rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2012-01-23
rok: 2012
data dokumentu: 2012-01-23
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 94/12
KIO 94/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 23
stycznia 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15
stycznia 2012 r. przez wykonawcęHydrobudowa Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w
Gdańsku przy ul. Grunwaldzkiej 135 w postępowaniu prowadzonym przez Wodociągi
Miejskie w Radomiu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu,
ul. Filtrowa 4
przy udziale zgłaszających swoje przystąpienia: wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum Firm IDS-BUD spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 136 i SACK INVENT
POLAND spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Buska
24 do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 94/12 po stronie zamawiającego
przy udziale zgłaszających swoje przystąpienia: wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum Firm ENERGOPOL-POŁUDNIE Spółka
Akcyjna z siedzibą w Sosnowcu, ul. Jedności 2 i Przedsiębiorstwo Budowlane
„BUDOMONT” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łańcucie, ul.
Polna 3a do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 94/12 po stronie zamawiającego
stycznia 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15
stycznia 2012 r. przez wykonawcęHydrobudowa Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w
Gdańsku przy ul. Grunwaldzkiej 135 w postępowaniu prowadzonym przez Wodociągi
Miejskie w Radomiu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu,
ul. Filtrowa 4
przy udziale zgłaszających swoje przystąpienia: wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum Firm IDS-BUD spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 136 i SACK INVENT
POLAND spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Buska
24 do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 94/12 po stronie zamawiającego
przy udziale zgłaszających swoje przystąpienia: wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum Firm ENERGOPOL-POŁUDNIE Spółka
Akcyjna z siedzibą w Sosnowcu, ul. Jedności 2 i Przedsiębiorstwo Budowlane
„BUDOMONT” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łańcucie, ul.
Polna 3a do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 94/12 po stronie zamawiającego
postanawia:
1. odrzucićodwołanie Hydrobudowa Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku przy
ul. Grunwaldzkiej 135
2. kosztami postępowania obciąża Hydrobudowa Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w
Gdańsku przy ul. Grunwaldzkiej 135 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Hydrobudowa
Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku przy ul. Grunwaldzkiej 135
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 94/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego na budowę,
rozbudowę, modernizacjęi przebudowęsieci wodociągowej oraz kanalizacji sanitarnej w
wybranych rejonach i ulicach miasta Radomia przez zamawiającego Wodociągi Miejskie w
Radomiu spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Radomiu, ul. Filtrowa 4
ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej opublikowanym w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 30 września 2011r. za numerem 2011/S 188-306941.
W dniu 3 stycznia 2012r. zamawiający przesłał wykonawcom faksem informacjęo wynikach
postępowania , w tym informacjęo odrzuceniu Hydrobudowa Gdańsk Spółka Akcyjna z
siedzibąw Gdańsku przy ul. Grunwaldzkiej 135 – zwanej dalej odwołującym Hydrobudowa
Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibąw Gdańsku przy ul. Grunwaldzkiej 13, na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z
2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) z uwagi na to,że odwołujący w przedmiarach
robót nie uwzględnił zgodnie z dyspozycjąpunktu 24 ust. 8 opisu sposobu obliczenia ceny
str. 21 IDW kosztów robót przygotowawczych, porządkowych, odtworzeniowych, opłaty za
nadzory branżowe, nadzory prowadzone przez właścicieli sieci uzbrojenia terenu oraz
wykonanie badańpowykonawczych..
W dniu 13 stycznia 2012r. od godz. 18 do dnia 15 stycznia 2012r. do godz. 18 na
elektronicznej skrzynce podawczej EPUAP trwała przerwa techniczna związana z pracami
serwisowymi i skrzynka EPUAP nie była dostępna. O tym fakcie zamieszczono na portalu
informację.
W dniu 13 stycznia 2012r. odwołujący o godz. 19:18 nadał do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej faks zawierający pismo zatytułowane odwołanie, wraz z załącznikami.
