rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-01-24
rok: 2012

Powiązane tematy:

• kara umowna

sygnatury akt.:

KIO 77/12

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 stycznia 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie publiczne Molewski spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chodeczy, ul. Kaliska 11,
Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe
„HYDROBUD”
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Kazimierzu Biskupim, Kamienica 47, PROFITECT
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łasku, ul. Lutomierska 8 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wodociągi Miejskie w Radomiu spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu, ul. Filtrowa 4

przy udziale zgłaszających swoje przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum Firm IDS-BUD spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 136 i SACK INVENT
POLAND spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Buska
24 do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 77/12 po stronie zamawiającego,

orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie
ubiegających
się
o
zamówienie
publiczne
Molewski
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Chodeczy, ul. Kaliska 11, Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „HYDROBUD” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Kazimierzu
Biskupim,
Kamienica
47,
PROFITECT
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łasku, ul. Lutomierska 8, dokonanie poprawienia w
ofercie odwołującego siękonsorcjum omyłek : w poz. 80 wypełnionego przedmiaru robót dla
zadania 5.6d str. 84 oferty poprzez zastąpienie cyfr „508x11” cyframi „315x18,7” oraz w
załączniku nr 2 do siwz – załącznik do oferty w opisie klauzuli 8.7 kara za zwłokępoprzez

zastąpienie słowa „opóźnienia” słowem „zwłoki” oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert z udziałem oferty odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Wodociągi Miejskie w Radomiu spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu, ul. Filtrowa 4 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców wspólnie
ubiegających
się
o
zamówienie
publiczne
Molewski
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Chodeczy, ul. Kaliska 11, Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „HYDROBUD” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Kazimierzu
Biskupim,
Kamienica
47,
PROFITECT
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łasku, ul. Lutomierska 8 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Wodociągów Miejskich w Radomiu spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu, ul. Filtrowa 4 na rzecz Molewski spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chodeczy, ul. Kaliska 11,
Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe
„HYDROBUD”
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Kazimierzu Biskupim, Kamienica 47, PROFITECT
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łasku, ul. Lutomierska 8 i
ENERGOPOL-POŁUDNIE Spółka Akcyjna z siedzibą w Sosnowcu, ul. Jedności 2 kwotę
20 000zł. 00 gr. (słownie dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759że zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.

Przewodniczący: ……………

Sygn. akt: KIO 77/12

Uzasadnienie

Postępowanie o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego na budowę,
rozbudowę, modernizacjęi przebudowęsieci wodociągowej oraz kanalizacji sanitarnej w
wybranych rejonach i ulicach Radomia zostało wszczęte przez zamawiającego Wodociągi
Miejskie w Radomiu spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Radomiu, ul.
Filtrowa 4 ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej opublikowanym także w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 września 2011r. za numerem 2011/S 188-
306941.
W dniu 3 stycznia 2012r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania
i wyborze oferty najkorzystniejszej tj. oferty Konsorcjum Firm IDS-BUD spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąz siedzibąw Warszawie, Al. Jerozolimskie 136 i SACK INVENT
POLAND spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Warszawie, ul. Buska 24
oraz m. in. o odrzuceniu ofert Molewski spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibą
w Chodeczy, ul. Kaliska 11, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „HYDROBUD” spółka z
ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Kazimierzu Biskupim, Kamienica 47,
PROFITECT spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Łasku, ul. Lutomierska 8
i ENERGOPOL-POŁUDNIE Spółka Akcyjna z siedzibąw Sosnowcu, ul. Jedności 2 i
Przedsiębiorstwo Budowlane „BUDOMONT” spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz
siedzibąw Łańcucie, ul. Polna 3a oraz Hydrobudowa Gdańska Spółka Akcyjna z siedzibąw
Gdańsku, ul. Grunwaldzka 135 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówieńpublicznych (DZ. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm – dalej
ustawy).

W dniu 12 stycznia 2012r. (wpływ bezpośredni) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
publicznego Molewski spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Chodeczy, ul.
Kaliska 11, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „HYDROBUD” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąz siedzibąw Kazimierzu Biskupim, Kamienica 47, PROFITECT spółka z
ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Łasku, ul. Lutomierska 8 – dalej odwołujący
Molewski, na czynnośćodrzucenia oferty odwołującego Molewski i wybór oferty
najkorzystniejszej. Odwołujący Molewski zarzucił zamawiającemu naruszenie zasad
udzielenia zamówieńpublicznych przez obrazęprzepisów art. 7 ust. 1; art. 26 ust.4; art. 87
ust. 2 pkt 1, 2 i 3, ar. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 i 2 ustawy przez niezgodne z zasadami

określonymi Prawem zamówieńpublicznych dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty i
bezprawne odrzucenie oferty odwołującego.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru oferty Konsorcjum firm: IDS - BUD Sp. z o.o. 02-305 Warszawa al. Jerozolimskie 136
- Lider, oraz SACK INVENT POLAND Sp. z o.o. 02-924 Warszawa ul. Buska 24 - Partner
jako najkorzystniejszej i uznanie,że oferta odwołującego Molewski spełnia wymagania
postawione przez Zamawiającego i wykonawca ten nie podlega wykluczeniu, a jego oferta
odrzuceniu, i tym samym nakazanie zamawiającemu uchylenia czynności wykluczenia i
odrzucenia tej oferty; dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert złożonych w
postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego, uznanie przy ponownej ocenie ofert, iż
najkorzystniejsząofertąjest oferta złożona przez odwołującego Molewski. Odwołujący
Molewski wskazał,że jego interes w uzyskaniu zamówienia polega na tym,że złożył ofertęz
najniższąceną, a na skutek odrzucenia jego oferty został pozbawiony możliwości uzyskania
zamówienia. W uzasadnieniu podał,że zamawiający odrzucił jego ofertęna podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy, stwierdzając, iżw przedmiarach robót nie uwzględniono kosztów
robót przygotowawczych, porządkowych, odtworzeniowych, opłaty za nadzory branżowe,
nadzory prowadzone przez właścicieli sieci uzbrojenia terenu oraz wykonanie badań
powykonawczych zgodnie z wymogami określonymi w SIWI, poza tym w przedmiarze robót
w zadaniu 5.6d w poz. 80 nie dokonano zmianyśrednicy z 508x 11 na 315x18,7, zgodnie z
modyfikacjąz dn. 18.10.2011r., w załączniku nr 2 do oferty nie zmodyfikowano treści w
kolumnie 3 przy opisie 8.7 (kara za zwłokę), gdzie zgodnie z odpowiedziąna pyt. nr 74 z
dnia 18.10.2011r. należało zastąpićtreść„Dzieńopóźnienia" treścią„Dzieńzwłoki". W
ocenie odwołującego Molewski odrzucenie jest nieprawidłowe, gdyższczegółowo
przeanalizował zapisy przedmiaru robót i dokonał wnikliwej ich kalkulacji przyjmując zgodnie
z zapisem pkt 24 pkt 6 IDWże „cena podana w ofercie obejmuje wszystkie koszty związane
z terminowym i prawidłowym wykonaniem przedmiotu zamówienia oraz warunkami i
wytycznymi stawianymi przez Zamawiającego odnoszące siędo przedmiotu zamówienia...
itp." Odwołujący podał,że koszty robót towarzyszących uwzględnione zostały w kosztach
ogólnych lub kosztach poszczególnych elementów przedmiaru robót i tym samym nie
zachodziła potrzeba, a tym bardziej koniecznośćwprowadzania dodatkowych pozycji, czy
zapisów. Odwołujący wskazał,że wszyscy wykonawcy poza wykonawcąwybranym tak
zrozumieli postanowienia siwz i uznał,że obowiązek wprowadzenia dodatkowych pozycji
dotyczył wyłącznie sytuacji, gdy koszty nie były ujęte w w innych miejscach skalkulowanego
przedmiaru robót. Podał,że zamawiający wymagał np. w pkt 24 .8 b IDW ujęcia opłat za
nadzory branżowe, podczas, gdy dla każdego zadania przewidział pozycje koszty ogólne np.
zadanie 5.1.a - koszty ogólne, Ip. 3 nr ST - 00-1.5.2 tak samo dla zadania 5.1 .b, czy też5.2,
5.3 itd.). Według odwołującego w tej sytuacji nie było potrzeby wyodrębniania dodatkowej

