rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-01-18
rok: 2012
data dokumentu: 2012-01-18
rok: 2012
Powiązane tematy:
- informacja o wynikach postępowania
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
sygnatury akt.:
KIO 30/12
KIO 30/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania z dnia 4
stycznia 2012 r. wniesionego przez wykonawcęBBWW Sp. z o.o., ul. Wiewiórcza 66,
15-532 Białystok w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Towarzystwo
Budownictwa Społecznego „Zieleń Miejska” Sp. z o.o., ul. Gordziałkowskiego 9, 05-800
Pruszków
stycznia 2012 r. wniesionego przez wykonawcęBBWW Sp. z o.o., ul. Wiewiórcza 66,
15-532 Białystok w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Towarzystwo
Budownictwa Społecznego „Zieleń Miejska” Sp. z o.o., ul. Gordziałkowskiego 9, 05-800
Pruszków
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje:
1) unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) unieważnić decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego;
3) dokonać powtórnej oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
4) dokonać powtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Towarzystwo Budownictwa
Społecznego „Zieleń Miejska” Sp. z o.o., ul. Gordziałkowskiego 9, 05-800
Pruszków
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 10 000 zł 00
gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
BBWW Sp. z o.o., ul. Wiewiórcza 66, 15-532 Białystok, tytułem kosztów
postępowania odwoławczego;
2) dokonaćwpłaty kwoty 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) przez zamawiającego Towarzystwo Budownictwa Społecznego
„Zieleń Miejska” Sp. z o.o., ul. Gordziałkowskiego 9, 05-800 Pruszków na rzecz
wykonawcy BBWW Sp. z o.o., ul. Wiewiórcza 66, 15-532 Białystok stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 30/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Towarzystwo Budownictwa Społecznego ZieleńMiejska Sp. z o.o. z siedzibą
w Pruszkowie, ul. Gordziałkowskiego 9, 05-800 Pruszków wszczął postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą»Budowębudynku mieszkalnego wraz z garażami w
bryle budynku przy ul. Stalowej w Pruszkowie dz. nr ew. 14 obr. 19«. Postępowanie jest
prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawąbez bliższego określenia.
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie ZamówieńPublicznych 3
listopada 2011 r. poz. 363536.
Zamawiający zawiadomił 30 grudnia 2011 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Firma Ogólnobudowlana Maks-Bud
Krzysztof Grzywacz, ul. Anny Jagiellonki 4, 05-800 Pruszków;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy BBWW sp. z o.o. z siedzibąw Baiłymstoku, ul.
Wiewiórcza 66, 15-532 Białystok, gdyżtreśćoferty nie odpowiada treści specyfikacji –
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wykonawca BBWW sp. z o.o. z siedzibąw Baiłymstoku, ul. Wiewiórcza 66, 15-532
Białystok, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł 4 stycznia 2011 r.
do Prezesa KIO
odwołanie na:
1) odrzucenie oferty odwołującego z postępowania bez podania podstawy prawnej,
zapewne na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;
2) zamawiający wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp nie podał
uzasadnienia faktycznego.
Decyzja o odrzuceniu oferty została podjęta przez Zamawiającego z naruszeniem przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Decyzja zamawiającego naruszyła interes odwołującego, jako wykonawcy, który złożył
ofertęz najniższącenąa w zakresie drugiego kryterium – „Gwarancji” – zaoferował warunki
zapewniające uzyskanie maksymalnej liczby punktów równieżw zakresie tego kryterium.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) unieważnienie decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego;
3) dokonania powtórnej oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
4) dokonanie powtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
Argumentacja odwołującego
W opublikowanym ogłoszeniu o zamówieniu (Sekcja III.3.2) oraz w pkt 8.a.2 str. 7/23
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej specyfikacja bez bliższego określenia)
zamawiającyżądał, aby wykonawcy w zakresie warunku „wiedzy i doświadczenia” wykazali się
wykonaniem 2 zamówień(prawidłowo ukończonych) odpowiadających swoim rodzajem
robotom budowlanym stanowiących przedmiot zamówienia tj. 2 prac polegających na budowie
budynku mieszkalnego wielorodzinnego z garażami w bryle budynku na kwotęminimum
3.000.000,00 zł brutto każda.
