomontażChorzów sp. z o.o. w
Chorzowie jak równieżz powodu niesprecyzowania informacji o kwalifikacjach zawodowych
personelu w wykazie osób złożonym przez członka konsorcjum – VST Engineering spol.
S.r.o. w Pardubicach.
Podniósł,że w wykazie osób stanowiącym załącznik nr 4 do wniosku
przedstawił informacje dotyczące jedynie swoich pracowników co było wystarczające.
Uzasadniając zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy Uniserv S.A. w Katowicach
odwołujący wskazał,że złożony przez tego wykonawcęcertyfikat na system tłumienia
wybuchu nie jest certyfikowany według obowiązujących przepisów. System został oceniony
za zgodnośćwedług normy EN 1127-1 Explosive atmospheres-Explosion preventiv and
protection. Part 1: Basic concepts and metodology, co nie stanowi normy dla certyfikacji
systemu na tłumienie wybuchu. Właściwądla oceny jest norma EN 14373 Explosion
suppression systems, obowiązująca od roku 2005. Po jej przyjęciu nie jest możliwe
wprowadzanie na rynek systemów, które nie sącertyfikowane zgodnie z tąnormą.
Uzasadniając zarzut zaniechania odtajnienia części wniosku złożonego przez
wykonawcęTessa Wolf i Synowie sp.j. w Krakowie, odwołujący podniósł, iżwykonawca ten
utajnił treśćzłożonych certyfikatów na urządzenia montowane na polskim rynku oraz takie
informacje, jak numer certyfikatu, data wystawienia oraz nr normy według której przebiegła
certyfikacja. Można przypuszczać, iżdziałanie takie ma charakter celowy, a upublicznienie
przedmiotowych informacji mogłoby spowodowaćwyłączenie tego uczestnika z
postępowania. Należałoby w związku z tym dokonaćsprawdzenia, czy certyfikaty spełniają
obowiązujące normy, a co za tym idzie, czy urządzenia opatrzone tymi certyfikatami
spełniająwymogi przewidziane w obowiązujących przepisach.
W oparciu o przytoczonąargumentacjęodwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru wykonawców dopuszczonych do dalszego udziału w
postępowaniu, w tym unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z
postępowania;
2) przeprowadzenia ponownej oceny wniosków, z uwzględnieniem zarzutów podniesionych
w odwołaniu;
3) ponownego dokonania wyboru wykonawców zakwalifikowanych do dalszego etapu
postępowania;
a także zasądzenia od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, ogłoszenie o
zmianie ogłoszenia, wniosek odwołującego, wniosek wykonawcy Tessa Wolf i
Synowie sp.j. w Krakowie, wniosek wykonawcy Uniserv S.A. w Katowicach, wezwanie
zamawiającego z 1 grudnia 2011 r. skierowane do odwołującego, pismo odwołującego
z dnia 9 grudnia 2011 r., zawiadomienie zamawiającego z 23 grudnia 2011 r. o
wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, odwołanie, odpowiedź
na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone
w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
W pierwszej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, zaś
odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykluczenie z
udziału w postępowaniu wykonawcy, jak równieżzaniechanie wykluczenia innego
wykonawcy, prowadzi do powstania szkody po stronie odwołującego w postaci poniesionych
kosztów związanych z przygotowaniem wniosku i udziałem w postępowaniu, a także utratą
korzyści, z jakimi wiąże sięuzyskanie zamówienia. Ustalenie iżzamawiający niezasadnie
wykluczył odwołującego z naruszeniem przepisów ustawy i niezasadnie zaniechał
wykluczenia innego wykonawcy, prowadziłoby do uchylenia czynności oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu i tym samym odwołujący mógłby złożyćofertę, która
mogłaby byćuznana za najkorzystniejszą. Ponadto zaniechanie odtajnienia pełnej treści
wniosku złożonego przez innego wykonawcęktóry został zaproszony do dalszego etapu
postępowania uniemożliwia odwołującemu weryfikacjęzgodności treści wniosku wykonawcy
z treściąogłoszenia o zamówieniu oraz ocenęspełnienia przez tego wykonawcęwszystkich
warunków udziału w postępowaniu. Ustalenie,że zamawiający wbrew przepisom ustawy
zaniechał odtajnienia informacji, które nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa prowadziłoby
do nakazania wykonania tej czynności, a w konsekwencji umożliwiłoby odwołującemu
skorzystanie ześrodków ochrony prawnej w zakresie udostępnionej (odtajnionej)
dokumentacji.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie uznając
jednocześnie,że tylko niektóre z zarzutów odwołania znalazły potwierdzenie w
zgromadzonym materiale dowodowym.
