rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-01-18
rok: 2012
data dokumentu: 2012-01-18
rok: 2012
Powiązane tematy:
- specyfikacja istotnych warunków zamówienia - modyfikacja specyfikacji
- umowy ws. zamówień publicznych
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał kadrowy
- wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy
sygnatury akt.:
KIO 20/12
KIO 20/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo, Katarzyna Prowadzisz, Małgorzata Rakowska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Anna Packo, Katarzyna Prowadzisz, Małgorzata Rakowska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2012 r. przez
wykonawcę
Bull Polska Sp. z o. o. ul. Suwak 3, 02-676 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Ministra Finansów, Ministerstwo Finansów ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa
reprezentowanego przez Dyrektora Izby Celnej w Krakowie
Al. Krasińskiego 11B, 31-111 Kraków
przy udziale wykonawcy Hewlett – Packard Polska Sp. z o.o. ul. Szturmowa 2A, 02-678
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2012 r. przez
wykonawcę
Bull Polska Sp. z o. o. ul. Suwak 3, 02-676 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Ministra Finansów, Ministerstwo Finansów ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa
reprezentowanego przez Dyrektora Izby Celnej w Krakowie
Al. Krasińskiego 11B, 31-111 Kraków
przy udziale wykonawcy Hewlett – Packard Polska Sp. z o.o. ul. Szturmowa 2A, 02-678
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz odpowiednio ogłoszenia o zamówieniu
w zakresie:
1.1. warunku dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia (rozdział V
pkt 6 ppkt 1 i 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia) poprzez
wykreślenie wymogu dotyczącego „biegłego władania językiem polskim” oraz
„znajomości języka polskiego”,
1.2. wymogu, aby z treści gwarancji (poręczenia) jednoznacznie wynikało, jaki jest
sposób reprezentacji gwaranta (rozdział VIII pkt 5 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia)
2. kosztami postępowania obciąża Ministra Finansów, Ministerstwo Finansów
ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa reprezentowanego przez Dyrektora Izby
Celnej w Krakowie Al. Krasińskiego 11B, 31-111 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Bull Polska
Sp. z o. o. ul. Suwak 3, 02-676 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Ministra Finansów, Ministerstwo Finansów ul. Świętokrzyska 12,
00-916 Warszawa reprezentowanego przez Dyrektora Izby Celnej w Krakowie
Al. Krasińskiego 11B, 31-111 Kraków na rzecz Bull Polska Sp. z o. o. ul. Suwak 3,
02-676 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………..…..………
…………..…..………
…………..…..………
Sygn. akt: KIO 20/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Minister Finansów, Ministerstwo Finansów reprezentowane przez Dyrektora
Izby Celnej w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„zaprojektowanie, wykonanie, dostawę, instalację, wdrożenie i wsparcie utrzymania oraz
rozwój Systemu ZEFIR 2” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 23 grudnia 2011 r. w Dz. Urz. UE. W tej
samej dacie specyfikacja istotnych warunków zamówienia została zamieszczona na stronie
internetowej Zamawiającego.
Wartośćzamówienia jest większa niżkwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
2 stycznia 2012 r. Odwołujący – Bull Polska Sp. z o. o. wniósł odwołanie wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia w następującym
zakresie:
1. opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie jest
związany z przedmiotem zamówienia ani do niego proporcjonalny oraz ogranicza konkurencję
o zamówienie, w tym utrudnia złożenie oferty Odwołującemu,
2. opis wymagańdotyczących wadium został sporządzony w sposób wykraczający poza
ustawowe uprawnienia Zamawiającego w tym zakresie oraz narusza zasadęrównego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
3. opis wymagańdotyczących zabezpieczenia należytego wykonania umowy został
sporządzony w sposób wykraczający poza ustawowe uprawnienia Zamawiającego w tym
zakresie oraz narusza zasadęrównego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
4. wyznaczony termin składania ofert nie uwzględnia czasu niezbędnego do przygotowania
i złożenia oferty, przez co ogranicza konkurencję,
5. istotne postanowienia umowy sprzeciwiająsięutrwalonej w obrocie gospodarczym naturze
zobowiązańzwiązanych z projektowaniem, wykonaniem, dostawą, instalacją, wdrożeniem
i wsparciem utrzymania zaawansowanych systemów informatycznych
wskutek czego naruszone zostały przepisy art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1 i 4, art. 26 ust. 2b, art.
29 ust. 1 – 3, art. 43 ust. 2, art. 45 ust. 3 i 6 i art. 147 – 149 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, a także art. 353
1
kodeksu cywilnego „i inne
przepisy przywołane w uzasadnieniu odwołania”.
Uzasadniając odwołanie Odwołujący stwierdził,że:
1. W zakresie wykazania spełniania warunku dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia Zamawiający wymaga od
wykonawców, aby dysponowali minimum dwiema osobami biegle władającymi językiem
polskim, stanowiącymi personel kierowniczy po stronie wykonawcy o określonych
kwalifikacjach, a także, by dysponowali osobami zdolnymi do realizacji zamówienia,
wchodzącymi w skład zespołu projektowego, z których każda powinna wykazywaćsię
znajomościąjęzyka polskiego.
Obowiązek biegłej znajomości języka polskiego dotyczący kadry kierowniczej zespołu
projektowego oraz warunek znajomości języka polskiego każdego z członków zespołu
projektowego narusza zasadęuczciwej konkurencji, a jednocześnie jest niedopuszczalny
z punktu widzenia normy zawartej w art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych jako
warunek nieproporcjonalny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia. Zdolnośćdanej osoby
do realizacji zamówienia winna byćoceniana nie w kategorii znajomości języka, ale w kategorii
wykonywanych przez niązadań. Interfejs użytkownika poszczególnych elementów
wchodzących w skład systemu ZEFIR 2 musi komunikowaćsięz operatorem w języku
polskim, co jest oczywiste i Odwołujący zapewni takąfunkcjonalność, jednak nie ma
merytorycznych podstaw do stawiania wymogu posługiwania sięjęzykiem polskim przez
wszystkie osoby wykonujące pracękoncepcyjnąnad realizowanym systemem, a z punktu
widzenia należytego wykonania przedmiotu zamówienia jedynym ważnym postulatem
odnośnie umiejętności językowych wszystkich członków zespołu projektowego jest znajomość
formalnych języków programistycznych oraz terminologii branżowej stosowanej wśród
informatyków. W trakcie spotkańkoordynacyjnych możliwe jest korzystanie z tłumacza,
którego zapewni wykonawca i którego koszt pokryje. Posługiwanie sięjęzykiem polskim przez
personel wykonawcy, zwłaszcza w projekcie informatycznym, nie jest warunkiem jego
powodzenia i nie sposób odnaleźćbezpośredniej zależności pomiędzy tącechą,
a ostatecznym sukcesem przedsięwzięcia.
Argumentem przemawiającym za niedopuszczalnościąkwestionowanych postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszenia jest § 1 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, gdyżwykaz osób, o którym mowa w tym przepisie
zawieraćmoże jedynie informacje na temat kwalifikacji zawodowych, doświadczenia
i wykształcenia, a znajomośćjęzyka polskiego u osoby uczestniczącej w realizacji usług
informatycznych nie jest miernikiemżadnej z tych kategorii.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści ogłoszenia
o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wykreślenie z opisu
sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu wymagania biegłego
władania językiem polskim przez personel kierowniczy zespołu projektowego po stronie
wykonawcy oraz znajomości języka polskiego przez pozostałe osoby wchodzące w skład
zespołu projektowego wykonawcy z jednoczesnym (ewentualnie) wprowadzeniem wymagania
zapewniającego możliwośćkomunikowania sięwykonawcy z Zamawiającym w języku polskim
i sporządzania dokumentów w języku polskim ze wskazaniem (ewentualnym) zasad tej
komunikacji.
2. W rozdziale V pkt 9 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający zastrzegł,że:
„Wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, a także dołączyćwszystkie
dokumenty wymagane w SIWZ na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia".
W sytuacji powoływania sięprzez wykonawcęna zasoby udostępnione przez podmioty trzecie,
zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zachodzi konieczność
udowodnienia Zamawiającemu, iżwykonawca ten będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia. Ustawodawca do wyboru wykonawcy pozostawił sposób, w jaki
udowodni on powyższąokoliczność, a pisemne zobowiązanie podmiotów udostępniających
swój potencjał jest tylko przykładowymśrodkiem osiągnięcia tego celu, więc nieuzasadnione
jest zawężanie kategorii sposobów, jakimi winien posłużyćsięwykonawca w celu
udowodnienia Zamawiającemu,że faktycznie dysponuje potencjałem udostępnionym przez
podmioty trzecie. Językowa wykładnia omawianego przepisu nie ogranicza sposobu
korzystania przez wykonawcęz potencjału udostępnionego przez podmioty trzecie do
uczestnictwa tych podmiotów w wykonaniu zamówienia, tymczasem Zamawiający formułując
wymóg przedstawienia dokumentów podmiotowych dla wszystkich podmiotów trzecich w celu
potwierdzenia braku podstaw do ich wykluczenia z postępowania nie zastrzegł,że dotyczy to
jedynie sytuacji, gdy podmioty trzecie będąbrały udział w realizacji części zamówienia. Wświetle obecnego brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca musi
przedstawićkomplet dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia dla każdego
podmiotu udostępniającego swoje zasoby, nawet jeżeli nie będzie on brał udziału w realizacji
części zamówienia.
Wymóg ten jest sprzeczny z § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane, który pozwala zamawiającemużądaćod wykonawcy przedstawienia dokumentów
wymienionych w § 2 tego rozporządzenia jedynie w odniesieniu do tych podmiotów trzecich,
które będąbrały udział w realizacji części zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia poprzez dostosowanie brzmienia punktu 9. w rozdziale V oraz
punktu 13. w rozdziale VI specyfikacji istotnych warunków zamówienia do treści art. 26 ust. 2b
ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane.
3. W punkcie 3. w rozdziale VIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
postanowił,że wadium wnoszone w innej formie niżpieniężna należy składaćw formie
oryginału w Izbie Celnej w Krakowie, Al. Krasińskiego 11B, Dziennik Podawczy, od
poniedziałku do piątku w godzinach od 7:00 do 15:00, przy czym zastrzegł,że nie należy
załączaćoryginału dokumentu wadialnego do oferty. Natomiast zgodnie z punktem 1.
rozdziału XI specyfikacji istotnych warunków zamówienia ofertęnależy złożyćw Izbie Celnej
w Krakowie, Aleja Krasińskiego 11 b, 31-111 Kraków, sala konferencyjna VI piętro. W tej
sytuacji dochodzi do bezpodstawnego rozróżnienia miejsca złożenia wadium i miejsca złożenia
oferty, co nie ma uzasadnienia w przepisach, a specyfikacja staje sięwewnętrznie sprzeczna.
W jej rozdziale X pkt 4. ppkt 8. napisano bowiem,że oferta musi zawieraćpotwierdzenie
wniesienia wadium. Zrozumiałe jest dążenie Zamawiającego, aby tego rodzaju dokument nie
był trwale związany z ofertą, by jej nie dekompletowaćkorzystając z gwarancji, jednak przyjęta
metoda osiągnięcia tego celu wydaje sięchybiona. Piętrzenie wymagańw stosunku do
wykonawców zamierzających skorzystaćz niepieniężnych form wadium jest przejawem
dyskryminacji tej grupy potencjalnych oferentów, której zabrania art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie punktu 3 w rozdziale VIII specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, punktu 1. w rozdziale XI oraz punktu 4 ppkt 8) w rozdziale X
w zakresie ujednolicenia miejsca składnia dokumentu wadialnego, miejsca składania ofert
i zawartości oferty.
4. W punkcie 5. w rozdziale VIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
postanowił,że: „Z treści gwarancji (poręczenia) musi jednoznacznie wynikać, jaki jest sposób
reprezentacji Gwaranta. Gwarancja musi byćpodpisana przez upoważnionego przedstawiciela
Gwaranta. Podpis winien byćsporządzony w sposób umożliwiający jego identyfikacjęnp.
czytelny lub złożony wraz z imiennąpieczątką".
Wymóg wykazania przez wykonawcęsposobu reprezentacji gwaranta w treści dokumentu
gwarancji (poręczenia) wykracza poza ustawowe ramy swobody Zamawiającego w kreowaniu
warunków wniesienia wadium, jest nadmiernie restrykcyjny i uciążliwy dla wykonawców, którzy
zamierzająskorzystaćz tej formy zabezpieczenia oferty przetargowej. Wzory gwarancji
określająich wystawcy i nie wszystkie instytucje finansowe sąskłonne dokonywaćzmian
w przyjętej praktyce, a ta rzadko przewiduje opisywanie w treści gwarancji ciągu upoważnień
dla osób podpisujących sięw imieniu gwaranta, zarazem rutynowo tego rodzaju czynności nie
wykonuje bezpośrednio zarząd. Towarzystwa ubezpieczeńoraz banki działajązasadniczo
w formie spółek akcyjnych, których reprezentacjęmożna odtworzyćz dokumentów zebranych
w aktach KRS. Ponadto wymóg, aby treśćgwarancji jednoznacznie określała, jaki jest sposób
reprezentacji gwaranta, jest nieprecyzyjny – chodzi o ogólne zasady reprezentacji, czy opis
umocowańosób, które w imieniu gwaranta złożyły podpis na dokumencie i czy konieczne jest
wykazanie całego ewentualnego ciągu upoważnień, czy wystarczy powołanie sięna istniejące
pełnomocnictwo.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia poprzez wykreślenie zdania pierwszego w ust. 5 rozdziału
VIII.
