rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-01-24
rok: 2012
data dokumentu: 2012-01-24
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 65/12
KIO 65/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2012 r.
przez wykonawcę: Covidien Polska Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym
przez
Samodzielny
Publiczny
Wojewódzki
Szpital
Zespolony
w Szczecinie
przy udziale wykonawcy: Drager Polska Sp. z o.o. w Bydgoszczy zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2012 r.
przez wykonawcę: Covidien Polska Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym
przez
Samodzielny
Publiczny
Wojewódzki
Szpital
Zespolony
w Szczecinie
przy udziale wykonawcy: Drager Polska Sp. z o.o. w Bydgoszczy zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Covidien Polska Sp. z o.o.
w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę:
Covidien Polska Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: Covidien Polska Sp. z o.o. w Warszawie na rzecz
Zamawiającego:
Samodzielnego
Publicznego
Wojewódzkiego
Szpitala
Zespolonego w Szczecinie kwotę3 444 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 65/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizacjęzadania: „Dostawa aparatury medycznej (specjalistyczny sprzęt medyczny)
dla zadania pod nazwą: Centrum Zabiegowe z zapleczem łóżkowym w Wojewódzkim
Szpitalu Zespolonym w Szczecinie” zostało wszczęte przez Samodzielny Publiczny
Wojewódzki Szpital Zespolony w Szczecinie, zwany dalej Zamawiającym. Ustalona
przez Zamawiającego wartośćzamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawąPzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2011/S 212-346269) w dniu 4 listopada 2011 r.
Pismem z dnia 29 grudnia 2011 r. Zamawiający przekazał Wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia informacjęo wyborze oferty najkorzystniejszej,
m.in. w ramach zadania czwartego.
W dniu 9 stycznia 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Covidien Polska Sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej
Odwołującym.
W dniu 12 stycznia 2011 r. wykonawca:
Drager Polska Sp. z o.o. w Bydgoszczy, zwany dalej
Przystępującym, doręczył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Biorąc pod uwagęwniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie będące
przedmiotem rozpoznania przez Izbę, zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, a także oświadczenia i argumentacjęstron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego zaprezentowane na piśmie oraz w toku rozprawy, skład orzekający Izby
ustalił następujące stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego.
Stanowisko Odwołującego:
Odwołanie zostało wniesione wobec dokonanej przez Zamawiającego czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w ramach zadania czwartego, a także wobec zaniechania
przez Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego. Odwołujący
twierdził, iżzaoferowany przez tegożWykonawcęrespirator nie spełnia wymogów
Zamawiającego opisanych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ),
co wynikaćmiało wprost z dokumentów złożonych przez Przystępującego. Zaistnienie
opisanego stanu faktycznego rodziło po stronie Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty
Przystępującego z uwagi na niezgodnośćjej treści z treściąSIWZ. Poprzez dokonanie
opisanych czynności, czy teżzaniechanie ich dokonania, Zamawiający w ocenie
Odwołującego naruszył art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania czwartego,
powtórzenia
czynności
badania
i
oceny
ofert,
odrzucenia
złożonej
przez Przystępującego oferty oraz wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Stanowisko Zamawiającego:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie na rozprawie przed Izbą. Wnosił on
o odrzucenie odwołania, ewentualnie o jego oddalenie. Twierdził, iżna podstawie
dokumentów mu złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia ustalił,że treść
oferty złożonej przez Przystępującego odpowiada treści SIWZ, stąd teżnie było powodów,
aby tęofertęodrzucić.
Stanowisko Przystępującego:
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie w zgłoszeniu przystąpienia
do postępowania odwoławczego oraz na rozprawie przed Izbą. Popierał on w całości
stanowisko Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego,
na
podstawie
zebranego
materiału
dowodowego
w
sprawie,
z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iżspełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W szczególności Izba uznała, iżnie było podstaw ku temu, aby uznać,że odwołanie zostało
wniesione przez podmiot nieuprawniony, o co wnioskował Zamawiający oraz Przystępujący.
W ocenie Izby, z treści załączonego do odwołania pełnomocnictwa z dnia 3 stycznia 2012 r.
udzielonego radcy prawnemu, który podpisał odwołanie w imieniu Odwołującego, wynika
jednoznacznie,że zostało ono udzielone temu właśnie radcy prawnemu, a także co ważne,że pełnomocnictwa tego udzielił Odwołujący. Zostało ono podpisane przez dwóch członków
zarządu Odwołującego, a zatem zgodnie z zasadami reprezentacji tego Wykonawcy
ujawnionymi w załączonym do odwołania odpisie z KRS. Ponadto Izba uznała, iżtreśćtego
dokumentu
nie
pozostawia
wątpliwości,że
upoważnia
ono
do
działania
w imieniu Odwołującego. Obejmuje ono zastępowanie Odwołującego w postępowaniu
przed
Krajową
Izbą
Odwoławczą
w
sprawie
postępowania
prowadzonego
przez Zamawiającego, w którym wniesione zostało odwołanie. Dlatego też, w ocenie składu
orzekającego, odwołanie nie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 1
pkt 2) ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła,że Odwołującemu, wświetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyćw poczet materiału dowodowego dokumentacjępostępowania
o udzielenie zamówienia przekazanąprzez Zamawiającego, a także pozostałe dokumenty
złożone wraz z odwołaniem oraz w toku rozprawy przez Przystępującego.
