rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-01-23
rok: 2012
data dokumentu: 2012-01-23
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 55/12
KIO 55/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2012 r. przez
wykonawcę Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.o., ul. Muszkieterów 15,
02-273 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Gdańska, ul. Nowe
Ogrody 8/12, 80-803 Gdańsk
przy udziale Torell S.A., ul. Żytnia 16/23, 01-014 Warszawa, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2012 r. przez
wykonawcę Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.o., ul. Muszkieterów 15,
02-273 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Gdańska, ul. Nowe
Ogrody 8/12, 80-803 Gdańsk
przy udziale Torell S.A., ul. Żytnia 16/23, 01-014 Warszawa, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Konica Minolta Business Solutions
Polska Sp. z o.o., ul. Muszkieterów 15, 02-273 Warszawa i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę Konica Minolta Business Solutions Polska
Sp. z o.o., ul. Muszkieterów 15, 02-273 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 55/12
U z a s a d n i e n i e
GminęMiasta Gdańska (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawę
i wdrożenie systemu zarządzania wydrukami w Urzędzie Miejskim w Gdańsku wraz
z serwisem drukarek i kopiarek”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 22 października 2011 r. pod
nr 2011/S 204 - 332470. Zamówienie to zostało podzielone na dwa zadania
z dopuszczeniem możliwości składania ofert częściowych w tych zadaniach.
W postępowaniu tym wykonawca Konica Minolta Business Solutions Polska
Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 9 stycznia 2012 r. złożył
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, którego kopia została przekazana
Zamawiającemu w tej samej dacie. Odwołanie zostało złożone na skutek informacji
o wynikach czynności badania i oceny ofert, która to informacja została przesłana
Odwołującemu faksem w dniu 29 grudnia 2011 r.
Odwołujący w swoim odwołaniu zarzuca czynnościom Zamawiającego polegającym na
odrzuceniu jego oferty oraz unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
naruszenie:
1) art. 89 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty, która zgodnie z przepisami
ustawy Pzp nie podlega odrzuceniu;
2) art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie przez Zamawiającego poprawienia innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty ze SpecyfikacjąIstotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”),
nie powodującej istotnej zmiany w treści oferty, co w następstwie skutkowało
odrzuceniem oferty Odwołującego;
3) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wezwanie go w toku badania i oceny oferty do złożenia wyjaśnieńdotyczących treści
oferty, który to brak w następstwie skutkował niezgodnym z przepisami prawa
odrzuceniem oferty;
4) art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez
unieważnienie postępowania w przypadku gdy oferta złożona przez Odwołującego nie
powinna podlegaćodrzuceniu.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o :
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia 29 grudnia
2011 r. polegającej na ocenie ofert i wyborze najkorzystniejszej oferty;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia 29 grudnia
2011 r. polegającej na unieważnieniu postępowania;
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórzenia badania i oceny złożonych ofert.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał na zawiadomienie
Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej dla zadania nr 2 i podkreślając, iż
wszystkie oferty, w tym oferta Odwołującego, zostały odrzucone. Wskazał na uzasadnienie
takiej decyzji Zamawiającego, który poinformował go,że wymagał w punkcie 3, podpunkt
10 SIWZ oraz § 6 ust. 4 projektu umowy na zadanie 2, aby wartośćwynagrodzenia za dostawy
wykonane i odebrane, określone jako odbiór produkcyjny nie przekraczała 9% kwoty
określonej za wykonanie całości przedmiotu umowy. Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż
Odwołujący w pkt 2 oferty zapisał, iżza wskazanątam częśćzamówienia podał wycenęna
kwotęwynoszącąpowyżej 91,9 % ceny brutto, co było – zdaniem Zamawiającego - niezgodne
z wymaganymi SIWZ. W ocenie Odwołującego Zamawiający w tym zakresie dokonał badania
i oceny ofert z naruszeniem przepisów prawa w szczególności ustawy Pzp.
Odwołujący przywołał zapisy SIWZ i treści ogłoszenia o zamówieniu wskazujące na to,że zamówienie obejmuje dwa zadania. Wykonawca w tym zakresie mógł złożyćofertęna
jedno lub dwa zadania. Odwołujący, składając ofertęna zadanie nr 2 w punkcie pierwszym
oferty wpisał kwotę3 338 284,18 zł brutto, co stanowi całkowite wynagrodzenie za zadanie
drugie. Odwołujący podkreślił też,że w punkcie 4 formularza ofertowego wpisał,że wartość
majątkowych praw autorskich dla programów - oprogramowania do monitorowania procesów
drukowania określa sięna kwotę270 172,18 zł brutto, co też– według niego - stanowi wartość
wynagrodzenia pozostałej, dostarczonej infrastruktury, zgodnie z punktem 3.10 SIWZ.
W punkcie 2 oferty Odwołujący podkreślił, iżwpisał różnicęmiędzy wartościącałego
zamówienia a wartościąpodanąw pkt 4 oferty, co wynosi 3 068 112,00 zł.
Powyższe wskazuje, jego zdaniem,że oferta złożona przez Odwołującego jest w tym
zakresie zgodna z zapisami SIWZ, a więc nie powinna podlegaćodrzuceniu na podstawie
przepisów ustawy Pzp. Wskazał, iżoferta nieodpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest
sporządzona odmiennie, niżokreślająto postanowienia SIWZ. Odmiennośćta powinna
przejawiaćsięprzede wszystkim w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia
i sposobu jego realizacji. Może przejawiaćsięteżw innym sposobie sporządzenia oferty, niżżądał zamawiający, przy czym powinny to byćelementy składające sięna treśćoferty,
odnoszące siędo jej aspektów formalnych i materialnych. W przedmiotowym postępowaniu
Odwołujący podkreślił,że zaproponował przedmiot zamówienia wymagany przez
Zamawiającego, a tylko i wyłącznie omyłkowo, wpisał kwotęwynagrodzenia za część
zamówienia, obejmującego programy z licencjami oraz AsystęTechniczna i Konserwację
(ATiK) itp., nie w tym miejscu, w którym wpisania takiej kwoty oczekiwał Zamawiający.
Powyższego – jego zdaniem – nie można potraktowaćjako niezgodności oferty z SIWZ.
Wskazał na znaczący fakt, iżw punkcie 4 oferty wpisano, iżwartośćmajątkowych praw
autorskich dla programów - oprogramowanie do monitorowania procesów drukowania oraz
AsystęTechniczna i Konserwację(ATiK) itp. określona jest w wysokości 270 172,18 zł brutto,
co zaśstanowi 8,1% całości wynagrodzenia. Odwołujący w tym zakresie podkreślił,że spełnił
wymaganie zawarte w rozdziale 1 punkt 3.10 SIWZ, iżcena za to zadanie nie może
przekroczyć9% łącznego wynagrodzenia umownego z oferty wyłonionego w postępowaniu
wykonawcy. Odwołujący powołał sięw tym zakresie na orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył w tym względzie równieżinne przepisy
prawa, gdyżnie poprawił omyłki w ofercie Odwołującego. Przywołał dyspozycjęart. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp. Wskazał na wykładniętego przepisu, według której oczywistąomyłkąjest
jednoznaczny dla każdego błąd. Podniósł,że w przedmiotowej sprawie Zamawiający mógł
przyjąć,że Odwołujący popełnił omyłkęi wpisał wartośćczęści zadania 2, o której mowa
w pkt 3.10 SIWZ w punkcie 4 oferty. W punkcie drugim zaśwpisał różnicępomiędzy wartością
całości zamówienia za zadanie 2, a wynagrodzeniem za majątkowe prawa autorskie dla
programów. W ocenie Odwołującego jest to omyłka, którąpowinien poprawićZamawiający,
gdyżnie powodowałoby to zmiany treści oferty oraz nie wymagałoby to udziału Odwołującego.
Poprawienie omyłki, polegającej na wpisaniu wartości w innej rubryce, powinno – według niego
- zostaćzakwalifikowane jako „inna omyłka", a co za tym idzie Zamawiający miał obowiązek jej
poprawienia. W tym zakresie Odwołujący także powołał orzecznictwo Izby na potwierdzenie
zasadności swoich twierdzeń.
Odwołujący wskazał także na naruszenie przez Zamawiającego przepisów prawa
w sytuacji gdy, posiadając wątpliwości, czy złożona przez Odwołującego oferta jest zgodna
z SIWZ powinien wezwaćgo do złożenia wyjaśnień. Powyższych czynności Zamawiający nie
wykonał w przedmiotowym postępowaniu. W tym względzie Odwołujący wskazał na
dyspozycjęart. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten – w ocenie Odwołującego - daje
kompetencję, a nawet powoduje obowiązek po stronie Zamawiającego, aby w toku badania
ofert, w przypadku ustalanie,że oferta zawiera postanowienia niejasne czy budzące
wątpliwości, wezwał wykonawcędo złożenia wyjaśnień, w szczególności, jeśli oferta miałaby
zostaćprzez Zamawiającego odrzucona jako sprzeczna z SIWZ. Na poparcie swojego
stanowiska przywołał orzecznictwo Izby. Tym samym Zamawiający, zdaniem Odwołującego,
naruszył przepisy prawa unieważniając postępowanie w przypadku gdy została złożona ważna
oferta.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał w całości swoje stanowisko, prostując
jednocześnie omyłkęw treści odwołania - w miejscach gdzie przywołano art. art. 89 ust. 2
ustawy Pzp, powinien byćwskazany art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedźna odwołanie (pismo z dnia 19 stycznia
2012 r.), w którym wniósł o oddalenie odwołania, wskazując na bezzasadnośćzarzutów
Odwołującego.
Zamawiający podtrzymał swojądecyzjęo odrzuceniu oferty Odwołującego. Wskazał na
wymogi SIWZ zawarte w pkt 3.9 i 3.10 rozdziału 1 oraz § 6 postanowieńprojektu umowy.
Zwrócił uwagęna postanowienia SIWZ, w których określił co rozumie przez odbiór produkcyjny
iże ta częśćzamówienia nie może przekraczać9% łącznego wynagrodzenia umownego
z oferty wykonawcy, a więc ceny podanej w pkt 1 oferty. Zamawiający podkreślił też,że
w postępowaniu wpływały do niego pytania dotyczące postanowieńSIWZ, na które udzielał
odpowiedzi, w tym pytanie dotyczące sposobu wyceny odbioru produkcyjnego. Według niego
tłumaczenie Odwołującego, iżomyłkowo wpisał w pkt 2 oferty kwotęponad 91% wartości
kwoty z całości zamówienia budzi wątpliwości. Podkreślił,że we wzorze oferty miał zapisane,
iżwymaga od wykonawców, aby podali ceny:
1) „…całości zamówienia za cenę…”
2) „Za częśćzamówienia wykonanąi odebranąodbiorem produkcyjnym (dostawy,
instalację, uruchomienie urządzeńi Systemu)
3) „Jednostkowe ceny brutto dla poszczególnych wydruków rodzajów …”
4) Wartośćmajątkowych praw autorskich dla programów – oprogramowania do
monitorowania procesów drukowania …”.