pozycji, a wręcz wyodrębnienie jej prowadziłoby do dublowania kosztów za te same roboty.
Fakt ten potwierdza odwołanie w przedmiarze robót do specyfikacji technicznych wykonania i
odbioru robót, a szczególnie do specyfikacji wymagania ogólne pkt 8 oraz pkt 9 pozostałych
specyfikacji technicznych wykonania robót. Dodatkowo wskazał,że koszty odtworzenia
zniszczonych nawierzchni i ciągów komunikacyjnych równieżsąujęte we wzorze przedmiaru
robót pod pozycja 15 np. dla zadania 5.1.a, zaśkoszty badania stopnia zagęszczenia
wykonanej podbudowy z tłucznia sązawarte nierozerwalnie z wartościąrobót drogowych
opisanych w np. pozycji 14 zadania 5.1 .a ewentualne opłaty za wyniki badańfirm
geotechnicznych
uwzględnia
się
również
w
kosztach
wykonania
dokumentacji
powykonawczej tj. np. pozycja 4 dla zadania 5.la. Koszty robót porządkowych czy
przygotowawczych odwołujący ujął w przewidzianej przez zamawiającego pozycji „zaplecze
budowy”.
Reasumując odwołujący sięstwierdził,że rodzaje robót i czynności wymienione w pkt 24.8
IDW oraz związane z nimi koszty wchodziły w szersze zakresy innych robót szczegółowo
wymienionych w przedmiarach robót zamawiającego i nie zachodziła potrzeba tworzenia w
tym dokumencie dodatkowych pozycji chyba,że z niewiadomych względów i przyczyn
zamawiający dopuszcza możliwośćpłacenia dwukrotnie wykonawcy za te same roboty.
W ocenie odwołującego sformułowanie „kolejne pozycje” oznacza ujęcie określonych w pkt
24.8 robót w wymienionych jużpozycjach. Podał,że jeżeli zamawiający uważał,że waga
tych kosztów jest znacząca to powinien był sam opracowując przedmiary takie pozycje
przewidziećuwzględniając literalne brzmienie art. 24. 8 IDW. Powołał także, iżzgodnie z
paragrafem 9 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 02 września 2004r. w
sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno - użytkowego, co do
zasady, w tabelach przedmiaru robót nie uwzględnia sięrobót tymczasowych, a przedmiar
robót zgodnie z par. 6 ust. 1 w/w Rozporządzenia powinien zawieraćjedynie zestawienie
przewidywanych do wykonywania robót podstawowych w kolejności technologicznej ich
wykonania. Podniósł także, iżwybrany oferent skalkulował roboty towarzyszące łącznie na
poziomie kilkudziesięciu tysięcy, która to wielkośćnie ma istotnego znaczenia dla ceny za
wykonanie przedmiotu zamówienia i dla wyników przetargu w którym wybrano bezzasadnie
ofertęo ok. 6mln droższą. Według odwołującego nie jest niezgodnościątreści oferty z treścią
siwz brak modyfikacji robót opisanych pod pozycjąnr 80 w zadaniu 5.6d, ponieważróżnica wśrednicy rury w niewielkim elemencie nie ma istotniejszego znaczenia dla wartości oferty i
mogła byćpoprawiona przez zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp
tak samo jak inne omyłki, które zostały zauważone przez zamawiającego i poprawione
zgodnie z treściąpisma z dn. 08.12.2011 r. Według odwołującego Molewski postępowanie
zamawiającego jest nielogiczne, niekonsekwentne i niezrozumiałe chyba,że przyjmie sięz

góry, iżzamiarem zamawiającego był wybór konkretnego wykonawcy. Podobne uwagi tyczą
sięzarzutu odnośnie braku modyfikacji załącznika nr 2 w zakresie zapisu określonego w
kolumnie 3 pozycja 8.7 gdzie zamiast terminu „dzieńzwłoki" odwołujący pozostawił stary
zapis „dzieńopóźnienia". Zdaniem odwołującego powyższy błąd nie jest rażący i nie mażadnego wpływu ani na cenęoferty, ani na ocenęspełnienia przez oferenta wymogów
niezbędnych dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, a powinien być
rozpatrywany w kategorii omyłki pisarskiej. Na stronie internetowej zamawiającego cały czas
istniał zapis w wersji - kara za zwłokęliczona za każdy dzieńopóźnienia, z której wynika,że
sam Zamawiający te dwa wyrazy bliskoznaczne traktował zamiennie, chociażpóźniej w
odpowiedzi na pytanie przyznał,że chodzi o zwłokę. Odwołujący uznał,że zamawiający
zaniechał wezwania go do wyjaśnień. Powołał sięna orzecznictwo Izby nakazujące
interpretowaćniejasności siwz na korzyśćwykonawcy, oraz nakazujące wyjaśnienie
sprzeczności w dokumentach załączonych do oferty - sygn. akt KIO /UZP 1985/10, sygn. akt
KIO 1247/11.
Według odwołującego Molewski nie został on równo potraktowany w przedmiotowym
postępowaniu, co doprowadziło do naruszenia zasady określonej w art. 7 ust. 1 ustawy,
albowiem nie można odrzucaćz postępowania wykonawcy, który posiada bogaty dorobek
zawodowy w realizacji skomplikowanych inwestycji tylko z tego powodu,że znaleziono dwie
nieznaczące omyłki, nie mające istotnego znaczenia dla wyniku postępowania, a także
uczciwie skalkulowano wartośćrobót nie dublując ich.
Ubocznie odwołujący Molewski zgłosił wątpliwości co do prawidłowości wybranej oferty,
która zawiera wiele omyłek różnego rodzaju, które zostały przez zamawiającego mimo ich
wielości niezauważone, a także do wiarygodności i rzetelności tegożwykonawcy, który
posługuje sięw postępowaniach przetargowych nierzetelnymi dokumentami mającymi
uwiarygodnić
jego
możliwości
zawodowe.
Powołał
zawiadomienie
o
wyborze
najkorzystniejszej oferty z dn. 04.04.2011r. z Urzędu Gminy i Miasta w Odolanowie w
postępowaniu przetargowym na roboty budowlane - „Uporządkowanie gospodarkiściekowej
na terenie Aglomeracji Odolanów" - zam. pub. 341/07/10, w którym Konsorcjum
Wykonawców
reprezentowane
przez
IDS-BUD
Sp.
z
o.o., które
przedstawiło
Zamawiającemu referencje konsorcjanta - (partnera) zagranicznego na wykonanie
kanalizacji na odcinku 28km mimoże w rzeczywistości takich robót nigdy nie wykonano.
Dodatkowo odwołujący przykładowo wskazujeże zamawiający nie wezwał wybranego
oferenta np. do poprawienia zgodnie z modyfikacją(odpowiedźna pytanie 16 z dnia
18.10.201 Ir. ) poz. 59 przez przyjęcieśrednicy rur z DN 100 na DN 150, a także nie
wykluczył go z tego powodu z przetargu jak to uczynił względem odwołującego sięw
podobnej sytuacji. Innego rodzaju nieścisłości można znaleźćna stronie 115 oferty gdzie na

zadaniu 5.4 w podliczeniu etapu I błędnie policzono wartośćzamiast kwoty ok.
3.263.668,43zł. wykonawca podał 3.410.910,72zł.
Powyższe okoliczności, zdaniem odwołującego Molewski, wskazują,że Zamawiający
nierówno traktował wszystkich oferentów i z niezrozumiałych względów faworyzował
wykonawcęwybranego, którego to właśnie oferta w pierwszej kolejności powinna być
odrzucona z tego względu,że zawiera dublowanie wynagrodzenia za poszczególne
elementy i roboty, gdyżWykonawca ten nielogicznie zinterpretował zapis pkt 24.8 IDW.
Wniósł o dopuszczenie dowodów z kopii zawiadomienia z dnia 03.01.2012r., o wyborze
najkorzystniejszej oferty (przysłana faxem 04.01.2012r); kopii przykładowej strony
przedmiaru robót odwołującego się, pisma zamawiającego z dn. 08.12.2011 r., pisma
odwołującego z dn. 09.12.2011 r., pisma z Odolanowa z dn. 04.04.2011 r.
Odwołanie zostało podpisane przez dwóch członków zarządu lidera konsorcjum,
działających na podstawie pełnomocnictwa prezesa zarządu lidera konsorcjum z dnia 5
stycznia 2012r. upoważnionego do samodzielnej reprezentacji lidera i działającego jako
pełnomocnik konsorcjum na podstawie pełnomocnictwa z dnia 26 października 2011r.
udzielonego przez wszystkich członków konsorcjum i podpisanego przez odpowiednio za
lidera – prezesa zarządu upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji lidera, za partnera
Hydrobud przez prokurenta samoistnego i za partnera Profitect przez prezesa zarządu
upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z odpisami z KRS załączonymi do
odwołania. Pełnomocnictwo konsorcjalne upoważnia do udzielania dalszych pełnomocnictw.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 12 stycznia 2012r.

W dniu 13 stycznia 2012r. zamawiający przekazał kopięodwołania wykonawcom i wezwał
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 16 stycznia 2012r. drogąelektronicznązgłosiła swoje przystąpienie Hydrobudowa
Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibąw Gdańsku, ul. Grunwaldzka 135. Oświadczyła, iż
przystępuje po stronie zamawiającego i wskazała,że ma interes w rozstrzygnięciu na
korzyśćzamawiającego, gdyżzamawiający odrzucił ofertęodwołującego Molewski, oferty
wykonawców Jadex Radom, Konsorcjum Energopol- Południe SA i Przedsiębiorstwo
Budowlane Budomont, oraz bezpodstawnie odrzucił ofertęzgłaszającego przystąpienie.
Zgłaszający przystąpienie ma zatem interes w utrzymaniu decyzji o odrzuceniu ofert
korzystniejszych od oferty zgłaszającego pod względem ceny przy jednoczesnym
zaskarżeniu odwołaniem własnego odrzucenia. Zgłoszenie zostało podpisane przez
pełnomocnika ważnym podpisem cyfrowym. Pełnomocnik działał na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 13 stycznia 2012r. udzielonego przez członka zarządu
upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji odwołującego, zgodnie z załączonym
odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia przystąpienia została przekazana zamawiającemu i

odwołującemu faksem w dniu 16 stycznia 2012r., na dowód czego załączono raporty
wyników komunikacji.