Izba
odmówiła
przeprowadzenia
wnioskowanych
przez
Odwołującego
dowodów
z prezentacji symulatora respiratora Evita XL oraz z opinii biegłego z zakresu
rzeczoznawstwa urządzeńmedycznych, obu na okolicznośćustalenia, czy powołany
respirator posiada funkcjonalności, których brak zarzucał mu Odwołujący. W ocenie składu
orzekającego przeprowadzenie wnioskowanych dowodów byłoby bezprzedmiotowe
i prowadziłoby jedynie do zwłoki w postępowaniu. Izba ustaliła bowiem w szczególności,
co zostanie omówione poniżej,że Odwołujący w sposób niewłaściwy interpretował zapisy
pkt XIII.6 i 8 załącznika nr 2.4 do SIWZ wywodząc z nich skonstruowanie
przez Zamawiającego wymogów odnoszących siędo respiratora i zarzucając ich
niespełnienie przez respirator Przystępującego, podczas gdy z powołanych zapisów SIWZ
takie wymogi nie wynikają. Niezależnie od powyższego Izba uwzględniła w tym miejscu
stanowisko Przystępującego, a zatem podmiotu z którego strony internetowej został pobrany
powołany symulator, zgodnie z którym symulator ten, jako wersja demonstracyjna,
nie jest wyposażony w każdąz oferowanych Zamawiającemu funkcjonalności. Istotnąbyła
także okoliczność, iżzgodnie z oświadczeniem Odwołującego powołany symulator
ma jedynie angielski interfejs, stąd teżz uwagi na obowiązek prowadzenia rozprawy oraz
przedstawiania wszystkich dowodów w języku polskim ustanowiony w § 19 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania
przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 48 poz. 280) oraz treśćwniosku dowodowego
zgłoszonego przez Odwołującego, dowód taki nie mógłby byćprzed Izbąbyć
przeprowadzony.
Mając na celu ocenęzasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,że Zamawiający w załączniku nr 2.4 do SIWZ zawarł szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia w zadaniu czwartym. Każdy z Wykonawców, składających ofertęw tym zadaniu
był zobowiązany zgodnie z pkt V.4 SIWZ załączyćdo niej wypełniony załącznik nr 2.4,
a ponadto „dokumenty opisujące przedmiot zamówienia (np. kopie stron katalogowych,
foldery, prospekty) sporządzone w języku polskim”. W treści samego załącznika nr 2.4
Zamawiający
wymagał,
aby
oferowany
mu
respirator
charakteryzował
się
m.in. następującymi cechami: „XI. Alarmy (...) 13 Niskiej objętości oddechowej. Respirator
musi informować obsługę o niskiej objętości oddechowej. Wymagany jest alarm dźwiękowy
i wizualny (...) XIII. Pozostałe (...) 6. Automatyczna aktualizacja pomiarów podatności
i oporów (oprogramowanie LSF) w trybie z dążeniem do minimalnego punktu pracy
lub wentylacji wspomaganej proporcjonalnie (...) 8. Możliwość wspomagania oddechu
spontanicznego ciśnieniem PSV na obu poziomach ciśnienia przy BIPAP, BILEVEL, APRV
lub automatyczne ustawianie czasu niskiego ciśnienie przy APRV lub automatyczne
ustawianie czasu niskiego ciśnienie przy APRV.”
Przed upływem terminu składania ofert dwóch Wykonawców (Odwołujący i Przystępujący)
złożyło Zamawiającemu swoje oferty w ramach zadania czwartego.
W toku postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający pismem z dnia 20 grudnia
2011 r. wezwał Przystępującego do udzielenia wyjaśnieńodnoszących siędo treści złożonej
przez niego oferty, m.in. w zakresie treści uzupełnionego załącznika nr 2.4 do SIWZ
w pkt XI.13 i XIII.8. Przystępujący w piśmie z dnia 22 grudnia 2011 r. zawarłżądane
wyjaśnienia, załączając dokumenty mające jej potwierdzać.