Transmisjęfaksowązakończono o godz. 20:06. W tym samym dniu tj. 13 stycznia 2012r.
odwołujący nadał odwołanie listem poleconym priorytetowym za zwrotnym potwierdzeniem
odbioru na adres Krajowej Izby Odwoławczej.
W dniu 15 stycznia 2012r. o godz. 19:19 odwołujący nadał odwołanie za pośrednictwem
elektronicznej skrzynki podawczej EPUAP. Odwołanie drogąelektronicznązostało
podpisane przez pełnomocnika podpisem cyfrowym w okresie ważności certyfikatu.
Pełnomocnik działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia 12 stycznia 2012r. udzielonego
przez członka zarządu upoważnionego do samodzielnej reprezentacji spółki, zgodnie z
odpisem z KRS załączonym do odwołania. Od odwołania uiszczono w dniu 12 stycznia
2012r. wpis w wymaganej wysokości. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu
faksem i drogąelektronicznąw dniu 13 stycznia 2012r.
W dniu 17 stycznia 2012r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie
odwołanie w formie pisemnej. Odwołanie zostało podpisane przez tego samego
pełnomocnika, co odwołanie wniesione drogąelektroniczną.
W dniu 16 stycznia 2012r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopięi wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu.
Do postępowania odwoławczego w dniu 19 stycznia 2012r. (wpływ bezpośredni) przystąpili
wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum Firm
IDS-BUD spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Warszawie, Al.
Jerozolimskie 136 i SACK INVENT POLAND spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz
siedzibąw Warszawie, ul. Buska 24. Zgłaszający przystąpienie wskazał,że przystępuje po
stronie zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Podał,że ma interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćzamawiającego, gdyżodwołanie odwołującego
zmierza do unieważnienia czynności wyboru oferty zgłaszającego przystąpienie jako
najkorzystniejszej, a ponadto w przypadku uwzględnienia zarzutów zawartych w odwołaniu
może doprowadzićdo unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, co może
spowodowaćpozbawienie możliwości uzyskania zamówienia przez zgłaszającego
przystąpienie. Zgłoszenie zostało podpisane przez dwóch członków zarządu ujawnionych w
KRS i upoważnionych od łącznej reprezentacji lidera konsorcjum – IDS-BUD spółka z
ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Warszawie. Lider działał w imieniu własnym
oraz w imieniu partnera na podstawie pełnomocnictwa z dnia 13 października 2011r.
udzielonego przez partnera i podpisanego przez prezesa zarządu partnera upoważnionego
do jednoosobowej reprezentacji partnera, zgodnie z odpisami z KRS dla obu spółek
załączonymi do zgłoszenia.
Do postępowania odwoławczego w dniu 19 stycznia 2012r. (wpływ bezpośredni) przystąpili
wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum Firm
ENERGOPOL-POŁUDNIE Spółka Akcyjna z siedzibąw Sosnowcu, ul. Jedności 2 i
Przedsiębiorstwo Budowlane „BUDOMONT” spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz
siedzibąw Łańcucie, ul. Polna 3a. Zgłaszający przystąpienie wskazał,że przystępuje po
stronie zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Podał,że ma interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćzamawiającego, gdyżzachodzi konieczność
zapewnienia zgłaszającemu przystąpienie szansy na uzyskanie zamówienia publicznego.
Jeśli Izba oddali odwołanie zostanie zachowany aktualny stan prawny postępowania, a o
jego wyniku przesądzi sposób rozpatrzenia odwołania wniesionego przez zgłaszającego
przystąpienie w dniu 13 stycznia 2012r. Natomiast w przypadku uwzględnienia odwołania
odwołującego Hydrobudowa Gdańsk, ten stan prawny zostanie wzruszony i jako
najkorzystniejsza będzie mogła byćwybrana co najmniej oferta odwołującego. Wskazał, na
brak interesu prawnego Hydrobudowy Gdańsk we wniesieniu odwołania oraz na
nieudowodnienie i bezzasadnośćzarzutów kierowanych w odwołaniu wobec oferty
zgłaszającego
przystąpienie.