W dniu 16 stycznia 2012r. Konsorcjum Firm IDS-BUD spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąz siedzibąw Warszawie, Al. Jerozolimskie 136 i SACK INVENT
POLAND spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Warszawie, ul. Buska 24
zgłosiło swój udział w postępowaniu po stronie zamawiającego i wniosło o oddalenie
odwołania. Zgłaszający przystąpienie wskazał,że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego, gdyżjego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a odwołanie zmierza
do pozbawienia jej tego statusu, zatem rozstrzygniecie na korzyśćzamawiającego pozwoli
zgłaszającemu przystąpienie na uzyskanie zamówienia.
W uzasadnieniu przystąpienia przystępujący nie zgodził sięze stanowiskiem odwołującego,że koszty wskazane w pkt 24.8 IDW miały byćujęte w osobnych – kolejnych pozycjach
przedmiaru tylko w sytuacji, gdy nie zostały ujęte przez wykonawców w jużistniejących
pozycjach. Według przystępującego jest to niedopuszczalna nadinterpretacja postanowień
siwz. W ocenie przystępującego takie rozumowanie prowadziłoby do sytuacji, w której każdy
z wykonawców składałby własny autorski kosztorys odbiegający od przedmiarów
dostarczonych przez zamawiającego. Zdaniem Przystępującego postanowienia punktów
24.8 oraz 24.6 IDW nie pozostająze sobąw sprzeczności.
W ocenie Przystępującego brzmienie cytowanego poniżej postanowienia pkt 24.8 jest na tyle
jednoznaczne, iżnie może pozostawiaćjakiejkolwiek swobody interpretacyjnej co do oceny
konieczności wprowadzenia określonych pozycji w przedmiarze. Przystępujący zacytował
treśćpkt 24.8 IDW i stwierdził, iżwynika z niego wprost,że zamawiającyżądał, aby
wskazane przez niego koszty związane z wykonanie powyższych robót uwzględnione
zostały w dodatkowych pozycjach, dodanych jako kolejne w przedmiarze. Powołał sięna
orzecznictwo Izby, zgodnie z którym brak wyszczególnienia w kosztorysie wszystkich pozycji
wymaganych przez zamawiającego - w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego -
przesądza o niezgodności treści oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
która nie może byćusanowanażadnym z trybów przewidzianych w art. 87 Pzp i skutkuje
obowiązkiem odrzucenia takiej oferty - wyrok KIO z dnia 24 marca 2011 r. KIO/494/11 oraz
wyrok KIO/UZP 1532/10 z dnia 4 sierpnia 2010r. Podniósł także,że identyczna, jak w
niniejszym postępowaniu sytuacja miała miejsce w przetargu nieograniczonym na roboty
budowlane pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej w Przyszowicach" dla Projektu pn.
„Kanalizacja sanitarna wraz z oczyszczalniąścieków w Gminie Gierałtowice", gdzie
zamawiający posłużył sięanalogicznymi postanowieniami siwz i odrzucił wszystkich
wykonawców, w tym odwołującego Molewski i przystępującego, uznając jedynie ofertę
Konsorcjum firm: zakładu KODot Specjalnych Budowlanych sp. z o.o. z siedzibąw

Rydułtowach oraz Zakładu Robót Specjalnych Budowlanych A. Motyczka z siedzibąw
Rydułtowach. Była to jedyna oferta spełniająca wymagania Zamawiającego określone w
SIWZ. Przystępujący uznał argumentacjęPrzedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z
o.o. z siedzibąw Przyszowicach i dlatego teżw obecnym postępowaniu dostosował sięw
całości do wymagańzamawiającego. Podkreślił, iżw opisanym powyżej postępowaniu
odwołujący sięnie wniósł odwołania. Przystępujący podniósł,że jeżeli odwołujący sięnie
zgadzał sięz wymaganiami określonymi przez zamawiającego w punkcie 24.8 SIWZ,
uznając je za powodujące dublowanie siępozycji określonych jużw przedmiarze, mógł
zwrócićsiędo zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, bądźskorzystaćześrodków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie, czego
jednak nie uczynił (w tym zakresie powołał wyrok Izby sygn. akt KIO 2485/10). W zakresie
zarzutu zaniechania poprawienia omyłek przystępujący podniósł,że zamawiający nie mógł
dokonaćmodyfikacji robót opisanych pod pozycją80 w zadaniu 5.6d, w której błędnie
została wpisanaśrednica (315x18,7 zamiast 508x11), gdyżwiązały sięone ze zmianąceny
jednostkowej, co prowadziłoby do przeprowadzenia z odwołującym Molewski negocjacji, a to
jest niezgodne z ustawą. Powołał w tym zakresie wyroki Izby sygn. akt KIO/UZP 1073/09 z
dnia 9 września 2009r., sygn. akt KIO/UZP 1420/10 z dnia 20 lipca 2010r. i Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 21 stycznia 2010 roku. Równieżw zakresie zarzutu
zaniechania poprawienia omyłki w zakresie pojęć„zwłoka” i „opóźnienie” przystępujący nie
zgodził sięze stanowiskiem odwołującego i powołał na wyrok sygn. akt KIO 1797/10 z dnia 2
września 2010r., z którego wynika,że zamiar złożenia oferty zgodnej z siwz nie przesądza
jeszcze o niemożności złożenia oświadczenia niezgodnego. Wskazał także na wynikające z
judykatury (wyrok Izby sygn. akt KIO/UZP 779/10) rozumienie pojęcia omyłki. Wskazał,że w
jego ocenie niezgodności w ofercie odwołującego Molewski nie wynikająz omyłek ale z
braku należytej staranności w przygotowaniu oferty.
Nieroztropne jak na doświadczonego wykonawcęwydaje się, przystępujacemu, również
bagatelizowanie przez odwołującego różnicy pomiędzy opóźnieniem a zwłokąw wykonaniu
zamówienia jako podstawy uprawnienia zamawiającego do naliczenia kary umownej, Na
zasadnicze różnice pomiędzy tymi dwoma podstawami odpowiedzialności wykonawcy
wielokrotnie zwracał uwagęSąd Najwyższy, choćby w wyroku z dnia 27 czerwca 2000 r. 1
CKN 791/98. Z przeglądu orzecznictwa Sądu Najwyższego wynika, iżsytuacja w której
wierzyciel jest uprawniony dochodzićzapłaty kary umownej z tytułu opóźnienia różni się
diametralnie od sytuacji, w której takie uprawnienie wierzyciela powstaje w przypadku zwłoki
dłużnika. Nie zgodził sięz odwołującym, który zdaje siętwierdzićiżterminy „zwłoka" i
„opóźnienie" stanowiąniemalże synonimy. Skoro zamawiający w odpowiedziąna pytanie nr
74 udzielonąw piśmie z dnia 18.10.2010 r. wyraźnie przewidział zwłokęjako podstawę
odpowiedzialności wykonawcy z tytułu kary umownej, to wykonawca nie może w ramach

oferty dokonywaćmodyfikacji charakteru tej odpowiedzialności, zmieniając podstawy
naliczania kar umownych. Oferta taka jest ewidentnie niezgodna z SIWZ, stopieńistotności
tej niezgodności nie pozwala na jej skorygowanie w trybie art. 87 Pzp. Przystępujący
podzielił stanowisko odwołującego, co do zakresu stosowania zasady równego traktowania,
ale odmiennie niżodwołujący uznał,że do naruszenia tej zasady w postępowaniu nie doszło.
Podniósł,że to, iżtylko on prawidłowo zrozumiał postanowienia siwz nie stanowi o
nierównym traktowaniu wykonawców przez zamawiającego. Wskazał na wyrok Izby sygn.
akt KIO/UZP 1757/10 z dnia 31 sierpnia 2010r. Przystępujący ocenęzarzutów, czy jego
oferta zawiera wiele omyłek różnego rodzaju oraz dotyczących wiarygodności i rzetelności
przystępującego, pozostawił Izbie. Jednakże wyjaśnił, iżzarzut jakoby Konsorcjum IDS-BUD
złożyło ofertęw której błędnie wskazało w pozycji 59 ruręośrednicy DN 150 zamiast DN 100
jest nietrafny. Owszem, zamawiający w odpowiedzi na pytanie z dnia 18.10.2011 roku
wskazał, iżw pozycji 59 należy uwzględnićruręośrednicy DN 150, jednakże tego samego
dnia przesłał aktualizacjęprzedmiarów, w której w konsekwencji dokonania zmian,
dotychczasowa pozycja 59 otrzymała numer 62. Natomiast, zgodnie z nowym przedmiarem,
w pozycji 59 Wykonawcy mieli dokonaćwyceny rury ośrednicy DN 100. Wskazał nadto,że
nawet przy jedynym kryterium ceny nie musi byćwybrana oferta najtańsza, bo musi ona być
jeszcze ofertązgodnąz wymaganiami określonymi przez zamawiającego w siwz. W tym
zakresie wskazał wyrok Izby z dnia 1 kwietnia 2011 r. sygn. akt KIO 580/11. Wniósł o
dopuszczenie jako dowodów w sprawie wyciągu z siwz dot. przetargu nieograniczonego na
roboty budowlane pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej w Przyszowicach" oraz wyników
przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej w
Przyszowicach". Zgłoszenie zostało podpisane przez dwóch członków zarządu ujawnionych
w KRS i upoważnionych od łącznej reprezentacji lidera konsorcjum – IDS-BUD spółka z
ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Warszawie. Lider działał w imieniu własnym
oraz w imieniu partnera na podstawie pełnomocnictwa z dnia 13 października 2011r.
udzielonego przez partnera i podpisanego przez prezesa zarządu partnera upoważnionego
do jednoosobowej reprezentacji partnera, zgodnie z odpisami z KRS dla obu spółek
załączonymi do zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i
odwołującemu w dniu 16 stycznia 2012r.