Zamawiający, pismem z dnia 29 grudnia 2011 r. poinformował Wykonawców biorących
udział
w
postępowaniu
o
wyborze
oferty
złożonej
przez
Przystępującego,
jako najkorzystniejszej.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie, które Izba, kierując sięprzepisem
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,
doszedł do przekonania, iżsformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdująoparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący twierdził, iżzaoferowany przez Przystępującego respirator nie spełnia wymogów
Zamawiającego opisanych w pkt XI.13, XIII.6 i 8 załącznika nr 2.4 do SIWZ. W jego ocenie
niezgodnośćta wynikała wprost z dokumentów złożonych przez tegożWykonawcę.
Zaistnienie powołanych okoliczności, w ocenie Odwołującego, rodziło po stronie
Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, czego ten zaniechał. Jako konsekwencjętak postawionych
zarzutów, Odwołujący podnosił,że Zamawiający naruszył ponadto art. 7 ust. 1 i 3
oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Wświetle treści odwołania, w obliczu niepotwierdzenia się
słuszności zarzutów naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy,
Izba uznała,że nie zostały równieżnaruszone pozostałe przywołane przez Odwołującego
przepisy.
Izba uznała za zbyt daleko idące stanowisko wyrażone przez Zamawiającego
oraz Przystępującego, zgodnie z którym odwołanie powinno podlegaćoddaleniu jedynie
z uwagi na fakt, iżOdwołujący nie zarzucał Zamawiającemu zaniechania wykluczenia
Przystępującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. W ocenie składu orzekającego odwołanie powinno bowiem,
w tym konkretnym stanie faktycznym, zostaćrozpoznane merytorycznie, a tym samym
powinny zostaćocenione działania Zamawiającego w kontekście zarzutów w odwołaniu
sformułowanych.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu niedostrzeżenie niezgodności oferty złożonej
przez Przystępującego w zakresie wymogów opisanych w pkt XI.13, XIII.6 i 8 załącznika
nr 2.4 do SIWZ.
W pierwszej kolejności Odwołujący twierdził, iżoferowany przez Przystępującego respirator
Evita XL nie posiada alarmu niskiej objętości oddechowej. Izba na podstawie
przedstawionego jej materiału dowodowego uznała, iżzarzut ten nie potwierdził się.
Odwołujący
twierdził,
iż
wskazany
przez
Przystępującego
w
treści
wyjaśnień
z dnia 22 grudnia 2012 r. alarm opisany na 223 stronie instrukcji obsługi respiratora Evita XL,
zwanej dalej instrukcją(załączonej w całości do oferty złożonej Zamawiającemu), nie ma
nic wspólnego z pomiarem objętości oddechowej. Wywodził, iżalarm ten jest aktywny
jedynie w jednym specyficznym trybie wentylacji i został opisany na stronie 174 instrukcji
hasłem „Niestała objętość, limit ciśnienia!!”. Nie wskazał jednak z jakiego zapisu SIWZ
wynikaćmiałoby, aby każdy z wymaganych przez Zamawiającego alarmów funkcjonować
miał w każdym z trybów pracy oferowanego przez Wykonawcęrespiratora. Dlatego teżIzba
uznała, iżokolicznośćta nie może zostaćuznana za istotnądla oceny prawidłowości oferty
złożonej przez Przystępującego. Z tych samych względów, w taki sam sposób, Izba oceniła
twierdzenia Odwołującego zgodnie z którymi alarm opisany na stronie 223 instrukcji
jest alarmem powiązanym z nastawionąobjętościąVT, która możliwa jest do ustawienia
jedynie w dwóch trybach wentylacji. Na marginesie należy zauważyć,że teza ta nie została
przez Odwołującego poparta odwołaniem sięchociażby do treści instrukcji. Opierał on swoje
twierdzenia równieżna treści załączonej do odwołania ulotki informującej o parametrach
respiratora Evita XL. Brak na niej jednak informacji o wersji oprogramowania, w jakązostał
wyposażony respirator tam opisany. Nie można zatem rzetelnie odnosićsiędo treści tejże
ulotki i w oparciu o niąrozstrzygaćo zasadności zarzutów. Istotnąbyła równieżokoliczność
podnoszona przez Przystępującego, iżulotka ze swej natury jest opracowaniem o ogólnym
charakterze, zaśinstrukcja stanowi o wiele bogatszeźródło informacji o produkcie,
aniżeli dwustronicowa ulotka.