Celem potwierdzenia spełnienia powyższego warunku udziału zamawiającyżądał, aby do
oferty zostały załączone następuje dokumenty (ust. 9.1 pkt 1-3 specyfikacji str. 8/23):
1) wykaz robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunków
wiedzy i doświadczenia, wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania (załącznik nr 5);
2) dokumenty potwierdzające,że roboty te wykonane zostały zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone (załącznik wykonawcy);
3) jeżeli wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, a podmioty te
będąbrały udział w realizacji części zamówienia, przedstawia pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
okres wykonywania zamówienia (załącznik nr 11).
Odwołujący załączył do oferty:
1) wykaz 4 robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia
warunków wiedzy i doświadczenia, wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert (str. 54 i 55 oferty);
2) 4 referencje potwierdzające,że wykazane roboty zostały wykonane należycie i
zgodnie z umowami;
3) pisemne zobowiązanie spółki BUDBAUM S.A., 15-381 Białystok, ul. Wojsk Ochrony
Pogranicza 9B, do oddania do dyspozycji odwołującego na okres wykonywania
zamówienia jej zasobów wiedzy i doświadczenia niezbędnych do wykonywania
przedmiotowego zamówienia (zobowiązanie zostało złożone według wzoru
wymaganego przez zamawiającego – załącznik Nr 7 do specyfikacji).
29 grudnia 2011 r. zamawiający skierował do odwołującego wezwanie, w trybie art. 26 ust.
3 i 4 Pzp, celem uzupełnienia oferty lub wyjaśnienia, ponieważ– jak zamawiający stwierdził w
wezwaniu, cyt. „nie zostały dołączone prawidłowe referencje”.
Odwołujący w wyznaczonym terminie przekazał zamawiającemu wyjaśnienie, składając
oświadczenie,że:
1) każda z wykazanych wykonanych robót budowlanych dotyczy budynku mieszkalnego
wielorodzinnego;
2) w każdym obiekcie wykonane były garaże w bryle budynku;
3) wartośćumowna każdej z robót była nie mniejsza niż3.000.000 zł.
Jednocześnie w przekazanym wyjaśnieniu odwołujący wskazał,że jeżeli powyższe
wyjaśnienie jest niewystarczające, to wobec enigmatycznie brzmiącego stwierdzenia,że nie
złożono „prawidłowych” referencji prosi o sprecyzowanie oczekiwańzamawiającego.
30 grudnia 2011 r. zamawiający po raz wtóry skierował wezwanie do odwołującego w trybie
art. 26 ust. 3 i 4 Pzp precyzując swoje zastrzeżenia przez wskazanie,że wykazane na
potwierdzenie warunku udziału roboty budowlane i załączone referencje dotycząspółki
BUDBAUM S.A. (tzn. podmiotu, który zobowiązał siędo oddania odwołującemu swoich
zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia niezbędnych do wykonania przedmiotowego
zamówienia) a nie robót bezpośrednio wykonanych przez odwołującego.
W odpowiedzi na wezwanie odwołujący w wyznaczonym terminie przekazał
zamawiającemu swoje stanowisko w tej kwestii wskazując,że uprawnienie do takiego działania
wynika wprost z mocy prawa – art. 26 ust. 2b Pzp, co powoduje,że odwołujący w należyty
sposób potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający w specyfikacji
powtórzył regulacjęustawową(pierwsze dwa akapity str. 8 specyfikacji załącznik nr 7 – wzór
pisemnego zobowiązania podmiotu udostępniającego wykonawcy swoje zasoby).
Nieco ponad dwie godziny później, w tym samym dniu, tj. 30 grudnia 2011 r., zamawiający
przekazał informacjęo odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z
uwagi na to,że „treśćoferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia”
nie podającżadnego uzasadnienia faktycznego.