1a)
zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez niezasadne
wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu z powodu niezłożenia certyfikatu
SIL
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (zmodyfikowanym w ogłoszeniu o zmianie
ogłoszenia), w sekcji II.2.3 zastrzegł, iżo udział w postępowaniu może ubiegaćsię
wykonawca, który posiada wiedzęi doświadczenie oraz dysponuje potencjałem technicznym
i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia tj. m.in.:
— posiada certyfikat badania typu WE (wydany przez jednostkęnotyfikowaną) na „system
tłumienia wybuchu”,
— posiada certyfikat badania typu WE (wydany przez jednostkęnotyfikowaną) na „system
izolacji wybuchu”,
— posiada certyfikat SIL (Safety Integretion Level) dla komponentów lub architektury
„systemu tłumienia i izolacji wybuchów”.
W celu potwierdzenia powyższych warunków udziału w postępowaniu wykonawcy
obowiązani byli złożyćwraz z wnioskiem:
— kopięcertyfikatu badania typu WE (wydany przez jednostkęnotyfikowaną) na „system
tłumienia wybuchu” wraz z tłumaczeniem na język polski,
— kopięcertyfikatu badania typu WE (wydany przez jednostkęnotyfikowaną) na „system
izolacji wybuchu” wraz z tłumaczeniem na język polski,
— kopięcertyfikatu SIL (Safety Integretion Level) dla komponentów lub architektury
„systemu tłumienia i izolacji wybuchów” wraz z tłumaczeniem na język polski,
Odwołujący złożył wraz z wnioskiem dokument pochodzący od VST Engineering
zatytułowany „Świadectwo SIL systemu Antidet Supressor i Barrier”, w którym znalazło się
stwierdzenie,że system Antidet Supressor i Barrier jest w stanie pełnićswojąfunkcjęnażądanie na poziomie SIL1.
Pismem z dnia 1 grudnia 2011 r. zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp wezwał odwołującego do uzupełnienia kompletnej kopii certyfikatu SIL (Safety
Integretion Level) dla komponentów „systemu tłumienia i izolacji wybuchów” wystawionej
przez zewnętrznąjednostkęnotyfikowaną, wraz z tłumaczeniem na język polski.
Pismem z dnia 9 grudnia 2011 r. odwołujący złożył zamawiającemu wyjaśnienie z
9.12.2011 r., iżkoniecznośćnadania certyfikatu SIL dla formy VST Engineering nałożył
certyfikowany organ Unii Europejskiej – Instytut Badawczo – Fizykotechniczny w Ostravie.
Wyjaśniał, ze gdyby certyfikat SIL nie został ustanowiony bądźnie został przedłożony
certyfikat SIL według odpowiedniej normy, nie zostałby dopuszczony przez organ
certyfikujący do certyfikacji systemu ochronnego. Z tego powodu jako dodatek do wniosku o
certyfikacjęproduktu w jednostce certyfikującej dostarczył informacjęo ustanowieniu
certyfikatu SIL. Wskazał, ze FTZU nie jest organem ustanowionym do certyfikacji SIL lub
norma nie wymaga certyfikowania go przez konkretny organ.
Odwołujący wskazał także,że certyfikat SIL znajduje sięw punkcie 4.5 art. 7.2, str. 5
dokumentu o nazwie „załączniki do certyfikacji systemu Antidet do tłumienia i zapobiegania
rozprzestrzeniania wybuchu”. W przywoływanym punkcie 4.5, art. 7.2. znajduje się
adnotacja, iżsystem Antidet jest w stanie pełnićswojąfunkcjęnażądanie ześrednim
prawdopodobieństwem
usterki
10
-2
odpowiadającym
poziomowi
integralności
bezpieczeństwa SIL1.
Zamawiający, w dniu 23 grudnia 2011 r. wykluczył odwołującego z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, wskazując,że powodem
wykluczenia odwołującego było m.in. nieprzedstawienie przez niego certyfikatu SIL
wystawionego przez jednostkęzewnętrzną.
Odnosząc siędo decyzji o wykluczeniu odwołującego z powodu nieprzedstawienia
certyfikatu SIL wystawionego przez jednostkęzewnętrznąna rozprawie zamawiający
wyjaśnił dodatkowo, iżjego intencjąbyło, aby wykonawcy złożyli wraz z wnioskiem certyfikat
SIL (Safety Integretion Level) dla komponentów lub architektury „systemu tłumienia i izolacji
wybuchów”, wystawiony przez osobętrzecią. Zamawiający wyjaśnił również,że w przypadku
tego certyfikatu nie musiała to byćjednostka notyfikowana w rozumieniu ustawy o systemie
zgodności, lecz jakikolwiek podmiot niezależny od wykonawcy. Odwołujący wywodził zaś,że
certyfikat SIL złożony w wyniku wezwania do uzupełnienia przez Odwołującego został
wystawiony przez dział jakości i bezpieczeństwa lidera konsorcjum, który
nie zajmuje się
wprowadzaniem produktu do obrotu. Ponadto odwołujący wskazał,że dla ustanowienia
certyfikatu SIL właściwa jest norma EN 61508-1, z której wynika,że badanie może być
przeprowadzone nie tylko przez niezależnąorganizacjęale i przez niezależny oddział firmy.