Zgodnie z treściąinstrukcji na stronie 223 respirator jest wyposażony w alarm w dolnej
granicy alarmowej w zakresie monitorowania objętości. Zgodnie ze znajdującym siętam
opisem występujęon „jeżeli nie dostarczono wartości oddechowej VT (której wartość
jest skojarzona z ustawioną wartością VT)”. Zgodnie z treściąodwołania skrót VT oznacza
właśnie objętośćoddechową. Stąd też, Izba uznała, iżOdwołujący nie udowodnił,że przywołana treśćstrony 223 instrukcji nie koresponduje z wymogiem ustanowionym
w pkt XI.13 załącznika nr 2.4 do SIWZ.
Odwołujący twierdził ponadto,że respirator Evita XL nie wykorzystuje pomiarów podatności
i oporów w trybie PPS, bowiem przy zmianie mechaniki oddechowej płuc, nie zmieni onżadnych parametrów wspomagania. Ponadto nie będzie on odzwierciedlaćrzeczywistego
stanu pacjenta, z uwagi na fakt, iżdokonywane przez niego pomiary sąniewiarygodne,
o czym, zdaniem Odwołującego, znajdowała sięinformacja w samej instrukcji na stronie 221.
Jak przyznał Odwołujący w toku rozprawy przed Izbą, automatyczna aktualizacja pomiarów
podatności i oporów służyćmoże automatycznej zmianie ustawieńrespiratora
lub teżwytworzeniu informacji dla lekarza, iżten powinien takie ustawienia respiratora
zmienić. Nie wskazał jednak zapisów SIWZ, z którego wynikaćmiało, aby automatycznie
aktualizowane pomiary powołanych parametrów służyćmiały pierwszemu z celów
przywołanych powyżej. Nie wskazał również, iżz któregokolwiek zapisu SIWZ wynikał
obowiązek dokonywania przez respirator tychże pomiarów z dokładnościąwiększą,
aniżeli ta która została dopuszczona na stronie 220 i 221 instrukcji. Odnosząc się
do przedstawionego przez Odwołującego tłumaczenia jednego zdania wyjętego z całego
folderu opatrzonego tytułem „Evita Series Option ATC AND PPS” i sporządzonego w języku
angielskim, Izba uznała tak przedstawiony dowód, z uwagi na jego fragmentaryczny
charakter, za mało wiarygodny i nie pozwalający ocenićgo, jako mogący przesądzać
o słuszności podnoszonego zarzutu. Biorąc powyższe pod uwagęIzba stwierdziła,
iżOdwołujący oczekiwał od Zamawiającego, aby ten weryfikował przedłożone mu oferty
pod kątem wymagań, które nie zostały w SIWZ zawarte (w szczególności w pkt XIII.6).
Dlatego teżtak postawiony zarzut został oceniony jako nie zasługujący na uwzględnienie.
Ostatnim zapisem, którego w ocenie Odwołującego nie spełniaćmiała oferta
Przystępującego był pkt XIII.8 załącznika nr 2.4 do SIWZ. Zgodnie z ofertąPrzystępującego
oferowany przez niego respirator zapewniał automatyczne ustawianie czasu niskiego
ciśnienia przy APRV. Odwołujący twierdził, iżdla zapewnienia tej funkcjonalności wymagane
jest specjalistyczne oprogramowanie, zaśz materiałów opisujących respirator oferowany
przez Przystępującego nie wynika, aby był on w takie oprogramowanie wyposażony.
Ponadto powołując sięna treśćinstrukcji ze strony 80 twierdził on, iżparametr ten
jest ustawiany manualnie. W tym zakresie Izba uznała zasadnośćtwierdzeń
Przystępującego, iżZamawiający nie zdefiniował wżaden sposób pojęcia automatyzmu
w powołanym zapisie załącznika nr 2.4 do SIWZ. Odwołujący równieżtakich zapisów
nie wskazał. Dlatego teżuznaćmożna, iżopisana na stronie 37 instrukcji funkcja I:E,
jako dostępna równieżprzy APRV, spełnia tak niedoprecyzowany wymóg automatyczności
wpisanej w pkt XIII.8. Kierując siętym przekonaniem Izba oddaliła równieżten zarzut.
Na marginesie wskazaćnależy, iżzgodnie z oświadczeniem Przystępującego oferował on
Zamawiającemu respirator w wersji oprogramowania 7.2n, podczas gdy do oferty,
jak teżi do wyjaśnieńz dnia 22 grudnia 2011 r., załączył instrukcjęopisującąrespirator
wyposażony w wersjęoprogramowania 7.0n. Zgodnie z jego oświadczeniem wersja 7.2n
posiada wszystkie funkcjonalności uwidocznione w instrukcji dla wersji 7.0n. Okolicznośćta
nie była kwestionowana przez Odwołującego, co więcej jako dowody na poparcie
podnoszonych przez siebie zarzutów przedstawiał on kopie stron instrukcji dla wersji 7.0n,
jako dokumenty opisujące oferowany przez Przystępującego respirator. Stąd teżIzba uznała
tęokolicznośćza bezsporną, a jakoże nie była ona podnoszona w odwołaniu,
także jako nie podlegającąjej rozpoznaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła
w szczególności § 3 pkt 2 powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony zalicza w poczet kosztów postępowania w wysokości określonej na podstawie
rachunków przedłożonych do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Covidien Polska Sp. z o.o.