W dniu 23 stycznia 2012r. zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania w całości i zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów
postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego. W zakresie zarzutu niezgodnego z
ustawąodrzucenia oferty odwołującego z powodu nie uwzględnienia postanowieńpkt. 24.8
IDW zamawiający wskazał, iżwykładnia postanowieńsiwz dokonana przez odwołującego
jest błędna, gdyby zamawiający oczekiwał uwzględnienia w dowolnym miejscu przedmiaru

wskazanych w pkt 24.8 IDW kosztów, to nie posłużyłby sięsformułowaniem „jako kolejne
pozycje tego przedmiaru”. Wskazał,że kalkulacja ceny miała wynikaćz przedmiaru robót,
którego treśćbyła ustalona. Brak określenia w ofercie wskazanych pozycji przedmiarowych
wskazuje, zdaniem zamawiającego, na toże cen nie obejmuje pełnego zakresu usług
będących przedmiotem zamówienia, a zamawiający nie może domniemywać,że odwołujący
ujął poszczególne koszty w innych pozycjach załączonego przedmiaru. Wskazał także, iż
określona przez niego cena jest cenąkosztorysową, a braki w kosztorysie w zakresie
wyceny choćby jednej pozycji kosztorysowej stanowiąbrak istotny oferty skutkujący jej
niezgodnościąz treściąsiwz – wskazał wyrok Izby z dnia 24 marca 2011r. sygn. akt KIO
494/11, wyrok Izby z dnia 4 sierpnia 2010r. sygn. akt KIO 1532/10. W jego ocenie
wprowadzenie wymaganych dodatkowych pozycji nie prowadzi do dublowania siękosztów,
gdyżwyspecyfikowane w pkt 24.8 IDW koszty odnosząsiędo robót, które mogąsię
dodatkowo pojawićw trakcie prowadzenia robót budowlanych i nie sąwyspecyfikowane w
sposób szczegółowy w innych pozycjach przedmiaru. Odniósł siędo poszczególnych
kosztów wskazanych w pkt 24.8 IDW i podał,że :
a) koszty wszelkich prac przygotowawczych, porządkowych, odtworzeniowych, to nie są
koszty ogólne związane z zapleczem budowy, ale odnosząsiędo prac nie
bezpośrednio związanych z przedmiotem zamówienia, a obligujących wykonawcędo
przygotowania, uporządkowania i odtworzenia terenu po wykonanych robotach np.
koszty prac w sąsiedztwie placu budowy, w zasięgu jego oddziaływania, na drogach
po których odbywa siętransport na teren budowy – monitoring dróg, budynków
budowli w zasięgu działania robót budowlanych, ewentualne wzmocnienie mostków,
po których będzie odbywał siętransport technologicznych, przygotowanie,
utrzymanie i rozbiórka dróg tymczasowych, odtworzenie uszkodzeńbudowli,
budynków, zieleni posesji prywatnych, bieżące utrzymanie przejezdności dróg. Z
doświadczenia zamawiającego wynika,że w obrębie zwłaszcza nieruchomości
prywatnych teren nie zawsze w pełni był porządkowany i odtwarzany, co wiązało sięz
licznymi interwencjami i roszczeniami osób prywatnych,
b) opłaty za nadzory branżowe, nadzory prowadzone przez właścicieli sieci uzbrojenia
terenu, według zamawiającego tych kosztów nie można ująćw dziale koszty ogólne,
czy jakimkolwiek innym, gdyżich treśćnie wskazuje na obowiązek ujęcia opłaty za
nadzory branżowe, a jedynie koniecznośćuzgodnienia nadzoru bez ponoszenia
opłat. Postanowienie to wiąże sięz rozliczeniami związanymi z wszelkimi
dodatkowymi koniecznymi do realizacji robót opłatami za nadzory, które nie sąobjęte
dokumentacją, a mogąsiępojawićw trakcie realizacji zamówienia. Zamawiający miał
na celu uniknięcie przez wykonawcęponoszenia kosztów zapewnienia nadzoru w
związku z kolizjąz uzbrojeniem, którego nie ma na mapach lub przebiega w innym

niżoznaczone miejscu. Zamawiający wskazał,że w bezpośrednim sąsiedztwie robót
znajdująsięsieci dostawców gazu, prądu, sieci telekomunikacyjnej, PKP.,
c) koszty odtworzenia zniszczonych nawierzchni ciągów komunikacyjnych oraz innych
szkód powstałych w trakcie prowadzenia robót – według zamawiającego nie sąto
koszty odnoszące siędo określonych w przedmiarach pozycji szczegółowych
związanych z robotami drogowymi, ale do wszelkich kosztów odtworzeni
zniszczonych nawierzchni nie określonych w dokumentacji projektowej, ale
związanych z prowadzeniem robót poprzez np. dojazd sprzętu budowlanego,
transport materiałów i wyposażenia na i z terenu budowy drogami bocznymi,
prywatnymi, traktami. Dotyczy także pokrycia szkód wyrządzonych w związku z
uszkodzeniem ogrodzenia, budynków zieleni.
d) Wykonanie badańpowykonawczych – według zamawiającego, nie mieści sięw
kosztach ogólnych związanych z opracowaniem dokumentacji powykonawczej. Sąto
koszty dodatkowe, które mogąsiępojawićna etapie realizacji robót budowlanych, a
wykonane badania mogąpóźniej stanowićelement sporządzonej dokumentacji
powykonawczej. W STWiORB takie badania nie zostały wyspecyfikowane.
W ocenie zamawiającego dopisanie w kosztorysach pozycji wskazanych w pkt 24.8 IDW
było konieczne, aby bezspornie w kosztach określanych przez wykonawców były ujęte
wszystkie badania związane z odbiorami robót drogowych, zgodnie z normami oraz
wymaganiami zarządców dróg. Wskazał,że nie ujęcie konkretnego kosztu w przedmiarach
może później prowadzićdo sporów pomiędzy stronami, co wynika z wieloletniego
doświadczenia zamawiającego. Zamawiający wskazał,że SWTiORB były dla każdego
zadania sporządzane przez różnych konsultantów, różniąsięw ujęciu kosztów i dla
ujednolicenia poszczególnych zadańzamawiający nakazał w IDW dopisanie do każdego z
tych zadańczterech pozycji opisanych powyżej.
Wskazał także,że odwołującemu na wcześniejszym etapie przysługiwałyśrodki ochrony
prawnej oraz prawo wyjaśnienia treści siwz, z czego nie skorzystał. Według zamawiającego
braku pozycji określonych w pkt 24.8 IDW zamawiający nie mógł poprawićw trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy, gdyżpowodowałoby to istotnązmianętreści oferty i wiązałoby sięz
samodzielnym wpisaniem jakiśdanych do kosztorysu ofertowego, a tym samym to
zamawiający ukształtowałby ofertę.

W zakresie zarzutu zaniechania poprawienia błędu w przedmiarze robót w zadaniu 5.6d poz.
80, to zamawiający wskazał,że poprawienie tej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy nie
jest możliwe, gdyżwymagałoby ustalenia przez zamawiającego ceny jednostkowej bądźw
drodze ustaleńz odwołującym bądźsamodzielnego określenia ceny, co naruszyłoby zasadę

równego traktowania. Zamawiający na poparcie swoich twierdzeńpowołał wyrok Izby z dnia
9 września 2009r. sygn. akt KIO/UZP 1073/09.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego błędnie wpisanego „dnia opóźnienia” zamiast „dnia
zwłoki”, w ocenie zamawiającego błąd ten nie mógł byćpoprawiony w drodze art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy, gdyżbył błędem istotnym, z uwagi na różnice znaczenia zwłoka i opóźnienie w
prawie polskim. Uznanie znaczenia tych różnic wyraził zamawiający dokonując modyfikacji
siwz w dniu 18 października 2011r. na skutek zapytania wykonawcy.
W zakresie powołanych nieprawidłowości w ramach referencji złożonej w przetargu
organizowanym przez GminęOdolanów, to według zamawiającego nie ma to związku z
przedmiotowąsprawą. Co do zarzutu nie uwzględnienia przez wykonawcęwybranego –
przystępującego odpowiedzi na pytanie 16 z dnia 18 października 2011r., to zarzut ten jest
niezasadny, gdyżw wyniku modyfikacji siwz zamawiający załączył nowy przedmiar, gdzie
uwzględniono modyfikacjęwynikającąz odpowiedzi na pytanie 16 przy czym pozycja 59
stała siępozycją62 i jedynie odwołujący tego faktu nie uwzględnił, co jak przyznał
zamawiający umknęło jego uwadze. Zamawiający przyznał,że wykonawca wybrany w
ramach części I etap I zadania 5.4. w jednej z podsum wskazał błędnąwartośćwynikającąz
sumowania części przedmiaru z kosztami ogólnymi, jednak sprawdzenia przez
zamawiającego całości wyliczeńwskazało,że ta omyłka nie wpływu na cenękońcowąjak i
na ceny jednostkowe podane przez tego wykonawcę. Odpowiedźna odwołanie została
podpisana przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 20
stycznia 2012r. udzielonego przez dwóch członków zarządu ujawnionych w KRS i
upoważnionych do łącznej reprezentacji.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania w tym z ogłoszenia o zamówieniu
publicznych, zmianach ogłoszenia o zamówieniu publicznym, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wraz z załącznikami, wyjaśnieńi modyfikacji treści siwz, oferty
odwołującego Molewski, oferty przystępującego IDS-BUD, informacji o poprawie omyłek w
ofercie
odwołującego
Molewski,
dowodów
załączonych
przez
odwołującego
i
przystępującego do pism procesowych.