Podkreślił,że pkt 2 oferty został dodatkowo przez Zamawiającego opisany w SIWZ
i w projekcie umowy, aby zwrócićuwagęwszystkich potencjalnych wykonawców, iżjest to
bardzo istotny element całości zamówienia, a także jest to zabezpieczenie przed ewentualną
sytuacjągdy wykonawca chciałby po 40 dniach otrzymaćcałe swoje wynagrodzenie za umowę
zawieranąna 48 miesięcy. Według niego tłumaczenie Odwołującego,że wartośćmajątkowych
praw autorskich dla programów zawierająca oprogramowanie do monitorowania procesów
drukowania oraz asystętechnicznąi konserwacjęitp. została wyceniona na poziomie 8,1%, są
błędnym założeniem Odwołującego. Zamawiający wżaden sposób nie może i nie ograniczył
wyceny majątkowych praw autorskich. Wskazał,że w projekcie umowy w § 8 było
sprecyzowane co stanowi wycenępraw majątkowych autorskich do oprogramowania
i monitorowania procesów drukowania, będącego częściąprzedmiotu umowy. Przywołany
zapis wskazuje – zdaniem Zamawiającego – na to,że kwota ta nie powinna zawieraćżadnego
innego wynagrodzenia. Według Zamawiającego Odwołujący, składając swojąofertęw takiej
formie, naruszył bardzo ważny aspekt dotyczący sposobu płatności, co przekłada sięna
realizacjęcałego zamówienia bowiem wykonawca chciał uzyskaćpo 40 dniach od zawarcia
umowy ponad 91% całości wynagrodzenia, co jest sprzeczne z zapisami SIWZ. W takim
bowiem przypadku umowa, która miała trwać48 miesięcy skończyłaby siępo okresie
ok. 18 miesięcy. Uznając tęofertęza ważnąZamawiający naraziłby sięna zarzut
niegospodarnościśrodkami publicznymi. Według Zamawiającego oferta Odwołującego jest
sprzeczna z SIWZ i należy jąodrzucićna podstawie art. 89 ust. 2 ustawy Pzp, ponieważkwota
podana przez Odwołującego jest niezgodna z SIWZ, gdyżjest to inna propozycja sposobu
finansowania niżwymagana w SIWZ i nie można tej niezgodności poprawićna podstawie
dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający podkreślił,że inna omyłka, o której
mowa we wskazanym przepisie ustawy powinna miećtaki charakter, aby Zamawiający mógł
dokonaćjej poprawki samodzielnie, bez udziału wykonawcy. Tymczasem poprawa błędu
Odwołującego spowodowałby istotnązmianęw treści oferty. Przez treśćoferty Zamawiający
natomiast rozumie w szczególności te elementy oświadczenia woli wykonawcy, które objęte są
swobodąkształtowania z jego strony i odnosząsiędo zakresu przyszłegoświadczenia, tj. do
treści oferty należy zaliczyćkażdy element, który dotyczy kształtu i zakresu przyszłegoświadczenia wykonawcy. Niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ należy według
Zamawiającego oceniaćz uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kc.
Podkreślił,że nie mógł samodzielnie poprawićoferty Odwołującego w zakresie kwoty
z pkt 2 oferty, bowiem wartośćtej pozycji mógł ustalićtylko Odwołujący, gdyżmusiała ona
wynieśćdo 9% wartości całego zamówienia. Tymczasem negocjacje, zgodnie z art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, sąniedopuszczalne. Na potwierdzenie swojego stanowiska Zamawiający
przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
Co do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, ze nie miał
podstaw do stosowania tego przepisu w odniesieniu do Odwołującego. W ofercie
Odwołującego została podana jednoznacznie cena za całośćzamówienia oraz jednoznaczna
cena za odbiór produkcyjny. O wyjaśnienia Zamawiający mógł sięzwrócićw sytuacji
wątpliwości, czy teżniejasności w treści oferty. Ze względu na charakter oświadczenia woli
złożonego ofercie oraz konsekwencje wynikające z poprawienia kwoty z pkt 2 oferty,żądanie
wyjaśnieńod Odwołującego prowadziłoby do negocjacji dotyczących treści złożonej oferty,
a w konsekwencji do zmiany jej treściwo, co jest niezgodne z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, co
potwierdza art. 68 kc, iżprzyjęcie oferty dokonane z zastrzeżeniem zmiany lub uzupełnienia jej
treści poczytuje sięza nowąofertę.
W konsekwencji Zamawiający stwierdził niezasadnośćzarzutów dotyczących
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na konieczność
zachowania zasady równego traktowania wykonawców i stosowania należytej staranności przy
badaniu i ocenie ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko.
Wykonawca Torell S.A. z siedzibąw Warszawie w dniu 13 stycznia 2012 r. złożył do
Prezesa Izby zgłoszenie przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego. Zgłoszenie to zostało złożone na skutek wezwania Zamawiającego z dnia
10
stycznia
2012
r.
Kopie
przystąpienia
zostały
przekazane
Odwołującemu
i Zamawiającemu.
W zgłoszeniu tym wykonawca ten wskazał,że złożone odwołanie jest bezzasadne
i oparte na mylnej interpretacji przepisów ustawy Pzp. Podkreślił,że Zamawiający w sposób
przejrzysty opisał w SIWZ elementy, jakie mająwpływ na cenęi gdzie należy je wpisać,
udostępniając właściwy formularz. Dokładnie określił zarówno w SIWZ, jak i we wzorze
umowy (osobnym dla zadania 2), ile procent wartości zamówienia stanowićma niezwykle
istotna dla Zamawiającego kwota, a mianowicie wynagrodzenie płatne „po odbiorze
produkcyjnym", którego wartośćnie może przekroczyć9% łącznej kwoty określonej
w ust 1. § 6.
Podniósł również,że wynagrodzenie „po odbiorze produkcyjnym" ma ogromny wpływ
na kształtowanie całości oferty bowiem stanowi niejako niezmiennąwartośćopłaty, którą
Zamawiający musi bezwzględnie zapłacićwykonawcy w pierwszym okresie obowiązywania
48 miesięcznej umowy; reszta wynagrodzenia wykonawcy jest rozłożona na okresy
kwartalne do końca obowiązywania umowy i zależna od rzeczywistych wydruków
Zamawiającego, czyli nie jest elementem stałym. Podkreślił,że Zamawiający nie
gwarantował wykonawcy jakąilośćwydruków wykona. Wskazał,że gdyby każdy ze
składających oferty wykonawców dokonał takiej kalkulacji, jak Odwołujący, miałoby to wpływ
na oferty cenowe innych wykonawców, a w konsekwencji na wynik postępowania.
Zgłaszający przystąpienie podkreślił też,że Odwołujący w swojej ofercie oświadczył,że akceptuje bez zastrzeżeńzapisy SIWZ oraz warunki umowy, jeśli zaśmiał jakiekolwiek
wątpliwości co do wyliczenia i zapisania kwot w ofercie mógł zwrócićsiędo Zamawiającego
w celu wyjaśnienia treści SIWZ. Skoro zaśOdwołujący tego nie uczynił zdaniem
zgłaszającego przystąpienie wszystko było dla Odwołującego jasne lub celowo; dokonał on
takiego zapisu w celu pozyskania korzystniejszej gwarantowanej formy zapłaty. Tłumaczenia
Odwołującego – zdaniem zgłaszającego przystąpienie - sąniespójne; tłumaczy sięon
omyłkąjednocześnie nawiązując do wartości autorskich praw majątkowych dla programów,
które wycenił i wpisał we właściwym miejscu. Przyjęty przez Odwołującego rachunek
„odejmowania" stanowi wartośćwyższąniż9% wartości oferty, czyli Zamawiający,
wybierając ofertęOdwołującego w konsekwencji wybrałby ofertęniezgodnąz SIWZ
i zapisami umowy.
Zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego, powołując sięna
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, wskazał,że błąd Odwołującego nie może być
uznany za „innąomyłkę", bowiem Zamawiający nie mógłby poprawićjej samodzielnie.
Co do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp podkreślił,żeżądanie wyjaśnieńod wykonawcy w postępowaniu nie jest dla Zamawiającego obligatoryjne
stanowi jedynie uprawnienie w przypadku wątpliwości, co w tym szczególnym przypadku
mogłoby nosićznamiona negocjacji cenowych. Zastąpienie wpisanej przez Odwołującego
kwoty w punkcie 3 formularza cenowego, chociażby kwotąz innej pozycji formularza, według
zgłaszającego przystąpienie ma niezwykle istotny wpływ na kształtowanie przyszłych relacji
umownych pomiędzy Zamawiającym i Odwołującym w zakresie rozliczeń, a to ma wpływ na
zmianętreści zapisów SIWZ. Powołał sięw tym zakresie na orzecznictwo Izby.
W konkluzji zgłaszający przystąpienie wskazał,że Zamawiający zasadnie unieważnił
postępowanie bowiem oferta Odwołującego jest bez wątpienia niezgodna z SIWZ .
Mając na uwadze powyższe zgłaszający przystąpienie wniósł o:
1) odrzucenie odwołania wniesionego przez Odwołującego jako bezzasadnego
i opartego na mylnej interpretacji przepisów ustawy Pzp,
2) odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 2 ustawy Pzp jako
niezgodnej z zapisami SIWZ,
3) unieważnienie przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 1 ustawy
Pzp.
W toku rozprawy wskazany wykonawca podtrzymał swojąargumentacjęi zgłoszone
wnioski.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła skutecznośćzgłoszenia przystąpienia po
stronie Zamawiającego złożonego przez wykonawcęTorell S.A. z siedzibąw Warszawie
(dalej: „Przystępujący”), uznając,że wykonawca ten stał sięuczestnikiem niniejszego
postępowania odwoławczego.
Izba w toku posiedzenia niejawnego przeprowadzonego z udziałem stron oddaliła
zgłoszonąw tym zakresie przez Odwołującego opozycjęco do wskazanego przystąpienia.