w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę:
Covidien Polska Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: Covidien Polska Sp. z o.o. w Warszawie na rzecz
Zamawiającego:
Samodzielnego
Publicznego
Wojewódzkiego
Szpitala
Zespolonego w Szczecinie kwotę3 444 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 65/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizacjęzadania: „Dostawa aparatury medycznej (specjalistyczny sprzęt medyczny)
dla zadania pod nazwą: Centrum Zabiegowe z zapleczem łóżkowym w Wojewódzkim
Szpitalu Zespolonym w Szczecinie” zostało wszczęte przez Samodzielny Publiczny
Wojewódzki Szpital Zespolony w Szczecinie, zwany dalej Zamawiającym. Ustalona
przez Zamawiającego wartośćzamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawąPzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2011/S 212-346269) w dniu 4 listopada 2011 r.
Pismem z dnia 29 grudnia 2011 r. Zamawiający przekazał Wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia informacjęo wyborze oferty najkorzystniejszej,
m.in. w ramach zadania czwartego.
W dniu 9 stycznia 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Covidien Polska Sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej
Odwołującym.
W dniu 12 stycznia 2011 r. wykonawca:
Drager Polska Sp. z o.o. w Bydgoszczy, zwany dalej
Przystępującym, doręczył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Biorąc pod uwagęwniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie będące
przedmiotem rozpoznania przez Izbę, zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, a także oświadczenia i argumentacjęstron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego zaprezentowane na piśmie oraz w toku rozprawy, skład orzekający Izby
ustalił następujące stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego.
Stanowisko Odwołującego:
Odwołanie zostało wniesione wobec dokonanej przez Zamawiającego czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w ramach zadania czwartego, a także wobec zaniechania
przez Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego. Odwołujący
twierdził, iżzaoferowany przez tegożWykonawcęrespirator nie spełnia wymogów
Zamawiającego opisanych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ),
co wynikaćmiało wprost z dokumentów złożonych przez Przystępującego. Zaistnienie
opisanego stanu faktycznego rodziło po stronie Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty
Przystępującego z uwagi na niezgodnośćjej treści z treściąSIWZ. Poprzez dokonanie
opisanych czynności, czy teżzaniechanie ich dokonania, Zamawiający w ocenie
Odwołującego naruszył art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania czwartego,
powtórzenia
czynności
badania
i
oceny
ofert,
odrzucenia
złożonej
przez Przystępującego oferty oraz wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Stanowisko Zamawiającego:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie na rozprawie przed Izbą. Wnosił on
o odrzucenie odwołania, ewentualnie o jego oddalenie. Twierdził, iżna podstawie
dokumentów mu złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia ustalił,że treść
oferty złożonej przez Przystępującego odpowiada treści SIWZ, stąd teżnie było powodów,
aby tęofertęodrzucić.
Stanowisko Przystępującego:
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie w zgłoszeniu przystąpienia
do postępowania odwoławczego oraz na rozprawie przed Izbą. Popierał on w całości
stanowisko Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego,
na
podstawie
zebranego
materiału
dowodowego
w
sprawie,
z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iżspełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W szczególności Izba uznała, iżnie było podstaw ku temu, aby uznać,że odwołanie zostało
wniesione przez podmiot nieuprawniony, o co wnioskował Zamawiający oraz Przystępujący.
W ocenie Izby, z treści załączonego do odwołania pełnomocnictwa z dnia 3 stycznia 2012 r.
udzielonego radcy prawnemu, który podpisał odwołanie w imieniu Odwołującego, wynika
jednoznacznie,że zostało ono udzielone temu właśnie radcy prawnemu, a także co ważne,że pełnomocnictwa tego udzielił Odwołujący. Zostało ono podpisane przez dwóch członków
zarządu Odwołującego, a zatem zgodnie z zasadami reprezentacji tego Wykonawcy
ujawnionymi w załączonym do odwołania odpisie z KRS. Ponadto Izba uznała, iżtreśćtego
dokumentu
nie
pozostawia
wątpliwości,że
upoważnia
ono
do
działania
w imieniu Odwołującego. Obejmuje ono zastępowanie Odwołującego w postępowaniu
przed
Krajową
Izbą
Odwoławczą
w
sprawie
postępowania
prowadzonego
przez Zamawiającego, w którym wniesione zostało odwołanie. Dlatego też, w ocenie składu
orzekającego, odwołanie nie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 1
pkt 2) ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła,że Odwołującemu, wświetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyćw poczet materiału dowodowego dokumentacjępostępowania
o udzielenie zamówienia przekazanąprzez Zamawiającego, a także pozostałe dokumenty
złożone wraz z odwołaniem oraz w toku rozprawy przez Przystępującego.