5. Ustalone przez Zamawiającego warunki wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania
umowy bezprawnie ograniczajązakres form, w jakich takie zabezpieczenie może zostać
ustanowione, gdyżZamawiającyżąda, aby zabezpieczenie należytego wykonania umowy
zostało wniesione przed terminem zawarcia umowy. Doświadczenie Odwołującego pokazuje
jednak,żeżaden dokument gwarancji czy poręczenia nie może zostaćwystawiony bez
podania istotnych danych, które ustalićmożna dopiero po zawarciu umowy (np. termin
zawarcia). Zatem Odwołujący będzie zmuszony wnieśćzabezpieczenie w pieniądzu, a dopiero
po zawarciu umowy będzie mógł wnioskowaćo zmianęformy zabezpieczenia dysponując
danymi potrzebnymi do uzyskania odpowiedniej gwarancji.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści punktu 1. rozdziału
XV specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez umożliwienie wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w terminie 14 dni od daty jej zawarcia.
6. Termin składania ofert wynosi 41 dni od dnia przekazania ogłoszenia do publikacji, co jest
terminem nieadekwatnym do zakresu zamówienia i związanych z tym czynności
towarzyszących przygotowaniu oferty. Art. 43 ust. 2 w zw. z art. 43 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, które trzeba interpretowaćłącznie, nakazuje określaćtermin składania
ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do ich przygotowania i złożenia. W niniejszym
postępowaniu 41 dni jest terminem zbyt krótkim, a ogłoszenie o zamówieniu ukazało siętuż
przed przerwąświąteczno – noworoczną. System ZEFIR od blisko 10 lat jest wykonywany
i rozwijany przez jednego wykonawcę– SKG S.A., który jako jedyny dysponuje wiedzą
pozwalającąna szybkie przygotowanie oferty. W rezultacie obecny termin składania ofert
należy równieżodbieraćw kategoriach dyskryminacji i nierównego traktowania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści punktu IV.3.4)
i punktu IV.3.8) ogłoszenia o zamówieniu oraz treści rozdziału XI specyfikacji istotnych
warunków zamówienia poprzez zmianęterminu składania ofert polegającąna jego wydłużeniu
do dnia 17 lutego 2012 r.
7. Zamawiający wadliwie określił terminy przewidziane dla realizacji poszczególnych faz
realizacji zamówienia, w szczególności Fazy 1. – Wdrożenie Pilota. Zamawiający w załączniku
nr 7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia – „Istotne Postanowienia Umowy” („IPU”)
wskazał terminy na wykonanie poszczególnych faz zamówienia, jednak przynajmniej część
z nich nie uwzględnia pracochłonności, co szczególnie jest widoczne na przykładzie terminu
wskazanego na wykonanie fazy nr 1 tj. Wdrożenie Pilota Systemu, który obejmie swym
zakresem wszystkie docelowe funkcjonalności systemu w terminie 12 miesięcy od daty
odbioru bez zastrzeżeńProjektu Infrastruktury Technicznej Systemu dla Projektu INFRA, nie
później jednak niżdo 30 czerwca 2013 r. Zgodnie z najlepsząwiedząOdwołującego, która
wynika z doświadczenia w realizacji podobnych projektów w krajach Europy, najkrótszym
terminem, w którym tego typu faza może zostaćprawidłowo wykonana, jest termin 18
miesięcy. Fakt wskazania przez Zamawiającego terminu radykalnie krótszego możeświadczyć
o niewystarczającej analizie tego problemu na etapie ustalania wiążących zapisów IPU lub
o nieuzasadnionym faworyzowaniu dotychczasowego wykonawcy systemu ZEFIR.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w szczególności treści istotnych postanowieńumownych
w zakresie terminów przewidzianych na realizacjęposzczególnych faz zamówienia tak, aby
odpowiadały one ogólnie przyjętym w Europie standardom dla realizacji tego typu zamówień.
8. Jednym z pojęćzdefiniowanych w zbiorze definicji zawartym w załączniku „Istotne
Postanowienia Umowy” (IPU) jest „oprogramowanie COTS” (Oprogramowanie typu
Commercial Off The Shelf – Software), którym jest „powszechnie dostępne oprogramowanie
standardowe, wytwarzane seryjnie, dostarczane w formie gotowego zamkniętego produktu,
dostępne w systemie sprzedaży hurtowej lub detalicznej”. W rozdziale 8 IPU zostały ustalone
reguły przeniesienia praw autorskich, m.in. zgodnie z ust. 2. „w przypadku, kiedy Wykonawca
do realizacji Przedmiotu Umowy, w szczególności do budowy Systemu, wykorzysta dostępne
funkcjonujące na rynku Oprogramowanie COTS, Wykonawca, w ramach wynagrodzenia
o którym mowa w Rozdziale 7 pkt 1 (IPU), udzieli Zamawiającemu niewyłącznych,
bezterminowych licencji na wszystkie komponenty Oprogramowania COTS, umożliwiające
Zamawiającemu prawidłowe i zgodne z Umowąużytkowanie Systemu ZEFIR 2”. Do kategorii
oprogramowania COTS należy zatem zaliczyćm.in. oprogramowanie standardowe SAP.
Jednocześnie System ZEFIR 2, w skład którego wchodzićbędąprawa licencyjne oraz
oprogramowanie COTS, podlegaćma m.in. rozwojowi, o którym mowa w Rozdziale 1. pkt 1.10
IPU (m.in. rozszerzenia i modyfikacje), których to czynności ma dokonywaćwykonawca.
Według postanowieńpunktu 2.8. wszelkie autorskie prawa majątkowe i pokrewne do Systemu
ZEFIR 2 na wszystkich polach eksploatacji, w szczególności zaśprawo do zmian w systemie,
majązostaćprzeniesione przez wykonawcęna Zamawiającego, zgodnie z wymaganiami
zawartymi w rozdziale 8. IPU. Ponadto, zgodnie z punktem 14. w rozdziale 8., wszelkie
postanowienia dotyczące przeniesienia praw autorskich zawarte w rozdziale 8. IPU (w tym pkt
5. dotyczący pól eksploatacji) stosuje sięodpowiednio do zmian produktów realizowanych
przez wykonawcęw ramach usług oraz licencji na oprogramowanie inne niżwytworzone przez
wykonawcę. W odniesieniu do modyfikacji i rozszerzeńoprogramowania SAP treśćlicencji
udzielanych przez SAP powoduje,że: a) prawa do modyfikacji zawsze przysługująSAP,
a zatem wykonawca nie będzie mógł ich przenieśćna Zamawiającego, b) prawa do
rozszerzeńbędąmogły zostaćprzeniesione przez wykonawcęna Zamawiającego tylko
wówczas, jeżeli przy ich tworzeniu nie brał udział SAP. W konsekwencji, pomimo
dopuszczenia możliwości licencjonowania standardowego oprogramowania COTS, ze
względu na zakres wymaganej licencji na tego rodzaju oprogramowane wykonawca
praktycznie nie ma możliwości skorzystania z niego. Biorąc pod uwagę,że standardowe
oprogramowanie COTS, według definicji umownej to gotowy „zamknięty produkt” Zamawiający
powinien miećświadomośći wiedzę,że podmioty posiadające prawa do takich produktów nie
negocjująwarunków licencji, które sąz góry narzucane. W rezultacie wspomniane
postanowienia IPU stojąw sprzeczności z naturątego rodzaju umów, naruszając zasadę
wyrażonąw art. 353 kodeksu cywilnego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w szczególności treści „Istotnych PostanowieńUmownych”
poprzez wykreślenie punktu 14. z rozdziału 8 IPU lub takąjego zmianę, która dostosuje IPU do
wymagańlub ograniczeńwynikających z licencji udzielanych przez wytwórców
oprogramowania COTS przy zapewnieniu przez wykonawcęosiągnięcia wymagań
funkcjonalnych oczekiwanych przez Zamawiającego w procesie wdrożenia systemu.
9. Zamawiający w Rozdziale 7. pkt 1.1.4 „Istotnych PostanowieńUmownych” wskazuje,że
75% wartości wynagrodzenia określonego w punkcie 1.1. tego rozdziału będzie zapłacone
wykonawcy dopiero po odbiorze Fazy II (błędnie przez Zamawiającego określonej jako Faza
III) co oznacza,że wykonawca ubiegający sięo udzielenie niniejszego zamówienia będzie
musiał kredytowaćwykonanie zamówienia. Biorąc pod uwagę,że bieżące otrzymywanie
płatności za wykonane etapy zamówienia jest normąprzyjętąw obrocie gospodarczym
i stanowi o podstawie działalności wielu firm branży IT, wymóg prawie samodzielnego
sfinansowania przez wykonawcęwiększej części zamówienia wyklucza większącześć
wykonawców, w tym także Odwołującego, z rywalizacji o udzielenie tego zamówienia
publicznego, narusza także art. 7 ust. 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści zapisu rozdziału 7 pkt 1.1.4
w taki sposób, aby płatności za wykonanie poszczególnych części zamówienia były
wykonywane na bieżąco i zapewniały podstawy dla funkcjonowania spółki wykonawcy.
Zamawiający złożył pisemnąodpowiedźna odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości
oraz wskazując,że:
1. W rozdziale V specyfikacji istotnych warunków zamówienia określił minimalne wymogi co do
składu zespołu projektowego wykonawcy, przy czym tylko dla dwóch (personelu kierowniczego)
postawiono wymóg biegłej znajomości języka polskiego, a dla pozostałych piętnastu tylko
wymóg wykazania sięznajomościąjęzyka polskiego. W ocenie Zmawiającego jest to minimalny
skład zespołu wykonawcy, który w aspekcie wielkości przedmiotu zamówienia będzie
niewystarczający, wobec czego dobór przez wykonawcęinnych ekspertów niezbędnych do
wykonania zamówienia jest nieograniczony. Zamawiający nieżądażadnego potwierdzenia
znajomości języka polskiego dokumentem.
Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie, wykonanie, dostawa, instalacja, wdrożenie
i wsparcie utrzymania oraz rozwój Systemu ZEFIR 2, który został zaplanowany w ramach
Programu e-Cło jako główny komponent w obszarze poboru należności i rozrachunków
z budżetem i UE. Całośćdokumentacji jest bardzo obszerna (około 1400 stron), a została
sporządzona w języku polskim, zawiera szereg określeń, których przetłumaczenie
z zachowaniem sensu specyfiki zagadnienia będzie bardzo trudne i może ulec przekłamaniu.
Funkcjonalnośćsystemu ZEFIR 2 opracowywana jest na podstawie aktów prawnych krajowych
i wspólnotowych, a które publikowane sąw języku polskim, które wykonawca w trakcie
projektowania, realizacji oraz utrzymania systemu zobowiązany będzieśledzić, analizowaćoraz
bazowaćna nich. W ocenie Zamawiającego niewystarczająca jest jedynie biegła znajomość
języka programistycznego i terminologii informatycznej stosowanej wśród informatyków, ale
konieczne jest równieżrozumienie specyfiki poszczególnych procesów biznesowych czy
terminologii finansowej. Komunikacja pomiędzy Zamawiającym a wykonawcąto nie tylko
spotkania koordynacyjne, podczas których można korzystaćz pomocy tłumacza, ale również
bieżąca (robocza) współpraca pomiędzy członkami zespołów projektowych. Dokumentacja
zawiera opisy procesów biznesowych, obiektów informacyjnych i wymagańfunkcjonalnych na
poziomie, który wymaga uszczegółowienia w trakcie dalszych prac z wykonawcą. Brak
znajomości języka polskiego znacznie utrudni i opóźni realizację, a zapewnienie obecności
tłumacza podniesie koszty realizacji zamówienia, co zostanie skalkulowane w ofercie.
Poza tym zgodnie z art. 7 ustawy z dnia 7 października 1999 r. o języku polskim na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej w obrocie bez udziału konsumentów używa sięjęzyka polskiego,
jeżeli obrót ten jest wykonywany przez m. in. terenowe organy administracji publicznej.
2. Zamawiający 5 stycznia 2012 r. dokonał modyfikacji zapisu rozdziału V pkt 9 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w ten sposób,że otrzymał on brzmienie: „Zgodnie
z postanowieniami art. 26 ust. 2b ustawy Pzp Wykonawca może polegaćna wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
Zamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia, a także, gdy podmioty te będąbrały udział w realizacji części zamówienia dołączyć
wszystkie dokumenty wymagane w SIWZ na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia”.
3. Zamawiający 5 stycznia 2012 r. dokonał modyfikacji rozdziału XI pkt 1 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nadając mu brzmienie: „Ofertęnależy złożyćw Izbie Celnej w Krakowie,
Al. Krasińskiego 11b, Dziennik Podawczy, od poniedziałku do piątku w godz. 7:00 – 15:00”.
Tym samym ujednolicono miejsce składania ofert z miejscem składania wadium (w przypadku
form niepieniężnych).
4. Zgodnie z rozdziałem VIII pkt 5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia z treści
gwarancji (poręczenia) musi jednoznacznie wynikać, jaki jest sposób reprezentacji gwaranta.
Gwarancja musi byćpodpisana przez upoważnionego przedstawiciela gwaranta. Podpis winien
byćsporządzany w sposób umożliwiający jego identyfikacjęnp. czytelny lub złożony wraz
z imiennąpieczątką. Zamawiający podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone
w wyrokach, iżbrak jest podstaw do formułowania pod adresem wykonawców, którzy decydują
sięna złożenie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej,żądania załączenia do gwarancji
pełnomocnictwa osoby podpisującej gwarancję, dlatego nie wymaga od wykonawców
przedłożenia odpisu z KRS, czy teżciągu pełnomocnictw dla osoby zaciągającej zobowiązanie
w imieniu gwaranta. Zapis ten oznacza, iżw treści gwarancji powinny byćwskazane ogólne
zasady reprezentacji gwaranta, np. w komparycji gwarancji winien znaleźćsięzapis, iżosoba
podpisująca gwarancjędziała bądźto jako członek zarządu, bądźteżna mocy udzielonego
przez gwaranta pełnomocnictwa.
5. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy stanowi istotny element umowy o zamówienie
publiczne i ma na celu wzmocnienie pozycji zamawiającego wobec wykonawcy i ochronęjego
interesów na wypadek nienależytego wykonania umowy. Mając zatem na uwadze cel
wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy uznaćnależy,że może byćono
wniesione najpóźniej w dniu zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego. A zatem co
do zasady zabezpieczenie należy wnieśćw pełnej wysokości przed zawarciem umowy. Nie
sposób równieżzgodzićsię, iżdokument gwarancji może byćwystawiony tylko po zawarciu
umowy. Przed zawarciem umowy wykonawca posiada wszystkie informacje niezbędne do
uzyskania takiej gwarancji, a Zamawiający stosuje praktykęproponowania wykonawcom
konkretnego terminu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, a zatem jeżeli nie
nastąpiąokoliczności w postaci np. wniesienia odwołania lub inne przyczyny leżące po stronie
wykonawców, umowa zawierana jest w proponowanym przez Zamawiającego terminie.
Doświadczenie Zamawiającego wskazuje,że wykonawcy nie majążadnych trudności
z uzyskaniem dokumentu gwarancji bankowej przed terminem zawarcia umowy, a w gwarancji
zawarte jest oświadczenie wykonawcy, iżw danym dniu zawrze umowęo zamówienie
publiczne.
6. Zgodnie z art. 43 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych termin składania ofert nie
może byćkrótszy niż40 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich drogąelektroniczną. Zamawiający przekazał
ogłoszenie o zamówieniu 21 grudnia 2011 r., a termin składania ofert określił na 31 stycznia
2012 r. W ocenie Zamawiającego zakreślony 41-dniowy termin jest wystarczający do
przygotowania oferty w niniejszym postępowaniu, a powoływanie sięprzez Odwołującego na
przerwęświąteczno – noworocznąjest nieuprawnione. W okresie od przekazania ogłoszenia do
składania ofert sątylko dwa dodatkowe dni ustawowo wolne od pracy, Odwołujący nie może
zatem przerzucaćna Zamawiającego konsekwencji za sposób organizacji swojej pracy.
Nieuzasadnione jest równieżodwoływanie siędo faktu,że obecnie System ZEFIR jest
rozwijany przez jednego wykonawcę– SKG S.A. Zamawiający zakłada,że System ZEFIR 2
będzie projektowany w oparciu o zupełnie innątechnologię(scentralizowanąi zgodną
z architekturąSOA) niżdotychczas użytkowany system (technologia rozproszona). Poza tym
Odwołujący sięjużwe wrześniu 2011 r. wiedział,że przedmiotowe postępowanie będzie
prowadzone oraz znał ogólny jego zakres, ponieważzostała do niego skierowana prośba
o wstępne oszacowanie przedmiotu zamówienia i w związku z tym udostępnione zostały m.in.
Studium Wykonalności dla Programu e-Cło oraz charakterystyka i zakres Systemu ZEFIR.
7. Projekt ZEFIR 2 jest jednym z elementów Programu e-Cło, którego wdrożenie zaplanowano
na lata 2009 – 2013 i w którym uczestniczy 21 projektów. Określony harmonogram wżaden
sposób nie ogranicza konkurencji ani nie faworyzuje obecnego wykonawcy Systemu ZEFIR tj.
firmy SKG S.A., a Zamawiający nie ogranicza wykonawcy w doborze ilości personelu do
realizacji zamówienia.
Podział na obszary programu oraz harmonogram ich realizacji wskazano w Studium
Wykonalności dla Programu Elektroniczne Cło (e-Cło), a w decyzji Ministra Finansów Nr
135/262/2009 z dnia 28 sierpnia 2009 r. o zapewnieniu finansowania realizacji przedsięwzięcia
określone zostały terminy przekazaniaśrodków na finansowanie realizacji projektu „Program
e-Cło" w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka (a także w umowie
o dofinansowanie). Harmonogram realizacji poszczególnych faz zamówienia określony
w „Istotnych Postanowieniach Umowy” został dostosowany do harmonogramu realizacji
projektu „Program e-Cło”. Ponadto to Zamawiający, wszczynając postępowanie, określa termin
wykonania zamówienia i podaje go do wiadomości potencjalnych wykonawców. Harmonogram
tj. terminy jest wymaganiem Zamawiającego, które podlega akceptacji przez potencjalnego
wykonawcęlub teżnie, a tym samym wykonawca, który nie akceptuje terminu nie przystępuje
do zamówienia publicznego. Terminy w realizacjach projektów sąjednym z ryzyk, które musi
ponieśćpotencjalny wykonawca. Zdaniem Zamawiającego termin 12 miesięcy jest możliwy przy
dysponowaniu przez wykonawcęodpowiednim potencjałem technicznym i osobami.
Zamawiający swoje analizy dotyczące realizacji faz projektów oraz ograniczania ryzyk oparł
o terminy wynikające z realizacji programu e-Cło oraz wieloletnie doświadczenie w zakresie
budowy systemów funkcjonujących w Służbie Celnej oraz z wieloma wykonawcami
realizującymi te projekty.
8. Zamawiający nie wymaga od wykonawcy dostarczenia wyłącznie oprogramowania typu
COTS, a tym samym nie ogranicza wykonawców do wykorzystania tego typu oprogramowania.
Wykonawca równieżmoże samodzielnie stworzyćoprogramowanie przenosząc w całości
autorskie prawa majątkowe na Zamawiającego. Zgodnie z zapisami Specyfikacji Systemu –
System ZEFIR 2 w części komponentu realizującego obszary finansowo – księgowe, System
księgowy, jeśli to możliwe, powinien byćzrealizowany przez gotowąaplikacjęspecjalizowaną
do celów księgowych, realizującąwszystkie wymagane potrzeby operacji finansowo –
– księgowych i gospodarki magazynowej oraz powinien opieraćsięna standaryzowanym
rozwiązaniu zapewniającym jak najmniejsząliczbęzmian wprowadzanych na zamówienie,
konfiguracja systemu (wspierana przez producenta oprogramowania) odbywaćsiębędzie tylko
i wyłącznie poprzez wbudowane parametry systemu. Oprogramowanie COTS to nie tylko
oprogramowanie typu ERP firmy SAP, które wskazuje wykonawca, ale równieżkomponenty
technicznej architektury referencyjnej, np. serwery aplikacji, serwery baz danych, na rynku
funkcjonuje wielu producentów oprogramowania typu ERP, nie tylko SAP, zatem
nieuzasadnione jest przywoływanie jednego przykładu i uogólnianie go do całości.
Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia mająna celu przede wszystkim
uniknięcie przez Zamawiającego uzależnienia sięod jednego producenta oprogramowania.
Zgodnie z art. 67 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. Prawo autorskie twórca może udzielić
upoważnienia do korzystania z utworu na wymienionych w umowie polach eksploatacji
z określeniem zakresu, miejsca i czasu tego korzystania, a zatem z przepisów prawa wynika, iż
to strony umowy licencyjnej określająpola eksploatacyjne, których dotyczy licencja, nie jest ona
jednostronnym oświadczeniem twórcy.
9. Zamawiający powołał sięna swobodęumów oraz to,że jako organizator publicznego
postępowania ma prawo ustalićwarunki postępowania o udzielenie zamówienia i sposobu
realizacji zamówienia dogodne dla siebie z punktu widzenia prawidłowości realizacji przedmiotu
zamówienia, w tym równieżma prawo do ustalenia dogodnych dla siebie zasad wynagrodzenia
umownego. Istotnym jest, aby te warunki i zasady realizacji zamówienia nie naruszały
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Poza tym zgodnie z rozdziałem V pkt 1 lit. d
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w niniejszym postępowaniu mogąbraćudział tylko
wykonawcy, którzy posiadająśrodki finansowe lub zdolnośćkredytowąw wysokości nie
mniejszej niż15 mln PLN.
Przystąpienie do odwołania po stronie Odwołującego zgłosiła Hewlett – Packard Polska Sp.
z o.o.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz na
podstawie oświadczeńi dokumentów złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Izba ustaliła też,że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte
w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Podczas rozprawy Odwołujący, w związku z modyfikacjąspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia z 5 stycznia 2012 r., wycofał zarzut dotyczący nieprawidłowego zastosowania
dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz wymogu złożenia
gwarancji wadialnej w miejscu innym niżmiejsce składania ofert (pkt 2. i 3. opisu zarzutów),
zatem nie były one rozpatrywane.
W odniesieniu do zarzutu nieproporcjonalności wymogu znajomości i biegłej znajomości
języka polskiego Izba ustaliła,że Zamawiający w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia (rozdział V ust. 6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz pkt
III.2.3) ogłoszenia zamówieniu), wymaga:
1) dysponowania minimum 2 osobami biegle władającymi językiem polskim, stanowiącymi
personel kierowniczy zespołu projektowego po stronie wykonawcy o następujących
kwalifikacjach: a) Kierownika Projektu, który pełnił funkcjęKierownika lub Zastępcy
Kierownika Projektu w realizacji jednego projektu informatycznego, którego przedmiotem
było wykonanie systemu informatycznego o wartości minimum 6 mln złotych brutto, w ciągu
ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia,
posiadającego kwalifikacje wystarczające do uzyskania jednego ze wskazanych certyfikatów:
PRINCE2 Foundation, IPMAmin Level C, Project Management Professional (PMP) lub
równoważnego, wydanego odpowiednio przez APMG, IPMA, PMI lub instytucje przez nich
akredytowane, posiadającego co najmniej 10 lat doświadczenia zawodowego w roli
Kierownika Projektu wdrożenia systemu informatycznego oraz posiadającego wykształcenie
wyższe, b) Kierownika ds. jakości projektu, który pełnił tęfunkcjęlub równoważną,
w realizacji 1 projektu informatycznego, którego przedmiotem było wykonanie systemu
informatycznego o wartości minimum 6 mln złotych brutto, w ciągu ostatnich 5 lat przed
dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, posiadającego co najmniej 8 lat
doświadczenia zawodowego w roli Kierownika ds. jakości projektu oraz posiadającego
wykształcenie wyższe;
2) dysponowania osobami wchodzącymi w skład zespołu projektowego wykonawcy: a) co
najmniej 3 osoby posiadające kwalifikacje analityka biznesowego w zakresie systemów
informatycznych o zakresie odpowiadającym systemowi będącemu elementem przedmiotu
zamówienia, tj. systemów finansowo – księgowych i rozliczeniowych, które w ciągu ostatnich
3 lat pełniły funkcje analityka przez min. 24 miesiące w co najmniej 1 projekcie o wartości
minimum 5 mln złotych brutto i legitymujące siędoświadczeniem w zakresie specyfikowania
wymagańfunkcjonalnych i niefunkcjonalnych, identyfikowania założeńi ograniczeń
systemowych, opracowywaniem modeli danych, modelowaniem procesów biznesowych, co
najmniej jedna z nich musi posiadaćdoświadczenie w kierowaniu zespołem analityków
w ciągu ostatnich 3 lat przez minimum 24 miesiące w co najmniej 1 projekcie
informatycznym o wartości minimum 5 mln PLN brutto, wykazujące sięznajomościąjęzyka
polskiego, b) co najmniej 2 osoby posiadające kwalifikacje analityka biznesowego w zakresie
systemów informatycznych o zakresie odpowiadającym systemowi będącemu elementem
przedmiotu zamówienia, tj. systemów obiegu dokumentów, które w ciągu ostatnich 3 lat
pełniły funkcje analityka przez min. 24 miesiące w co najmniej 1 projekcie o wartości
minimum 5 mln PLN brutto i legitymująsiędoświadczeniem w zakresie specyfikowania
wymagańfunkcjonalnych i niefunkcjonalnych, identyfikowania założeńi ograniczeń
systemowych, opracowywaniem modeli danych, modelowaniem procesów biznesowych, co
najmniej jedna z nich musi posiadaćdoświadczenie w kierowaniu zespołem analityków
w ciągu ostatnich 3 lat przez minimum 24 miesiące w co najmniej 1 projekcie
informatycznym o wartości minimum 5 mln PLN brutto, wykazujące sięznajomościąjęzyka
polskiego, c) co najmniej 1 osoba posiadająca kwalifikacje w zakresie prowadzenia
i utrzymywania dokumentacji projektowej systemu (dokumentalista), która pełniła wskazaną
powyżej funkcjęw co najmniej 2 projektach przez minimum 12 miesięcy o wartości minimum
2 mln PLN brutto, wykazująca sięznajomościąjęzyka polskiego, d) co najmniej 2 osoby
posiadające kwalifikacje w zakresie wdrażania systemów informatycznych (ekspert ds.
wdrożenia i utrzymania), które w ciągu ostatnich 3 lat odpowiadały za przeprowadzenie
zakończonego odbiorem bez zastrzeżeńwdrożenia systemu informatycznego, w którym
liczba użytkowników końcowych wynosiła minimum 1.000 osób, posiadające doświadczenie
w projektowaniu utrzymania systemów informatycznych, projektowaniu procesów
utrzymaniowych, definiowaniu ról i odpowiedzialności, posiadające wyższe wykształcenie
oraz minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT, wykazujące sięznajomością
języka polskiego, e) co najmniej 3 osoby posiadające doświadczenie w programowaniu
(ekspert ds. wytwarzania oprogramowania) przy użyciu powszechnie stosowanych języków
programowania, legitymujące sięudziałem w minimum 2 projektach informatycznych, każdy
o wartości minimum 2 mln PLN brutto, posiadające minimum 3-letnie doświadczenie
w branży IT, wykazujące sięznajomościąjęzyka polskiego, f) co najmniej 1 osoba (architekt
systemowy) posiadająca doświadczenie w zakresie opracowywania architektury systemu,
analizy wymagań, modeli przepływu danych, pełniąca tęrolęw ciągu ostatnich 3 lat przez
minimum12 miesięcy w 2 projektach informatycznych o wartości minimum 5 mln PLN brutto
każdy, posiadająca wyższe wykształcenie oraz minimum 5-letnie doświadczenie w branży IT,
wykazująca sięznajomościąjęzyka polskiego, g) co najmniej 1 osoba (integrator systemów
informatycznych) posiadająca doświadczenie
w
zakresie integrowania systemów
informatycznych, analizy wymagań, implementacji usług i komunikacji z systemami/usługami,
pełniąca tęrolęw ciągu ostatnich 3 lat przez minimum 12 miesięcy w 2 projektach
informatycznych o wartości minimum 5 mln PLN brutto każdy, posiadająca wyższe
wykształcenie oraz minimum 5-letniedoświadczenie w branży IT, wykazująca się
znajomościąjęzyka polskiego, h) co najmniej 2 osoby (testerzy), posiadający doświadczenie
w testowaniu aplikacji oraz znajomośćprocedur, metod i narzędzi testowych, którzy w ciągu
ostatnich 3 lat przez co najmniej 12 miesięcy nabyli doświadczenie w zakresie testowania
systemów informatycznych, wykazujące sięznajomościąjęzyka polskiego.