Izba ustaliła, co następuje :

W rozdziale 24 IDW zamawiający zawarł opis sposobu obliczenia ceny. W pkt. 2 tego
rozdziału zamawiający postanowił,że cenąoferty jest kwota wymieniona w Formularzu
Oferty i powinna wynikaćz Przedmiaru Robót, o którym mowa w pkt. 14.1.1)k
(postanowienia siwz stanowiące o zawartości oferty, zgodnie z tym pkt. do oferty należało
załączyćprzedmiar robót). W pkt/. 6 rozdziału 24 zamawiający postanowił,że cena podana

w ofercie obejmuje wszystkie koszty związane z terminowym i prawidłowym wykonaniem
przedmiotu zamówienia oraz warunkami i wytycznymi stawianymi przez zamawiającego,
odnoszące siędo przedmiotu zamówienia, zysk wykonawcy, oraz wszystkie wymagane
przepisami podatki i opłaty, w tym podatek VAT.
Zgodnie z pkt 8 rozdziału 24 w wypełnionym Przedmiarze robót jako kolejne pozycje tego
przedmiaru należało ująć:
a)
koszty wszelkich robót przygotowawczych, porządkowych, odtworzeniowych
b)
opłaty za nadzory branżowe, nadzory prowadzone przez właścicieli sieci uzbrojenia
terenu,
c)
koszty odtworzenia zniszczonych nawierzchni ciągów komunikacyjnych, oraz
poniesione konsekwencje ewentualnych innych szkód powstałych w trakcie prowadzenia
robót,
d)
wykonanie badańpowykonawczych (tj. np. badania stopnia zagęszczenia wykonanej
podbudowy z tłucznia na odcinkach wykonanych w drogach przez firmęgeotechniczną
posiadającącertyfikat akredytacyjny w zakresie wykonywanych badań.
W załączniku nr 2 – załącznik do oferty na stronie 2 w preambule wskazano „oferenci są
proszeni o wypełnienie pustych rubryk w niniejszym Załączniku do oferty” oraz znajduje się
wiersz o treści :
„Kara za zwłokę– 8.7. – 0,05% Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej (Włącznie z VAT)
określonej w Akcie Umowy za każdy dzieńopóźnienia płatne w PLN.
W części II IDW zamawiający zawarł wzór umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdzie
w ramach klauzuli 11 – odpowiedzialnośćza wady wskazano pkt 11.4 niewypełnienie
obowiązku usuwania wad i podano, iżusunięto dwa pierwsze zdania klauzuli 11.4 i w ich
miejsce wstawiono nowątreść: „Jeżeli Wykonawca nie usunie wad lub usterek w robotach
ujawnionych przed upływem Okresu Zgłaszania Wad, w terminie ustalonym w
powiadomieniu Zamawiającego (lub w jego imieniu), o którym mowa w pkt. b) klauzuli 11.1
[Ukończenie zaległej pracy i usunięcie wad], to Wykonawca z uwzględnieniem klauzuli 2.5
[Roszczenia Zamawiającego] zapłaci Zamawiającemu karęumownąza opóźnienie w
związku z tym uchybieniem na zasadach określonych w klauzuli 8.7 [Kary umowne za
opóźnienie] w sumach podanych w Załączniku do Oferty.
W wyjaśnieniach zamawiającego do treści siwz z dnia 18 października 2011r. zamawiający
zajął następujące stanowisko :
- w odpowiedzi na pytanie nr 16 – wodociąg przedmiar robót Potkanów – Zadanie 4.5 poz.59
– brak opisu pozycji prosimy o uzupełnienie, zamawiający odpowiedział – zamawiający
informuje,że w Przedmiarze dla wodociągów Potkanów – Zadanie 4.5 w poz. 59 należy
wstawićDN :150. W załączeniu poprawiony przedmiar,

- w odpowiedzi na pytanie 74 – wnosimy o zmianęterminu „opóźnienie” i zastąpienie do
sformułowanie „zawinione opóźnienie” lub „zwłoka” w subklauzuli 11.4 Warunki Szczególne
Kontraktu oraz w dokumencie „Załącznik do oferty”. W subklauzuli 11.4 Warunków
Szczególnych Kontraktu przywołano tytuł subklauzuli 8.7 Warunków Ogólnych Kontraktu w
brzmieniu „Kary umowne za opóźnienie” przy czym rzeczywisty tytuł brzmi „Kary za zwłokę”.
W dokumencie „Załącznik do oferty” tytuł subklauzuli 8.7 wskazano jako „kary za zwłokę”,
jednak w treści podaje sięwysokośćkary za każdy dzieńopóźnienia. Opóźnienie i zwłoka
nie sąterminami tożsamymi. Używanie ich zamiennie może doprowadzićdo sporów
interpretacyjnych i niejasności w wykładni postanowieńKontraktu, zamawiający odpowiedział
– zamawiający zastępuje termin opóźnienie terminem „kara za zwłokę” W klauzuli 11.4
Warunków Szczególnych Kontraktu skreśla sięzapis w brzmieniu „Jeżeli Wykonawca nie
usunie wad lub usterek w robotach ujawnionych przed upływem Okresu Zgłaszania Wad, w
terminie ustalonym w powiadomieniu Zamawiającego (lub w jego imieniu), o którym mowa w
pkt. b) klauzuli 11.1 [Ukończenie zaległej pracy i usunięcie wad], to Wykonawca z
uwzględnieniem klauzuli 2.5 [Roszczenia Zamawiającego] zapłaci Zamawiającemu karę
umownąza opóźnienie w związku z tym uchybieniem na zasadach określonych w klauzuli
8.7 [Kary umowne za opóźnienie] w sumach podanych w Załączniku do Oferty i zastępuje
sięgo zapisem w brzmieniu : „„Jeżeli Wykonawca nie usunie wad lub usterek w robotach
ujawnionych przed upływem Okresu Zgłaszania Wad, w terminie ustalonym w
powiadomieniu Zamawiającego (lub w jego imieniu), o którym mowa w pkt. b) klauzuli 11.1
[Ukończenie zaległej pracy i usunięcie wad], to Wykonawca z uwzględnieniem klauzuli 2.5
[Roszczenia Zamawiającego] zapłaci Zamawiającemu karęza zwłokęw związku z tym
uchybieniem na zasadach określonych w klauzuli 8.7 [Kary za zwłokę] w sumach podanych
w Załączniku do Oferty.”
W załączniku do oferty w kolumnie 3 przy opisie klauzuli 8.7 skreśla sięzapis w brzmieniu :
„0,05% Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej (Włącznie z VAT) określonej w Akcie Umowy za
każdy dzieńopóźnienia płatne w PLN” i zastępuje sięzapisem z brzmieniu „0,05%
Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej (Włącznie z VAT) określonej w Akcie Umowy za każdy
dzieńzwłoki płatne w PLN”
- w odpowiedzi na pytanie 87 – w dokumentacji technicznej 5.6.d Perzanowska i Mleczna
rys. T-18 przewiert pod ul. Mieszka I wykonany jest rurąochronnąśrednicy 315 mm. W
przedmiarze Zadanie 5.6.d Perzanowskiej i Mlecznej poz. 80 jest „Przewierty rurami
maszynądo wierceńpoziomych WP 30/60, długośćprzewiertu do 40 cm iśrednica
nominalna rury 508/11mm, w gruntach kat III-IV”. Prosimy wyjaśnienie wynikającej
rozbieżności, zamawiający odpowiedział – w przedmiarze dla Zadania 5.6.d yl. Perzanowska
i Mleczna w poz. 80 należy dokonaćzmianyśrednicy z 508/11 mm na 315x18,7 mm.

Rysunek T-18 dla niniejszego zadania jest poprawny. Zamawiający zamieszcza poprawiony
przedmiar.
W ofercie odwołującego Molewski na stronie 7 w wierszu dotyczącym kar za zwłokęznajduje
sięnastępująca treść„Kara za zwłokę– 8.7. – 0,05% Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej
(Włącznie z VAT) określonej w Akcie Umowy za każdy dzieńopóźnienia płatne w PLN.”

Na stronie 84 oferty w przedmiarze robót – budowa nowej sieci kanalizacji sanitarnej w ul.
Perzanowskiej i Mlecznej – zadanie 5.6d w poz. 80 w opisie pozycji znajduje siętreść
„„Przewierty rurami maszynądo wierceńpoziomych WP 30/60, długośćprzewiertu do 40 cm
iśrednica nominalna rury 508/11mm, w gruntach kat III-IV”
W dniu 8 grudnia 2011r. zamawiający poinformował odwołującego o dokonaniu poprawienia
omyłek w jego ofercie tj. poprawy innych omyłek z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy i zmianie
pozycji kosztorysowych :
- zad. 4.6. dot. Centrum- siećwodociągowa (str. 30 oferty) skorygowaliśmy poz. 30
kosztorysu zmieniając długośćrurociągu z 2 157,30m na 2 125, 30 m. Powyższa zmiana jest
wynikiem modyfikacji treści siwz, o której informowaliśmy pismem z dnia 18 października
2011r. (odpowiedźna pyt. Nr 87),
- zad 5.6f dot. kanalizacji w ul. Zagonowej (str. 91 oferty ) usunęliśmy poz. 31 i 34 kosztorysu
dotyczące 21 kpl studni kanalizacyjnych DN 1000 oraz 3 m rury ochronnej PE ośr. 315 mm.
Powyższe zmiany sąwynikiem modyfikacji treści siwz, o której informowaliśmy pismem z dn.
18.10.2011r. (odp. na pyt. nr 69 i 88).
W związku z powyższym ulega zmianie cena oferty, która po poprawieniu omyłek
rachunkowych wynosi 43 619 103,33 zł. netto, 53 651 497,10zł. brutto.
Zamawiający wezwał do wyrażenia zgody na poprawienie omyłek.
W dniu 9 grudnia odwołujący takązgodęwyraził.
Z informacji o wyniku postępowania prowadzonego przez Miasto Odolanów na
uporządkowanie gospodarkiściekowej na terenie Aglomeracji Odolanów wynika, iż
konsorcjum w składzie IDS-BUD sp. z o.o., Funam sp. z o.o., Wodropol S.A. i Korporacja
Altis – Holding zostali wykluczeni z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy,
gdyżna potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu przedłożyli referencję
spółki KIEVVDKANAŁ, której prawdziwośćzamawiający zweryfikował w Ambasadzie RP w
Kijowie i ustalił,że roboty jakie były objęte referencjąnie wyły realizowane w latach 2006-
2010 na terenie miasta Kijowa, jak równieżnie była budowana ani wykorzystywana
kanalizacja podciśnieniowa, funkcjonuje system samospławny i naporowy.
Z wyciągu z siwz opracowanego przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o.
w Przyszowicach na budowękanalizacji sanitarnej w Przyszowicach z pkt 3.3. wynika, iż