Izba
odmówiła
przeprowadzenia
wnioskowanych
przez
Odwołującego
dowodów
z prezentacji symulatora respiratora Evita XL oraz z opinii biegłego z zakresu
rzeczoznawstwa urządzeńmedycznych, obu na okolicznośćustalenia, czy powołany
respirator posiada funkcjonalności, których brak zarzucał mu Odwołujący. W ocenie składu
orzekającego przeprowadzenie wnioskowanych dowodów byłoby bezprzedmiotowe
i prowadziłoby jedynie do zwłoki w postępowaniu. Izba ustaliła bowiem w szczególności,
co zostanie omówione poniżej,że Odwołujący w sposób niewłaściwy interpretował zapisy
pkt XIII.6 i 8 załącznika nr 2.4 do SIWZ wywodząc z nich skonstruowanie
przez Zamawiającego wymogów odnoszących siędo respiratora i zarzucając ich
niespełnienie przez respirator Przystępującego, podczas gdy z powołanych zapisów SIWZ
takie wymogi nie wynikają. Niezależnie od powyższego Izba uwzględniła w tym miejscu
stanowisko Przystępującego, a zatem podmiotu z którego strony internetowej został pobrany
powołany symulator, zgodnie z którym symulator ten, jako wersja demonstracyjna,
nie jest wyposażony w każdąz oferowanych Zamawiającemu funkcjonalności. Istotnąbyła
także okoliczność, iżzgodnie z oświadczeniem Odwołującego powołany symulator
ma jedynie angielski interfejs, stąd teżz uwagi na obowiązek prowadzenia rozprawy oraz
przedstawiania wszystkich dowodów w języku polskim ustanowiony w § 19 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania
przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 48 poz. 280) oraz treśćwniosku dowodowego
zgłoszonego przez Odwołującego, dowód taki nie mógłby byćprzed Izbąbyć
przeprowadzony.
Mając na celu ocenęzasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,że Zamawiający w załączniku nr 2.4 do SIWZ zawarł szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia w zadaniu czwartym. Każdy z Wykonawców, składających ofertęw tym zadaniu
był zobowiązany zgodnie z pkt V.4 SIWZ załączyćdo niej wypełniony załącznik nr 2.4,
a ponadto „dokumenty opisujące przedmiot zamówienia (np. kopie stron katalogowych,
foldery, prospekty) sporządzone w języku polskim”. W treści samego załącznika nr 2.4
Zamawiający
wymagał,
aby
oferowany
mu
respirator
charakteryzował
się
m.in. następującymi cechami: „XI. Alarmy (...) 13 Niskiej objętości oddechowej. Respirator
musi informować obsługę o niskiej objętości oddechowej. Wymagany jest alarm dźwiękowy
i wizualny (...) XIII. Pozostałe (...) 6. Automatyczna aktualizacja pomiarów podatności
i oporów (oprogramowanie LSF) w trybie z dążeniem do minimalnego punktu pracy
lub wentylacji wspomaganej proporcjonalnie (...) 8. Możliwość wspomagania oddechu
spontanicznego ciśnieniem PSV na obu poziomach ciśnienia przy BIPAP, BILEVEL, APRV
lub automatyczne ustawianie czasu niskiego ciśnienie przy APRV lub automatyczne
ustawianie czasu niskiego ciśnienie przy APRV.”
Przed upływem terminu składania ofert dwóch Wykonawców (Odwołujący i Przystępujący)
złożyło Zamawiającemu swoje oferty w ramach zadania czwartego.
W toku postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający pismem z dnia 20 grudnia
2011 r. wezwał Przystępującego do udzielenia wyjaśnieńodnoszących siędo treści złożonej
przez niego oferty, m.in. w zakresie treści uzupełnionego załącznika nr 2.4 do SIWZ
w pkt XI.13 i XIII.8. Przystępujący w piśmie z dnia 22 grudnia 2011 r. zawarłżądane
wyjaśnienia, załączając dokumenty mające jej potwierdzać.
Zamawiający, pismem z dnia 29 grudnia 2011 r. poinformował Wykonawców biorących
udział
w
postępowaniu
o
wyborze
oferty
złożonej
przez
Przystępującego,
jako najkorzystniejszej.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie, które Izba, kierując sięprzepisem
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,
doszedł do przekonania, iżsformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdująoparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący twierdził, iżzaoferowany przez Przystępującego respirator nie spełnia wymogów
Zamawiającego opisanych w pkt XI.13, XIII.6 i 8 załącznika nr 2.4 do SIWZ. W jego ocenie
niezgodnośćta wynikała wprost z dokumentów złożonych przez tegożWykonawcę.