Izba, działając w tym zakresie na podstawie art. 185 ust. 4 zdanie drugie i trzecie ustawy
Pzp, uznała,że zgłaszający przystąpienie w niniejszym stanie faktycznym wykazał
posiadanie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćstrony Zamawiającego, do której
przystąpił w niniejszym postępowaniu. Izba wskazała,że „interes w zgłoszeniu przystąpienia”
uregulowany w art. 185 ust. 2 zdanie pierwsze ustawy Pzp stanowi odrębnąinstytucjęod
„interesu w uzyskaniu danego zamówienia”, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy, który to
interes uprawnia do składaniaśrodków ochrony prawnej, a więc odwołania i skargi.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła też,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189
ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również,że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania. W odwołaniu
podnosi on zarzuty dotyczące odrzucenia jego oferty i w konsekwencji unieważnienia
postępowania przez Zamawiającego z powodu braku ważnych ofert. Powyższe czynności,
stanowiące podstawęzarzutów odwołania w sposób bezpośredni utrudniająOdwołującemu
dostęp do niniejszego zamówienia, ograniczając możliwośćjego uzyskania i narażając go na
poniesienie w tym zakresie szkody. Powyższe wskazuje na wypełnienie materialnoprawnej
przesłanki skutecznego wniesienia odwołania, o której to przesłance mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za niezasadne.
Izba ustaliła,że złożone w postępowaniu odwołanie dotyczy zadania nr 2, w którym to
zadaniu Odwołujący składał swojąofertę.
W oparciu o postanowienia SIWZ Izba ustaliła także,że Zamawiający w sposób
wyodrębniony techniczne, w odrębnych jednostkach redakcyjnych SIWZ, zawarł wymagania
dotyczące sposobu realizacji zadania nr 1 i nr 2 w niniejszym zamówieniu. W rozdziale 1
pkt III Zamawiający opisał wymogi dotyczące zadania nr 2. Opisany tam pkt 3.10 wskazuje,że koszty pozostałej, dostarczonej infrastruktury, tj. częśćzamówienia obejmująca programy
z licencjami oraz AsystęTechnicznąi Konsekwencję(ATiK) do programów, wyposażenie
dodatkowe, jak terminale do kart i karty autoryzacyjne, oprogramowanie dodatkowe, jak
agendy programowe oraz prace instalacyjne, sprzętu i programów, powinny byćkalkulowane
osobno. Zamawiający wskazał tam też,że koszt powyższych prac będzie opłacony
jednorazowo po ich uruchomieniu, po odbiorze produkcyjnym, zaścena powyższych nie
może przekraczać9% łącznego wynagrodzenia umownego z oferty wyłonionego
w postępowaniu wykonawcy. W poprzedzających ten punkt postanowieniach SIWZ zawarto
szczególne wymagania co do podania cen jednostkowych za wydruki.
W rozdziale 13 SIWZ Zamawiający określił wzory umów do niniejszego
postępowania, w tym umowędotyczącązadania nr 2. W umowie tej w § 6 określone zostały
postanowienia dotyczące wynagrodzenia i warunków płatności. W ust. 1 wskazano wartość
całego wynagrodzenia za zadanie nr 2. W ust. 3 tego paragrafu wskazano na płatność
wynagrodzenia w częściach, w tym wskazano pierwsząpłatnośćza pierwszączęśćpo
odbiorze produkcyjnym. W ust. 4 Zamawiający wskazał odrębnie wyszczególnione
wynagrodzenie za dostawy wykonane i odebrane, określone jako odbiór produkcyjny.
Wskazano tam też,że wartośćtego wynagrodzenia nie może przekroczyć9% kwoty
określonej w ust. 1 (ogólna wartośćza cały przedmiot zamówienia). W rozdziale 13 SIWZ
Zamawiający określił wzór formularzy ofertowych dla obydwu zadań, w tym zadania nr 2.
W formularzu tym Zamawiający wskazał na wymóg określenia odrębnie:
1) w pkt 1 formularza - wynagrodzenia za całośćzamówienia (wymóg wskazania
ceny netto i brutto);
2) w pkt 2 formularza - wynagrodzenia za częśćzamówienia wykonaną
i odebranąodbiorem produkcyjnym (dostawy, instalację, uruchomienie
urządzeńi Systemu) (wymóg wskazania ceny netto i brutto);
3) w pkt 3 formularza - jednostkowych cen dla poszczególnych wydruków;
4) w pkt 4 formularza – wartości majątkowych praw autorskich dla programów –
oprogramowania do monitorowania procesów drukowania (wymóg wskazania
ceny brutto).
Zamawiający udzielał odpowiedzi na zapytania dotyczące postanowieńSIWZ, w tym
odpowiedzi na pytanie nr 20 w piśmie z dnia 21 listopada 2011 r. Złożone zapytane
dotyczyło pkt 2 formularza ofertowego i brzmiało: „Jakie elementy Systemu wchodzą w skład
części produkcyjnej (prosimy o wyspecyfikowanie poszczególnych elementów, które mają
być wycenione w tym punkcie)?” Zamawiający udzielił odpowiedzi, wskazując,że część
produkcyjnądla Zadania nr 2 określił w SIWZ w pkt 3.10 na str. 3, przytaczając ponownie
zapisy tego punktu SIWZ.
Odwołujący w swojej ofercie w zakresie zadania nr 2 wskazał następujące ceny:
1)
w pkt 1 formularza ofertowego cenę: 2 714 052,18 zł netto + 23% podatek
VAT w kwocie: 624 232,00 zł, tj. razem: 3 338 284,18 zł brutto;
2)
w pkt 2 formularza ofertowego cenę: 2 494 400,00 zł netto + 23% podatek
VAT w kwocie: 573 712,00 zł, tj. razem: 3 068 112,00 zł brutto;
3)
w pkt 3 formularza ofertowego poszczególne ceny jednostkowe;
4)
w pkt 4 formularza ofertowego kwotę: 219 652,18 zł netto + 23% podatek
VAT w kwocie; 50 520 000,00 zł, tj. razem: 270 172,18 zł brutto.
Zamawiający w piśmie z dnia 29 grudnia 2011 r. poinformował trzech wykonawców,
którzy złożyli oferty w zakresie zadania nr 2 o ich odrzuceniu. Oferta Odwołującego została
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 2 ustawy Pzp w związku z tym,że Odwołujący nie
wywiązał sięz zapisów SIWZ zawartych w pkt 3.10 SIWZ oraz w projekcie umowy
(§ 6 ust. 4) co do podania w pkt 2 formularza ofertowego kwoty stanowiącej powyżej 91,9%
całkowitej ceny brutto. W piśmie z tej samej daty Zamawiający poinformował
o unieważnieniu postępowania w zakresie zadania nr 2 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp z powodu braku ważnych ofert w postępowaniu.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba stwierdziła,że oferta Odwołującego została
zasadnie odrzucona w zakresie zadania nr 2 przez Zamawiającego, a w konsekwencji
zasadnie unieważniono przedmiotowe postępowanie.
W ocenie Izby przywołane postanowienia SIWZ w sposób jasny i precyzyjny
wskazywały na wymogi Zamawiającego co do konieczności podania w zakresie zadania nr 2
oprócz całkowitej ceny ofertowej za całośćzamówienia, także wyszczególnienia kilku innych
elementów ceny. Na powyższe wskazywały postanowienia wzoru formularza ofertowego
w przywołanych powyżej punktach od 1 do 4. W ich ramach Zamawiający oczekiwał podania
ceny całkowitej za przedmiot zamówienia, co nie było kwestionowane przez Odwołującego.
Sporny w tym zakresie jest tylko pkt 2 i 4 tego formularza. W ocenie Izby nie można było
miećtakże wątpliwości,że w pkt 2 formularza ofertowego Zamawiający wymagał odrębnego
wskazania części ceny ofertowej, która została określona jako częśćwykonana i odebrana
odbiorem produkcyjnym. W ramach tego samego punktu formularza ofertowego
Zamawiający doprecyzował, iżw ten zakres wchodzątak dostawy, jak i instalacja oraz
uruchomienie urządzeńi Systemu. Szczegółowe doprecyzowanie co oznacza część
produkcyjna zamówienia znalazło sięprzede wszystkim w pkt 3.10 rozdziału 1 SIWZ.
Wskazał tam Zamawiający,że tym zakresem objęte sąprogramy z licencjami oraz Asysta
Techniczna i Konsekwencja (ATiK) do programów, wyposażenie dodatkowe, jak terminale do
kart i karty autoryzacyjne, oprogramowanie dodatkowe, jak agendy programowe oraz prace
instalacyjne, sprzętu i programów. Elementy te – zgodnie z przywołanymi zapisami SIWZ -
powinny były byćskalkulowane przez wykonawców osobno, tak jak zostało to też
opracowane we wzorze formularza ofertowego. Niewątpliwym dla Izby było – uwzględniając
literalne zapisy postanowieńSIWZ –że Zamawiający wskazał,że koszt tych prac będzie
opłacony jednorazowo po ich uruchomieniu, po odbiorze produkcyjnym. Tym samym też
Zamawiający w tym samym postanowieniu SIWZ wymagał, aby cena tych prac nie
przekraczała 9% łącznego wynagrodzenia umownego z oferty wyłonionego w postępowaniu
wykonawcy. Powyższe postanowienie jest spójne z postanowieniami wzoru umowy
dotyczącymi wynagrodzenia umownego w zakresie zadania nr 2 (§ 6 ust. 3 i 4 wzoru
umowy), które wskazywały na sposób płatności za tęszczególnączęśćzamówienia,
odnoszącąsiędo odbioru produkcyjnego. Zgodnie z tymi wymogami za realizacjętej części
zamówienia Zamawiający miał zapłacićwykonawcy w pierwszej transzy płatności
zamówienia, zaśpozostałe płatności miały odbywaćsięokresowo, w cyklu kwartalnym,
poprzez cały okres trwania umowy na podstawie kwartalnych protokołów odbioru lub do
wyczerpania kwoty określonej dla całości tego zamówienia. Z tych teżwzględów
Zamawiający zastrzegł maksymalną, procentowąwartośćtej części zamówienia, jaką
wykonawcy mieli przyjąćdla wyceny zamówienia. Ta zastrzeżona wartośćzostała przez
Zamawiającego określona procentowo na poziomie maksymalnie 9% i odnosiła siędo
wartości całej wyceny przez wykonawcęzamówienia. Tego sposobu zastrzeżenia określenia
poziomu ceny ofertowej za częśćprodukcyjnązamówienia Odwołujący zresztąnie
kwestionował. Podstawązarzutów odwołania jest wskazanie,że Odwołujący pomylił się,
wskazując w pkt 2 formularza ofertowego kwotęna poziomie nie odpowiadającym wymogom
SIWZ co do procentowej wysokości wskazanego wynagrodzenia za odbiór produkcyjny,
ponieważwłaściwa w tym względzie kwota został podana w pkt 4 formularza ofertowego.