Zamawiający nie zaprzeczył,że możliwośćwystawienia certyfikatu SIL przez niezależny
oddział firmy dopuszczona jest przez normęEN 61508-1.
W ocenie Izby zamawiający bezpodstawnie wykluczył odwołującego z udziału w
postępowaniu z powodu nieprzedstawienia przez niego certyfikatu SIL wystawionego przez
jednostkęzewnętrzną. Dostrzeżenia wymagało,że intencje zamawiającego co konieczności
przedstawienia certyfikatu SIL wystawionego przez podmiot trzeci nie znalazły
odzwierciedlenia w treści opisanego przez niego warunku udziału w postępowaniu. W sekcji
II.2.3 ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wymagał od wykonawców przedstawienia
jedynie kopii certyfikatu SIL (Safety Integretion Level) dla komponentów lub architektury
„systemu tłumienia i izolacji wybuchów” wraz z tłumaczeniem na język polski. W odróżnieniu
od równolegle wymaganych dokumentów, tj. certyfikatu badania typu WE na „system
tłumienia wybuchu” i certyfikatu badania typu WE na „system izolacji wybuchu”, w których w
sposób wyraźny zastrzeżono,że należy przedstawićdokument wydany przez „jednostkę
notyfikowaną”, analogiczne lub podobne zastrzeżenie nie znalazło sięw opisie wymaganego
certyfikatu SIL. Skoro zamawiający oczekiwał złożenia dokumentu wystawionego przez
podmiot trzeci, to powinien to zastrzec wyraźnie w treści warunku udziału w postępowaniu,
tym bardziej,że uczynił tak w przypadku innych, wymaganych certyfikatów. Na marginesie
Izba stwierdza,że stanowisko przedstawione przez zamawiającego na rozprawie, iż
wymagał certyfikatu wystawionego przez osobętrzecią, którąnie musiała byćjednostką
notyfikowaną, było sprzeczne z treściąwezwania z dnia 1 grudnia 2011 r., w którym
wskazywał na koniecznośćzłożenia dokumentu pochodzącego od zewnętrznej jednostki
notyfikowanej.
Zamawiający nie wskazał także jakichkolwiek przepisów, norm, z których wynikałoby,że certyfikat SIL musi byćwystawiony przez podmiot trzeci. Za takie wskazanie nie mogło
byćuznane przytoczenie przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie informacji
znajdujących sięna stronie internetowej Urzędu Dozoru Technicznego. Izba wzięła pod
uwagę,że informacje te nie stanowiły oficjalnej opinii na temat charakteru certyfikatu SIL i
podmiotów uprawnionych do jego wystawienia. Jednak nawet analiza tych informacji nie
prowadziła do wniosku,że wykluczona jest certyfikacja SIL przez samego wytwórcę. UDT
wyjaśniał jedynie,że „wytwórca poprzez certyfikację SIL zapewnia odbiorców, że jego wyrób
jest niezawodny, przyczyniając się do zwiększenia konkurencyjności swoich wyrobów.
Certyfikacja przez stronę trzecią wykazuje niedociągnięcia wyrobu, które są usuwane przed
wprowadzeniem do obrotu oraz upewnia wytwórcę i odbiorcę, że wyrób spełnia oczekiwane
wymagania bezpieczeństwa.” Powyższe wskazuje jedynie na korzyści jakie wynikająz
uzyskania certyfikatu SIL wystawionego przez stronętrzecią, natomiast nie stanowi dowodu
na okoliczność,że certyfikacja SIL przez niezależny oddział wykonawcy jest
niedopuszczalna.
Skoro zatem:
1) w treści ogłoszenia o zamówieniu zamawiający nie wymagał, aby certyfikat SIL został
wystawiony przez osobętrzecią,
2) wymóg złożenia dokumentu wystawionego przez jednostkęnotyfikowanązostał wyraźnie
zastrzeżony w przypadku innych, równolegle wymaganych dokumentów, a nie dotyczył
certyfikatu SIL,
3) wymóg sporządzenia certyfikatu SIL przez podmiot trzeci nie wynikał z obowiązujących
przepisów,
4) zamawiający nie odniósł siędo twierdzenia odwołującego,że możliwośćwystawienia
certyfikatu SIL przez niezależny oddział firmy dopuszczona jest przez normęEN 61508-1
Izba uznała,że decyzja zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z omawianego powodu
była nieprawidłowa.
W omawianym zakresie wzięto równieżpod uwagę,że zgodnie z orzecznictwem Izby
przesłanki wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu wynikające z art. 24 ustawy
Pzp jako mające charakter sankcyjny musząbyćinterpretowaneściśle. Podkreśla się
również,że decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu
może nastąpićpo usunięciu wszelkich wątpliwości w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, zaś
takie nie zostały wyeliminowane.