Odwołujący skierował do zamawiającego 2 stycznia 2012 r. wezwanie do uzupełnienia
powyższej informacji, zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp. Do dnia sporządzenia
odwołania zamawiający nie udzielił odpowiedzi.
odwołujący stwierdza,że jeżeli, jak można zasadnie przypuszczać, powodem odrzucenia
oferty było nieuznanie przez zamawiającego spełnienia kwestionowanego warunku udziału w
postępowaniu, stanowi to ewidentne naruszenie ustawowych regulacji kwestii możliwości
polegania przez wykonawcęna zasobach innego podmiotu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu i wykorzystywania takich
zasobów w trakcie realizacji zamówienia. Zawarte to zostało w przepisie art. 26 ust. 2b Pzp.
Jest to naruszenie ustawy, a takie uprawnienie wykonawcy nie wynika z postanowień,
decyzji czy teżprzyzwolenia zamawiającego.
Odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu 4 stycznia 2012 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym wykonawcom 9 stycznia
2012 r. (poniedziałek) (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścićdokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazanąprzez zamawiającego i potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem.
Na wstępie Izba rozpoznała zarzut zamawiającego,że odwołujący na pierwszej stronie
odwołania, po swojej nazwie napisał cyt. „lider i pełnomocnik Konsorcjum”, co ze względu na
występowanie w rozpoznawanym postępowaniu samego odwołującego, a nie wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia powodowałoby koniecznośćodrzucenia
odwołania,że względu na wniesienie odwołania przez podmiot nieuprawniony.
Skład orzekający Izby stwierdził,że w odwołaniu figurująkwestionowane wyrazy, jednak
po nich nie nastąpiło dalsze rozwinięcie nazwy, a szczególnie nie została wpisana nazważadnego innego wykonawcy wspólnie ubiegającego sięo udzielenie zamówienia. Dlatego
samo wpisanie „lider i pełnomocnik Konsorcjum” bez dookreślenia tego stwierdzenia w tytule
ani w dalszej treści odwołania wraz z brakiem dołączenia do odwołania innych dokumentów,
zwłaszcza odpisu z KRS, może sugerować,że odwołujący występuje w czyimkolwiek
jeszcze imieniu, jako pełnomocnik wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia. Zgodnie z art. 65 § 1 Kc, który należy stosowaćdo czynności podejmowanych
przez zamawiającego na podstawie art. 14 Pzp, zamawiający musi tłumaczyćoświadczenia
woli, a w tym odwołanie (oraz inne oświadczenia woli), jak tego wymagająze względu na
okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje.
Zamawiający nie dowiódł,że zawarcie w odwołaniu wyrazów „lider i pełnomocnik
Konsorcjum” bez dalszego określenia nazwy, adresu czy innego elementu, który
sugerowałby występowanie odwołującego nie tylko w swoim imieniu, ale równieżw imieniu
innego wykonawcy – przynajmniej upoważnia zamawiającego do traktowania wnoszącego
odwołanie, jako podmiotu wnoszącego odwołanie nie tylko w swoim imieniu. Dlatego
odwołanie zostało uznane przez skład orzekający Izby, jako wniesione przez podmiot
uprawniony, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
W zakresie zarzutu pierwszego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie
oferty odwołującego – skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut jest zasadny.
Zamawiający oświadczył na rozprawie,że odwołujący nie spełnił warunku zawartego w
art. 8 pkt 2 i art. 9 pkt 1 specyfikacji. Zamawiający nie ma zastrzeżeńdo wykazania,że
podmiot wskazany przez odwołującego – Budbaum – w przyszłości będzie udzielał
odwołującemu swojego doświadczenia iże tym może sięlegitymowaćodwołujący.
Jednak w stosunku do wykazania jużnabytego doświadczania, to sam wykonawca ma
sięwykazaćwykonaniem przeszłych zamówień, a nie korzystaćz doświadczenia innych
podmiotów.
Skład orzekający Izby stwierdza,że zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp wykonawca może
polegaćm.in. na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nim stosunków. W takiej sytuacji wykonawca zobowiązany jest
udowodnićzamawiającemu,że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, zwłaszcza przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów
do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia. Jak słusznie wskazał odwołujący celem uchwalenia tego
przepisu było wdrożenie postanowieńart. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE
oraz zwiększenie konkurencyjności postępowań. Przepis ten dopuszcza, aby wykonawca
mógł polegać, wykazując spełnianie warunków, na zdolnościach innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Jest to równieżpodobnie
naświetlone w książce „Prawo zamówieńpublicznych po zmianach z 2009 r.” pod redakcją
Jacka Sadowego, UZP 2010 r., str. 11-14.