Odwołujący próbował wywodzić,że Zamawiający w pkt 2 i 4 formularza ofertowego wymagał
podania ceny za ten sam zakres przedmiotowy zamówienia, stąd teżwłaściwa oczekiwana
przez Zamawiającego w SIWZ wartośćczęści produkcyjnej na określonym poziomie wartości
została wskazana przez Odwołującego omyłkowo w pkt 4 formularza ofertowego, zaśkwota
podana w pkt 2 tego formularza jest bez znaczenia, bowiem stanowi tylko różnicępomiędzy
całąwartościązamówienia (pkt 1 formularza), a wartościąwskazanąw pkt 4 formularza jako
wartośćpraw majątkowych, która to wartośćjest de facto wartościąodbioru produkcyjnego.
Taki sposób argumentacji ze strony Odwołującego nie był przekonujący dla Izby.
Zapisy wskazanego formularza ofertowego – zdaniem Izby – były czytelne i w sposób jasny
precyzowały różne elementy wyceny ofertowej, na które Zamawiający zwrócił w tym
formularzu szczególnąuwagę. Zamawiającego interesowało:
1) wskazanie całej ceny ofertowej (pkt 1),
2) z racji ustalonego sposobu płatności za realizacjęzamówienia - ceny za część
zamówienia dotyczącąodbioru produkcyjnego (pkt 2),
3) ceny jednostkowe (pkt 3,
4) jak i wycena majątkowych praw autorskich objętych niniejszym zamówieniem
(pkt 4).
Koniecznośćwyceny i wyodrębnienia wartości praw majątkowych nie była
kwestionowana na etapie postanowieńSIWZ przez Odwołującego, jak i przez innych
wykonawców w tym postępowaniu. Choćby z tych względów w formularzu ofertowym
najeżało wyróżnićtakże tęcenę– jak w toku rozprawy wskazał Zamawiający – wycenę
niezbędnądla niego ze względów księgowych. Wykonawca zatem miał obowiązek
zastosowaćsiędo tych wymogów SIWZ. Odwołujący zresztątak naprawdęnie kwestionował
zasadności wyceny praw majątkowych, wskazując,że w wartośćmajątkowych praw
autorskich jest de facto tożsama z wartościąwyceny za odbiór próbny. Odwołujący jednak,
formułując swojąofertękwoty w tych dwóch pozycjach – za prawa autorskie i odbiór
produkcyjny wskazał na różnym poziomie. Tym samym argumentacja Odwołującego jest
w tym zakresie niespójna. Jak wskazano powyżej tak treśćformularza ofertowego, łącznie
z jego stronągraficzną, jak i wyrażonątreścią, wskazywały na koniecznośćwyceny w tych
dwóch punktach (2 i 4) różnych elementów. Szczegółowe postanowienia SIWZ w tym
zakresie określająnatomiast co Zamawiający miał na myśli, wskazując w pkt 2 formularza
ofertowego na odbiór produkcyjny. Co do konieczności wyceny majątkowych praw autorskich
doświadczenieżyciowe i wiedza powszechna wskazujączym sąi jak należy rozumieć
majątkowe prawa autorskie. W normalnych warunkach obrotu gospodarczego i prawnego
przy dochowaniu należytej staranności, jaka jest wymagana w tego rodzaju stosunkach,
naturalnym powinna byćwiedza co definiuje to pojęcie.
Odbiór produkcyjny zdefiniowany w SIWZ przez Zamawiającego z pewnością
wskazywał na szerszy zakres tej części zamówienia – obok kosztów licencji na wymagane
programy Zamawiający wymagał tam wyceny także wyposażenia dodatkowego, takiego jak
terminale do kart i karty autoryzacyjne, wskazywał na koszt oprogramowania dodatkowego,
czy teżprace instalacyjne sprzętu i programów. Choćby te zapisy wskazująna to,że zakres
pojęcia majątkowych praw autorskich i zakres części odbioru produkcyjnego różniąsię,
choćby o dostarczanąw tym zakresie infrastrukturę. Tym samym nie można było w tym
zakresie mówićo takich zapisach SIWZ, które mogłyby wprowadzaćw błąd wykonawców, co
zresztązostało potwierdzone ofertach pozostałych, obok Odwołującego, wykonawców,
którzy wyceny pkt 2 dokonali w sposób prawidłowy.
Izba nie miała zatem w tym zakresie wątpliwości,że wycena dokonana przez
Odwołującego w pkt 2 formularza ofertowego nie spełniała wymogów SIWZ. Wycena tej
części na poziomie: 3 068 112,00 zł brutto z pewnościąnie stanowi maksymalnie 9%
wartości wyceny całości zamówienia (wartośćz poz. 1 formularza, tj. 3 338 284,18 zł brutto).
Kwota ta przekracza w sposób znaczący dopuszczalny przez Zamawiającego procentowy
poziom ceny całkowitej zaproponowanej przez wykonawcę. Powyższe wskazuje na
niezgodnośćtreści oferty Odwołującego z merytorycznymi wymogami SIWZ co do sposobu
realizacji zamówienia. Z tych teżwzględów słusznie oferta Odwołującego została odrzucona
przez Zamawiającego. Co prawda Zamawiający jako formalnoprawnąpodstawęodrzucenia
oferty wskazał art. 89 ust. 2 ustawy Pzp, nieobowiązujący jużprzepis, a powinien był
wskazaćart. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, to z przywołanych okoliczności faktycznych
i prawnych uzasadnienia odrzucenia tej oferty wynika, iżfaktycznie chodziło o podstawę
z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Powyższe zatem należy traktować- podobnie jak
w przypadku sformułowania zarzutów odwołania, gdzie także przywołano jako naruszenie
przez Zamawiającego art. 89 ust. 2 ustawy Pzp – jako omyłkępisarką.
W ocenie Izby powyższej niezgodności treści oferty Odwołującego z istotnymi –
merytorycznymi wymogami SIWZ nie można poprawićw trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp. Wskazany przepis zobowiązuje Zamawiającego do poprawienia oferty wykonawcy, jeśli
spełnione sąw tym względzie określone wymogi opisane w dyspozycji wskazanego
przepisu. Po pierwsze koniecznym jest stwierdzenie,że mamy do czynienia z omyłkowym,
tj. niezamierzonym działaniem ze strony wykonawcy, który doprowadził do popełnienia błędu
w ofercie, które to popełnienie błędu możemy stwierdzićw oparciu o samątreśćoferty. Po
drugie stwierdzony błąd w ofercie musi miećcharakter merytoryczny – powodujący
niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ. Po trzecie zaśpoprawienie tego nie może
spowodowaćistotnych zmian w treści oferty. Zdaniem Izby w przedmiotowej sprawie nie
możemy mówićo spełnieniu pierwszej z wymienionych przesłanek, tj. o omyłkowym
działaniu wykonawcy, które możliwe byłoby do naprawy bez udziału wykonawcy i składania
przez niego po upływie terminu do składania ofert odrębnego, a więc dodatkowego,
a zarazem odmiennego niżzłożone w treści oferty, oświadczenia woli. Słusznie wskazywał
Zamawiający,że chcąc dokonaćpoprawienia oferty Odwołującego musiałby uzyskaćod
niego dodatkowe oświadczenie woli i tym samym prowadzićz Odwołującym niedozwolone
negocjacje, co stanowiłoby naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W oparciu o treśćoferty
Odwołującego nie sposób bowiem stwierdzić, czy kwota w poz. 1 formularza ofertowego jest
prawidłowa, czy teżjest prawidłowa kwota z poz. 2 formularza. Czy w tym przypadku
należałoby dokonaćprzeliczenia procentowego kwoty z poz. 1 formularza, czy też
z poz. drugiej. Możliwym byłoby także przyjęcie,że kwota z pkt 2 formularza jest jeszcze
innąkwotą, która podlegałoby przeliczeniu w oparciu o całkowitąwartośćzamówienia
w oparciu o wartości procentowe mieszczące sięw przedziale od 0% do 9%. W takiej
sytuacji kolejna możliwością, którąmożna byłoby rozpatrywaćw tym przypadku, byłoby
także stwierdzenie,że kwota podana w pkt 4 formularza ofertowego równieżmogłaby mieć
znaczenia dla zakresu odbioru produkcyjnego (pkt 2), choćopis tych dwóch punktów
formularza (2 i 4) wskazuje na inny zakres merytoryczny wyceny. Słusznie – idąc za tokiem
rozumowania Zamawiającego – można byłoby także przypuszczać,że Odwołujący celowo
w pkt 2 wskazał kwotęniezgodnąz wymogiem wyceny w tym zakresie na poziomie 9%
maksymalnej ceny ofertowej. Biorąc pod uwagętak szeroki wachlarz możliwości popełniania
błędów w ofercie Odwołującego i koniecznośćustalania bezpośrednio z wykonawcąsposobu
i poziomu wyceny i ustalenia poszczególnych elementów cenowych, Izba stwierdziła
niedopuszczalnośćpoprawienia oferty Odwołującego. Poprawienie takiego rodzaju błędów
w ofercie – niezależnie od zamiarów wykonawcy, który ofertęsporządzał (błędnego
odczytania wymogów SIWZ, czy teżcelowego działania dla uzyskania zamówienia) –
prowadziłoby także do niedopuszczalnej istotnej zmiany treści oferty w zależności od wyboru
samego wykonawcy i jego nowego oświadczenia woli składanego w tym zakresie po upływie
terminu składania ofert.
Z powyższych względów niezasadny okazał siętakże zarzut naruszenia art. 87 ust. 1
ustawy Pzp przez Zamawiającego. Dodatkowo wskazaćtylko należy,że wskazany przepis
prawa daje Zamawiającemu możliwośćżądania od wykonawcy wyjaśnień, a nie nakłada na
niego takiego obowiązku, z tych teżwzględów nie można w tym zakresie wymagaćod
Zamawiającego takiego sposobu działania, tym bardziej jeśli powyższe prowadziłoby do
niedopuszczalnych negocjacji z wykonawcą.