Zgłoszenie
zostało
podpisane
przez
pełnomocnika
działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 12 stycznia 2012r, udzielonego przez
lidera konsorcjum – Energopol Południe SA w imieniu własnym i partnera i podpisanego
przez członka zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej
reprezentacji Lidera oraz na podstawie pełnomocnictwa konsorcjalnego z dnia 27
października 2011r. udzielonego przez partnera liderowi i podpisanego przez prezesa
zarządu partnera upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji partnera. (prawidłowość
umocowania pełnomocnika podpisującego zgłoszenie zbadano z urzędu na podstawie
dokumentów dołączonych do akt sprawy sygn. akt KIO 88/12). Kopia zgłoszenia została
przekazana zamawiającemu i odwołującemu faksem w dniu 19 stycznia 2012r.
Izba stwierdziła,że oba przystąpienia spełniająprzesłanki przystąpienia określone w art. 185
ust. 2 i 3 ustawy.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje :
Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego po dniu 29 stycznia 2010 r., to jest po wejściu wżycie przepisów ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania odwołania majązastosowanie przepisy
ustawy – Prawo zamówieńpublicznych w brzmieniu znowelizowanym. Jednocześnie Izba
ustaliła,że na podstawie art. 7 ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw w zw. z § 7 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238) i § 38 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. z
2010 r., Nr 48, poz. 280), do przedmiotowego odwołania majązastosowanie przepisy
wymienionych powyżej rozporządzeń.
Izba z urzędu na posiedzeniu niejawnym dokonała czynności formalnoprawnych i
sprawdzających, w wyniku których stwierdziła,że przedmiotowe odwołanie podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Wartośćzamówienia oszacowano na kwotęprzekraczającąwyrażonąw złotych
równowartośćkwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zgodnie z dyspozycjąart. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołanie wnosi sięw terminie 10 dni
od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawęjego
wniesienia – jeżeli zostały przesłane sposób określony w art. 27 ust. 2 ustawy w przypadku
gdy wartośćzamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 pzp. Sposób określony w art. 27 ust. 2 ustawy to przekazanie
informacji faksem lub drogąelektroniczną. W przedmiotowej sprawie, co obie strony zgodnie
potwierdziły swoimi pismami informacja o odrzuceniu odwołującego została przesłana
odwołującemu faksem w formie pisemnej w dniu 3 stycznia 2012r.
Ustawodawca w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy wskazał jako początek biegu terminu na
wniesienie odwołania fakt przesłania informacji, a zatem początkiem biegu terminu jest data
wysłania informacji. Dnia zdarzenia tj. dnia przesłania informacji nie wylicza siędo 10 –
dniowego terminu, zgodnie z art. 111§2 kc w związku z art. 14 ustawy. Tym samym termin
na wniesienie odwołania upływał w dniu 13 stycznia 2012r. (piątek) z upływem tego dnia (art.
111§ 1 kc w związku z art. 14 ustawy).
Z kolei odwołanie musi wpłynąćdo Izby, czy to fizycznie w formie pisemnej na biuro
podawcze Izby, czy w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym za pomocąważnego kwalifikowanego certyfikatu na
elektronicznąskrzynkępodawcząUrzędu ZamówieńPublicznych, najpóźniej z upływem 10
dnia od momentu przekazania informacji o czynności zamawiającego.
W konsekwencji powyższego odwołanie, które wpłynęło do Prezesa KIO drogą
elektronicznądnia 15 stycznia 2012 r. należy uznaćza wniesione z uchybieniem
ustawowego terminu.