Zamawiający kwestionował,że w stosunku do wykazania jużnabytego doświadczania,
to sam wykonawca ma sięwykazaćwykonaniem przeszłych zamówień, a nie korzystaćz
doświadczenia innych podmiotów.
Skład orzekający Izby stwierdza,że istotąprzepisu art. 26 ust. 2b Pzp jest,że m.in. w
granicach wykazania nabytej jużwiedzy i nabytego jużdoświadczenia w zakresie art. 22 ust.
1 pkt 2 Pzp, wykonawca może polegaćna innych podmiotach.
W zakresie zarzutu drugiego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty
odwołującego bez podania podstawy prawnej – skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut jest
zasadny.
Zamawiający w piśmie z 30 grudnia 2012 r. poinformował o odrzuceniu wykonawcy na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający nie zawarł w tym zawiadomieniu uzasadnienia
faktycznego i prawnego, które to uzasadnienia sąwymagane zgodnie z a 92 ust. 1 pkt 3 i 4
Pzp. W związku z przytoczeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który odnosi siędo odrzucenia
oferty, a nie do odrzucenia wykonawcy, wykonawca nie był powiadomiony o czynności, jaka
wykonał zamawiający. Z pisma nie wynikało czy zamawiający wykluczył wykonawcęczy
odrzucił jego ofertę. Równieżnie wiadomo, na jakiej podstawie prawnej zamawiający oparł
dokonanie tej czynności, gdyżczynnośćodrzucenia wykonawcy nie jest uregulowana w
przytoczonym przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Równieżnie jest ta czynnośćuregulowana wżadnym innym przepisie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
Brak poinformowania o przyczynach faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy lub
odrzucenia oferty stanowi naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp i może stanowićistotne
naruszenie uprawnieńwykonawcy do korzystania ześrodków ochrony prawnej, co może
miećznaczący wpływ na wynik postępowania. W związku z tym skład orzekający Izby
stwierdza,że odwołanie w zakresie zarzutu drugiego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
przez odrzucenie wykonawcy (odwołującego) bez podania podstawy faktycznej i prawnej, czym
zamawiający naruszył równieżart. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp, zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający naruszył art. 26 ust. 2b, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje:
1) unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) unieważnić decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego;
3) dokonać powtórnej oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
4) dokonać powtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Towarzystwo Budownictwa
Społecznego „Zieleń Miejska” Sp. z o.o., ul. Gordziałkowskiego 9, 05-800
Pruszków
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 10 000 zł 00
gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
BBWW Sp. z o.o., ul. Wiewiórcza 66, 15-532 Białystok, tytułem kosztów
postępowania odwoławczego;
2) dokonaćwpłaty kwoty 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) przez zamawiającego Towarzystwo Budownictwa Społecznego
„Zieleń Miejska” Sp. z o.o., ul. Gordziałkowskiego 9, 05-800 Pruszków na rzecz
wykonawcy BBWW Sp. z o.o., ul. Wiewiórcza 66, 15-532 Białystok stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 30/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Towarzystwo Budownictwa Społecznego ZieleńMiejska Sp. z o.o. z siedzibą
w Pruszkowie, ul. Gordziałkowskiego 9, 05-800 Pruszków wszczął postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą»Budowębudynku mieszkalnego wraz z garażami w
bryle budynku przy ul. Stalowej w Pruszkowie dz. nr ew. 14 obr. 19«. Postępowanie jest
prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawąbez bliższego określenia.
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie ZamówieńPublicznych 3
listopada 2011 r. poz. 363536.
Zamawiający zawiadomił 30 grudnia 2011 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Firma Ogólnobudowlana Maks-Bud
Krzysztof Grzywacz, ul. Anny Jagiellonki 4, 05-800 Pruszków;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy BBWW sp. z o.o. z siedzibąw Baiłymstoku, ul.