Z tych teżwzględów Izba stwierdziła,że Zamawiający nie dopuścił sięnaruszenia
przepisów ustawy Pzp wskazanych w treści odwołania.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba uwzględniła dyspozycjęart. 192 ust. 9
oraz 10 ustawy Pzp, tj. orzekła w tym zakresie stosownie do wyniku postępowania,
obciążając tymi kosztami Odwołującego. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba
uwzględniła - stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego.
Przewodniczący: ………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Konica Minolta Business Solutions
Polska Sp. z o.o., ul. Muszkieterów 15, 02-273 Warszawa i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę Konica Minolta Business Solutions Polska
Sp. z o.o., ul. Muszkieterów 15, 02-273 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 55/12
U z a s a d n i e n i e
GminęMiasta Gdańska (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawę
i wdrożenie systemu zarządzania wydrukami w Urzędzie Miejskim w Gdańsku wraz
z serwisem drukarek i kopiarek”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 22 października 2011 r. pod
nr 2011/S 204 - 332470. Zamówienie to zostało podzielone na dwa zadania
z dopuszczeniem możliwości składania ofert częściowych w tych zadaniach.
W postępowaniu tym wykonawca Konica Minolta Business Solutions Polska
Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 9 stycznia 2012 r. złożył
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, którego kopia została przekazana
Zamawiającemu w tej samej dacie. Odwołanie zostało złożone na skutek informacji
o wynikach czynności badania i oceny ofert, która to informacja została przesłana
Odwołującemu faksem w dniu 29 grudnia 2011 r.
Odwołujący w swoim odwołaniu zarzuca czynnościom Zamawiającego polegającym na
odrzuceniu jego oferty oraz unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
naruszenie:
1) art. 89 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty, która zgodnie z przepisami
ustawy Pzp nie podlega odrzuceniu;
2) art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie przez Zamawiającego poprawienia innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty ze SpecyfikacjąIstotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”),
nie powodującej istotnej zmiany w treści oferty, co w następstwie skutkowało
odrzuceniem oferty Odwołującego;
3) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wezwanie go w toku badania i oceny oferty do złożenia wyjaśnieńdotyczących treści
oferty, który to brak w następstwie skutkował niezgodnym z przepisami prawa
odrzuceniem oferty;
4) art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez
unieważnienie postępowania w przypadku gdy oferta złożona przez Odwołującego nie
powinna podlegaćodrzuceniu.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o :
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia 29 grudnia
2011 r. polegającej na ocenie ofert i wyborze najkorzystniejszej oferty;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia 29 grudnia
2011 r. polegającej na unieważnieniu postępowania;
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórzenia badania i oceny złożonych ofert.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał na zawiadomienie
Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej dla zadania nr 2 i podkreślając, iż
wszystkie oferty, w tym oferta Odwołującego, zostały odrzucone. Wskazał na uzasadnienie
takiej decyzji Zamawiającego, który poinformował go,że wymagał w punkcie 3, podpunkt
10 SIWZ oraz § 6 ust. 4 projektu umowy na zadanie 2, aby wartośćwynagrodzenia za dostawy
wykonane i odebrane, określone jako odbiór produkcyjny nie przekraczała 9% kwoty
określonej za wykonanie całości przedmiotu umowy. Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż
Odwołujący w pkt 2 oferty zapisał, iżza wskazanątam częśćzamówienia podał wycenęna
kwotęwynoszącąpowyżej 91,9 % ceny brutto, co było – zdaniem Zamawiającego - niezgodne
z wymaganymi SIWZ. W ocenie Odwołującego Zamawiający w tym zakresie dokonał badania
i oceny ofert z naruszeniem przepisów prawa w szczególności ustawy Pzp.
Odwołujący przywołał zapisy SIWZ i treści ogłoszenia o zamówieniu wskazujące na to,że zamówienie obejmuje dwa zadania. Wykonawca w tym zakresie mógł złożyćofertęna
jedno lub dwa zadania. Odwołujący, składając ofertęna zadanie nr 2 w punkcie pierwszym
oferty wpisał kwotę3 338 284,18 zł brutto, co stanowi całkowite wynagrodzenie za zadanie
drugie. Odwołujący podkreślił też,że w punkcie 4 formularza ofertowego wpisał,że wartość
majątkowych praw autorskich dla programów - oprogramowania do monitorowania procesów
drukowania określa sięna kwotę270 172,18 zł brutto, co też– według niego - stanowi wartość
wynagrodzenia pozostałej, dostarczonej infrastruktury, zgodnie z punktem 3.10 SIWZ.
W punkcie 2 oferty Odwołujący podkreślił, iżwpisał różnicęmiędzy wartościącałego
zamówienia a wartościąpodanąw pkt 4 oferty, co wynosi 3 068 112,00 zł.
Powyższe wskazuje, jego zdaniem,że oferta złożona przez Odwołującego jest w tym
zakresie zgodna z zapisami SIWZ, a więc nie powinna podlegaćodrzuceniu na podstawie
przepisów ustawy Pzp. Wskazał, iżoferta nieodpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest
sporządzona odmiennie, niżokreślająto postanowienia SIWZ. Odmiennośćta powinna
przejawiaćsięprzede wszystkim w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia
i sposobu jego realizacji. Może przejawiaćsięteżw innym sposobie sporządzenia oferty, niżżądał zamawiający, przy czym powinny to byćelementy składające sięna treśćoferty,
odnoszące siędo jej aspektów formalnych i materialnych. W przedmiotowym postępowaniu
Odwołujący podkreślił,że zaproponował przedmiot zamówienia wymagany przez
Zamawiającego, a tylko i wyłącznie omyłkowo, wpisał kwotęwynagrodzenia za część
zamówienia, obejmującego programy z licencjami oraz AsystęTechniczna i Konserwację
(ATiK) itp., nie w tym miejscu, w którym wpisania takiej kwoty oczekiwał Zamawiający.
Powyższego – jego zdaniem – nie można potraktowaćjako niezgodności oferty z SIWZ.
Wskazał na znaczący fakt, iżw punkcie 4 oferty wpisano, iżwartośćmajątkowych praw
autorskich dla programów - oprogramowanie do monitorowania procesów drukowania oraz
AsystęTechniczna i Konserwację(ATiK) itp. określona jest w wysokości 270 172,18 zł brutto,
co zaśstanowi 8,1% całości wynagrodzenia. Odwołujący w tym zakresie podkreślił,że spełnił
wymaganie zawarte w rozdziale 1 punkt 3.10 SIWZ, iżcena za to zadanie nie może
przekroczyć9% łącznego wynagrodzenia umownego z oferty wyłonionego w postępowaniu
wykonawcy. Odwołujący powołał sięw tym zakresie na orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył w tym względzie równieżinne przepisy
prawa, gdyżnie poprawił omyłki w ofercie Odwołującego. Przywołał dyspozycjęart. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp. Wskazał na wykładniętego przepisu, według której oczywistąomyłkąjest
jednoznaczny dla każdego błąd. Podniósł,że w przedmiotowej sprawie Zamawiający mógł
przyjąć,że Odwołujący popełnił omyłkęi wpisał wartośćczęści zadania 2, o której mowa
w pkt 3.10 SIWZ w punkcie 4 oferty. W punkcie drugim zaśwpisał różnicępomiędzy wartością
całości zamówienia za zadanie 2, a wynagrodzeniem za majątkowe prawa autorskie dla
programów. W ocenie Odwołującego jest to omyłka, którąpowinien poprawićZamawiający,
gdyżnie powodowałoby to zmiany treści oferty oraz nie wymagałoby to udziału Odwołującego.
Poprawienie omyłki, polegającej na wpisaniu wartości w innej rubryce, powinno – według niego
- zostaćzakwalifikowane jako „inna omyłka", a co za tym idzie Zamawiający miał obowiązek jej
poprawienia. W tym zakresie Odwołujący także powołał orzecznictwo Izby na potwierdzenie
zasadności swoich twierdzeń.
Odwołujący wskazał także na naruszenie przez Zamawiającego przepisów prawa
w sytuacji gdy, posiadając wątpliwości, czy złożona przez Odwołującego oferta jest zgodna
z SIWZ powinien wezwaćgo do złożenia wyjaśnień. Powyższych czynności Zamawiający nie
wykonał w przedmiotowym postępowaniu. W tym względzie Odwołujący wskazał na
dyspozycjęart. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten – w ocenie Odwołującego - daje
kompetencję, a nawet powoduje obowiązek po stronie Zamawiającego, aby w toku badania
ofert, w przypadku ustalanie,że oferta zawiera postanowienia niejasne czy budzące
wątpliwości, wezwał wykonawcędo złożenia wyjaśnień, w szczególności, jeśli oferta miałaby
zostaćprzez Zamawiającego odrzucona jako sprzeczna z SIWZ. Na poparcie swojego
stanowiska przywołał orzecznictwo Izby. Tym samym Zamawiający, zdaniem Odwołującego,
naruszył przepisy prawa unieważniając postępowanie w przypadku gdy została złożona ważna
oferta.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał w całości swoje stanowisko, prostując
jednocześnie omyłkęw treści odwołania - w miejscach gdzie przywołano art. art. 89 ust. 2
ustawy Pzp, powinien byćwskazany art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedźna odwołanie (pismo z dnia 19 stycznia
2012 r.), w którym wniósł o oddalenie odwołania, wskazując na bezzasadnośćzarzutów
Odwołującego.
Zamawiający podtrzymał swojądecyzjęo odrzuceniu oferty Odwołującego. Wskazał na
wymogi SIWZ zawarte w pkt 3.9 i 3.10 rozdziału 1 oraz § 6 postanowieńprojektu umowy.
Zwrócił uwagęna postanowienia SIWZ, w których określił co rozumie przez odbiór produkcyjny
iże ta częśćzamówienia nie może przekraczać9% łącznego wynagrodzenia umownego
z oferty wykonawcy, a więc ceny podanej w pkt 1 oferty. Zamawiający podkreślił też,że
w postępowaniu wpływały do niego pytania dotyczące postanowieńSIWZ, na które udzielał
odpowiedzi, w tym pytanie dotyczące sposobu wyceny odbioru produkcyjnego. Według niego
tłumaczenie Odwołującego, iżomyłkowo wpisał w pkt 2 oferty kwotęponad 91% wartości
kwoty z całości zamówienia budzi wątpliwości. Podkreślił,że we wzorze oferty miał zapisane,
iżwymaga od wykonawców, aby podali ceny:
1) „…całości zamówienia za cenę…”
2) „Za częśćzamówienia wykonanąi odebranąodbiorem produkcyjnym (dostawy,
instalację, uruchomienie urządzeńi Systemu)
3) „Jednostkowe ceny brutto dla poszczególnych wydruków rodzajów …”
4) Wartośćmajątkowych praw autorskich dla programów – oprogramowania do
monitorowania procesów drukowania …”.