1b)
zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez niezasadne
wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu z powodu niewskazania
informacji o podstawach do dysponowania personelem oraz informacji o
kwalifikacjach zawodowych personelu
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (zmodyfikowanym w ogłoszeniu o zmianie
ogłoszenia), w sekcji II.2.3 zastrzegł, iżo udział w postępowaniu może ubiegaćsię
wykonawca, który posiada wiedzęi doświadczenie oraz dysponuje potencjałem technicznym
i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia tj. m.in.:
— dysponuje minimum 1 osobąposiadającąświadectwo kwalifikacyjne typu „D”,
przewidzianądo pracy w każdej spółce objętej zamówieniem i stażpracy minimum 5 lat przy
eksploatacji urządzeń, instalacji i sieci,
— dysponuje minimum 8 osobami posiadającymiświadectwo kwalifikacyjne typu „E” grupy 1
i 2 lub minimum 8 osobami posiadającymiświadectwo kwalifikacyjne typu „E” grupy 1 i
minimum 8 osobami posiadającymiświadectwo kwalifikacyjne typu „E” grupy 2, w tym
obejmującymi urządzenia w wykonaniu przeciwwybuchowym, zgodnie z przepisami
rozporządzenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28.4.2003 r. w
sprawie szczegółowych zasad stwierdzania posiadania kwalifikacji przez osoby zajmujące
sięeksploatacjąurządzeń, instalacji i sieci (Dz. U. Nr 89, poz.828 i Nr 129, poz. 1184 oraz z
2005 r. Nr 141, poz. 1189).
W celu potwierdzenia powyższych warunków udziału w postępowaniu wykonawca
obowiązani byli złożyćwraz z wnioskiem listy wymaganego personelu z odpowiednimi
uprawnieniami i doświadczeniem zawodowym, które będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia, wraz z informacjąna temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia
zawodowego i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności, oraz informacjąo podstawie do dysponowania tymi
osobami.
Zamawiający zamieścił na swej stronie formularz wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu oraz załączniki. Zamawiający zastrzegł w pkt VI.3. ogłoszenia o
zamówieniu,że formularz wniosku oraz pozostałe załączniki, dla których zostały określone
wzory, powinny zostaćwypełnione według niniejszych wymagań, bez dokonywania zmian w
treści tych dokumentów. Zgodnie z załącznikiem nr 4 do wniosku, w załączniku tym,
zatytułowanym „potencjał kadrowy” należało ujawnićnastępujące dane: nazwisko i imię,
kwalifikacje zawodowe, doświadczenie zawodowe i wykształcenie, zakres czynności,
podstawa do dysponowania osobą.
Odwołujący złożył wraz z wnioskiem dwa załączniki nr 4 zatytułowane potencjał
kadrowy, jeden pochodzący od członka konsorcjum EnergomontażChorzów sp. z o.o., a
drugi od lidera konsorcjum VST Engineering spol. s r.o.. W pierwszym wykazie nie została
wypełniona kolumna „podstawa do dysponowania osobą”. W drugim z wykazów nie
wypełniono kolumny „kwalifikacje zawodowe” i „podstawa do dysponowania osobą”.
Pismem z dnia 1 grudnia 2011 r. zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp wezwał odwołującego do uzupełnienia wykazu osób o informacje o podstawie
dysponowania przedstawionymi osobami.
Pismem z dnia 9 grudnia 2011 r. odwołujący przesłał zamawiającemu wykaz osób
sporządzony przez VST Engineering spol. s r.o., w którym uzupełniono kolumnę„podstawa
do dysponowana osobą” wskazując, iżw przypadku wszystkich wykazanych osób jest to
umowa o pracę. Nie uzupełniono kolumny „kwalifikacje zawodowe”. Nie uzupełniono wykazu
sporządzonego przez EnergomontażChorzów sp. z o.o. w Chorzowie o informacje o
podstawie do dysponowania osobami.
Zamawiający, w dniu 23 grudnia 2011 r. wykluczył odwołującego z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, wskazując,że powodem
wykluczenia odwołującego było nieprzedstawienie podstaw do dysponowania personelem w
wykazie osób złożonym przez członka konsorcjum – EnergomontażChorzów sp. z o.o. w
Chorzowie jak równieżniesprecyzowanie informacji o kwalifikacjach zawodowych personelu
w wykazie osób złożonym przez lidera konsorcjum – VST Engineering spol. S.r.o. w
Pardubicach.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że
decyzja zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z powodu niewskazania informacji o
podstawie do dysponowania osobami w wykazie osób złożonym przez członka konsorcjum –
EnergomontażChorzów sp. z o.o. w Chorzowie była prawidłowa. Natomiast niezasadną
okazała siędecyzja o wykluczeniu odwołującego z powodu niewskazania informacji o
kwalifikacjach zawodowych personelu w wykazie osób złożonym przez lidera konsorcjum –
VST Engineering spol. S.r.o. w Pardubicach.