Wiewiórcza 66, 15-532 Białystok, gdyżtreśćoferty nie odpowiada treści specyfikacji –
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wykonawca BBWW sp. z o.o. z siedzibąw Baiłymstoku, ul. Wiewiórcza 66, 15-532
Białystok, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł 4 stycznia 2011 r.
do Prezesa KIO
odwołanie na:
1) odrzucenie oferty odwołującego z postępowania bez podania podstawy prawnej,
zapewne na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;
2) zamawiający wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp nie podał
uzasadnienia faktycznego.
Decyzja o odrzuceniu oferty została podjęta przez Zamawiającego z naruszeniem przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Decyzja zamawiającego naruszyła interes odwołującego, jako wykonawcy, który złożył
ofertęz najniższącenąa w zakresie drugiego kryterium – „Gwarancji” – zaoferował warunki
zapewniające uzyskanie maksymalnej liczby punktów równieżw zakresie tego kryterium.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) unieważnienie decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego;
3) dokonania powtórnej oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
4) dokonanie powtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
Argumentacja odwołującego
W opublikowanym ogłoszeniu o zamówieniu (Sekcja III.3.2) oraz w pkt 8.a.2 str. 7/23
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej specyfikacja bez bliższego określenia)
zamawiającyżądał, aby wykonawcy w zakresie warunku „wiedzy i doświadczenia” wykazali się
wykonaniem 2 zamówień(prawidłowo ukończonych) odpowiadających swoim rodzajem
robotom budowlanym stanowiących przedmiot zamówienia tj. 2 prac polegających na budowie
budynku mieszkalnego wielorodzinnego z garażami w bryle budynku na kwotęminimum
3.000.000,00 zł brutto każda.
Celem potwierdzenia spełnienia powyższego warunku udziału zamawiającyżądał, aby do
oferty zostały załączone następuje dokumenty (ust. 9.1 pkt 1-3 specyfikacji str. 8/23):
1) wykaz robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunków
wiedzy i doświadczenia, wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania (załącznik nr 5);
2) dokumenty potwierdzające,że roboty te wykonane zostały zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone (załącznik wykonawcy);
3) jeżeli wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, a podmioty te
będąbrały udział w realizacji części zamówienia, przedstawia pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
okres wykonywania zamówienia (załącznik nr 11).
Odwołujący załączył do oferty:
1) wykaz 4 robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia
warunków wiedzy i doświadczenia, wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert (str. 54 i 55 oferty);
2) 4 referencje potwierdzające,że wykazane roboty zostały wykonane należycie i
zgodnie z umowami;
3) pisemne zobowiązanie spółki BUDBAUM S.A., 15-381 Białystok, ul. Wojsk Ochrony
Pogranicza 9B, do oddania do dyspozycji odwołującego na okres wykonywania
zamówienia jej zasobów wiedzy i doświadczenia niezbędnych do wykonywania
przedmiotowego zamówienia (zobowiązanie zostało złożone według wzoru
wymaganego przez zamawiającego – załącznik Nr 7 do specyfikacji).
29 grudnia 2011 r. zamawiający skierował do odwołującego wezwanie, w trybie art. 26 ust.
3 i 4 Pzp, celem uzupełnienia oferty lub wyjaśnienia, ponieważ– jak zamawiający stwierdził w
wezwaniu, cyt. „nie zostały dołączone prawidłowe referencje”.
Odwołujący w wyznaczonym terminie przekazał zamawiającemu wyjaśnienie, składając
oświadczenie,że:
1) każda z wykazanych wykonanych robót budowlanych dotyczy budynku mieszkalnego
wielorodzinnego;
2) w każdym obiekcie wykonane były garaże w bryle budynku;
3) wartośćumowna każdej z robót była nie mniejsza niż3.000.000 zł.
Jednocześnie w przekazanym wyjaśnieniu odwołujący wskazał,że jeżeli powyższe
wyjaśnienie jest niewystarczające, to wobec enigmatycznie brzmiącego stwierdzenia,że nie
złożono „prawidłowych” referencji prosi o sprecyzowanie oczekiwańzamawiającego.