Ustawodawca przewidział dwie alternatywne formy wniesienia odwołania drogą
elektronicznąz podpisem cyfrowym albo w formie pisemnej. Odwołanie nadane w dniu 13
faksem nie spełniażadnej z tych form. Faks nie zapewnia wymaganej przez przepis art. 78
§1 kc własnoręczności podpisu, a dokument w formie faksu jest jedynie kopiąoryginału,
mogącąco najwyżej spełnićwarunki uprawdopodobnienia za pomocąpisma. Tym samym
nie może byćuznane za wniesienie w wymaganej ustawą( art. 180 ust. 4 ustawy) wniesienie
odwołania faksem. Ustawodawca nie przewidział jakiejkolwiek możliwości przywrócenia
terminu na wniesienie odwołania, niezależnie od przyczyn, które spowodowały uchybienie
terminowi na wniesienie odwołania, z tego względu powoływanie sięna fakt zaistnienia
przerwy technicznej na serwerze EPUAP w dniu 13 stycznia 2012r. od godz. 18 – tej nie
może stanowićpodstawy do konwalidowania czynności wniesienia odwołania. Odwołanie w
wymaganej ustawa formie tj. drogąelektroniczna z bezpiecznym podpisem cyfrowym zostało
wniesione dopiero w dniu 15 stycznia 2012r., tj. w chwili kiedy upłynął jużtermin na
wniesienie odwołania. Odwołujący miał do dyspozycji dziesięćdni terminu na wniesienie
odwołania i działał na własne ryzyko decydując sięna skorzystanie z drogi elektronicznej w
ostatnim dniu terminu.
Równieżfakt nadania odwołania w placówce pocztowej w dniu 13 stycznia 2012r. nie
pozwala na uznanie,że odwołanie zostało wniesione w terminie.
Izba wskazuje,że po nowelizacji Pzp dokonanej ustawąz dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778) dla zachowania terminu na wniesienie odwołania koniecznym jest faktyczne
doręczenie odwołania Prezesowi Izby w terminie przewidzianym w Pzp. W przepisach Pzp
po nowelizacji ustawy brak bowiem domniemania,że złożenie odwołania w placówce
pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Izby.
Przepisy Pzp w brzmieniu sprzed ww. nowelizacji wyraźnie stanowiły,że: „złożenie
odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z wniesieniem
go do Prezesa Urzędu” (art. 184 ust. 2 zd. drugie Pzp). Skoro ustawodawca zrezygnował
z takiego unormowania, jego celem musiało byćutożsamienie „wniesienia odwołania” z jego
doręczeniem. Z kolei dotrzymanie terminu wniesienia skargi na orzeczenie Izby przez
złożenie skargi w placówce pocztowej operatora publicznego zostało wyraźnie w Pzp
przewidziane (art. 198b ust. 2 zd. drugie Pzp), a zatem gdyby woląustawodawcy było
przyjęcie możliwośćwniesienia odwołania z zachowaniem terminu z chwilązłożenia go na
poczcie, to i w art. 182 ustawy takie rozwiązanie by wprost wprowadził.
Reasumując, należy uznać,że odwołanie które wpłynęło do Prezesa KIO dnia 15
stycznia 2012r.r. jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego
wniesienie, co skutkuje koniecznościąjego odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący
………………………………
1. odrzucićodwołanie Hydrobudowa Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku przy
ul. Grunwaldzkiej 135
2. kosztami postępowania obciąża Hydrobudowa Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w
Gdańsku przy ul. Grunwaldzkiej 135 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Hydrobudowa
Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku przy ul. Grunwaldzkiej 135
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 94/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego na budowę,
rozbudowę, modernizacjęi przebudowęsieci wodociągowej oraz kanalizacji sanitarnej w
wybranych rejonach i ulicach miasta Radomia przez zamawiającego Wodociągi Miejskie w
Radomiu spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Radomiu, ul. Filtrowa 4
ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej opublikowanym w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 30 września 2011r. za numerem 2011/S 188-306941.