Nie ulegało wątpliwości,że w celu potwierdzenia opisanego przez siebie warunku
udziału w postępowaniu zamawiający wymagał złożenia przez wykonawców stosownego
wykazu osób obejmującego m.in. informacjąna temat ich kwalifikacji zawodowych oraz
informacjąo podstawie do dysponowania tymi osobami. Powyższe wynikało nie tylko z treści
ogłoszenia o zamówieniu, ale i wzoru załącznika nr 4 do formularza wniosku. Zgodnie z
załącznikiem nr 4 do wniosku, w załączniku tym, zatytułowanym „potencjał kadrowy”
należało ujawnićm.in. kwalifikacje zawodowe osób jak i podstawędo dysponowania osobą.
Ponadto zamawiający nie dopuścił możliwości merytorycznej zmiany załącznika do wniosku
(pkt VI.3. ogłoszenia o zamówieniu).
Nie było równieżsporne,że złożony wraz z wnioskiem przez odwołującego a
pochodzący od członka konsorcjum EnergomontażChorzów wykaz osób nie zawierał
informacji o podstawie wykonawcy do dysponowania zgłoszonymi osobami, zaśw wykazie
pochodzącym od lidera konsorcjum nie wypełniono kolumny „kwalifikacje zawodowe” i
„podstawa do dysponowania osobą”.
Przesłanka wykluczenia z udziału w postępowaniu określona w art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp na którąpowołał sięzamawiający w piśmie z dnia 23 grudnia 2011 r. aktualizuje
sięw sytuacji, gdy wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Każdorazowa decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu
musi byćpoprzedzona procedurą, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadku
zaktualizowania sięprzesłanek opisanych w tym przepisie. W myśl przywoływanego
przepisu zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli
wymaganych przez zamawiającego oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1 ustawy Pzp albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia lub
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chybaże pomimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp ma charakter obligatoryjny na co wskazuje sformułowanie „wzywa”, a nie „może
wezwać” i obliguje zamawiającego do wezwania do uzupełnienia oświadczeńi dokumentów
w sytuacjach uregulowanych w tym przepisie.
Odwołujący, pismem z dnia 1 grudnia 2011 r. został wezwany przez zamawiającego w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia informacji o potencjale kadrowym o
informacje o podstawie dysponowania przedstawionymi osobami. Zamawiający nie wezwał
natomiast odwołującego do uzupełnienia informacji o kwalifikacjach zawodowych. A zatem
decyzja zamawiającego o wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp z powodu niewskazania informacji o kwalifikacjach zawodowych personelu, jako
niepoprzedzona procedurąwezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp okazała się
przedwczesna.
Natomiast zasadnąokazała siędecyzja zamawiającego o wykluczeniu odwołującego
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z powodu niepodania informacji o podstawie do
dysponowania personelem. W tym zakresie odwołujący został prawidłowo wezwany do
uzupełnienia braku i nie zastosował siędo treści wezwania. Obydwa wykazy osób złożone
wraz z wnioskiem nie zawierały informacji o podstawie do dysponowania osobą, zaśbrak
uzupełniono jedynie w jednym z nich. Wbrew twierdzeniom odwołującego przedstawionym w
trakcie rozprawy, w omawianym zakresie, wezwanie z dnia 1 grudnia 2011 r. było
jednoznaczne i skierowane do odwołującego, którego reprezentował lider. Umocowanie
lidera konsorcjum do reprezentowania konsorcjum w postępowaniu przed zamawiającym w
sposób jednoznaczny wynikało z
§
1 umowy konsorcjum z dnia 7.11.2011 r. załączonej do
wniosku. Zatem czynnośćwezwania skierowana do lidera konsorcjum jako pełnomocnika
drugiego z konsorcjantów odnosiła skutek równieżwzględem członka konsorcjum. Pomimo
prawidłowego wezwania odwołujący nie uzupełnił braku w postaci informacji o podstawie do
dysponowania osobami w wykazie osób pochodzącym od członka konsorcjum
EnergomontażChorzów. Na skutek nieuzupełnienia braku zamawiający nie mógł uznaćza
wykazanego warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt III.2.3. Nie wiadomo było
bowiem, czy zasób kadrowy jest zasobem własnym odwołującego, czy teżmoże zasobem
udostępnianym w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, co do którego byćmoże należałoby
przedstawićstosowne zobowiązanie.
Przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu Izba nie mogła wziąćpod
uwagęprzedstawionej przez odwołującego dopiero w odwołaniu informacji,że osoby
wskazane w wykazie osób złożonym przez członka konsorcjum sąjego pracownikami.