Po zapoznaniu sięz wyjaśnieniami Zamawiającego dotyczącymi podstaw wprowadzenia
wymogu znajomości języka polskiego przez ww. personel oraz kontrargumentami
Odwołującego Izba stwierdziła,że wymóg ten w niniejszym przypadku jest nieproporcjonalny
i, zdaniem Izby, nie zapewni Zamawiającemu osiągnięcia założonego, wskazanego podczas
rozprawy celu.
Z jednej strony co prawda znajomośćjęzyka polskiego przez najważniejszy personel
zaangażowany w projekt jest ułatwieniem dla Zamawiającego, jasne jest też,że usprawnia
zrozumienie przygotowanej przez Zamawiającego dokumentacji. Jednak z drugiej strony
wymóg taki, jeśli owa znajomośćjęzyka ma byćbiegła lub realna, de facto oznacza
koniecznośćzaangażowania Polaków, co z kolei jest oczywistym utrudnieniem udziału
w postępowaniu podmiotów zagranicznych, a więc może zostaćpoczytane za postanowienie
pośrednio utrudniające swobodęprzepływu usług pomiędzy państwami UE. Należy bowiem
zwrócićuwagę,że przedmiotem zamówienia jest projekt z dziedziny informatyki, która ze
swojej natury charakteryzuje siędużąinternacjonalnością, między innymi ze względu na
pewnąuniwersalnośćjęzyków programowania i umiejętności informatyków. Co prawda nie
oznacza to,że nie mogązdarzyćsięsytuacje, w których podobneżądanie zamawiającego
zostanąuznane za usprawiedliwione, lecz w niniejszym przypadku jużz samych wyjaśnień
Zamawiającego wynika niecelowośćstawiania takich wymogów. Po pierwsze bowiem, skoro
Zamawiający, jak sam twierdzi, nie wymaga konkretnego poziomu owej znajomości języka
i nie będzie tego weryfikował np. poprzezżądanie certyfikatów językowych, a tym samym
może byćto jakikolwiek zasób słów lub reguł gramatycznych, który zostanie przez
wykonawcęlub proponowanąna dane stanowisko osobęuznany za „znajomośćjęzyka”, to
trudno tu wskazaćjakieśkonkretne zalety takiej „znajomości”, po drugie „znajomość” czy
nawet „biegła znajomość” języka przez cudzoziemca nie oznacza jeszcze,że jest to stopień
umiejętności pozwalający na weryfikacjęakurat aktów prawnych (które sprawiajątrudności
nawet osobom, dla których język polski jest językiem ojczystym), a co do których wymogiem
jest, by posiadali wykształcenie lub wiedzęz dziedzin związanych z branżąIT, a nie
z prawem. Chybaże chodzi o zwykłe techniczne porównanie aktów prawnych, na zasadzie
„słowo do słowa”, lecz to z kolei nie wymaga znajomości, zwłaszcza biegłej języka. Z kolei
akty prawa wspólnotowego, na które powołuje sięZamawiający, publikowane sąw wielu
językach, więc nie stanowi tożadnego argumentu za koniecznościąznajomości języka
polskiego. Zamawiający nie wytłumaczył również, dlaczego „specyfika poszczególnych
procesów biznesowych”, która będzie opracowywana w ramach projektu, miałaby być
uznana za specyfikę, dla której powstania konieczne jest jej powstanie jedynie w języku
polskim, ostatecznie zarówno zasady ekonomii, jak i finansów publicznych, w tym poboru
cła, znane sąw wielu krajach.
To,że z Zamawiającym należy porozumiewaćsięw języku polskim, sporządzaćdokumenty
w tym języku i takimi dokumentami sięposługiwać, jest odrębnąkwestiąod koniecznej
osobistej znajomości tego języka przez personel danego wykonawcy, a ustawa o języku
polskim nie stanowi przeszkody w korzystaniu z usług lub zatrudnianiu cudzoziemców. Brak
znajomości języka polskiego przez czołowy personel rzeczywiście może wykonawcy utrudnić
realizacjęzamówienia ze względu na koniecznośćich tłumaczenia, choćtrudno od razu
zakładać,że na pewno jąopóźni i z tego powodu takiego wykonawcędyskredytować,
natomiast koszty tłumaczeńi ich skalkulowanie w cenie oferty sąjużproblemem dotyczącym
wykonawcy i konkurencyjności jego oferty.
W odniesieniu do gwarancji wadialnej Izba ustaliła,że Zamawiający w rozdziale VIII pkt 5
specyfikacji istotnych warunków zamówienia postawił wymaganie, iż„z treści gwarancji
(poręczenia) musi jednoznacznie wynikać, jaki jest sposób reprezentacji Gwaranta.
Gwarancja musi byćpodpisana przez upoważnionego przedstawiciela Gwaranta. Podpis
powinien byćsporządzany w sposób umożliwiający jego identyfikację, np. czytelny lub
złożony wraz z czytelnąpieczątką.”
Zdaniem Izby zrozumiałe jest wymaganie,że gwarancja musi byćpodpisana przez osoby
upoważnione, co zresztąnawet bez takowych zastrzeżeńw specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wynika z ogólnych zasad prawa cywilnego, inaczej gwarancja taka nie
zabezpiecza ewentualnych roszczeńzamawiającego z tytułu wadium. Nie ma teżprzeszkód,
by zamawiający w uzasadnionych wypadkach tępoprawnośćreprezentacji sprawdzał, tym
bardziej,że nieprawidłowe wniesienie wadium jest ustawowąprzeszkodąw udziale
w postępowaniu i wyborze oferty danego wykonawcy (art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych). Jednak wymaganie, aby sposób reprezentacji gwaranta wynikał
akurat z treści gwarancji jest wymogiem nadmiernym, zwłaszczaże nie jest to standardowa
treśćgwarancji. Co więcej, to,że w treści gwarancji będąwskazane ogólne zasady
reprezentacji gwaranta lub,że osoby podpisujące działająjako członek zarządu, czy
pełnomocnik, nie oznacza jeszcze,że wiedza taka będzie Zamawiającemu pomocna,
w szczególności bez informacji o zakresie umocowania tych osób czy ciągu pełnomocnictw.
W praktyce rzadko sięzdarza, by gwarancje bankowe czy ubezpieczeniowe, zwłaszcza
w dużych bankach, były podpisywane bezpośrednio przez członków zarządu, a same
nazwiska członków zarządu Zamawiający może poznaćkorzystając chociażby z dostępnej
na stronie Ministerstwa Sprawiedliwości internetowej wersji KRS. Tym samym, zdaniem Izby,
ten wymóg Zamawiającego jest niecelowy, nie zabezpiecza praw Zamawiającego,
a niepotrzebnie utrudnia lub może utrudniaćwykonawcom złożenie gwarancji o wymaganej
przez Zamawiającego treści, a tym samym udział w niniejszym postępowaniu.
Z brzmienia art. 179 ust. 1, art. 180 ust. 1, jak i art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych wyraźnie wynika, iżpodstawąwniesieniaśrodków ochrony prawnej czy uznania
odwołania, jest naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Natomiast
w stosunku do pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba takiego naruszenia nie
stwierdziła (równieżw stosunku do innych ustaw niżPrawo zamówieńpublicznych). Sam
fakt,że mogąbyćone dla wykonawcy trudne do spełnienia, uciążliwe i niekorzystne, nie
oznacza jeszcze,że Zamawiający nie był uprawniony do sformułowania ich w taki sposób,
w jaki je sformułował.
Co dożądania wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy przed zawarciem
tej umowy (rozdział XV pkt 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia) – pomijając fakt,że dyskusyjne jest na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych, czy poza
przypadkiem określonym w art. 150 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych w ogóle
możliwe jest wniesienie zabezpieczenia po zawarciu umowy (rozstrzyganie tej kwestii nie
jest konieczne dla rozstrzygnięcia zarzutu) – tożądanie wniesienia zabezpieczenia przed
zawarciem umowy z pewnościąnie jest naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych i należy je uznaćza jak najbardziej upoważnione z punktu widzenia ochrony
interesów Zamawiającego. Powódżądania zmiany specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, jaki podaje Odwołujący, tj.że musi on wskazaćwystawcy gwarancji datę
zawarcia umowy, nie jest przeszkodąnieusuwalnąi wydaje siędośćbłahym argumentem.
Co do zarzutu dotyczącego terminu składania ofert Izba stwierdziła,że Zamawiający
wyznaczył ten termin zgodnie z dyspozycjąart. 43 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, co nie jest sporne. Zamieszczenie w przepisie tym konkretnych minimalnych
terminów – 40 i 47 dni bez generalnego zastrzeżenia analogicznego do zawartego w ust. 1
tego artykułu oznacza,że ustawodawca uznał je za odpowiednie i uwzględniające czas
niezbędny do przygotowania i złożenia oferty (niezależnie od jej obszerności), tym samym
można stwierdzić,że ust. 2 zawiera w sobie niejako ustawowe domniemanie owego faktu.
Nie oznacza to,że wykonawca nie może dowodzićokoliczności przeciwnych, jednak w tym
celu musiałby obalićowo domniemanie i dowieśćprzy tym,że takie działanie
Zamawiającego narusza przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych, czego Odwołujący
nie uczynił. Stwierdzenie,że okresświąteczno – noworoczny jest zwyczajowo okresem
urlopowym, nie jest argumentem zasługującym na rozpatrzenie. Nie ma podstaw także
przypuszczać,że wyznaczony termin składania ofert uniemożliwia złożenie ofert, nawet jeśli
obszernośćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia powoduje,że przygotowanie takiej
oferty jest zadaniem czaso- i pracochłonnym, aniże ofertęw wyznaczonym terminie będzie
mogła złożyćtylko SKG S.A.
Co do argumentów Zamawiającego, warto zwrócićuwagę,że ofertęprzygotowuje się
w oparciu o konkretne wymogi konkretnej specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a nie
ogólnąwiedzę,że jakiśprojekt będzie w przyszłości realizowany, a tym samym „wiedza od
2009 r.” nie ma tużadnego znaczenia.
Na marginesie można teżzauważyć,że pierwotnie wyznaczony termin i tak niewątpliwie
ulegnie zmianie. Należy teżzwrócićuwagę,że z warunków realizacji zamówienia wynika,że
im dłuższy będzie termin składania ofert, tym krótszym czasem będzie dysponował
wykonawca na realizacjęzamówienia – a równieżta okolicznośćjest przedmiotem zarzutu
Odwołującego.
Co do zarzutów dotyczących „Istotnych PostanowieńUmownych”, Izba przyznała rację
Zamawiającemu,że sąto warunki, na których Zamawiający wymaga realizacji zamówienia,
dopuszczalne w ramach zasady swobody umów (choćw granicach umowy przynajmniej
częściowo adhezyjnej, którąco do zasady jest umowa w zamówieniach publicznych), które
wykonawca musi uwzględnićchcąc realizowaćzamówienie, co najwyżej odpowiednio
podnosząc wysokośćswojego wynagrodzenia. Przy tym Odwołujący nie dowiódł,że warunki
te uniemożliwiająw sposób obiektywny realizacjęzamówienia.
Przede wszystkim nie ma wątpliwości,że Zamawiający nie jest zobowiązany do zapłaty
wynagrodzenia przed zakończeniem jego realizacji albo w danej wysokości w konkretnej
fazie realizacji, tym samym wykonawca nie ma podstaw dożądania zmiany umowy w tym
zakresie, może co najwyżej złożyćdo Zamawiającego taki wniosek, który ten może
uwzględnić.
Równieżtermin wykonania Fazy 1. – Wdrożenia Pilota oznacza,że wykonawca musi
przewidzieći skompletowaćna tyle liczebny i sprawny zespół, aby był w stanie wykonać
system w czasie znacznie krótszym niż, jak twierdzi wykonawca, standardowy w takich
projektach. Poza tym, jak wskazał Zamawiający, wyznaczone daty realizacji systemu
ZEFIR 2 sąpowiązane z realizacjąinnych części programu e-Cło, do czego Odwołujący
w ogóle sięnie odniósł.
Co zaśdo wskazanego przez Odwołującego podczas rozprawy terminu na wykonanie
specyfikacji wymagańfunkcjonalnych i pozafunkcjonalnych, Izba uznała,że wykracza to
poza zarzut opisany w odwołaniu i tym samym, zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, nie może orzekaćw tym zakresie. Odwołujący co prawda w tytule
zarzutu VI użył określenia „wadliwego określenia terminów przewidzianych do realizacji
poszczególnych faz realizacji zamówienia w szczególności Fazy 1 – Wdrożenie Pilota”, lecz
w opisie tego zarzutu nie odniósł siędo innych faz niżWdrożenie Pilota, a samo
stwierdzenie „w szczególności” nie jest wystarczającąpodstawą, by taki zarzut podczas
rozprawy rozwijaćo dowolne nowe okoliczności nie znane wcześniej Izbie, a zwłaszcza
Zamawiającemu przy ocenie, czy odwołanie powinien uwzględnić.
Odmiennąkwestiąpozostaje to,że w miarędalszego przebiegu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego może okazaćsię,że okoliczności wymuszązmianępierwotnych
dat, a Zamawiający jużobecnie mógłby rozważyćuaktualnienie niektórych swoich wymagań.