30 grudnia 2011 r. zamawiający po raz wtóry skierował wezwanie do odwołującego w trybie
art. 26 ust. 3 i 4 Pzp precyzując swoje zastrzeżenia przez wskazanie,że wykazane na
potwierdzenie warunku udziału roboty budowlane i załączone referencje dotycząspółki
BUDBAUM S.A. (tzn. podmiotu, który zobowiązał siędo oddania odwołującemu swoich
zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia niezbędnych do wykonania przedmiotowego
zamówienia) a nie robót bezpośrednio wykonanych przez odwołującego.
W odpowiedzi na wezwanie odwołujący w wyznaczonym terminie przekazał
zamawiającemu swoje stanowisko w tej kwestii wskazując,że uprawnienie do takiego działania
wynika wprost z mocy prawa – art. 26 ust. 2b Pzp, co powoduje,że odwołujący w należyty
sposób potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający w specyfikacji
powtórzył regulacjęustawową(pierwsze dwa akapity str. 8 specyfikacji załącznik nr 7 – wzór
pisemnego zobowiązania podmiotu udostępniającego wykonawcy swoje zasoby).
Nieco ponad dwie godziny później, w tym samym dniu, tj. 30 grudnia 2011 r., zamawiający
przekazał informacjęo odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z
uwagi na to,że „treśćoferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia”
nie podającżadnego uzasadnienia faktycznego.
Odwołujący skierował do zamawiającego 2 stycznia 2012 r. wezwanie do uzupełnienia
powyższej informacji, zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp. Do dnia sporządzenia
odwołania zamawiający nie udzielił odpowiedzi.
odwołujący stwierdza,że jeżeli, jak można zasadnie przypuszczać, powodem odrzucenia
oferty było nieuznanie przez zamawiającego spełnienia kwestionowanego warunku udziału w
postępowaniu, stanowi to ewidentne naruszenie ustawowych regulacji kwestii możliwości
polegania przez wykonawcęna zasobach innego podmiotu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu i wykorzystywania takich
zasobów w trakcie realizacji zamówienia. Zawarte to zostało w przepisie art. 26 ust. 2b Pzp.
Jest to naruszenie ustawy, a takie uprawnienie wykonawcy nie wynika z postanowień,
decyzji czy teżprzyzwolenia zamawiającego.
Odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu 4 stycznia 2012 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym wykonawcom 9 stycznia
2012 r. (poniedziałek) (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścićdokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazanąprzez zamawiającego i potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem.
Na wstępie Izba rozpoznała zarzut zamawiającego,że odwołujący na pierwszej stronie
odwołania, po swojej nazwie napisał cyt. „lider i pełnomocnik Konsorcjum”, co ze względu na
występowanie w rozpoznawanym postępowaniu samego odwołującego, a nie wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia powodowałoby koniecznośćodrzucenia
odwołania,że względu na wniesienie odwołania przez podmiot nieuprawniony.
Skład orzekający Izby stwierdził,że w odwołaniu figurująkwestionowane wyrazy, jednak
po nich nie nastąpiło dalsze rozwinięcie nazwy, a szczególnie nie została wpisana nazważadnego innego wykonawcy wspólnie ubiegającego sięo udzielenie zamówienia. Dlatego
samo wpisanie „lider i pełnomocnik Konsorcjum” bez dookreślenia tego stwierdzenia w tytule
ani w dalszej treści odwołania wraz z brakiem dołączenia do odwołania innych dokumentów,
zwłaszcza odpisu z KRS, może sugerować,że odwołujący występuje w czyimkolwiek
jeszcze imieniu, jako pełnomocnik wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia. Zgodnie z art. 65 § 1 Kc, który należy stosowaćdo czynności podejmowanych
przez zamawiającego na podstawie art. 14 Pzp, zamawiający musi tłumaczyćoświadczenia
woli, a w tym odwołanie (oraz inne oświadczenia woli), jak tego wymagająze względu na
okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje.