Dostrzeżenia wymaga, iżwświetle art. 180 ust. 1 ustawy Pzp celem odwołania jest kontrola
poprawności czynności lub zaniechańzamawiającego, pod względem zgodności z przepisami
ustawy Pzp. Powyższe oznacza,że Krajowa Izba Odwoławcza w ramachśrodków ochrony
prawnej nie zastępuje zamawiającego w obowiązku dokonania badania i oceny złożonych
ofert i składających sięna nie dokumentów a sprawuje kontrolępoprawności czynności i
zaniechańzamawiającego, przy czym czyni to w zakresie wyznaczonym treściąodwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza – wświetle art. 192 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych –
może, jeśli umowa nie została zawarta, uwzględniając odwołanie nakazaćwykonanie,
powtórzenie lub unieważnienie czynności zamawiającego, co oznacza,że orzeczenie Izby nie
zastępuje czynności zamawiającego. Zamawiający dokonał oceny wniosku odwołującego
zawierającego braki w zakresie informacji o podstawie dysponowania personelem i
prawidłowośćtej oceny jest przedmiotem badania na skutek wniesionego odwołania. Zatem
przedstawienie przez wykonawcęw toku postępowania odwoławczego, a więc po dokonaniu
przez zamawiającego czynności badania i oceny wniosków nowej informacji, będącej de facto
uzupełnieniem złożonego wykazu osób o dane dotyczące podstawy dysponowania osobami,
nie mogło podlegaćocenie zamawiającego, a w konsekwencji równieżIzby. Zatem Izba
uznała je za nieistotne dla rozstrzygnięcia odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Wświetle powyższego zamawiający zobowiązany był do wykluczenia odwołującego z
udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z powodu
niewskazania informacji o podstawie do dysponowania osobami.
Reasumując, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że decyzja zamawiającego o
wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp była prawidłowa,
choćnie wszystkie podstawy wykluczenia wskazane przez zamawiającego okazały się
zasadne.
2.
Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy Uniserv S.A. w Katowicach
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (zmodyfikowanym w ogłoszeniu o zmianie
ogłoszenia), w sekcji II.2.3 zastrzegł, iżo udział w postępowaniu może ubiegaćsię
wykonawca, który posiada wiedzęi doświadczenie oraz dysponuje potencjałem technicznym
i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia tj. m.in.: posiada certyfikat badania typu WE
(wydany przez jednostkęnotyfikowaną) na „system tłumienia wybuchu”. W celu
potwierdzenia tak opisanego warunku udziału w postępowaniu wykonawca obowiązany był
złożyćwraz z wnioskiem kopięcertyfikatu badania typu WE (wydanego przez jednostkę
notyfikowaną) na „system tłumienia wybuchu” wraz z tłumaczeniem na język polski.
Ustalono również, iżwykonawca Uniserv złożył wraz z wnioskiem kopięcertyfikatu
badania typu WE na „system tłumienia wybuchu”, wydany przez jednostkęnotyfikowaną, w
którym jako podstawęodniesienia wskazano normęEN 1127-1. Zamawiający w dniu 23
grudnia 2011 r. zawiadomił odwołującego o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, z których wynikało,że wykonawca Uniserv S.A. w Katowicach spełnia
warunki udziału w postępowaniu i zostanie zaproszony do składania ofert wstępnych.
Odwołujący podniósł,że złożony przez tego wykonawcęcertyfikat na system
tłumienia wybuchu nie jest certyfikowany według obowiązującej normy. System został
oceniony za zgodnośćwedług normy EN 1127-1 Explosive atmospheres-Explosion preventiv
and protection. Part 1: Basic concepts and metodology, co zdaniem odwołującego nie
stanowi normy dla certyfikacji systemu na tłumienie wybuchu. Właściwądla oceny jest norma
EN 14373 Explosion suppression systems, obowiązująca od roku 2005.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że
zarzut nie potwierdził sięw zebranym materiale dowodowym.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony sąobowiązane wskazywaćdowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c.
w zw. z art. 14 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki
prawne. Ciężar dowodu rozumiećnależy z jednej strony jako obarczenie strony procesu
obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o
słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego
obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaśtąkonsekwencjąjest zazwyczaj niekorzystny dla
strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II
CSK 293/07). Postępowanie przed KrajowąIzbąOdwoławczątoczy sięz uwzględnieniem
zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane sąprzedstawiaćdowody a Krajowa
Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z
dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
Zamawiający w treści ogłoszenia nie wskazał,że system tłumienia wybuchu powinien
byćoceniony za zgodnośćz normąEN 14373. Skoro zatem odwołujący zarzucał,że
przedstawienie przez ww. wykonawcęcertyfikatu, w którym system tłumienia wybuchu został
oceniony za zgodnośćwedług normy EN 1127-1 jest niewystarczające, albowiem właściwą
normąw tym przypadku powinna byćnorma EN 14373, to powinien swe twierdzenie poprzeć
stosownym dowodem. Zgodnie z art. 190 ust. 3 ustawy Pzp dowodami sąw szczególności
dokumenty, zeznaniaświadków, opinie biegłych oraz przesłuchanie strony. Odwołujący
zaniechał jakiejkolwiek aktywności dowodowej, nie złożył nawet przywoływanych przez
siebie norm. W konsekwencji Izba uznała,że twierdzenie odwołującego pozostało
gołosłowne jako nie poparteżadnym dowodem. Zatem decyzja zamawiającego o
zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Uniserv S.A. w Katowicach była prawidłowa.