Co zaśdo postanowieńumownych, które majązapewnićZamawiającemu odpowiednie
przeniesienie praw autorskich tak, aby miał on prawo dokonywaći zlecaćdokonanie zmian
w zamawianym systemie, tak, aby korzystając z owego systemu, nie był on zależny od
wykonawcy tego systemu, wymaganie takie należy uznaćza racjonalne i uzasadnione,
zarówno z ekonomicznego (możliwośćuzyskania konkurencyjnych, czyli potencjalnie
tańszych ofert), jak i prawnego punktu widzenia (koniecznośćstosowania konkurencyjnych
trybów w ramach zamówieńpublicznych).
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
………………….………
………………….………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz odpowiednio ogłoszenia o zamówieniu
w zakresie:
1.1. warunku dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia (rozdział V
pkt 6 ppkt 1 i 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia) poprzez
wykreślenie wymogu dotyczącego „biegłego władania językiem polskim” oraz
„znajomości języka polskiego”,
1.2. wymogu, aby z treści gwarancji (poręczenia) jednoznacznie wynikało, jaki jest
sposób reprezentacji gwaranta (rozdział VIII pkt 5 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia)
2. kosztami postępowania obciąża Ministra Finansów, Ministerstwo Finansów
ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa reprezentowanego przez Dyrektora Izby
Celnej w Krakowie Al. Krasińskiego 11B, 31-111 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Bull Polska
Sp. z o. o. ul. Suwak 3, 02-676 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Ministra Finansów, Ministerstwo Finansów ul. Świętokrzyska 12,
00-916 Warszawa reprezentowanego przez Dyrektora Izby Celnej w Krakowie
Al. Krasińskiego 11B, 31-111 Kraków na rzecz Bull Polska Sp. z o. o. ul. Suwak 3,
02-676 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………..…..………
…………..…..………
…………..…..………
Sygn. akt: KIO 20/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Minister Finansów, Ministerstwo Finansów reprezentowane przez Dyrektora
Izby Celnej w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„zaprojektowanie, wykonanie, dostawę, instalację, wdrożenie i wsparcie utrzymania oraz
rozwój Systemu ZEFIR 2” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 23 grudnia 2011 r. w Dz. Urz. UE. W tej
samej dacie specyfikacja istotnych warunków zamówienia została zamieszczona na stronie
internetowej Zamawiającego.
Wartośćzamówienia jest większa niżkwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
2 stycznia 2012 r. Odwołujący – Bull Polska Sp. z o. o. wniósł odwołanie wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia w następującym
zakresie:
1. opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie jest
związany z przedmiotem zamówienia ani do niego proporcjonalny oraz ogranicza konkurencję
o zamówienie, w tym utrudnia złożenie oferty Odwołującemu,
2. opis wymagańdotyczących wadium został sporządzony w sposób wykraczający poza
ustawowe uprawnienia Zamawiającego w tym zakresie oraz narusza zasadęrównego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
3. opis wymagańdotyczących zabezpieczenia należytego wykonania umowy został
sporządzony w sposób wykraczający poza ustawowe uprawnienia Zamawiającego w tym
zakresie oraz narusza zasadęrównego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
4. wyznaczony termin składania ofert nie uwzględnia czasu niezbędnego do przygotowania
i złożenia oferty, przez co ogranicza konkurencję,
5. istotne postanowienia umowy sprzeciwiająsięutrwalonej w obrocie gospodarczym naturze
zobowiązańzwiązanych z projektowaniem, wykonaniem, dostawą, instalacją, wdrożeniem
i wsparciem utrzymania zaawansowanych systemów informatycznych
wskutek czego naruszone zostały przepisy art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1 i 4, art. 26 ust. 2b, art.
29 ust. 1 – 3, art. 43 ust. 2, art. 45 ust. 3 i 6 i art. 147 – 149 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, a także art. 353
1
kodeksu cywilnego „i inne
przepisy przywołane w uzasadnieniu odwołania”.
Uzasadniając odwołanie Odwołujący stwierdził,że:
1. W zakresie wykazania spełniania warunku dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia Zamawiający wymaga od
wykonawców, aby dysponowali minimum dwiema osobami biegle władającymi językiem
polskim, stanowiącymi personel kierowniczy po stronie wykonawcy o określonych
kwalifikacjach, a także, by dysponowali osobami zdolnymi do realizacji zamówienia,
wchodzącymi w skład zespołu projektowego, z których każda powinna wykazywaćsię
znajomościąjęzyka polskiego.
Obowiązek biegłej znajomości języka polskiego dotyczący kadry kierowniczej zespołu
projektowego oraz warunek znajomości języka polskiego każdego z członków zespołu
projektowego narusza zasadęuczciwej konkurencji, a jednocześnie jest niedopuszczalny
z punktu widzenia normy zawartej w art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych jako
warunek nieproporcjonalny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia. Zdolnośćdanej osoby
do realizacji zamówienia winna byćoceniana nie w kategorii znajomości języka, ale w kategorii
wykonywanych przez niązadań. Interfejs użytkownika poszczególnych elementów
wchodzących w skład systemu ZEFIR 2 musi komunikowaćsięz operatorem w języku
polskim, co jest oczywiste i Odwołujący zapewni takąfunkcjonalność, jednak nie ma
merytorycznych podstaw do stawiania wymogu posługiwania sięjęzykiem polskim przez
wszystkie osoby wykonujące pracękoncepcyjnąnad realizowanym systemem, a z punktu
widzenia należytego wykonania przedmiotu zamówienia jedynym ważnym postulatem
odnośnie umiejętności językowych wszystkich członków zespołu projektowego jest znajomość
formalnych języków programistycznych oraz terminologii branżowej stosowanej wśród
informatyków. W trakcie spotkańkoordynacyjnych możliwe jest korzystanie z tłumacza,
którego zapewni wykonawca i którego koszt pokryje. Posługiwanie sięjęzykiem polskim przez
personel wykonawcy, zwłaszcza w projekcie informatycznym, nie jest warunkiem jego
powodzenia i nie sposób odnaleźćbezpośredniej zależności pomiędzy tącechą,
a ostatecznym sukcesem przedsięwzięcia.
Argumentem przemawiającym za niedopuszczalnościąkwestionowanych postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszenia jest § 1 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, gdyżwykaz osób, o którym mowa w tym przepisie
zawieraćmoże jedynie informacje na temat kwalifikacji zawodowych, doświadczenia
i wykształcenia, a znajomośćjęzyka polskiego u osoby uczestniczącej w realizacji usług
informatycznych nie jest miernikiemżadnej z tych kategorii.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści ogłoszenia
o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wykreślenie z opisu
sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu wymagania biegłego
władania językiem polskim przez personel kierowniczy zespołu projektowego po stronie
wykonawcy oraz znajomości języka polskiego przez pozostałe osoby wchodzące w skład
zespołu projektowego wykonawcy z jednoczesnym (ewentualnie) wprowadzeniem wymagania
zapewniającego możliwośćkomunikowania sięwykonawcy z Zamawiającym w języku polskim
i sporządzania dokumentów w języku polskim ze wskazaniem (ewentualnym) zasad tej
komunikacji.
2. W rozdziale V pkt 9 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający zastrzegł,że:
„Wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, a także dołączyćwszystkie
dokumenty wymagane w SIWZ na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia".
W sytuacji powoływania sięprzez wykonawcęna zasoby udostępnione przez podmioty trzecie,
zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zachodzi konieczność
udowodnienia Zamawiającemu, iżwykonawca ten będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia. Ustawodawca do wyboru wykonawcy pozostawił sposób, w jaki
udowodni on powyższąokoliczność, a pisemne zobowiązanie podmiotów udostępniających
swój potencjał jest tylko przykładowymśrodkiem osiągnięcia tego celu, więc nieuzasadnione
jest zawężanie kategorii sposobów, jakimi winien posłużyćsięwykonawca w celu
udowodnienia Zamawiającemu,że faktycznie dysponuje potencjałem udostępnionym przez
podmioty trzecie. Językowa wykładnia omawianego przepisu nie ogranicza sposobu
korzystania przez wykonawcęz potencjału udostępnionego przez podmioty trzecie do
uczestnictwa tych podmiotów w wykonaniu zamówienia, tymczasem Zamawiający formułując
wymóg przedstawienia dokumentów podmiotowych dla wszystkich podmiotów trzecich w celu
potwierdzenia braku podstaw do ich wykluczenia z postępowania nie zastrzegł,że dotyczy to
jedynie sytuacji, gdy podmioty trzecie będąbrały udział w realizacji części zamówienia. Wświetle obecnego brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca musi
przedstawićkomplet dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia dla każdego
podmiotu udostępniającego swoje zasoby, nawet jeżeli nie będzie on brał udziału w realizacji
części zamówienia.
Wymóg ten jest sprzeczny z § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane, który pozwala zamawiającemużądaćod wykonawcy przedstawienia dokumentów
wymienionych w § 2 tego rozporządzenia jedynie w odniesieniu do tych podmiotów trzecich,
które będąbrały udział w realizacji części zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia poprzez dostosowanie brzmienia punktu 9. w rozdziale V oraz
punktu 13. w rozdziale VI specyfikacji istotnych warunków zamówienia do treści art. 26 ust. 2b
ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane.
3. W punkcie 3. w rozdziale VIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
postanowił,że wadium wnoszone w innej formie niżpieniężna należy składaćw formie
oryginału w Izbie Celnej w Krakowie, Al. Krasińskiego 11B, Dziennik Podawczy, od
poniedziałku do piątku w godzinach od 7:00 do 15:00, przy czym zastrzegł,że nie należy
załączaćoryginału dokumentu wadialnego do oferty. Natomiast zgodnie z punktem 1.
rozdziału XI specyfikacji istotnych warunków zamówienia ofertęnależy złożyćw Izbie Celnej
w Krakowie, Aleja Krasińskiego 11 b, 31-111 Kraków, sala konferencyjna VI piętro. W tej
sytuacji dochodzi do bezpodstawnego rozróżnienia miejsca złożenia wadium i miejsca złożenia
oferty, co nie ma uzasadnienia w przepisach, a specyfikacja staje sięwewnętrznie sprzeczna.
W jej rozdziale X pkt 4. ppkt 8. napisano bowiem,że oferta musi zawieraćpotwierdzenie
wniesienia wadium. Zrozumiałe jest dążenie Zamawiającego, aby tego rodzaju dokument nie
był trwale związany z ofertą, by jej nie dekompletowaćkorzystając z gwarancji, jednak przyjęta
metoda osiągnięcia tego celu wydaje sięchybiona. Piętrzenie wymagańw stosunku do
wykonawców zamierzających skorzystaćz niepieniężnych form wadium jest przejawem
dyskryminacji tej grupy potencjalnych oferentów, której zabrania art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie punktu 3 w rozdziale VIII specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, punktu 1. w rozdziale XI oraz punktu 4 ppkt 8) w rozdziale X
w zakresie ujednolicenia miejsca składnia dokumentu wadialnego, miejsca składania ofert
i zawartości oferty.
4. W punkcie 5. w rozdziale VIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
postanowił,że: „Z treści gwarancji (poręczenia) musi jednoznacznie wynikać, jaki jest sposób
reprezentacji Gwaranta. Gwarancja musi byćpodpisana przez upoważnionego przedstawiciela
Gwaranta. Podpis winien byćsporządzony w sposób umożliwiający jego identyfikacjęnp.
czytelny lub złożony wraz z imiennąpieczątką".
Wymóg wykazania przez wykonawcęsposobu reprezentacji gwaranta w treści dokumentu
gwarancji (poręczenia) wykracza poza ustawowe ramy swobody Zamawiającego w kreowaniu
warunków wniesienia wadium, jest nadmiernie restrykcyjny i uciążliwy dla wykonawców, którzy
zamierzająskorzystaćz tej formy zabezpieczenia oferty przetargowej. Wzory gwarancji
określająich wystawcy i nie wszystkie instytucje finansowe sąskłonne dokonywaćzmian
w przyjętej praktyce, a ta rzadko przewiduje opisywanie w treści gwarancji ciągu upoważnień
dla osób podpisujących sięw imieniu gwaranta, zarazem rutynowo tego rodzaju czynności nie
wykonuje bezpośrednio zarząd. Towarzystwa ubezpieczeńoraz banki działajązasadniczo
w formie spółek akcyjnych, których reprezentacjęmożna odtworzyćz dokumentów zebranych
w aktach KRS. Ponadto wymóg, aby treśćgwarancji jednoznacznie określała, jaki jest sposób
reprezentacji gwaranta, jest nieprecyzyjny – chodzi o ogólne zasady reprezentacji, czy opis
umocowańosób, które w imieniu gwaranta złożyły podpis na dokumencie i czy konieczne jest
wykazanie całego ewentualnego ciągu upoważnień, czy wystarczy powołanie sięna istniejące
pełnomocnictwo.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia poprzez wykreślenie zdania pierwszego w ust. 5 rozdziału
VIII.
5. Ustalone przez Zamawiającego warunki wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania
umowy bezprawnie ograniczajązakres form, w jakich takie zabezpieczenie może zostać
ustanowione, gdyżZamawiającyżąda, aby zabezpieczenie należytego wykonania umowy
zostało wniesione przed terminem zawarcia umowy. Doświadczenie Odwołującego pokazuje
jednak,żeżaden dokument gwarancji czy poręczenia nie może zostaćwystawiony bez
podania istotnych danych, które ustalićmożna dopiero po zawarciu umowy (np. termin
zawarcia). Zatem Odwołujący będzie zmuszony wnieśćzabezpieczenie w pieniądzu, a dopiero
po zawarciu umowy będzie mógł wnioskowaćo zmianęformy zabezpieczenia dysponując
danymi potrzebnymi do uzyskania odpowiedniej gwarancji.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści punktu 1. rozdziału
XV specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez umożliwienie wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w terminie 14 dni od daty jej zawarcia.