Podkreślił,że pkt 2 oferty został dodatkowo przez Zamawiającego opisany w SIWZ
i w projekcie umowy, aby zwrócićuwagęwszystkich potencjalnych wykonawców, iżjest to
bardzo istotny element całości zamówienia, a także jest to zabezpieczenie przed ewentualną
sytuacjągdy wykonawca chciałby po 40 dniach otrzymaćcałe swoje wynagrodzenie za umowę
zawieranąna 48 miesięcy. Według niego tłumaczenie Odwołującego,że wartośćmajątkowych
praw autorskich dla programów zawierająca oprogramowanie do monitorowania procesów
drukowania oraz asystętechnicznąi konserwacjęitp. została wyceniona na poziomie 8,1%, są
błędnym założeniem Odwołującego. Zamawiający wżaden sposób nie może i nie ograniczył
wyceny majątkowych praw autorskich. Wskazał,że w projekcie umowy w § 8 było
sprecyzowane co stanowi wycenępraw majątkowych autorskich do oprogramowania
i monitorowania procesów drukowania, będącego częściąprzedmiotu umowy. Przywołany
zapis wskazuje – zdaniem Zamawiającego – na to,że kwota ta nie powinna zawieraćżadnego
innego wynagrodzenia. Według Zamawiającego Odwołujący, składając swojąofertęw takiej
formie, naruszył bardzo ważny aspekt dotyczący sposobu płatności, co przekłada sięna
realizacjęcałego zamówienia bowiem wykonawca chciał uzyskaćpo 40 dniach od zawarcia
umowy ponad 91% całości wynagrodzenia, co jest sprzeczne z zapisami SIWZ. W takim
bowiem przypadku umowa, która miała trwać48 miesięcy skończyłaby siępo okresie
ok. 18 miesięcy. Uznając tęofertęza ważnąZamawiający naraziłby sięna zarzut
niegospodarnościśrodkami publicznymi. Według Zamawiającego oferta Odwołującego jest
sprzeczna z SIWZ i należy jąodrzucićna podstawie art. 89 ust. 2 ustawy Pzp, ponieważkwota
podana przez Odwołującego jest niezgodna z SIWZ, gdyżjest to inna propozycja sposobu
finansowania niżwymagana w SIWZ i nie można tej niezgodności poprawićna podstawie
dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający podkreślił,że inna omyłka, o której
mowa we wskazanym przepisie ustawy powinna miećtaki charakter, aby Zamawiający mógł
dokonaćjej poprawki samodzielnie, bez udziału wykonawcy. Tymczasem poprawa błędu
Odwołującego spowodowałby istotnązmianęw treści oferty. Przez treśćoferty Zamawiający
natomiast rozumie w szczególności te elementy oświadczenia woli wykonawcy, które objęte są
swobodąkształtowania z jego strony i odnosząsiędo zakresu przyszłegoświadczenia, tj. do
treści oferty należy zaliczyćkażdy element, który dotyczy kształtu i zakresu przyszłegoświadczenia wykonawcy. Niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ należy według
Zamawiającego oceniaćz uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kc.
Podkreślił,że nie mógł samodzielnie poprawićoferty Odwołującego w zakresie kwoty
z pkt 2 oferty, bowiem wartośćtej pozycji mógł ustalićtylko Odwołujący, gdyżmusiała ona
wynieśćdo 9% wartości całego zamówienia. Tymczasem negocjacje, zgodnie z art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, sąniedopuszczalne. Na potwierdzenie swojego stanowiska Zamawiający
przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
Co do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, ze nie miał
podstaw do stosowania tego przepisu w odniesieniu do Odwołującego. W ofercie
Odwołującego została podana jednoznacznie cena za całośćzamówienia oraz jednoznaczna
cena za odbiór produkcyjny. O wyjaśnienia Zamawiający mógł sięzwrócićw sytuacji
wątpliwości, czy teżniejasności w treści oferty. Ze względu na charakter oświadczenia woli
złożonego ofercie oraz konsekwencje wynikające z poprawienia kwoty z pkt 2 oferty,żądanie
wyjaśnieńod Odwołującego prowadziłoby do negocjacji dotyczących treści złożonej oferty,
a w konsekwencji do zmiany jej treściwo, co jest niezgodne z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, co
potwierdza art. 68 kc, iżprzyjęcie oferty dokonane z zastrzeżeniem zmiany lub uzupełnienia jej
treści poczytuje sięza nowąofertę.
W konsekwencji Zamawiający stwierdził niezasadnośćzarzutów dotyczących
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na konieczność
zachowania zasady równego traktowania wykonawców i stosowania należytej staranności przy
badaniu i ocenie ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko.
Wykonawca Torell S.A. z siedzibąw Warszawie w dniu 13 stycznia 2012 r. złożył do
Prezesa Izby zgłoszenie przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego. Zgłoszenie to zostało złożone na skutek wezwania Zamawiającego z dnia
10
stycznia
2012
r.
Kopie
przystąpienia
zostały
przekazane
Odwołującemu
i Zamawiającemu.
W zgłoszeniu tym wykonawca ten wskazał,że złożone odwołanie jest bezzasadne
i oparte na mylnej interpretacji przepisów ustawy Pzp. Podkreślił,że Zamawiający w sposób
przejrzysty opisał w SIWZ elementy, jakie mająwpływ na cenęi gdzie należy je wpisać,
udostępniając właściwy formularz. Dokładnie określił zarówno w SIWZ, jak i we wzorze
umowy (osobnym dla zadania 2), ile procent wartości zamówienia stanowićma niezwykle
istotna dla Zamawiającego kwota, a mianowicie wynagrodzenie płatne „po odbiorze
produkcyjnym", którego wartośćnie może przekroczyć9% łącznej kwoty określonej
w ust 1. § 6.
Podniósł również,że wynagrodzenie „po odbiorze produkcyjnym" ma ogromny wpływ
na kształtowanie całości oferty bowiem stanowi niejako niezmiennąwartośćopłaty, którą
Zamawiający musi bezwzględnie zapłacićwykonawcy w pierwszym okresie obowiązywania
48 miesięcznej umowy; reszta wynagrodzenia wykonawcy jest rozłożona na okresy
kwartalne do końca obowiązywania umowy i zależna od rzeczywistych wydruków
Zamawiającego, czyli nie jest elementem stałym. Podkreślił,że Zamawiający nie
gwarantował wykonawcy jakąilośćwydruków wykona. Wskazał,że gdyby każdy ze
składających oferty wykonawców dokonał takiej kalkulacji, jak Odwołujący, miałoby to wpływ
na oferty cenowe innych wykonawców, a w konsekwencji na wynik postępowania.
Zgłaszający przystąpienie podkreślił też,że Odwołujący w swojej ofercie oświadczył,że akceptuje bez zastrzeżeńzapisy SIWZ oraz warunki umowy, jeśli zaśmiał jakiekolwiek
wątpliwości co do wyliczenia i zapisania kwot w ofercie mógł zwrócićsiędo Zamawiającego
w celu wyjaśnienia treści SIWZ. Skoro zaśOdwołujący tego nie uczynił zdaniem
zgłaszającego przystąpienie wszystko było dla Odwołującego jasne lub celowo; dokonał on
takiego zapisu w celu pozyskania korzystniejszej gwarantowanej formy zapłaty. Tłumaczenia
Odwołującego – zdaniem zgłaszającego przystąpienie - sąniespójne; tłumaczy sięon
omyłkąjednocześnie nawiązując do wartości autorskich praw majątkowych dla programów,
które wycenił i wpisał we właściwym miejscu. Przyjęty przez Odwołującego rachunek
„odejmowania" stanowi wartośćwyższąniż9% wartości oferty, czyli Zamawiający,
wybierając ofertęOdwołującego w konsekwencji wybrałby ofertęniezgodnąz SIWZ
i zapisami umowy.
Zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego, powołując sięna
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, wskazał,że błąd Odwołującego nie może być
uznany za „innąomyłkę", bowiem Zamawiający nie mógłby poprawićjej samodzielnie.
Co do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp podkreślił,żeżądanie wyjaśnieńod wykonawcy w postępowaniu nie jest dla Zamawiającego obligatoryjne
stanowi jedynie uprawnienie w przypadku wątpliwości, co w tym szczególnym przypadku
mogłoby nosićznamiona negocjacji cenowych. Zastąpienie wpisanej przez Odwołującego
kwoty w punkcie 3 formularza cenowego, chociażby kwotąz innej pozycji formularza, według
zgłaszającego przystąpienie ma niezwykle istotny wpływ na kształtowanie przyszłych relacji
umownych pomiędzy Zamawiającym i Odwołującym w zakresie rozliczeń, a to ma wpływ na
zmianętreści zapisów SIWZ. Powołał sięw tym zakresie na orzecznictwo Izby.
W konkluzji zgłaszający przystąpienie wskazał,że Zamawiający zasadnie unieważnił
postępowanie bowiem oferta Odwołującego jest bez wątpienia niezgodna z SIWZ .
Mając na uwadze powyższe zgłaszający przystąpienie wniósł o:
1) odrzucenie odwołania wniesionego przez Odwołującego jako bezzasadnego
i opartego na mylnej interpretacji przepisów ustawy Pzp,
2) odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 2 ustawy Pzp jako
niezgodnej z zapisami SIWZ,
3) unieważnienie przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 1 ustawy
Pzp.
W toku rozprawy wskazany wykonawca podtrzymał swojąargumentacjęi zgłoszone
wnioski.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła skutecznośćzgłoszenia przystąpienia po
stronie Zamawiającego złożonego przez wykonawcęTorell S.A. z siedzibąw Warszawie
(dalej: „Przystępujący”), uznając,że wykonawca ten stał sięuczestnikiem niniejszego
postępowania odwoławczego.
Izba w toku posiedzenia niejawnego przeprowadzonego z udziałem stron oddaliła
zgłoszonąw tym zakresie przez Odwołującego opozycjęco do wskazanego przystąpienia.