3.
Zarzut zaniechania odtajnienia części wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu złożonego przez wykonawcę Tessa Wolff i Synowie sp.j. w Krakowie
Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Wykonawca Tessa Wolf i Synowie sp.j. w
Krakowie zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa m.in. złożone przez siebie wraz z
wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu: kopięcertyfikatu badania typu WE
na „system tłumienia wybuchu”, kopięcertyfikatu badania typu WE na „system izolacji
wybuchu”, kopięcertyfikatu SIL (Safety Integretion Level) dla komponentów lub architektury
„systemu tłumienia i izolacji wybuchów” (s. 82-94 wniosku). W dniu 29 grudnia 2011 r., tj. po
poinformowaniu przez zamawiającego o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu (23 grudnia 2011 r.), odwołujący zwrócił siędo zamawiającego o
udostępnienie mu do wglądu wniosku złożonego przez ww. wykonawcę. Zamawiający nie
udostępnił odwołującemu m.in. stron 82-94 wniosku wykonawcy Tessa Wolf i Synowie sp.j.
w Krakowie.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że
zarzut potwierdził sięw zebranym materiale dowodowym.
Na wstępie podkreślania wymaga,że zasada jawności postępowania o zamówienie
publiczne wynikająca z przepisu art. 8 ust. 1 ustawy Pzp stanowi jednąz naczelnych zasad
systemu zamówieńpublicznych. Przejawem zasady jawności jest regulacja wynikając z art.
96 ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do przywoływanego przepisu, wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu sąjawne od chwili poinformowania o wynikach oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Ograniczenie dostępu do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzićwyłącznie w przypadkach
określonych ustawą, co wynika wprost z brzmienia przepisu art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Z kolei
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przewiduje,że nie ujawnia sięinformacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niżw terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł,że nie mogąone byćudostępniane.
Dostrzeżenia wymaga,że zgodnie z treściąart. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, pod pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione
do
publicznej
wiadomości
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Aby daną
informacjęuznaćza tajemnicęprzedsiębiorstwa muszązostaćspełnione łącznie
następujące warunki (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN
304/00, OSNC 2001, nr 4, poz.59):
1.
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartośćgospodarczą,
2.
informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3.
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Przyjmuje się,że informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy sposobów
wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informacjęorganizacyjną
przyjmuje sięcałokształt doświadczeńi wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Istotątajemnicy
przedsiębiorstwa jest teżpoufność, tj. informacja ta nie może byćujawniona do wiadomości
publicznej, co oznacza,że nie może to byćinformacja znana ogółowi lub osobom, które ze
względu na prowadzonądziałalnośćsązainteresowane jej posiadaniem. Stanowisko to
wyraził także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3 października 2000 roku, sygn. akt I CKN
304/2000,
w
którym
jednoznacznie
wykluczono
możliwość
objęcia
tajemnicą
przedsiębiorstwa informacji, które osoba zainteresowana może uzyskaćw zwykłej
dozwolonej drodze.
Obowiązkiem zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do zastrzeżonego
dokumentu i stwierdzenie czy zachodząprzesłanki do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez zamawiającego poczynionego przez
wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z
dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05 stwierdzając iż„w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający bada skutecznośćdokonanego przez oferenta - na
podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.
U. Nr 19, poz. 177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagańwynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w
art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”.
Wyrażony przez Sąd Najwyższy pogląd zachowuje, w ocenie Izby, pełnąaktualnośćna
gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa.
Przepisy ustawy Pzp nie regulująprocedury przeprowadzenia takiego badania, w
szczególności obowiązku zwrócenia sięo wyjaśnienia do wykonawcy zastrzegającego
tajemnicęprzedsiębiorstwa, jeżeli zamawiający jest w stanie samodzielnie stwierdzić, czy
tajemnica istnieje czy teżnie. Jednakże ewentualne wątpliwości winny skłonić
zamawiającego do zwrócenia sięo takowe wyjaśnienia. Wyjaśnienia winny dać
zamawiającemu jednoznaczny obraz co do sposobu zakwalifikowania zastrzeżonej
informacji, a zatem nie mogąbyćogólnikowe, lakoniczne czy opieraćsięna gołosłownych
twierdzeniach. Izba podkreśla bowiem,że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek
od zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno byćinterpretowaneściśle.