Zaistnienie powołanych okoliczności, w ocenie Odwołującego, rodziło po stronie
Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, czego ten zaniechał. Jako konsekwencjętak postawionych
zarzutów, Odwołujący podnosił,że Zamawiający naruszył ponadto art. 7 ust. 1 i 3
oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Wświetle treści odwołania, w obliczu niepotwierdzenia się
słuszności zarzutów naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy,
Izba uznała,że nie zostały równieżnaruszone pozostałe przywołane przez Odwołującego
przepisy.
Izba uznała za zbyt daleko idące stanowisko wyrażone przez Zamawiającego
oraz Przystępującego, zgodnie z którym odwołanie powinno podlegaćoddaleniu jedynie
z uwagi na fakt, iżOdwołujący nie zarzucał Zamawiającemu zaniechania wykluczenia
Przystępującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. W ocenie składu orzekającego odwołanie powinno bowiem,
w tym konkretnym stanie faktycznym, zostaćrozpoznane merytorycznie, a tym samym
powinny zostaćocenione działania Zamawiającego w kontekście zarzutów w odwołaniu
sformułowanych.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu niedostrzeżenie niezgodności oferty złożonej
przez Przystępującego w zakresie wymogów opisanych w pkt XI.13, XIII.6 i 8 załącznika
nr 2.4 do SIWZ.
W pierwszej kolejności Odwołujący twierdził, iżoferowany przez Przystępującego respirator
Evita XL nie posiada alarmu niskiej objętości oddechowej. Izba na podstawie
przedstawionego jej materiału dowodowego uznała, iżzarzut ten nie potwierdził się.
Odwołujący
twierdził,
iż
wskazany
przez
Przystępującego
w
treści
wyjaśnień
z dnia 22 grudnia 2012 r. alarm opisany na 223 stronie instrukcji obsługi respiratora Evita XL,
zwanej dalej instrukcją(załączonej w całości do oferty złożonej Zamawiającemu), nie ma
nic wspólnego z pomiarem objętości oddechowej. Wywodził, iżalarm ten jest aktywny
jedynie w jednym specyficznym trybie wentylacji i został opisany na stronie 174 instrukcji
hasłem „Niestała objętość, limit ciśnienia!!”. Nie wskazał jednak z jakiego zapisu SIWZ
wynikaćmiałoby, aby każdy z wymaganych przez Zamawiającego alarmów funkcjonować
miał w każdym z trybów pracy oferowanego przez Wykonawcęrespiratora. Dlatego teżIzba
uznała, iżokolicznośćta nie może zostaćuznana za istotnądla oceny prawidłowości oferty
złożonej przez Przystępującego. Z tych samych względów, w taki sam sposób, Izba oceniła
twierdzenia Odwołującego zgodnie z którymi alarm opisany na stronie 223 instrukcji
jest alarmem powiązanym z nastawionąobjętościąVT, która możliwa jest do ustawienia
jedynie w dwóch trybach wentylacji. Na marginesie należy zauważyć,że teza ta nie została
przez Odwołującego poparta odwołaniem sięchociażby do treści instrukcji. Opierał on swoje
twierdzenia równieżna treści załączonej do odwołania ulotki informującej o parametrach
respiratora Evita XL. Brak na niej jednak informacji o wersji oprogramowania, w jakązostał
wyposażony respirator tam opisany. Nie można zatem rzetelnie odnosićsiędo treści tejże
ulotki i w oparciu o niąrozstrzygaćo zasadności zarzutów. Istotnąbyła równieżokoliczność
podnoszona przez Przystępującego, iżulotka ze swej natury jest opracowaniem o ogólnym
charakterze, zaśinstrukcja stanowi o wiele bogatszeźródło informacji o produkcie,
aniżeli dwustronicowa ulotka.
Zgodnie z treściąinstrukcji na stronie 223 respirator jest wyposażony w alarm w dolnej
granicy alarmowej w zakresie monitorowania objętości. Zgodnie ze znajdującym siętam
opisem występujęon „jeżeli nie dostarczono wartości oddechowej VT (której wartość
jest skojarzona z ustawioną wartością VT)”. Zgodnie z treściąodwołania skrót VT oznacza
właśnie objętośćoddechową. Stąd też, Izba uznała, iżOdwołujący nie udowodnił,że przywołana treśćstrony 223 instrukcji nie koresponduje z wymogiem ustanowionym
w pkt XI.13 załącznika nr 2.4 do SIWZ.