Izba, działając w tym zakresie na podstawie art. 185 ust. 4 zdanie drugie i trzecie ustawy
Pzp, uznała,że zgłaszający przystąpienie w niniejszym stanie faktycznym wykazał
posiadanie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćstrony Zamawiającego, do której
przystąpił w niniejszym postępowaniu. Izba wskazała,że „interes w zgłoszeniu przystąpienia”
uregulowany w art. 185 ust. 2 zdanie pierwsze ustawy Pzp stanowi odrębnąinstytucjęod
„interesu w uzyskaniu danego zamówienia”, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy, który to
interes uprawnia do składaniaśrodków ochrony prawnej, a więc odwołania i skargi.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła też,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189
ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również,że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania. W odwołaniu
podnosi on zarzuty dotyczące odrzucenia jego oferty i w konsekwencji unieważnienia
postępowania przez Zamawiającego z powodu braku ważnych ofert. Powyższe czynności,
stanowiące podstawęzarzutów odwołania w sposób bezpośredni utrudniająOdwołującemu
dostęp do niniejszego zamówienia, ograniczając możliwośćjego uzyskania i narażając go na
poniesienie w tym zakresie szkody. Powyższe wskazuje na wypełnienie materialnoprawnej
przesłanki skutecznego wniesienia odwołania, o której to przesłance mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za niezasadne.
Izba ustaliła,że złożone w postępowaniu odwołanie dotyczy zadania nr 2, w którym to
zadaniu Odwołujący składał swojąofertę.
W oparciu o postanowienia SIWZ Izba ustaliła także,że Zamawiający w sposób
wyodrębniony techniczne, w odrębnych jednostkach redakcyjnych SIWZ, zawarł wymagania
dotyczące sposobu realizacji zadania nr 1 i nr 2 w niniejszym zamówieniu. W rozdziale 1
pkt III Zamawiający opisał wymogi dotyczące zadania nr 2. Opisany tam pkt 3.10 wskazuje,że koszty pozostałej, dostarczonej infrastruktury, tj. częśćzamówienia obejmująca programy
z licencjami oraz AsystęTechnicznąi Konsekwencję(ATiK) do programów, wyposażenie
dodatkowe, jak terminale do kart i karty autoryzacyjne, oprogramowanie dodatkowe, jak
agendy programowe oraz prace instalacyjne, sprzętu i programów, powinny byćkalkulowane
osobno. Zamawiający wskazał tam też,że koszt powyższych prac będzie opłacony
jednorazowo po ich uruchomieniu, po odbiorze produkcyjnym, zaścena powyższych nie
może przekraczać9% łącznego wynagrodzenia umownego z oferty wyłonionego
w postępowaniu wykonawcy. W poprzedzających ten punkt postanowieniach SIWZ zawarto
szczególne wymagania co do podania cen jednostkowych za wydruki.
W rozdziale 13 SIWZ Zamawiający określił wzory umów do niniejszego
postępowania, w tym umowędotyczącązadania nr 2. W umowie tej w § 6 określone zostały
postanowienia dotyczące wynagrodzenia i warunków płatności. W ust. 1 wskazano wartość
całego wynagrodzenia za zadanie nr 2. W ust. 3 tego paragrafu wskazano na płatność
wynagrodzenia w częściach, w tym wskazano pierwsząpłatnośćza pierwszączęśćpo
odbiorze produkcyjnym. W ust. 4 Zamawiający wskazał odrębnie wyszczególnione
wynagrodzenie za dostawy wykonane i odebrane, określone jako odbiór produkcyjny.
Wskazano tam też,że wartośćtego wynagrodzenia nie może przekroczyć9% kwoty
określonej w ust. 1 (ogólna wartośćza cały przedmiot zamówienia). W rozdziale 13 SIWZ
Zamawiający określił wzór formularzy ofertowych dla obydwu zadań, w tym zadania nr 2.
W formularzu tym Zamawiający wskazał na wymóg określenia odrębnie:
1) w pkt 1 formularza - wynagrodzenia za całośćzamówienia (wymóg wskazania
ceny netto i brutto);
2) w pkt 2 formularza - wynagrodzenia za częśćzamówienia wykonaną
i odebranąodbiorem produkcyjnym (dostawy, instalację, uruchomienie
urządzeńi Systemu) (wymóg wskazania ceny netto i brutto);
3) w pkt 3 formularza - jednostkowych cen dla poszczególnych wydruków;
4) w pkt 4 formularza – wartości majątkowych praw autorskich dla programów –
oprogramowania do monitorowania procesów drukowania (wymóg wskazania
ceny brutto).
Zamawiający udzielał odpowiedzi na zapytania dotyczące postanowieńSIWZ, w tym
odpowiedzi na pytanie nr 20 w piśmie z dnia 21 listopada 2011 r. Złożone zapytane
dotyczyło pkt 2 formularza ofertowego i brzmiało: „Jakie elementy Systemu wchodzą w skład
części produkcyjnej (prosimy o wyspecyfikowanie poszczególnych elementów, które mają
być wycenione w tym punkcie)?” Zamawiający udzielił odpowiedzi, wskazując,że część
produkcyjnądla Zadania nr 2 określił w SIWZ w pkt 3.10 na str. 3, przytaczając ponownie
zapisy tego punktu SIWZ.
Odwołujący w swojej ofercie w zakresie zadania nr 2 wskazał następujące ceny:
1)
w pkt 1 formularza ofertowego cenę: 2 714 052,18 zł netto + 23% podatek
VAT w kwocie: 624 232,00 zł, tj. razem: 3 338 284,18 zł brutto;
2)
w pkt 2 formularza ofertowego cenę: 2 494 400,00 zł netto + 23% podatek
VAT w kwocie: 573 712,00 zł, tj. razem: 3 068 112,00 zł brutto;
3)
w pkt 3 formularza ofertowego poszczególne ceny jednostkowe;
4)
w pkt 4 formularza ofertowego kwotę: 219 652,18 zł netto + 23% podatek
VAT w kwocie; 50 520 000,00 zł, tj. razem: 270 172,18 zł brutto.
Zamawiający w piśmie z dnia 29 grudnia 2011 r. poinformował trzech wykonawców,
którzy złożyli oferty w zakresie zadania nr 2 o ich odrzuceniu. Oferta Odwołującego została
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 2 ustawy Pzp w związku z tym,że Odwołujący nie
wywiązał sięz zapisów SIWZ zawartych w pkt 3.10 SIWZ oraz w projekcie umowy
(§ 6 ust. 4) co do podania w pkt 2 formularza ofertowego kwoty stanowiącej powyżej 91,9%
całkowitej ceny brutto. W piśmie z tej samej daty Zamawiający poinformował
o unieważnieniu postępowania w zakresie zadania nr 2 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp z powodu braku ważnych ofert w postępowaniu.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba stwierdziła,że oferta Odwołującego została
zasadnie odrzucona w zakresie zadania nr 2 przez Zamawiającego, a w konsekwencji
zasadnie unieważniono przedmiotowe postępowanie.
W ocenie Izby przywołane postanowienia SIWZ w sposób jasny i precyzyjny
wskazywały na wymogi Zamawiającego co do konieczności podania w zakresie zadania nr 2
oprócz całkowitej ceny ofertowej za całośćzamówienia, także wyszczególnienia kilku innych
elementów ceny. Na powyższe wskazywały postanowienia wzoru formularza ofertowego
w przywołanych powyżej punktach od 1 do 4. W ich ramach Zamawiający oczekiwał podania
ceny całkowitej za przedmiot zamówienia, co nie było kwestionowane przez Odwołującego.
Sporny w tym zakresie jest tylko pkt 2 i 4 tego formularza. W ocenie Izby nie można było
miećtakże wątpliwości,że w pkt 2 formularza ofertowego Zamawiający wymagał odrębnego
wskazania części ceny ofertowej, która została określona jako częśćwykonana i odebrana
odbiorem produkcyjnym. W ramach tego samego punktu formularza ofertowego
Zamawiający doprecyzował, iżw ten zakres wchodzątak dostawy, jak i instalacja oraz
uruchomienie urządzeńi Systemu. Szczegółowe doprecyzowanie co oznacza część
produkcyjna zamówienia znalazło sięprzede wszystkim w pkt 3.10 rozdziału 1 SIWZ.
Wskazał tam Zamawiający,że tym zakresem objęte sąprogramy z licencjami oraz Asysta
Techniczna i Konsekwencja (ATiK) do programów, wyposażenie dodatkowe, jak terminale do
kart i karty autoryzacyjne, oprogramowanie dodatkowe, jak agendy programowe oraz prace
instalacyjne, sprzętu i programów. Elementy te – zgodnie z przywołanymi zapisami SIWZ -
powinny były byćskalkulowane przez wykonawców osobno, tak jak zostało to też
opracowane we wzorze formularza ofertowego. Niewątpliwym dla Izby było – uwzględniając
literalne zapisy postanowieńSIWZ –że Zamawiający wskazał,że koszt tych prac będzie
opłacony jednorazowo po ich uruchomieniu, po odbiorze produkcyjnym. Tym samym też
Zamawiający w tym samym postanowieniu SIWZ wymagał, aby cena tych prac nie
przekraczała 9% łącznego wynagrodzenia umownego z oferty wyłonionego w postępowaniu
wykonawcy. Powyższe postanowienie jest spójne z postanowieniami wzoru umowy
dotyczącymi wynagrodzenia umownego w zakresie zadania nr 2 (§ 6 ust. 3 i 4 wzoru
umowy), które wskazywały na sposób płatności za tęszczególnączęśćzamówienia,
odnoszącąsiędo odbioru produkcyjnego. Zgodnie z tymi wymogami za realizacjętej części
zamówienia Zamawiający miał zapłacićwykonawcy w pierwszej transzy płatności
zamówienia, zaśpozostałe płatności miały odbywaćsięokresowo, w cyklu kwartalnym,
poprzez cały okres trwania umowy na podstawie kwartalnych protokołów odbioru lub do
wyczerpania kwoty określonej dla całości tego zamówienia. Z tych teżwzględów
Zamawiający zastrzegł maksymalną, procentowąwartośćtej części zamówienia, jaką
wykonawcy mieli przyjąćdla wyceny zamówienia. Ta zastrzeżona wartośćzostała przez
Zamawiającego określona procentowo na poziomie maksymalnie 9% i odnosiła siędo
wartości całej wyceny przez wykonawcęzamówienia. Tego sposobu zastrzeżenia określenia
poziomu ceny ofertowej za częśćprodukcyjnązamówienia Odwołujący zresztąnie
kwestionował. Podstawązarzutów odwołania jest wskazanie,że Odwołujący pomylił się,
wskazując w pkt 2 formularza ofertowego kwotęna poziomie nie odpowiadającym wymogom
SIWZ co do procentowej wysokości wskazanego wynagrodzenia za odbiór produkcyjny,
ponieważwłaściwa w tym względzie kwota został podana w pkt 4 formularza ofertowego.