PGK sp. z o.o. w Przyszowicach wskazało prace towarzyszące i roboty tymczasowe, które
należało uwzględnićjako kolejne pozycje kosztorysu ofertowego, w tym m. in. koszty:
- opłat za nadzory branżowe,
- projekt organizacji ruchu i oznakowania robót,
- opłaty za ewentualne zajęcia pasa drogowego,
- dokonanie geodezyjnego wytyczenia przedmiotu umowy w terenie oraz wyznaczenie
stałych punktów odniesienia,
- zabezpieczenie obsługi geodezyjnej prowadzonych robót oraz wznowienie geodezyjne
znaków granicznych w przypadku ich naruszenia w trakcie prowadzonych robót,
- wykonanie dokumentacji powykonawczej (budowlanej i geodezyjnej) łącznie z
naniesieniem zmian do zasobów mapowych, wraz z wersjąelektronicznąi uzyskanie
potwierdzenia,
- zlecenie nadzorów do właścicieli sieci uzbrojenia terenu,
- dokonanie ewentualnych uzgodnieńz właścicielem w związku z prowadzeniem robót w
pasie drogowym łącznie z opłatąza zajęcie terenu,
- odtworzenie zniszczonych nawierzchni ciągów komunikacyjnych oraz poniesienie
konsekwencji ewentualnych innych szkód powstałych w trakcie robót,
Wykonanie badańpowykonawczych tj. badaństopnia zagęszczenia podbudowy z tłucznia
na odcinkach wykonanych w drogach przez firmęgeotechnicznąposiadającącertyfikat
akredytacyjny w zakresie wykonywanych badań,
- roboty tymczasowe (zorganizowanie zaplecza do potrzeb budowy, w tym wydzielenie
pomieszczeńdla inspektorów nadzoru w zapleczu Wykonawcy, doprowadzenie wody,
energii elektrycznej, odprowadzenieścieków, zabezpieczenie zaplecza i budowy przed
dostępem osób postronnych).
W tym postępowaniu oferty złożyło 8 wykonawców, z czego 6 ofert odrzucono na postawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy wskazując na nie wykazanie w kolejnych pozycjach
kosztorysowych pozycji opisanych w pkt. 3.3. siwz, co w ocenie PGK sp. z o.o. oznaczało,że
treśćtych ofert nie odpowiada treści siwz, gdyżcena nie obejmuje pełnego zakresu
przedmiotu zamówienia, a tym samym oferty zawierająbłędy w obliczeniu ceny, a cena nie
została obliczona w sposób wskazany przez zamawiającego, tak aby obejmowała
wynagrodzenie za realizacjępełnego przedmiotu zamówienia. Jedna oferta została wybrana,
a jedna odrzucona na podstawie art. 89 ust.,1 pkt 2 ustawy z uwagi na toże harmonogram
finansowy zadania załączony do tej oferty dotyczył innej kwoty, niżwynika to z ceny
zaoferowanej za przedmiot zamówienia oraz z dołączonych kosztorysów ofertowych.




Izba zważyła, co następuje :

Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek, które mogłyby skutkowaćodrzuceniem odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.

Izba uznała,że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżzłożył ofertęz
najniższącenęi przy jedynym kryterium cenowym uzyskałby zamówienie, gdyby
zamawiający nie odrzucił jego oferty. Odwołujący może ponieśćszkodęw postaci utraty
zysku jaki zakładał z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. Przesłanka
materialnoprawna dopuszczalności odwołania na podstawie art. 179 ust. 1 ustawy została
spełniona.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1; art. 26 ust.4; art. 87 ust. 2 pkt 1, 2 i 3,
art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 i 2 ustawy przez niezgodne z zasadami określonymi
Prawem zamówieńpublicznych dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty i bezprawne
odrzucenie oferty odwołującego oraz odrzuceniu go z postępowania przetargowego.

Zarzut zasługuje częściowo na uwzględnienie.
W ocenie Izby potwierdził sięzarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art.
91 ust. 1 i 2 ustawy i w związku z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez odrzucenie oferty
odwołującego z powodu nieuwzględnienia w przedmiarach robót postanowieńpkt. 24.8 IDW
(siwz=IDW). Izba uznała,że wbrew stanowisku przystępującego i zamawiającego,
postanowienia pkt. 24.8 IDW nie wskazująjednoznacznie na koniecznośćdodania
dodatkowych pozycji w kosztorysach ofertowych wypełnionych na podstawie załączonych do
siwz przedmiarach robót. Przede wszystkim Izba zwróciła uwagęna zalecenie
zamawiającego z pkt. 14.2.3 korzystania z załączników do siwz, a w przypadku
sporządzenia własnych zamawiający wymagał, aby były one zgodne, co do treści z
formularzami określonymi przez zamawiającego. Bezsporne jest,że w skład opisu
przedmiotu zamówienia w ramach części III IDW wchodząprzedmiary robót, bezsporne jest
także, iżzamawiający oczekiwał załączenia wypełnionych przedmiarów do siwz (pkt. 14.3.k
IDW). W ramach hierarchii pierwszeństwa dokumentów stanowiących integralnączęść
kontraktu zamawiający wskazał :
a) Akt umowy,
b) Warunki szczegółowe kontraktu,
c) warunki ogólne kontraktu,
d) specyfikacjętechnicznąwykonania i odbioru robót budowlanych,
e) Dokumentacjęprojektową, wyceniony przedmiar robót,

f) Formularz oferty w wraz z załącznikiem do oferty oraz inne dokumenty będące
częściąkontraktu.
Izba uznała,że postanowienia pkt 24.8 IDW nie dająpodstaw do przyjęcia,że jednoznacznie
wynika z nich obowiązek uwzględnienia dodatkowych pozycji do przedmiarów robót. Przede
z literalnego brzmienia „w wypełnionym przedmiarze robót jako kolejne pozycje tego
przedmiaru należy ująć” wynika jedynie to,że koszty wskazane w literach a-d musząbyćw
tym przedmiarze skalkulowane. W ocenie Izby z tego sformułowania nie wynika
jednoznacznie,że do przedmiarów udostępnionych przez zamawiającego należy dodać
nowe pozycje, w szczególności,że należy wzbogacićje o treści , które nie znajdująsięw
treści załączników do siwz. Przede wszystkim zamawiający i przystępujący pomijają,że w
cytowanym przez nich sformułowaniu występuje nie dowolny przedmiar, ale „ten przedmiar”,
w którym mająbyćujęte w kolejnych pozycjach koszty. Zatem Z literalnego brzmienia pkt
24.8 IDW wynika,że wykonawca miał wypełnićprzedmiar nadesłany przez zamawiającego
(nie zmieniając jego treści – pkt. 14.2.3 IDW, ujmując w kolejnych pozycjach wypełnianego
przedmiaru (tego przedmiaru) koszty wskazane w pkt. 24.8 IDW. Nawet zatem jeśli
zamawiający oczekiwał wprowadzenia dodatkowych pozycji w ramach sporządzonych przez
siebie przedmiarów, to z treści postanowieńpkt 24.8 IDW nie można było tego
jednoznacznie wyinterpretować. Ponadto Izba zauważa,że koszty określone w lit. a-d pkt.
24.8 IDW sąkosztami ogólnymi, nieskonkretyzowanymi i mogącymi uzyskaćkonkretnątreść
jedynie poprzez odniesienie siędo opisu przedmiotu zamówienia. Opis przedmiotu
zamówienia zaś, zgodnie z 29 ust. 1 ustawy wymaga opisu jednoznacznego i
wyczerpującego uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na
sporządzenie oferty, a przedmiot zamówienia na roboty budowlane zgodnie z art. 31 ust. 1
ustawy zamawiający opisuje za pomocąspecyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót
oraz dokumentacji projektowej. Nie może byćzatem tak, aby zamawiający oczekiwał od
wykonawców skalkulowania czynności, które nie znalazły sięw opisie przedmiotu
zamówienia. Tym samym Izba nie dała wiary wyjaśnieniom zamawiającego,że w kosztach
określonych w pkt 24.8 IDW przewidział koszty, które nie wynikały ze specyfikacji
technicznych ani z dokumentacji projektowych. Jeśli zamawiający oczekiwał skalkulowania
takich kosztów, to powinien był daćtemu wyraźnie wyraz w opisie przedmiotu zamówienia,
czy teżnawet w opisie sposobu obliczenia ceny ale ze wskazaniem,że chodzi tu o koszty
potencjalne, hipotetyczne, które ma wykonawca wycenićw sposób ryczałtowy wynikające ze
zdarzeńnieprzewidywalnych. Takich postanowieńw pkt 24.8 IDW brak, wżadnym miejscu
nie można wywieść,że chodzi tu właśnie o koszty ewentualne, które mogąwystąpićw
związku z wykonywaniem prac na placu budowy lub w zasięgu oddziaływania terenu
budowy. Sprecyzowanie tych kosztów przez zamawiającego nastąpiło dopiero w odpowiedzi
na odwołanie i nie może byćtraktowane jako podstawa oceny postanowieńsiwz mających