6. Termin składania ofert wynosi 41 dni od dnia przekazania ogłoszenia do publikacji, co jest
terminem nieadekwatnym do zakresu zamówienia i związanych z tym czynności
towarzyszących przygotowaniu oferty. Art. 43 ust. 2 w zw. z art. 43 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, które trzeba interpretowaćłącznie, nakazuje określaćtermin składania
ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do ich przygotowania i złożenia. W niniejszym
postępowaniu 41 dni jest terminem zbyt krótkim, a ogłoszenie o zamówieniu ukazało siętuż
przed przerwąświąteczno – noworoczną. System ZEFIR od blisko 10 lat jest wykonywany
i rozwijany przez jednego wykonawcę– SKG S.A., który jako jedyny dysponuje wiedzą
pozwalającąna szybkie przygotowanie oferty. W rezultacie obecny termin składania ofert
należy równieżodbieraćw kategoriach dyskryminacji i nierównego traktowania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści punktu IV.3.4)
i punktu IV.3.8) ogłoszenia o zamówieniu oraz treści rozdziału XI specyfikacji istotnych
warunków zamówienia poprzez zmianęterminu składania ofert polegającąna jego wydłużeniu
do dnia 17 lutego 2012 r.
7. Zamawiający wadliwie określił terminy przewidziane dla realizacji poszczególnych faz
realizacji zamówienia, w szczególności Fazy 1. – Wdrożenie Pilota. Zamawiający w załączniku
nr 7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia – „Istotne Postanowienia Umowy” („IPU”)
wskazał terminy na wykonanie poszczególnych faz zamówienia, jednak przynajmniej część
z nich nie uwzględnia pracochłonności, co szczególnie jest widoczne na przykładzie terminu
wskazanego na wykonanie fazy nr 1 tj. Wdrożenie Pilota Systemu, który obejmie swym
zakresem wszystkie docelowe funkcjonalności systemu w terminie 12 miesięcy od daty
odbioru bez zastrzeżeńProjektu Infrastruktury Technicznej Systemu dla Projektu INFRA, nie
później jednak niżdo 30 czerwca 2013 r. Zgodnie z najlepsząwiedząOdwołującego, która
wynika z doświadczenia w realizacji podobnych projektów w krajach Europy, najkrótszym
terminem, w którym tego typu faza może zostaćprawidłowo wykonana, jest termin 18
miesięcy. Fakt wskazania przez Zamawiającego terminu radykalnie krótszego możeświadczyć
o niewystarczającej analizie tego problemu na etapie ustalania wiążących zapisów IPU lub
o nieuzasadnionym faworyzowaniu dotychczasowego wykonawcy systemu ZEFIR.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w szczególności treści istotnych postanowieńumownych
w zakresie terminów przewidzianych na realizacjęposzczególnych faz zamówienia tak, aby
odpowiadały one ogólnie przyjętym w Europie standardom dla realizacji tego typu zamówień.
8. Jednym z pojęćzdefiniowanych w zbiorze definicji zawartym w załączniku „Istotne
Postanowienia Umowy” (IPU) jest „oprogramowanie COTS” (Oprogramowanie typu
Commercial Off The Shelf – Software), którym jest „powszechnie dostępne oprogramowanie
standardowe, wytwarzane seryjnie, dostarczane w formie gotowego zamkniętego produktu,
dostępne w systemie sprzedaży hurtowej lub detalicznej”. W rozdziale 8 IPU zostały ustalone
reguły przeniesienia praw autorskich, m.in. zgodnie z ust. 2. „w przypadku, kiedy Wykonawca
do realizacji Przedmiotu Umowy, w szczególności do budowy Systemu, wykorzysta dostępne
funkcjonujące na rynku Oprogramowanie COTS, Wykonawca, w ramach wynagrodzenia
o którym mowa w Rozdziale 7 pkt 1 (IPU), udzieli Zamawiającemu niewyłącznych,
bezterminowych licencji na wszystkie komponenty Oprogramowania COTS, umożliwiające
Zamawiającemu prawidłowe i zgodne z Umowąużytkowanie Systemu ZEFIR 2”. Do kategorii
oprogramowania COTS należy zatem zaliczyćm.in. oprogramowanie standardowe SAP.
Jednocześnie System ZEFIR 2, w skład którego wchodzićbędąprawa licencyjne oraz
oprogramowanie COTS, podlegaćma m.in. rozwojowi, o którym mowa w Rozdziale 1. pkt 1.10
IPU (m.in. rozszerzenia i modyfikacje), których to czynności ma dokonywaćwykonawca.
Według postanowieńpunktu 2.8. wszelkie autorskie prawa majątkowe i pokrewne do Systemu
ZEFIR 2 na wszystkich polach eksploatacji, w szczególności zaśprawo do zmian w systemie,
majązostaćprzeniesione przez wykonawcęna Zamawiającego, zgodnie z wymaganiami
zawartymi w rozdziale 8. IPU. Ponadto, zgodnie z punktem 14. w rozdziale 8., wszelkie
postanowienia dotyczące przeniesienia praw autorskich zawarte w rozdziale 8. IPU (w tym pkt
5. dotyczący pól eksploatacji) stosuje sięodpowiednio do zmian produktów realizowanych
przez wykonawcęw ramach usług oraz licencji na oprogramowanie inne niżwytworzone przez
wykonawcę. W odniesieniu do modyfikacji i rozszerzeńoprogramowania SAP treśćlicencji
udzielanych przez SAP powoduje,że: a) prawa do modyfikacji zawsze przysługująSAP,
a zatem wykonawca nie będzie mógł ich przenieśćna Zamawiającego, b) prawa do
rozszerzeńbędąmogły zostaćprzeniesione przez wykonawcęna Zamawiającego tylko
wówczas, jeżeli przy ich tworzeniu nie brał udział SAP. W konsekwencji, pomimo
dopuszczenia możliwości licencjonowania standardowego oprogramowania COTS, ze
względu na zakres wymaganej licencji na tego rodzaju oprogramowane wykonawca
praktycznie nie ma możliwości skorzystania z niego. Biorąc pod uwagę,że standardowe
oprogramowanie COTS, według definicji umownej to gotowy „zamknięty produkt” Zamawiający
powinien miećświadomośći wiedzę,że podmioty posiadające prawa do takich produktów nie
negocjująwarunków licencji, które sąz góry narzucane. W rezultacie wspomniane
postanowienia IPU stojąw sprzeczności z naturątego rodzaju umów, naruszając zasadę
wyrażonąw art. 353 kodeksu cywilnego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w szczególności treści „Istotnych PostanowieńUmownych”
poprzez wykreślenie punktu 14. z rozdziału 8 IPU lub takąjego zmianę, która dostosuje IPU do
wymagańlub ograniczeńwynikających z licencji udzielanych przez wytwórców
oprogramowania COTS przy zapewnieniu przez wykonawcęosiągnięcia wymagań
funkcjonalnych oczekiwanych przez Zamawiającego w procesie wdrożenia systemu.
9. Zamawiający w Rozdziale 7. pkt 1.1.4 „Istotnych PostanowieńUmownych” wskazuje,że
75% wartości wynagrodzenia określonego w punkcie 1.1. tego rozdziału będzie zapłacone
wykonawcy dopiero po odbiorze Fazy II (błędnie przez Zamawiającego określonej jako Faza
III) co oznacza,że wykonawca ubiegający sięo udzielenie niniejszego zamówienia będzie
musiał kredytowaćwykonanie zamówienia. Biorąc pod uwagę,że bieżące otrzymywanie
płatności za wykonane etapy zamówienia jest normąprzyjętąw obrocie gospodarczym
i stanowi o podstawie działalności wielu firm branży IT, wymóg prawie samodzielnego
sfinansowania przez wykonawcęwiększej części zamówienia wyklucza większącześć
wykonawców, w tym także Odwołującego, z rywalizacji o udzielenie tego zamówienia
publicznego, narusza także art. 7 ust. 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści zapisu rozdziału 7 pkt 1.1.4
w taki sposób, aby płatności za wykonanie poszczególnych części zamówienia były
wykonywane na bieżąco i zapewniały podstawy dla funkcjonowania spółki wykonawcy.
Zamawiający złożył pisemnąodpowiedźna odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości
oraz wskazując,że:
1. W rozdziale V specyfikacji istotnych warunków zamówienia określił minimalne wymogi co do
składu zespołu projektowego wykonawcy, przy czym tylko dla dwóch (personelu kierowniczego)
postawiono wymóg biegłej znajomości języka polskiego, a dla pozostałych piętnastu tylko
wymóg wykazania sięznajomościąjęzyka polskiego. W ocenie Zmawiającego jest to minimalny
skład zespołu wykonawcy, który w aspekcie wielkości przedmiotu zamówienia będzie
niewystarczający, wobec czego dobór przez wykonawcęinnych ekspertów niezbędnych do
wykonania zamówienia jest nieograniczony. Zamawiający nieżądażadnego potwierdzenia
znajomości języka polskiego dokumentem.
Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie, wykonanie, dostawa, instalacja, wdrożenie
i wsparcie utrzymania oraz rozwój Systemu ZEFIR 2, który został zaplanowany w ramach
Programu e-Cło jako główny komponent w obszarze poboru należności i rozrachunków
z budżetem i UE. Całośćdokumentacji jest bardzo obszerna (około 1400 stron), a została
sporządzona w języku polskim, zawiera szereg określeń, których przetłumaczenie
z zachowaniem sensu specyfiki zagadnienia będzie bardzo trudne i może ulec przekłamaniu.
Funkcjonalnośćsystemu ZEFIR 2 opracowywana jest na podstawie aktów prawnych krajowych
i wspólnotowych, a które publikowane sąw języku polskim, które wykonawca w trakcie
projektowania, realizacji oraz utrzymania systemu zobowiązany będzieśledzić, analizowaćoraz
bazowaćna nich. W ocenie Zamawiającego niewystarczająca jest jedynie biegła znajomość
języka programistycznego i terminologii informatycznej stosowanej wśród informatyków, ale
konieczne jest równieżrozumienie specyfiki poszczególnych procesów biznesowych czy
terminologii finansowej. Komunikacja pomiędzy Zamawiającym a wykonawcąto nie tylko
spotkania koordynacyjne, podczas których można korzystaćz pomocy tłumacza, ale również
bieżąca (robocza) współpraca pomiędzy członkami zespołów projektowych. Dokumentacja
zawiera opisy procesów biznesowych, obiektów informacyjnych i wymagańfunkcjonalnych na
poziomie, który wymaga uszczegółowienia w trakcie dalszych prac z wykonawcą. Brak
znajomości języka polskiego znacznie utrudni i opóźni realizację, a zapewnienie obecności
tłumacza podniesie koszty realizacji zamówienia, co zostanie skalkulowane w ofercie.
Poza tym zgodnie z art. 7 ustawy z dnia 7 października 1999 r. o języku polskim na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej w obrocie bez udziału konsumentów używa sięjęzyka polskiego,
jeżeli obrót ten jest wykonywany przez m. in. terenowe organy administracji publicznej.
2. Zamawiający 5 stycznia 2012 r. dokonał modyfikacji zapisu rozdziału V pkt 9 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w ten sposób,że otrzymał on brzmienie: „Zgodnie
z postanowieniami art. 26 ust. 2b ustawy Pzp Wykonawca może polegaćna wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
Zamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia, a także, gdy podmioty te będąbrały udział w realizacji części zamówienia dołączyć
wszystkie dokumenty wymagane w SIWZ na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia”.
3. Zamawiający 5 stycznia 2012 r. dokonał modyfikacji rozdziału XI pkt 1 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nadając mu brzmienie: „Ofertęnależy złożyćw Izbie Celnej w Krakowie,
Al. Krasińskiego 11b, Dziennik Podawczy, od poniedziałku do piątku w godz. 7:00 – 15:00”.
Tym samym ujednolicono miejsce składania ofert z miejscem składania wadium (w przypadku
form niepieniężnych).
4. Zgodnie z rozdziałem VIII pkt 5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia z treści
gwarancji (poręczenia) musi jednoznacznie wynikać, jaki jest sposób reprezentacji gwaranta.
Gwarancja musi byćpodpisana przez upoważnionego przedstawiciela gwaranta. Podpis winien
byćsporządzany w sposób umożliwiający jego identyfikacjęnp. czytelny lub złożony wraz
z imiennąpieczątką. Zamawiający podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone
w wyrokach, iżbrak jest podstaw do formułowania pod adresem wykonawców, którzy decydują
sięna złożenie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej,żądania załączenia do gwarancji
pełnomocnictwa osoby podpisującej gwarancję, dlatego nie wymaga od wykonawców
przedłożenia odpisu z KRS, czy teżciągu pełnomocnictw dla osoby zaciągającej zobowiązanie
w imieniu gwaranta. Zapis ten oznacza, iżw treści gwarancji powinny byćwskazane ogólne
zasady reprezentacji gwaranta, np. w komparycji gwarancji winien znaleźćsięzapis, iżosoba
podpisująca gwarancjędziała bądźto jako członek zarządu, bądźteżna mocy udzielonego
przez gwaranta pełnomocnictwa.
5. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy stanowi istotny element umowy o zamówienie
publiczne i ma na celu wzmocnienie pozycji zamawiającego wobec wykonawcy i ochronęjego
interesów na wypadek nienależytego wykonania umowy. Mając zatem na uwadze cel
wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy uznaćnależy,że może byćono
wniesione najpóźniej w dniu zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego. A zatem co
do zasady zabezpieczenie należy wnieśćw pełnej wysokości przed zawarciem umowy. Nie
sposób równieżzgodzićsię, iżdokument gwarancji może byćwystawiony tylko po zawarciu
umowy. Przed zawarciem umowy wykonawca posiada wszystkie informacje niezbędne do
uzyskania takiej gwarancji, a Zamawiający stosuje praktykęproponowania wykonawcom
konkretnego terminu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, a zatem jeżeli nie
nastąpiąokoliczności w postaci np. wniesienia odwołania lub inne przyczyny leżące po stronie
wykonawców, umowa zawierana jest w proponowanym przez Zamawiającego terminie.