Zamawiający nie dowiódł,że zawarcie w odwołaniu wyrazów „lider i pełnomocnik
Konsorcjum” bez dalszego określenia nazwy, adresu czy innego elementu, który
sugerowałby występowanie odwołującego nie tylko w swoim imieniu, ale równieżw imieniu
innego wykonawcy – przynajmniej upoważnia zamawiającego do traktowania wnoszącego
odwołanie, jako podmiotu wnoszącego odwołanie nie tylko w swoim imieniu. Dlatego
odwołanie zostało uznane przez skład orzekający Izby, jako wniesione przez podmiot
uprawniony, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
W zakresie zarzutu pierwszego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie
oferty odwołującego – skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut jest zasadny.
Zamawiający oświadczył na rozprawie,że odwołujący nie spełnił warunku zawartego w
art. 8 pkt 2 i art. 9 pkt 1 specyfikacji. Zamawiający nie ma zastrzeżeńdo wykazania,że
podmiot wskazany przez odwołującego – Budbaum – w przyszłości będzie udzielał
odwołującemu swojego doświadczenia iże tym może sięlegitymowaćodwołujący.
Jednak w stosunku do wykazania jużnabytego doświadczania, to sam wykonawca ma
sięwykazaćwykonaniem przeszłych zamówień, a nie korzystaćz doświadczenia innych
podmiotów.
Skład orzekający Izby stwierdza,że zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp wykonawca może
polegaćm.in. na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nim stosunków. W takiej sytuacji wykonawca zobowiązany jest
udowodnićzamawiającemu,że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, zwłaszcza przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów
do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia. Jak słusznie wskazał odwołujący celem uchwalenia tego
przepisu było wdrożenie postanowieńart. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE
oraz zwiększenie konkurencyjności postępowań. Przepis ten dopuszcza, aby wykonawca
mógł polegać, wykazując spełnianie warunków, na zdolnościach innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Jest to równieżpodobnie
naświetlone w książce „Prawo zamówieńpublicznych po zmianach z 2009 r.” pod redakcją
Jacka Sadowego, UZP 2010 r., str. 11-14.
Zamawiający kwestionował,że w stosunku do wykazania jużnabytego doświadczania,
to sam wykonawca ma sięwykazaćwykonaniem przeszłych zamówień, a nie korzystaćz
doświadczenia innych podmiotów.
Skład orzekający Izby stwierdza,że istotąprzepisu art. 26 ust. 2b Pzp jest,że m.in. w
granicach wykazania nabytej jużwiedzy i nabytego jużdoświadczenia w zakresie art. 22 ust.
1 pkt 2 Pzp, wykonawca może polegaćna innych podmiotach.
W zakresie zarzutu drugiego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty
odwołującego bez podania podstawy prawnej – skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut jest
zasadny.
Zamawiający w piśmie z 30 grudnia 2012 r. poinformował o odrzuceniu wykonawcy na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający nie zawarł w tym zawiadomieniu uzasadnienia
faktycznego i prawnego, które to uzasadnienia sąwymagane zgodnie z a 92 ust. 1 pkt 3 i 4
Pzp. W związku z przytoczeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który odnosi siędo odrzucenia
oferty, a nie do odrzucenia wykonawcy, wykonawca nie był powiadomiony o czynności, jaka
wykonał zamawiający. Z pisma nie wynikało czy zamawiający wykluczył wykonawcęczy
odrzucił jego ofertę. Równieżnie wiadomo, na jakiej podstawie prawnej zamawiający oparł
dokonanie tej czynności, gdyżczynnośćodrzucenia wykonawcy nie jest uregulowana w
przytoczonym przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Równieżnie jest ta czynnośćuregulowana wżadnym innym przepisie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
Brak poinformowania o przyczynach faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy lub
odrzucenia oferty stanowi naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp i może stanowićistotne
naruszenie uprawnieńwykonawcy do korzystania ześrodków ochrony prawnej, co może
miećznaczący wpływ na wynik postępowania. W związku z tym skład orzekający Izby
stwierdza,że odwołanie w zakresie zarzutu drugiego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
przez odrzucenie wykonawcy (odwołującego) bez podania podstawy faktycznej i prawnej, czym
zamawiający naruszył równieżart. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp, zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający naruszył art. 26 ust. 2b, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