wpływ na ocenęzłożonych ofert. Nie zmienia oceny Izby także drugi z podniesionych przez
zamawiającego argumentów tj. potrzeba zabezpieczenia swoich interesów związanych z
kosztami nieprzewidywanymi wynikającymi z roszczeńmieszkańców, czy z okoliczności
nieuregulowanych wskazywanych w odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający przeważającą
częśćtych sytuacji, o których pisze w odpowiedzi na odwołanie uregulował w umowie i
wskazał,że albo obciąża ona wykonawcęalbo wykonawca ma taki koszt ponieśćześrodków własnych i tak w pkt. 4.13 warunków szczegółowych kontraktu nałożył na
wykonawców utrzymanie stałego dostępu do wszystkich posesji przez cały okres trwania
robót na własny koszt, pkt. 4.18 warunków szczegółowych kontraktu nałożył na wykonawców
obowiązek odprowadzania wód gruntowych i opadowych z terenu budowy i terenu
oddziaływania aby ani roboty, ani otoczenie nie zostało uszkodzone, pkt 4.26 WSK
zamawiający nałożył na wykonawców odpowiedzialnośćza jakiekolwiek roszczenia
wniesione przez właścicieli posesji lub budynków sąsiadujących z terenem budowy, w pkt
4.27 WSK wskazał, ze uszkodzenia dróg, rowów odwadniających, wodociągów, gazociągów,
słupów, linii energetycznych, kabli, punktów osnowy geodezyjnej, instalacji ponosi
wykonawca na własny koszt. Z tych warunków wynika,że wykonawcy zobowiązani byli do
samodzielnego poniesienia kosztów wskazywanych przez zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie. Z tego względu nie mogły byćone objęte dodatkowymi pozycjami, które nie
wynikały z STWiOR. Izba zauważa,że gdyby przyjąćargumentacjęzamawiającego, to
doszłoby do złożenia ofert z nieporównywalnymi cenami, gdyżogólne sformułowanie
kosztów w dodawanych pozycjach zryczałtowanych powodowałoby,że zamawiający nie
byłby w stanie zweryfikować, jakie koszty skalkulował każdy z wykonawców. Nie
przekonywująca jest argumentacja zamawiającego,że wprowadzenie nowych pozycji do
każdego z przedmiarów miało na celu ujednolicenie różnic w przedmiarach sporządzanych w
ramach poszczególnych zadańprzez różne osoby. Ta argumentacja powoduje dodatkową
sprzecznośćw stanowisku zamawiającego, gdyżz jednej strony zamawiający wskazuje (w
odpowiedzi na odwołanie),że koszty wskazane w pkt 24.8 IDW nie wynikająze specyfikacji
technicznych, a z drugiej stwierdza,że w niektórych specyfikacjach je ujęto i należało to
ujednolicić. Wreszcie to stanowisko potwierdza częściowo argumentacjęodwołującego o
możliwości dublowania siękosztów, bo jeśli przyjąć, je za prawdziwe, to w jednych
specyfikacjach technicznych i sporządzonych na ich podstawie przedmiarach koszty
określone w pkt 24.8 IDW w całości lub części ujęto, a w innych nie, zatem dodanie do
każdego przedmiaru wszystkich czterech pozycji powodowałoby,że tam gdzie koszty ujęto,
będąone naliczone podwójnie. Izba uznała,że dla zapewnienia porównywalności ofert
jedynąlogicznąi spójnąinterpretacjąpostanowieńsiwz w pkt 24.8 IDW było przyjęcie,że
odwołujący przy kalkulowaniu oferty musiał uwzględnićwystępowanie kosztów określonych
w pkt. 24.8 IDW, zgodnie z opisującymi przedmiot zamówienia specyfikacjami technicznymi i

dokumentacjąprojektowąi skalkulowaćte koszty w poszczególnych pozycjach przedmiarów.
Izba podziela stanowisko odwołującego,że koszty te dawały sięująćw szczegółowych
pozycjach przedmiaru jak choćby w kosztach ogólnych pkt. 4, 5, 7, 8a, 9 oraz w kosztach
zaplecza budowy pkt. 10, 11, 12 zadanie 5.6.b. Izba nie podziela stanowiska
przystępującego o powszechności wykładni siwz zaprezentowanej przez zamawiającego na
rozprawie.Świadczy o tym choćby dowód złożony przez przystępującego w postaci
informacji o wyniku postępowania i wyciągu z siwz Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej
sp. z o.o. w Przyszowicach, z którego wynika,że równieżsam przystępujący złożył ofertę,
którąodrzucono z uwagi na nieuwzględnienie wymienionych przez tamtego zamawiającego
kosztów. Przy czym Izba zauważa jedynie na marginesie,że pkt 3.3. tamtego siwz był o
wiele bardziej jednoznaczny, gdyżwskazano tam,że prace towarzyszące i roboty
tymczasowe należy uwzględnićjako kolejne pozycje kosztorysu ofertowego. To
postanowienie wskazywało „uwzględnićjako pozycje”, a nie „jako pozycje ująć”, a także
odnosiło siędo kosztorysu ofertowego, a więc dokumentu sporządzanego przez wykonawcę,
a nie do przedmiaru – sporządzanego przez zamawiającego. Uwzględnienie pozycji oznacza
wykonanie czynności dodania pozycji do sporządzanego przez siebie wykazu i pojęcie
uwzględnienia odnosi siędo pozycji, a nie do kosztów, natomiast w przedmiotowym siwz, to
koszty należy ująćjako kolejne pozycje, stąd postanowienie siwz jest nie jednoznaczne i
może rodzićproblemy interpretacyjne, co do tego czy należy te koszty ująćw istniejących
czy nowych kolejnych pozycjach przedmiaru. Bezsporne jest jedynie to,że koszty musiały
byćujęte. Odwołujący twierdzi,że koszty ujął w istniejących pozycjach przedmiaru, a
zamawiający swojąargumentacjęw zakresie odrzucenia oferty skupia na tym,że koszty
zostały ujęte nie w takiej formie (tj. nie w nowych pozycjach, jak oczekiwał), natomiast nie
analizuje czy zostały one rzeczywiście ujęte czy teżnie. Zatem zamawiający skupia się
bardziej na formie przedmiaru robót niżna jego treści, a mimo to dokonuje odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Te wszystkie okoliczności spowodowały, iżIzba
uznała,że zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty z powodu niewyodrębnienia –
dodania nowych pozycji w przedmiarze robót dla każdego zadania, zgodnie z lit. a – d pkt.
24.8 IDW. Izba uznała,że zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez jego
zastosowanie, a w konsekwencji doprowadził do wyboru oferty nie będącej ofertą
najkorzystniejszą, czym naruszył art. 91 ust. 1 i 2 ustawy oraz nierówno potraktował
wykonawców naruszając art. 7 ust.. 1 ustawy.
W ocenie Izby potwierdził sięzarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez
jego niezastosowanie przez zamawiającego w odniesieniu do pozycji 80 kosztorysu
ofertowego na zadanie 5.6.d. W ocenie Izby zamawiający błędnie przyjął,że nie jest możliwe
dokonanie poprawienia oferty odwołującego, z uwagi na to,że nie ma możliwości ustalenia
ceny jednostkowej dla prawidłowo opisanej pozycji nr 80 tj. odpowiedźzamawiającego na

pytanie 87 z dnia 18 października 2011r. iśrednicy nominalnej rury 315x18,7 w miejsceśrednicy 508x11. W ocenie Izby możliwe jest dokonanie jedynie poprawienia omyłki w treści
nazwy i opisu pozycji przedmiaru poprzez zastąpienieśrednicy nominalnej rury 508x11,średnicą315x18,7. W ocenie Izby dla usunięcia niezgodności nie jest konieczna zmiana czy
ustalenie ceny jednostkowej, gdyżcenętęjak i ilośćodwołujący podał, odwołujący podał
także wartośćtej pozycji. Przy dokonaniu zmiany opisu pozycji nr 80 w taki sposób nie
ulegnie zmianie ani wartośćoferty, ani teżani zamawiający, ani przystępujący nie wykazali,że zmiana pozycji poprzez zmianęśrednicy nominalnej rury spowoduje istotnązmianęoferty.
W ocenie Izby zmiana ta nie wywołuje istotnych zmian w treści oferty jest to jedyna pozycja z
niepoprawnie określonąśrednicąrury. Odwołujący jest przygotowany do wykonywania
odwiertówśrednicąwymaganąprzez zamawiającego, co wynika z pozycji przedmiarowych
wskazywanych przez odwołującego i przystępującego na rozprawie, tym samym zakres jego
zobowiązania nie ulegnie znaczącej zmianie, a wobec obligatoryjnej procedury uzyskania
zgody na poprawienie takiej omyłki odwołujący może nie zgodzićsięna jej poprawienie
uznając,że nie taka była jego wola. Tęmożliwośćdaje art. 89 ust. 1 pkt 7 w związku z art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Izba uznała,że zamawiający dopuścił sięnaruszenia art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy poprzez zaniechanie jego zastosowania i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez jego
zastosowanie w odniesieniu do oferty odwołującego.