Odwołujący twierdził ponadto,że respirator Evita XL nie wykorzystuje pomiarów podatności
i oporów w trybie PPS, bowiem przy zmianie mechaniki oddechowej płuc, nie zmieni onżadnych parametrów wspomagania. Ponadto nie będzie on odzwierciedlaćrzeczywistego
stanu pacjenta, z uwagi na fakt, iżdokonywane przez niego pomiary sąniewiarygodne,
o czym, zdaniem Odwołującego, znajdowała sięinformacja w samej instrukcji na stronie 221.
Jak przyznał Odwołujący w toku rozprawy przed Izbą, automatyczna aktualizacja pomiarów
podatności i oporów służyćmoże automatycznej zmianie ustawieńrespiratora
lub teżwytworzeniu informacji dla lekarza, iżten powinien takie ustawienia respiratora
zmienić. Nie wskazał jednak zapisów SIWZ, z którego wynikaćmiało, aby automatycznie
aktualizowane pomiary powołanych parametrów służyćmiały pierwszemu z celów
przywołanych powyżej. Nie wskazał również, iżz któregokolwiek zapisu SIWZ wynikał
obowiązek dokonywania przez respirator tychże pomiarów z dokładnościąwiększą,
aniżeli ta która została dopuszczona na stronie 220 i 221 instrukcji. Odnosząc się
do przedstawionego przez Odwołującego tłumaczenia jednego zdania wyjętego z całego
folderu opatrzonego tytułem „Evita Series Option ATC AND PPS” i sporządzonego w języku
angielskim, Izba uznała tak przedstawiony dowód, z uwagi na jego fragmentaryczny
charakter, za mało wiarygodny i nie pozwalający ocenićgo, jako mogący przesądzać
o słuszności podnoszonego zarzutu. Biorąc powyższe pod uwagęIzba stwierdziła,
iżOdwołujący oczekiwał od Zamawiającego, aby ten weryfikował przedłożone mu oferty
pod kątem wymagań, które nie zostały w SIWZ zawarte (w szczególności w pkt XIII.6).
Dlatego teżtak postawiony zarzut został oceniony jako nie zasługujący na uwzględnienie.
Ostatnim zapisem, którego w ocenie Odwołującego nie spełniaćmiała oferta
Przystępującego był pkt XIII.8 załącznika nr 2.4 do SIWZ. Zgodnie z ofertąPrzystępującego
oferowany przez niego respirator zapewniał automatyczne ustawianie czasu niskiego
ciśnienia przy APRV. Odwołujący twierdził, iżdla zapewnienia tej funkcjonalności wymagane
jest specjalistyczne oprogramowanie, zaśz materiałów opisujących respirator oferowany
przez Przystępującego nie wynika, aby był on w takie oprogramowanie wyposażony.
Ponadto powołując sięna treśćinstrukcji ze strony 80 twierdził on, iżparametr ten
jest ustawiany manualnie. W tym zakresie Izba uznała zasadnośćtwierdzeń
Przystępującego, iżZamawiający nie zdefiniował wżaden sposób pojęcia automatyzmu
w powołanym zapisie załącznika nr 2.4 do SIWZ. Odwołujący równieżtakich zapisów
nie wskazał. Dlatego teżuznaćmożna, iżopisana na stronie 37 instrukcji funkcja I:E,
jako dostępna równieżprzy APRV, spełnia tak niedoprecyzowany wymóg automatyczności
wpisanej w pkt XIII.8. Kierując siętym przekonaniem Izba oddaliła równieżten zarzut.
Na marginesie wskazaćnależy, iżzgodnie z oświadczeniem Przystępującego oferował on
Zamawiającemu respirator w wersji oprogramowania 7.2n, podczas gdy do oferty,
jak teżi do wyjaśnieńz dnia 22 grudnia 2011 r., załączył instrukcjęopisującąrespirator
wyposażony w wersjęoprogramowania 7.0n. Zgodnie z jego oświadczeniem wersja 7.2n
posiada wszystkie funkcjonalności uwidocznione w instrukcji dla wersji 7.0n. Okolicznośćta
nie była kwestionowana przez Odwołującego, co więcej jako dowody na poparcie
podnoszonych przez siebie zarzutów przedstawiał on kopie stron instrukcji dla wersji 7.0n,
jako dokumenty opisujące oferowany przez Przystępującego respirator. Stąd teżIzba uznała
tęokolicznośćza bezsporną, a jakoże nie była ona podnoszona w odwołaniu,
także jako nie podlegającąjej rozpoznaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła
w szczególności § 3 pkt 2 powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony zalicza w poczet kosztów postępowania w wysokości określonej na podstawie
rachunków przedłożonych do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