Doświadczenie Zamawiającego wskazuje,że wykonawcy nie majążadnych trudności
z uzyskaniem dokumentu gwarancji bankowej przed terminem zawarcia umowy, a w gwarancji
zawarte jest oświadczenie wykonawcy, iżw danym dniu zawrze umowęo zamówienie
publiczne.
6. Zgodnie z art. 43 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych termin składania ofert nie
może byćkrótszy niż40 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich drogąelektroniczną. Zamawiający przekazał
ogłoszenie o zamówieniu 21 grudnia 2011 r., a termin składania ofert określił na 31 stycznia
2012 r. W ocenie Zamawiającego zakreślony 41-dniowy termin jest wystarczający do
przygotowania oferty w niniejszym postępowaniu, a powoływanie sięprzez Odwołującego na
przerwęświąteczno – noworocznąjest nieuprawnione. W okresie od przekazania ogłoszenia do
składania ofert sątylko dwa dodatkowe dni ustawowo wolne od pracy, Odwołujący nie może
zatem przerzucaćna Zamawiającego konsekwencji za sposób organizacji swojej pracy.
Nieuzasadnione jest równieżodwoływanie siędo faktu,że obecnie System ZEFIR jest
rozwijany przez jednego wykonawcę– SKG S.A. Zamawiający zakłada,że System ZEFIR 2
będzie projektowany w oparciu o zupełnie innątechnologię(scentralizowanąi zgodną
z architekturąSOA) niżdotychczas użytkowany system (technologia rozproszona). Poza tym
Odwołujący sięjużwe wrześniu 2011 r. wiedział,że przedmiotowe postępowanie będzie
prowadzone oraz znał ogólny jego zakres, ponieważzostała do niego skierowana prośba
o wstępne oszacowanie przedmiotu zamówienia i w związku z tym udostępnione zostały m.in.
Studium Wykonalności dla Programu e-Cło oraz charakterystyka i zakres Systemu ZEFIR.
7. Projekt ZEFIR 2 jest jednym z elementów Programu e-Cło, którego wdrożenie zaplanowano
na lata 2009 – 2013 i w którym uczestniczy 21 projektów. Określony harmonogram wżaden
sposób nie ogranicza konkurencji ani nie faworyzuje obecnego wykonawcy Systemu ZEFIR tj.
firmy SKG S.A., a Zamawiający nie ogranicza wykonawcy w doborze ilości personelu do
realizacji zamówienia.
Podział na obszary programu oraz harmonogram ich realizacji wskazano w Studium
Wykonalności dla Programu Elektroniczne Cło (e-Cło), a w decyzji Ministra Finansów Nr
135/262/2009 z dnia 28 sierpnia 2009 r. o zapewnieniu finansowania realizacji przedsięwzięcia
określone zostały terminy przekazaniaśrodków na finansowanie realizacji projektu „Program
e-Cło" w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka (a także w umowie
o dofinansowanie). Harmonogram realizacji poszczególnych faz zamówienia określony
w „Istotnych Postanowieniach Umowy” został dostosowany do harmonogramu realizacji
projektu „Program e-Cło”. Ponadto to Zamawiający, wszczynając postępowanie, określa termin
wykonania zamówienia i podaje go do wiadomości potencjalnych wykonawców. Harmonogram
tj. terminy jest wymaganiem Zamawiającego, które podlega akceptacji przez potencjalnego
wykonawcęlub teżnie, a tym samym wykonawca, który nie akceptuje terminu nie przystępuje
do zamówienia publicznego. Terminy w realizacjach projektów sąjednym z ryzyk, które musi
ponieśćpotencjalny wykonawca. Zdaniem Zamawiającego termin 12 miesięcy jest możliwy przy
dysponowaniu przez wykonawcęodpowiednim potencjałem technicznym i osobami.
Zamawiający swoje analizy dotyczące realizacji faz projektów oraz ograniczania ryzyk oparł
o terminy wynikające z realizacji programu e-Cło oraz wieloletnie doświadczenie w zakresie
budowy systemów funkcjonujących w Służbie Celnej oraz z wieloma wykonawcami
realizującymi te projekty.
8. Zamawiający nie wymaga od wykonawcy dostarczenia wyłącznie oprogramowania typu
COTS, a tym samym nie ogranicza wykonawców do wykorzystania tego typu oprogramowania.
Wykonawca równieżmoże samodzielnie stworzyćoprogramowanie przenosząc w całości
autorskie prawa majątkowe na Zamawiającego. Zgodnie z zapisami Specyfikacji Systemu –
System ZEFIR 2 w części komponentu realizującego obszary finansowo – księgowe, System
księgowy, jeśli to możliwe, powinien byćzrealizowany przez gotowąaplikacjęspecjalizowaną
do celów księgowych, realizującąwszystkie wymagane potrzeby operacji finansowo –
– księgowych i gospodarki magazynowej oraz powinien opieraćsięna standaryzowanym
rozwiązaniu zapewniającym jak najmniejsząliczbęzmian wprowadzanych na zamówienie,
konfiguracja systemu (wspierana przez producenta oprogramowania) odbywaćsiębędzie tylko
i wyłącznie poprzez wbudowane parametry systemu. Oprogramowanie COTS to nie tylko
oprogramowanie typu ERP firmy SAP, które wskazuje wykonawca, ale równieżkomponenty
technicznej architektury referencyjnej, np. serwery aplikacji, serwery baz danych, na rynku
funkcjonuje wielu producentów oprogramowania typu ERP, nie tylko SAP, zatem
nieuzasadnione jest przywoływanie jednego przykładu i uogólnianie go do całości.
Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia mająna celu przede wszystkim
uniknięcie przez Zamawiającego uzależnienia sięod jednego producenta oprogramowania.
Zgodnie z art. 67 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. Prawo autorskie twórca może udzielić
upoważnienia do korzystania z utworu na wymienionych w umowie polach eksploatacji
z określeniem zakresu, miejsca i czasu tego korzystania, a zatem z przepisów prawa wynika, iż
to strony umowy licencyjnej określająpola eksploatacyjne, których dotyczy licencja, nie jest ona
jednostronnym oświadczeniem twórcy.
9. Zamawiający powołał sięna swobodęumów oraz to,że jako organizator publicznego
postępowania ma prawo ustalićwarunki postępowania o udzielenie zamówienia i sposobu
realizacji zamówienia dogodne dla siebie z punktu widzenia prawidłowości realizacji przedmiotu
zamówienia, w tym równieżma prawo do ustalenia dogodnych dla siebie zasad wynagrodzenia
umownego. Istotnym jest, aby te warunki i zasady realizacji zamówienia nie naruszały
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Poza tym zgodnie z rozdziałem V pkt 1 lit. d
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w niniejszym postępowaniu mogąbraćudział tylko
wykonawcy, którzy posiadająśrodki finansowe lub zdolnośćkredytowąw wysokości nie
mniejszej niż15 mln PLN.
Przystąpienie do odwołania po stronie Odwołującego zgłosiła Hewlett – Packard Polska Sp.
z o.o.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz na
podstawie oświadczeńi dokumentów złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Izba ustaliła też,że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte
w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Podczas rozprawy Odwołujący, w związku z modyfikacjąspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia z 5 stycznia 2012 r., wycofał zarzut dotyczący nieprawidłowego zastosowania
dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz wymogu złożenia
gwarancji wadialnej w miejscu innym niżmiejsce składania ofert (pkt 2. i 3. opisu zarzutów),
zatem nie były one rozpatrywane.
W odniesieniu do zarzutu nieproporcjonalności wymogu znajomości i biegłej znajomości
języka polskiego Izba ustaliła,że Zamawiający w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia (rozdział V ust. 6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz pkt
III.2.3) ogłoszenia zamówieniu), wymaga:
1) dysponowania minimum 2 osobami biegle władającymi językiem polskim, stanowiącymi
personel kierowniczy zespołu projektowego po stronie wykonawcy o następujących
kwalifikacjach: a) Kierownika Projektu, który pełnił funkcjęKierownika lub Zastępcy
Kierownika Projektu w realizacji jednego projektu informatycznego, którego przedmiotem
było wykonanie systemu informatycznego o wartości minimum 6 mln złotych brutto, w ciągu
ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia,
posiadającego kwalifikacje wystarczające do uzyskania jednego ze wskazanych certyfikatów:
PRINCE2 Foundation, IPMAmin Level C, Project Management Professional (PMP) lub
równoważnego, wydanego odpowiednio przez APMG, IPMA, PMI lub instytucje przez nich
akredytowane, posiadającego co najmniej 10 lat doświadczenia zawodowego w roli
Kierownika Projektu wdrożenia systemu informatycznego oraz posiadającego wykształcenie
wyższe, b) Kierownika ds. jakości projektu, który pełnił tęfunkcjęlub równoważną,
w realizacji 1 projektu informatycznego, którego przedmiotem było wykonanie systemu
informatycznego o wartości minimum 6 mln złotych brutto, w ciągu ostatnich 5 lat przed
dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, posiadającego co najmniej 8 lat
doświadczenia zawodowego w roli Kierownika ds. jakości projektu oraz posiadającego
wykształcenie wyższe;
2) dysponowania osobami wchodzącymi w skład zespołu projektowego wykonawcy: a) co
najmniej 3 osoby posiadające kwalifikacje analityka biznesowego w zakresie systemów
informatycznych o zakresie odpowiadającym systemowi będącemu elementem przedmiotu
zamówienia, tj. systemów finansowo – księgowych i rozliczeniowych, które w ciągu ostatnich
3 lat pełniły funkcje analityka przez min. 24 miesiące w co najmniej 1 projekcie o wartości
minimum 5 mln złotych brutto i legitymujące siędoświadczeniem w zakresie specyfikowania
wymagańfunkcjonalnych i niefunkcjonalnych, identyfikowania założeńi ograniczeń
systemowych, opracowywaniem modeli danych, modelowaniem procesów biznesowych, co
najmniej jedna z nich musi posiadaćdoświadczenie w kierowaniu zespołem analityków
w ciągu ostatnich 3 lat przez minimum 24 miesiące w co najmniej 1 projekcie
informatycznym o wartości minimum 5 mln PLN brutto, wykazujące sięznajomościąjęzyka
polskiego, b) co najmniej 2 osoby posiadające kwalifikacje analityka biznesowego w zakresie
systemów informatycznych o zakresie odpowiadającym systemowi będącemu elementem
przedmiotu zamówienia, tj. systemów obiegu dokumentów, które w ciągu ostatnich 3 lat
pełniły funkcje analityka przez min. 24 miesiące w co najmniej 1 projekcie o wartości
minimum 5 mln PLN brutto i legitymująsiędoświadczeniem w zakresie specyfikowania
wymagańfunkcjonalnych i niefunkcjonalnych, identyfikowania założeńi ograniczeń
systemowych, opracowywaniem modeli danych, modelowaniem procesów biznesowych, co
najmniej jedna z nich musi posiadaćdoświadczenie w kierowaniu zespołem analityków
w ciągu ostatnich 3 lat przez minimum 24 miesiące w co najmniej 1 projekcie
informatycznym o wartości minimum 5 mln PLN brutto, wykazujące sięznajomościąjęzyka
polskiego, c) co najmniej 1 osoba posiadająca kwalifikacje w zakresie prowadzenia
i utrzymywania dokumentacji projektowej systemu (dokumentalista), która pełniła wskazaną
powyżej funkcjęw co najmniej 2 projektach przez minimum 12 miesięcy o wartości minimum
2 mln PLN brutto, wykazująca sięznajomościąjęzyka polskiego, d) co najmniej 2 osoby
posiadające kwalifikacje w zakresie wdrażania systemów informatycznych (ekspert ds.
wdrożenia i utrzymania), które w ciągu ostatnich 3 lat odpowiadały za przeprowadzenie
zakończonego odbiorem bez zastrzeżeńwdrożenia systemu informatycznego, w którym
liczba użytkowników końcowych wynosiła minimum 1.000 osób, posiadające doświadczenie
w projektowaniu utrzymania systemów informatycznych, projektowaniu procesów
utrzymaniowych, definiowaniu ról i odpowiedzialności, posiadające wyższe wykształcenie
oraz minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT, wykazujące sięznajomością
języka polskiego, e) co najmniej 3 osoby posiadające doświadczenie w programowaniu
(ekspert ds. wytwarzania oprogramowania) przy użyciu powszechnie stosowanych języków
programowania, legitymujące sięudziałem w minimum 2 projektach informatycznych, każdy
o wartości minimum 2 mln PLN brutto, posiadające minimum 3-letnie doświadczenie
w branży IT, wykazujące sięznajomościąjęzyka polskiego, f) co najmniej 1 osoba (architekt
systemowy) posiadająca doświadczenie w zakresie opracowywania architektury systemu,
analizy wymagań, modeli przepływu danych, pełniąca tęrolęw ciągu ostatnich 3 lat przez
minimum12 miesięcy w 2 projektach informatycznych o wartości minimum 5 mln PLN brutto
każdy, posiadająca wyższe wykształcenie oraz minimum 5-letnie doświadczenie w branży IT,
wykazująca sięznajomościąjęzyka polskiego, g) co najmniej 1 osoba (integrator systemów
informatycznych) posiadająca doświadczenie
w
zakresie integrowania systemów
informatycznych, analizy wymagań, implementacji usług i komunikacji z systemami/usługami,
pełniąca tęrolęw ciągu ostatnich 3 lat przez minimum 12 miesięcy w 2 projektach
informatycznych o wartości minimum 5 mln PLN brutto każdy, posiadająca wyższe
wykształcenie oraz minimum 5-letniedoświadczenie w branży IT, wykazująca się
znajomościąjęzyka polskiego, h) co najmniej 2 osoby (testerzy), posiadający doświadczenie
w testowaniu aplikacji oraz znajomośćprocedur, metod i narzędzi testowych, którzy w ciągu
ostatnich 3 lat przez co najmniej 12 miesięcy nabyli doświadczenie w zakresie testowania
systemów informatycznych, wykazujące sięznajomościąjęzyka polskiego.