W ocenie Izby potwierdził sięzarzut naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w tej części, w której zamawiający zastosował
przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w celu odrzucenia oferty odwołującego z powodu nie
zastąpienia na stronie 7 oferty w załączniku nr 2 do oferty sformułowania „za każdy dzień
opóźnienia” sformułowaniem „za każdy dzieńzwłoki”, pomijając to, iżdo zastosowania tego
przepisu zamawiający jest uprawniony jedynie w sytuacji, gdy nie zajdąokoliczności
określone w art. 87 ust. 2 ustawy. Zamawiający, w myśl art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, jest
obowiązany poprawićinne omyłki polegające na niezgodności treści oferty z treściąsiwz, o
ile nie powodująone istotnych zmian w treści oferty. Bezsporne jest,że załącznik do oferty w
pierwotnym brzmieniu siwz był opracowany przez zamawiającego i jego treśćbyła zgodna z
treściązałącznika załączonego przez odwołującego do oferty. Bezsporne jest także iżw dniu
18 października 2011r. zamawiający dokonał modyfikacji siwz, w tym równieżzmiany
załącznika do oferty poprzez zastąpienie sformułowania „za każdy dzieńopóźnienia”
sformułowaniem „ za każdy dzieńzwłoki”. Niewątpliwie zatem posłużenie sięzałącznikiem
do oferty w pierwotnym brzmieniu powodowało nie zastosowanie sięwykonawcy –
odwołującego do treści zmodyfikowanej siwz i rodziło niezgodnośćoferty z treścią
obowiązującej na dzieńskładania oferty siwz. Jednakże nie każda niezgodnośćtreści oferty
z treściąsiwz skutkuje odrzuceniem oferty. Przed zastosowaniem tej sankcji z art. 89 ust. 1

pkt 2 ustawy zamawiający ma bezwzględny obowiązek ustalenia, czy omyłka polegająca na
niezgodności, jest tego rodzaju,że jej poprawienie spowodowałoby istotnązmianętreści
oferty. W ocenie Izby zamawiający tej czynności nie dokonał. Izba stoi na stanowisku,że
zarówno odwołujący jak i zamawiający nie potrafiąnadaćprawidłowego znaczenia pojęciom
opóźnienie i zwłoka. Odwołujący w odwołaniu uważa te pojęcia za synomimy, natomiast
zamawiający nadmiernąwagęprzywiązuje do użycia pojęcia zwłoka. W rzeczywistości oba
pojęcia sądefiniowane na gruncie ustawy Kodeks cywilny. Różnica pomiędzy opóźnieniem,
a zwłokąsprowadza siędo tego,że przyświadczeniach pieniężnych wierzyciel może
odstąpićod umowy iżądaćnaprawienia szkody, jeśli dłużnik pozostaje w zwłoce, natomiast
odsetki należąsięwierzycielowi w przypadku uchybienia terminowi płatności przez dłużnika,
choćby to uchybienie nastąpiło z przyczyn, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.
Oznacza to,że zarówno zwłoka jak i opóźnienie dotycząsytuacji prawnej dłużnika
spóźniającego sięze spełnieniemświadczenia, różnica polega jedynie na tym,że o zwłoce
można mówić, gdy to spóźnienie następuje z przyczyn zależnych od dłużnika, natomiast
opóźnienie, występuje w każdym przypadku uchybienia terminowi nie zależnie od tego czy
było ono zawinione przez dłużnika czy teżnie. Pojęcie opóźnienia jest zatem pojęciem
szerszym i obejmuje także przypadek zwłoki, która jest w rzeczywistości kwalifikowanym
przypadkiem opóźnienia. Tym samym odwołujący oświadczając,że zobowiązuje siędo
zapłaty kary umownej za zwłokęnawet w przypadku opóźnienia – bo tak należy
interpretowaćoświadczenie zawarte na str. 7 oferty odwołującego, rozszerzył swój zakres
odpowiedzialności ponad pułap wymagany przez zamawiającego, a wiec zapłaty kary
umownej jedynie w przypadku „zawinionego opóźnienia” (zwłoki). Skoro tak to jego
niezgodnośćpolegała za zaoferowaniu więcej niżwymagał zamawiający, a jej usunięcie
poprzez poprawienie omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy nie spowoduje istotnych
zmian w treści oferty, bo odwołujący nadal będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej,
przy czym z ograniczeniem do przypadków określonych przez samego zamawiającego. Izba
uznała zatem,że zamawiający dopuścił sięnaruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez
jego niezastosowanie i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez jego zastosowanie. Ponadto Izba
zauważa,że wykonawcy mieli wypełnićjedynie puste rubryki formularza, zatem w zakresie
wypełnionym składali jedynie oświadczenie akcesoryjne, co dodatkowo przemawia w ocenie
Izby za przyjęciem popełnienia omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. W ocenie
Izby omyłki popełnionej przez odwołującego nie można zakwalifikowaćjako oczywistej
omyłki pisarskiej z uwagi na to,że nie jest to omyłka widoczna na pierwszy rzut oka, a
wymagająca znajomości postanowieńsiwz oraz wyjaśnieńdokonywanych przez
zamawiającego, a nadto dotyczy pojęcia, które ma szczególne znaczenie w języku
prawniczym, inne niżw języku potocznym. Z tego względu nie można postawić
zamawiającemu zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy. Zarzut naruszenia art. 87 ust.

2 pkt 2 ustawy odwołujący określił jako nadmiarowy i podniesiony z ostrożności procesowej.
Izba nie dopatrzyła sięw ofercie odwołującego omyłek rachunkowych, których zamawiający
zaniechał siępoprawić. W ocenie Izby zamawiający nie naruszył art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy.
W ocenie Izby stwierdzone uchybienia zamawiającego doprowadziły do naruszenia zasad
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zasad równego traktowania tj. art. 7 ust. 1 ustawy i art.
90 ust. 1 i 2 ustawy.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy nie zasługuje na uwzględnienie. Przede wszystkim
odwołujący nie wskazał, jakie dokumenty dotyczące warunków udziału w postępowaniu lub
przedmiotu zamówienia, miałyby byćprzedmiotem wyjaśnieńze strony zamawiającego. Z
uwagi na fakt, iżoferta odwołującego została odrzucona z powodu niezgodności jej treści tj.
niezgodności kosztorysów ofertowych z treściąsiwz, to Izba rozważyła zarzut odnosząc go
do dokumentów będących podstawąodrzucenia odwołującego. Izba stwierdziła, iż
obowiązkiem wyjaśniania w trybie art. 26 ust. 4 ustawy objęte sąwyłącznie dokumenty lub
oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy. Niezgodności treści oferty
odwołującego zostały przez zamawiającego wskazane w dwóch dokumentach załączonych
do ofert tj. w kosztorysach ofertowych oraz w załączniku do oferty.Żaden z tych
dokumentów nie jest dokumentem lub oświadczeniem, o którym mowa w art. 25 ust. 1
ustawy, gdyżżadne z nich nie służy potwierdzeniu spełniania przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez zamawiającego. Kosztorys służy
kalkulacji ceny, co zamawiający określił wyraźnie w pkt 2 rozdziału 24 IDW, natomiast
załącznik do oferty służy potwierdzeniu sposobu wykonania zamówienia. Tym samymżaden
z tych dokumentów nie mógł byćobjęty procedurąz art. 26 ust. 4 ustawy, co najwyżej jako
elementy składające sięna treśćoferty mogły podlegaćprawu zamawiającemu do wyjaśnień
na mocy art. 87 ust. 1 ustawy. Zarzutu zaśnaruszenia tego przepisu odwołujący nie
sformułował.
Zarzuty zgłoszone przez odwołującego wobec oferty wybranej zostały podniesione jak
przyznał odwołujący na rozprawie jedynie w celu wykazania nierównego traktowania
wykonawców. Izba stwierdza,że do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy przez zamawiającego
doszło poprzez zaniechanie dokonania poprawy omyłek w ofercie odwołującego w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy i dokonanie czynności odrzucenia w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Natomiast
argumenty
podniesione
przez
odwołującego
wobec
wyboru
oferty
najkorzystniejszej i zaniechania jej odrzucenia nie zostały uznane przez Izbęza zasadne.
Zarzut wyboru oferty, wykonawcy, który w innym postępowaniu został wykluczony z powodu
złożenia nieprawdziwych informacji nie zasługuje na uwzględnienie. W ustawie brak jest
podstawy prawnej wykluczenia, czy odrzucenia wykonawcy z powodu złożenia informacji
nieprawdziwych w innym postępowaniu. Dopiero prawomocne skazanie członków organów
osób prawnych (bo lider wybranego konsorcjum jest osobąprawną) za przestępstwo

popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, czy
orzeczenie zakazu ubiegania sięo zamówienie wobec podmiotu zbiorowego dawałoby
podstawy do wykluczenia wykonawcy wybranego, takich okoliczności jednak odwołujący nie
udowodnił. Co do nie uwzględnienia modyfikacji siwz w zakresie rury DN 150, to Izba
stwierdza, iżprawidłowe jest stanowisko zamawiającego i przystępującego, faktycznie rura o
wymaganym przekroju została uwzględniona przez przystępującego i wykazana w pozycji
62, która po modyfikacji przedmiarów odpowiadała dawnej poz. 59. Równieżrację
zamawiającemu należy przyznać, ze w zakresie podniesionej wadliwości obliczenia ceny, to
przystępujący dopuścił sięoczywistej omyłki rachunkowej, która powinna była byćprzez
zamawiającego poprawiona. Izba nie dopatrzyła sięw tym zakresie naruszenia przez
zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy. Izba nie może z urzędu badaćinnych nie wskazanych w
odwołaniu zarzutów zaniechania określonego działania przez zamawiającego wobec oferty
wybranej, gdyżz mocy art. 192 ust. 7 ustawy jest związana podniesionymi zarzutami, tym
samym nie może rozpoznaćzarzutu różnych nieścisłości w ofercie wybranej z powodu jego
nieskonkretyzowania.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jako w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Kosztów zastępstwa przez pełnomocnika odwołującego Izba nie uwzględniła, gdyżna
podstawie § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), Izba może
uwzględnićkoszt zastępstwa przez pełnomocnika jedynie na podstawie przedłożonego
rachunku. Odwołujący takiego rachunku nie złożył.

Przewodniczący: ………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27