Odwołujący próbował wywodzić,że Zamawiający w pkt 2 i 4 formularza ofertowego wymagał
podania ceny za ten sam zakres przedmiotowy zamówienia, stąd teżwłaściwa oczekiwana
przez Zamawiającego w SIWZ wartośćczęści produkcyjnej na określonym poziomie wartości
została wskazana przez Odwołującego omyłkowo w pkt 4 formularza ofertowego, zaśkwota
podana w pkt 2 tego formularza jest bez znaczenia, bowiem stanowi tylko różnicępomiędzy
całąwartościązamówienia (pkt 1 formularza), a wartościąwskazanąw pkt 4 formularza jako
wartośćpraw majątkowych, która to wartośćjest de facto wartościąodbioru produkcyjnego.
Taki sposób argumentacji ze strony Odwołującego nie był przekonujący dla Izby.
Zapisy wskazanego formularza ofertowego – zdaniem Izby – były czytelne i w sposób jasny
precyzowały różne elementy wyceny ofertowej, na które Zamawiający zwrócił w tym
formularzu szczególnąuwagę. Zamawiającego interesowało:
1) wskazanie całej ceny ofertowej (pkt 1),
2) z racji ustalonego sposobu płatności za realizacjęzamówienia - ceny za część
zamówienia dotyczącąodbioru produkcyjnego (pkt 2),
3) ceny jednostkowe (pkt 3,
4) jak i wycena majątkowych praw autorskich objętych niniejszym zamówieniem
(pkt 4).
Koniecznośćwyceny i wyodrębnienia wartości praw majątkowych nie była
kwestionowana na etapie postanowieńSIWZ przez Odwołującego, jak i przez innych
wykonawców w tym postępowaniu. Choćby z tych względów w formularzu ofertowym
najeżało wyróżnićtakże tęcenę– jak w toku rozprawy wskazał Zamawiający – wycenę
niezbędnądla niego ze względów księgowych. Wykonawca zatem miał obowiązek
zastosowaćsiędo tych wymogów SIWZ. Odwołujący zresztątak naprawdęnie kwestionował
zasadności wyceny praw majątkowych, wskazując,że w wartośćmajątkowych praw
autorskich jest de facto tożsama z wartościąwyceny za odbiór próbny. Odwołujący jednak,
formułując swojąofertękwoty w tych dwóch pozycjach – za prawa autorskie i odbiór
produkcyjny wskazał na różnym poziomie. Tym samym argumentacja Odwołującego jest
w tym zakresie niespójna. Jak wskazano powyżej tak treśćformularza ofertowego, łącznie
z jego stronągraficzną, jak i wyrażonątreścią, wskazywały na koniecznośćwyceny w tych
dwóch punktach (2 i 4) różnych elementów. Szczegółowe postanowienia SIWZ w tym
zakresie określająnatomiast co Zamawiający miał na myśli, wskazując w pkt 2 formularza
ofertowego na odbiór produkcyjny. Co do konieczności wyceny majątkowych praw autorskich
doświadczenieżyciowe i wiedza powszechna wskazujączym sąi jak należy rozumieć
majątkowe prawa autorskie. W normalnych warunkach obrotu gospodarczego i prawnego
przy dochowaniu należytej staranności, jaka jest wymagana w tego rodzaju stosunkach,
naturalnym powinna byćwiedza co definiuje to pojęcie.
Odbiór produkcyjny zdefiniowany w SIWZ przez Zamawiającego z pewnością
wskazywał na szerszy zakres tej części zamówienia – obok kosztów licencji na wymagane
programy Zamawiający wymagał tam wyceny także wyposażenia dodatkowego, takiego jak
terminale do kart i karty autoryzacyjne, wskazywał na koszt oprogramowania dodatkowego,
czy teżprace instalacyjne sprzętu i programów. Choćby te zapisy wskazująna to,że zakres
pojęcia majątkowych praw autorskich i zakres części odbioru produkcyjnego różniąsię,
choćby o dostarczanąw tym zakresie infrastrukturę. Tym samym nie można było w tym
zakresie mówićo takich zapisach SIWZ, które mogłyby wprowadzaćw błąd wykonawców, co
zresztązostało potwierdzone ofertach pozostałych, obok Odwołującego, wykonawców,
którzy wyceny pkt 2 dokonali w sposób prawidłowy.
Izba nie miała zatem w tym zakresie wątpliwości,że wycena dokonana przez
Odwołującego w pkt 2 formularza ofertowego nie spełniała wymogów SIWZ. Wycena tej
części na poziomie: 3 068 112,00 zł brutto z pewnościąnie stanowi maksymalnie 9%
wartości wyceny całości zamówienia (wartośćz poz. 1 formularza, tj. 3 338 284,18 zł brutto).
Kwota ta przekracza w sposób znaczący dopuszczalny przez Zamawiającego procentowy
poziom ceny całkowitej zaproponowanej przez wykonawcę. Powyższe wskazuje na
niezgodnośćtreści oferty Odwołującego z merytorycznymi wymogami SIWZ co do sposobu
realizacji zamówienia. Z tych teżwzględów słusznie oferta Odwołującego została odrzucona
przez Zamawiającego. Co prawda Zamawiający jako formalnoprawnąpodstawęodrzucenia
oferty wskazał art. 89 ust. 2 ustawy Pzp, nieobowiązujący jużprzepis, a powinien był
wskazaćart. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, to z przywołanych okoliczności faktycznych
i prawnych uzasadnienia odrzucenia tej oferty wynika, iżfaktycznie chodziło o podstawę
z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Powyższe zatem należy traktować- podobnie jak
w przypadku sformułowania zarzutów odwołania, gdzie także przywołano jako naruszenie
przez Zamawiającego art. 89 ust. 2 ustawy Pzp – jako omyłkępisarką.
W ocenie Izby powyższej niezgodności treści oferty Odwołującego z istotnymi –
merytorycznymi wymogami SIWZ nie można poprawićw trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp. Wskazany przepis zobowiązuje Zamawiającego do poprawienia oferty wykonawcy, jeśli
spełnione sąw tym względzie określone wymogi opisane w dyspozycji wskazanego
przepisu. Po pierwsze koniecznym jest stwierdzenie,że mamy do czynienia z omyłkowym,
tj. niezamierzonym działaniem ze strony wykonawcy, który doprowadził do popełnienia błędu
w ofercie, które to popełnienie błędu możemy stwierdzićw oparciu o samątreśćoferty. Po
drugie stwierdzony błąd w ofercie musi miećcharakter merytoryczny – powodujący
niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ. Po trzecie zaśpoprawienie tego nie może
spowodowaćistotnych zmian w treści oferty. Zdaniem Izby w przedmiotowej sprawie nie
możemy mówićo spełnieniu pierwszej z wymienionych przesłanek, tj. o omyłkowym
działaniu wykonawcy, które możliwe byłoby do naprawy bez udziału wykonawcy i składania
przez niego po upływie terminu do składania ofert odrębnego, a więc dodatkowego,
a zarazem odmiennego niżzłożone w treści oferty, oświadczenia woli. Słusznie wskazywał
Zamawiający,że chcąc dokonaćpoprawienia oferty Odwołującego musiałby uzyskaćod
niego dodatkowe oświadczenie woli i tym samym prowadzićz Odwołującym niedozwolone
negocjacje, co stanowiłoby naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W oparciu o treśćoferty
Odwołującego nie sposób bowiem stwierdzić, czy kwota w poz. 1 formularza ofertowego jest
prawidłowa, czy teżjest prawidłowa kwota z poz. 2 formularza. Czy w tym przypadku
należałoby dokonaćprzeliczenia procentowego kwoty z poz. 1 formularza, czy też
z poz. drugiej. Możliwym byłoby także przyjęcie,że kwota z pkt 2 formularza jest jeszcze
innąkwotą, która podlegałoby przeliczeniu w oparciu o całkowitąwartośćzamówienia
w oparciu o wartości procentowe mieszczące sięw przedziale od 0% do 9%. W takiej
sytuacji kolejna możliwością, którąmożna byłoby rozpatrywaćw tym przypadku, byłoby
także stwierdzenie,że kwota podana w pkt 4 formularza ofertowego równieżmogłaby mieć
znaczenia dla zakresu odbioru produkcyjnego (pkt 2), choćopis tych dwóch punktów
formularza (2 i 4) wskazuje na inny zakres merytoryczny wyceny. Słusznie – idąc za tokiem
rozumowania Zamawiającego – można byłoby także przypuszczać,że Odwołujący celowo
w pkt 2 wskazał kwotęniezgodnąz wymogiem wyceny w tym zakresie na poziomie 9%
maksymalnej ceny ofertowej. Biorąc pod uwagętak szeroki wachlarz możliwości popełniania
błędów w ofercie Odwołującego i koniecznośćustalania bezpośrednio z wykonawcąsposobu
i poziomu wyceny i ustalenia poszczególnych elementów cenowych, Izba stwierdziła
niedopuszczalnośćpoprawienia oferty Odwołującego. Poprawienie takiego rodzaju błędów
w ofercie – niezależnie od zamiarów wykonawcy, który ofertęsporządzał (błędnego
odczytania wymogów SIWZ, czy teżcelowego działania dla uzyskania zamówienia) –
prowadziłoby także do niedopuszczalnej istotnej zmiany treści oferty w zależności od wyboru
samego wykonawcy i jego nowego oświadczenia woli składanego w tym zakresie po upływie
terminu składania ofert.
Z powyższych względów niezasadny okazał siętakże zarzut naruszenia art. 87 ust. 1
ustawy Pzp przez Zamawiającego. Dodatkowo wskazaćtylko należy,że wskazany przepis
prawa daje Zamawiającemu możliwośćżądania od wykonawcy wyjaśnień, a nie nakłada na
niego takiego obowiązku, z tych teżwzględów nie można w tym zakresie wymagaćod
Zamawiającego takiego sposobu działania, tym bardziej jeśli powyższe prowadziłoby do
niedopuszczalnych negocjacji z wykonawcą.
Z tych teżwzględów Izba stwierdziła,że Zamawiający nie dopuścił sięnaruszenia
przepisów ustawy Pzp wskazanych w treści odwołania.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba uwzględniła dyspozycjęart. 192 ust. 9
oraz 10 ustawy Pzp, tj. orzekła w tym zakresie stosownie do wyniku postępowania,
obciążając tymi kosztami Odwołującego. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba
uwzględniła - stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego.
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