Zdaniem Izby, ciężar udowodnienia skuteczności poczynionego zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywał nie na odwołującym, który powoływał sięna zasadę
jawności, lecz na podmiocie, który z powołania sięna wyjątek od zasady wywodził korzystne
dla siebie skutki prawne. Ciężar dowodu spoczywał pierwotnie na wykonawcy Tessa Wolf i
Synowie sp.j. w Krakowie, a w konsekwencji – w rozpoznawanej sprawie - na
zamawiającym, który nie zdecydował sięna odtajnienie informacji zastrzeżonych przez tego
wykonawcę. Zamawiający swądecyzjęo nieodtajnieniu dokumentów znajdujących sięna
stronach 82-94 wniosku podjął samodzielnie, bez wyjaśnieńww. wykonawcy. W
wyjaśnieniach złożonych przez zamawiającego na rozprawie zabrakło w ogóle uzasadnienia
faktycznego, wskazania w których fragmentach dokumentów upatruje tajemnicy
przedsiębiorstwa, które elementy rozwiązania i dlaczego majądla tego konkretnego
wykonawcy walor techniczny, technologiczny, organizacyjny itp. W trakcie rozprawy
zamawiający wyjaśnił jedynie,że wiedzęiżinformacje znajdujące sięw przedstawionych
certyfikatach stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa powziął w oparciu o uprzednio
prowadzone postępowanie, w którym wielu wykonawców sygnalizowało mu tęokoliczność.
Zamawiający nie wskazał,że jednym z tych wykonawców był równieżwykonawca Tessa
Wolf, a nawet gdyby tak było, to zamawiający nie przywołał argumentacji przytoczonej przez
tego wykonawcęcelem zweryfikowania jej zasadności przez Izbę.
Ponadto zamawiający w wyjaśnieniach na rozprawie nie wykazał pozostałych dwóch
przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa a więc nie można było zweryfikować
czy informacje nie zostały upublicznione w inny sposób ani czy wiadomości nie mogąbyć
uzyskane przez ogół osób a także jakie działania podjęto w celu zachowania poufności.
Odwołujący w trakcie rozprawy wskazał,że informacje o numerze certyfikatu i dacie jego
wystawienia sądostępne publicznie w sieci internet na stronie internetowej jednostki
certyfikującej. Podniósł ponadto, iżnie jest wykluczonym, aby jednostka notyfikująca w
odpowiedzi na wniosek zainteresowanego mogła mu certyfikat udostępnićw całości.
Zamawiający w trakcie rozprawy wyraził zaśjedynie wątpliwość, czy całośćcertyfikatów jest
udostępniona w sieci Internet. Nie potrafił sięodnieśćdo twierdzenia,że nr certyfikatu i data
jego wystawienia sąpublicznie dostępne. Ponadto zamawiający nie wskazał, czy i jakie
polityki bezpieczeństwa stosuje wykonawca Tessa Wolf, przykładowo czy i w jaki sposób
ograniczył krąg osób mających dostęp do informacji, czy zastrzeżono klauzule poufności w
umowach ze swoimi pracownikami. W ocenie Izby stanowisko zamawiającego
przedstawione na rozprawieświadczyło o tym,że podejmując decyzjęo zaniechaniu
odtajnienia części wniosku wykonawcy w ogóle nie badał, czy informacje znajdujące sięw
certyfikatach nie zostały upublicznione w inny sposób ani czy wiadomości nie mogąbyć
uzyskane przez ogół osób, skoro nie wie czy sąone dostępne w sieci Internet lub czy dostęp
do nich przez każdego zainteresowanego nie jest możliwy zwykłądrogą.
W konsekwencji Izba uznała,że zamawiający oparł sięprzy podejmowaniu decyzji o
nieodtajnieniu jedynie na przypuszczeniach na temat tego, co stanowi informacjęo
charakterze technicznym, a ponadto nie zbadał pozostałych przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa. Tajemnicy przedsiębiorstwa jako wyjątku od zasady jawności nie można
domniemywać, albowiem jej przesłanki należy rozpatrywaćściśle. Zamawiający powinien
wykazaćprzesłanki legalnej definicji tajemnicy na gruncie konkretnych okoliczności
faktycznych. Z omawianych względów Izba nakazała zamawiającemu odtajnienie
zastrzeżonych przez wykonawcęTessa Wolf kopii certyfikatu badania typu WE na „system
tłumienia wybuchu”, kopii certyfikatu badania typu WE na „system izolacji wybuchu”, kopii
certyfikatu SIL (Safety Integretion Level) dla komponentów lub architektury „systemu
tłumienia i izolacji wybuchów”, znajdujących sięna stronie 82-94 wniosku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie. Zamawiający wbrew
przepisom art. 8 ust. 1 ustawy Pzp zaniechał odtajnienia informacji, które nie stanowiły
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp czym uniemożliwił
wykonawcom skorzystanie ześrodków ochrony prawnej w zakresie nieodtajnionej
dokumentacji. Powyższe może miećistotny wpływ na wynik postępowania, albowiem
konsekwencjąpowtórzenia czynności oceny wniosków i odtajnienia zastrzeżonych informacji
będzie możliwośćzbadania prawidłowości decyzji zamawiającego w zakresie oceny wniosku
wykonawcy Tessa Wolf.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