Po zapoznaniu sięz wyjaśnieniami Zamawiającego dotyczącymi podstaw wprowadzenia
wymogu znajomości języka polskiego przez ww. personel oraz kontrargumentami
Odwołującego Izba stwierdziła,że wymóg ten w niniejszym przypadku jest nieproporcjonalny
i, zdaniem Izby, nie zapewni Zamawiającemu osiągnięcia założonego, wskazanego podczas
rozprawy celu.
Z jednej strony co prawda znajomośćjęzyka polskiego przez najważniejszy personel
zaangażowany w projekt jest ułatwieniem dla Zamawiającego, jasne jest też,że usprawnia
zrozumienie przygotowanej przez Zamawiającego dokumentacji. Jednak z drugiej strony
wymóg taki, jeśli owa znajomośćjęzyka ma byćbiegła lub realna, de facto oznacza
koniecznośćzaangażowania Polaków, co z kolei jest oczywistym utrudnieniem udziału
w postępowaniu podmiotów zagranicznych, a więc może zostaćpoczytane za postanowienie
pośrednio utrudniające swobodęprzepływu usług pomiędzy państwami UE. Należy bowiem
zwrócićuwagę,że przedmiotem zamówienia jest projekt z dziedziny informatyki, która ze
swojej natury charakteryzuje siędużąinternacjonalnością, między innymi ze względu na
pewnąuniwersalnośćjęzyków programowania i umiejętności informatyków. Co prawda nie
oznacza to,że nie mogązdarzyćsięsytuacje, w których podobneżądanie zamawiającego
zostanąuznane za usprawiedliwione, lecz w niniejszym przypadku jużz samych wyjaśnień
Zamawiającego wynika niecelowośćstawiania takich wymogów. Po pierwsze bowiem, skoro
Zamawiający, jak sam twierdzi, nie wymaga konkretnego poziomu owej znajomości języka
i nie będzie tego weryfikował np. poprzezżądanie certyfikatów językowych, a tym samym
może byćto jakikolwiek zasób słów lub reguł gramatycznych, który zostanie przez
wykonawcęlub proponowanąna dane stanowisko osobęuznany za „znajomośćjęzyka”, to
trudno tu wskazaćjakieśkonkretne zalety takiej „znajomości”, po drugie „znajomość” czy
nawet „biegła znajomość” języka przez cudzoziemca nie oznacza jeszcze,że jest to stopień
umiejętności pozwalający na weryfikacjęakurat aktów prawnych (które sprawiajątrudności
nawet osobom, dla których język polski jest językiem ojczystym), a co do których wymogiem
jest, by posiadali wykształcenie lub wiedzęz dziedzin związanych z branżąIT, a nie
z prawem. Chybaże chodzi o zwykłe techniczne porównanie aktów prawnych, na zasadzie
„słowo do słowa”, lecz to z kolei nie wymaga znajomości, zwłaszcza biegłej języka. Z kolei
akty prawa wspólnotowego, na które powołuje sięZamawiający, publikowane sąw wielu
językach, więc nie stanowi tożadnego argumentu za koniecznościąznajomości języka
polskiego. Zamawiający nie wytłumaczył również, dlaczego „specyfika poszczególnych
procesów biznesowych”, która będzie opracowywana w ramach projektu, miałaby być
uznana za specyfikę, dla której powstania konieczne jest jej powstanie jedynie w języku
polskim, ostatecznie zarówno zasady ekonomii, jak i finansów publicznych, w tym poboru
cła, znane sąw wielu krajach.
To,że z Zamawiającym należy porozumiewaćsięw języku polskim, sporządzaćdokumenty
w tym języku i takimi dokumentami sięposługiwać, jest odrębnąkwestiąod koniecznej
osobistej znajomości tego języka przez personel danego wykonawcy, a ustawa o języku
polskim nie stanowi przeszkody w korzystaniu z usług lub zatrudnianiu cudzoziemców. Brak
znajomości języka polskiego przez czołowy personel rzeczywiście może wykonawcy utrudnić
realizacjęzamówienia ze względu na koniecznośćich tłumaczenia, choćtrudno od razu
zakładać,że na pewno jąopóźni i z tego powodu takiego wykonawcędyskredytować,
natomiast koszty tłumaczeńi ich skalkulowanie w cenie oferty sąjużproblemem dotyczącym
wykonawcy i konkurencyjności jego oferty.
W odniesieniu do gwarancji wadialnej Izba ustaliła,że Zamawiający w rozdziale VIII pkt 5
specyfikacji istotnych warunków zamówienia postawił wymaganie, iż„z treści gwarancji
(poręczenia) musi jednoznacznie wynikać, jaki jest sposób reprezentacji Gwaranta.
Gwarancja musi byćpodpisana przez upoważnionego przedstawiciela Gwaranta. Podpis
powinien byćsporządzany w sposób umożliwiający jego identyfikację, np. czytelny lub
złożony wraz z czytelnąpieczątką.”
Zdaniem Izby zrozumiałe jest wymaganie,że gwarancja musi byćpodpisana przez osoby
upoważnione, co zresztąnawet bez takowych zastrzeżeńw specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wynika z ogólnych zasad prawa cywilnego, inaczej gwarancja taka nie
zabezpiecza ewentualnych roszczeńzamawiającego z tytułu wadium. Nie ma teżprzeszkód,
by zamawiający w uzasadnionych wypadkach tępoprawnośćreprezentacji sprawdzał, tym
bardziej,że nieprawidłowe wniesienie wadium jest ustawowąprzeszkodąw udziale
w postępowaniu i wyborze oferty danego wykonawcy (art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych). Jednak wymaganie, aby sposób reprezentacji gwaranta wynikał
akurat z treści gwarancji jest wymogiem nadmiernym, zwłaszczaże nie jest to standardowa
treśćgwarancji. Co więcej, to,że w treści gwarancji będąwskazane ogólne zasady
reprezentacji gwaranta lub,że osoby podpisujące działająjako członek zarządu, czy
pełnomocnik, nie oznacza jeszcze,że wiedza taka będzie Zamawiającemu pomocna,
w szczególności bez informacji o zakresie umocowania tych osób czy ciągu pełnomocnictw.
W praktyce rzadko sięzdarza, by gwarancje bankowe czy ubezpieczeniowe, zwłaszcza
w dużych bankach, były podpisywane bezpośrednio przez członków zarządu, a same
nazwiska członków zarządu Zamawiający może poznaćkorzystając chociażby z dostępnej
na stronie Ministerstwa Sprawiedliwości internetowej wersji KRS. Tym samym, zdaniem Izby,
ten wymóg Zamawiającego jest niecelowy, nie zabezpiecza praw Zamawiającego,
a niepotrzebnie utrudnia lub może utrudniaćwykonawcom złożenie gwarancji o wymaganej
przez Zamawiającego treści, a tym samym udział w niniejszym postępowaniu.
Z brzmienia art. 179 ust. 1, art. 180 ust. 1, jak i art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych wyraźnie wynika, iżpodstawąwniesieniaśrodków ochrony prawnej czy uznania
odwołania, jest naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Natomiast
w stosunku do pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba takiego naruszenia nie
stwierdziła (równieżw stosunku do innych ustaw niżPrawo zamówieńpublicznych). Sam
fakt,że mogąbyćone dla wykonawcy trudne do spełnienia, uciążliwe i niekorzystne, nie
oznacza jeszcze,że Zamawiający nie był uprawniony do sformułowania ich w taki sposób,
w jaki je sformułował.
Co dożądania wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy przed zawarciem
tej umowy (rozdział XV pkt 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia) – pomijając fakt,że dyskusyjne jest na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych, czy poza
przypadkiem określonym w art. 150 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych w ogóle
możliwe jest wniesienie zabezpieczenia po zawarciu umowy (rozstrzyganie tej kwestii nie
jest konieczne dla rozstrzygnięcia zarzutu) – tożądanie wniesienia zabezpieczenia przed
zawarciem umowy z pewnościąnie jest naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych i należy je uznaćza jak najbardziej upoważnione z punktu widzenia ochrony
interesów Zamawiającego. Powódżądania zmiany specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, jaki podaje Odwołujący, tj.że musi on wskazaćwystawcy gwarancji datę
zawarcia umowy, nie jest przeszkodąnieusuwalnąi wydaje siędośćbłahym argumentem.
Co do zarzutu dotyczącego terminu składania ofert Izba stwierdziła,że Zamawiający
wyznaczył ten termin zgodnie z dyspozycjąart. 43 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, co nie jest sporne. Zamieszczenie w przepisie tym konkretnych minimalnych
terminów – 40 i 47 dni bez generalnego zastrzeżenia analogicznego do zawartego w ust. 1
tego artykułu oznacza,że ustawodawca uznał je za odpowiednie i uwzględniające czas
niezbędny do przygotowania i złożenia oferty (niezależnie od jej obszerności), tym samym
można stwierdzić,że ust. 2 zawiera w sobie niejako ustawowe domniemanie owego faktu.
Nie oznacza to,że wykonawca nie może dowodzićokoliczności przeciwnych, jednak w tym
celu musiałby obalićowo domniemanie i dowieśćprzy tym,że takie działanie
Zamawiającego narusza przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych, czego Odwołujący
nie uczynił. Stwierdzenie,że okresświąteczno – noworoczny jest zwyczajowo okresem
urlopowym, nie jest argumentem zasługującym na rozpatrzenie. Nie ma podstaw także
przypuszczać,że wyznaczony termin składania ofert uniemożliwia złożenie ofert, nawet jeśli
obszernośćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia powoduje,że przygotowanie takiej
oferty jest zadaniem czaso- i pracochłonnym, aniże ofertęw wyznaczonym terminie będzie
mogła złożyćtylko SKG S.A.
Co do argumentów Zamawiającego, warto zwrócićuwagę,że ofertęprzygotowuje się
w oparciu o konkretne wymogi konkretnej specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a nie
ogólnąwiedzę,że jakiśprojekt będzie w przyszłości realizowany, a tym samym „wiedza od
2009 r.” nie ma tużadnego znaczenia.
Na marginesie można teżzauważyć,że pierwotnie wyznaczony termin i tak niewątpliwie
ulegnie zmianie. Należy teżzwrócićuwagę,że z warunków realizacji zamówienia wynika,że
im dłuższy będzie termin składania ofert, tym krótszym czasem będzie dysponował
wykonawca na realizacjęzamówienia – a równieżta okolicznośćjest przedmiotem zarzutu
Odwołującego.
Co do zarzutów dotyczących „Istotnych PostanowieńUmownych”, Izba przyznała rację
Zamawiającemu,że sąto warunki, na których Zamawiający wymaga realizacji zamówienia,
dopuszczalne w ramach zasady swobody umów (choćw granicach umowy przynajmniej
częściowo adhezyjnej, którąco do zasady jest umowa w zamówieniach publicznych), które
wykonawca musi uwzględnićchcąc realizowaćzamówienie, co najwyżej odpowiednio
podnosząc wysokośćswojego wynagrodzenia. Przy tym Odwołujący nie dowiódł,że warunki
te uniemożliwiająw sposób obiektywny realizacjęzamówienia.
Przede wszystkim nie ma wątpliwości,że Zamawiający nie jest zobowiązany do zapłaty
wynagrodzenia przed zakończeniem jego realizacji albo w danej wysokości w konkretnej
fazie realizacji, tym samym wykonawca nie ma podstaw dożądania zmiany umowy w tym
zakresie, może co najwyżej złożyćdo Zamawiającego taki wniosek, który ten może
uwzględnić.
Równieżtermin wykonania Fazy 1. – Wdrożenia Pilota oznacza,że wykonawca musi
przewidzieći skompletowaćna tyle liczebny i sprawny zespół, aby był w stanie wykonać
system w czasie znacznie krótszym niż, jak twierdzi wykonawca, standardowy w takich
projektach. Poza tym, jak wskazał Zamawiający, wyznaczone daty realizacji systemu
ZEFIR 2 sąpowiązane z realizacjąinnych części programu e-Cło, do czego Odwołujący
w ogóle sięnie odniósł.
Co zaśdo wskazanego przez Odwołującego podczas rozprawy terminu na wykonanie
specyfikacji wymagańfunkcjonalnych i pozafunkcjonalnych, Izba uznała,że wykracza to
poza zarzut opisany w odwołaniu i tym samym, zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, nie może orzekaćw tym zakresie. Odwołujący co prawda w tytule
zarzutu VI użył określenia „wadliwego określenia terminów przewidzianych do realizacji
poszczególnych faz realizacji zamówienia w szczególności Fazy 1 – Wdrożenie Pilota”, lecz
w opisie tego zarzutu nie odniósł siędo innych faz niżWdrożenie Pilota, a samo
stwierdzenie „w szczególności” nie jest wystarczającąpodstawą, by taki zarzut podczas
rozprawy rozwijaćo dowolne nowe okoliczności nie znane wcześniej Izbie, a zwłaszcza
Zamawiającemu przy ocenie, czy odwołanie powinien uwzględnić.
Odmiennąkwestiąpozostaje to,że w miarędalszego przebiegu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego może okazaćsię,że okoliczności wymuszązmianępierwotnych
dat, a Zamawiający jużobecnie mógłby rozważyćuaktualnienie niektórych swoich wymagań.
Co zaśdo postanowieńumownych, które majązapewnićZamawiającemu odpowiednie
przeniesienie praw autorskich tak, aby miał on prawo dokonywaći zlecaćdokonanie zmian
w zamawianym systemie, tak, aby korzystając z owego systemu, nie był on zależny od
wykonawcy tego systemu, wymaganie takie należy uznaćza racjonalne i uzasadnione,
zarówno z ekonomicznego (możliwośćuzyskania konkurencyjnych, czyli potencjalnie
tańszych ofert), jak i prawnego punktu widzenia (koniecznośćstosowania konkurencyjnych
trybów w ramach zamówieńpublicznych).
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
………………….………
………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