W dniu 3 stycznia 2012r. zamawiający przesłał wykonawcom faksem informacjęo wynikach
postępowania , w tym informacjęo odrzuceniu Hydrobudowa Gdańsk Spółka Akcyjna z
siedzibąw Gdańsku przy ul. Grunwaldzkiej 135 – zwanej dalej odwołującym Hydrobudowa
Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibąw Gdańsku przy ul. Grunwaldzkiej 13, na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z
2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) z uwagi na to,że odwołujący w przedmiarach
robót nie uwzględnił zgodnie z dyspozycjąpunktu 24 ust. 8 opisu sposobu obliczenia ceny
str. 21 IDW kosztów robót przygotowawczych, porządkowych, odtworzeniowych, opłaty za
nadzory branżowe, nadzory prowadzone przez właścicieli sieci uzbrojenia terenu oraz
wykonanie badańpowykonawczych..
W dniu 13 stycznia 2012r. od godz. 18 do dnia 15 stycznia 2012r. do godz. 18 na
elektronicznej skrzynce podawczej EPUAP trwała przerwa techniczna związana z pracami
serwisowymi i skrzynka EPUAP nie była dostępna. O tym fakcie zamieszczono na portalu
informację.
W dniu 13 stycznia 2012r. odwołujący o godz. 19:18 nadał do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej faks zawierający pismo zatytułowane odwołanie, wraz z załącznikami.
Transmisjęfaksowązakończono o godz. 20:06. W tym samym dniu tj. 13 stycznia 2012r.
odwołujący nadał odwołanie listem poleconym priorytetowym za zwrotnym potwierdzeniem
odbioru na adres Krajowej Izby Odwoławczej.
W dniu 15 stycznia 2012r. o godz. 19:19 odwołujący nadał odwołanie za pośrednictwem
elektronicznej skrzynki podawczej EPUAP. Odwołanie drogąelektronicznązostało
podpisane przez pełnomocnika podpisem cyfrowym w okresie ważności certyfikatu.
Pełnomocnik działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia 12 stycznia 2012r. udzielonego
przez członka zarządu upoważnionego do samodzielnej reprezentacji spółki, zgodnie z
odpisem z KRS załączonym do odwołania. Od odwołania uiszczono w dniu 12 stycznia
2012r. wpis w wymaganej wysokości. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu
faksem i drogąelektronicznąw dniu 13 stycznia 2012r.
W dniu 17 stycznia 2012r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie
odwołanie w formie pisemnej. Odwołanie zostało podpisane przez tego samego
pełnomocnika, co odwołanie wniesione drogąelektroniczną.
W dniu 16 stycznia 2012r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopięi wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu.
Do postępowania odwoławczego w dniu 19 stycznia 2012r. (wpływ bezpośredni) przystąpili
wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum Firm
IDS-BUD spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Warszawie, Al.
Jerozolimskie 136 i SACK INVENT POLAND spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz
siedzibąw Warszawie, ul. Buska 24. Zgłaszający przystąpienie wskazał,że przystępuje po
stronie zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Podał,że ma interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćzamawiającego, gdyżodwołanie odwołującego
zmierza do unieważnienia czynności wyboru oferty zgłaszającego przystąpienie jako
najkorzystniejszej, a ponadto w przypadku uwzględnienia zarzutów zawartych w odwołaniu
może doprowadzićdo unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, co może
spowodowaćpozbawienie możliwości uzyskania zamówienia przez zgłaszającego
przystąpienie. Zgłoszenie zostało podpisane przez dwóch członków zarządu ujawnionych w
KRS i upoważnionych od łącznej reprezentacji lidera konsorcjum – IDS-BUD spółka z
ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Warszawie. Lider działał w imieniu własnym
oraz w imieniu partnera na podstawie pełnomocnictwa z dnia 13 października 2011r.
udzielonego przez partnera i podpisanego przez prezesa zarządu partnera upoważnionego
do jednoosobowej reprezentacji partnera, zgodnie z odpisami z KRS dla obu spółek
załączonymi do zgłoszenia.
Do postępowania odwoławczego w dniu 19 stycznia 2012r. (wpływ bezpośredni) przystąpili
wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum Firm
ENERGOPOL-POŁUDNIE Spółka Akcyjna z siedzibąw Sosnowcu, ul. Jedności 2 i
Przedsiębiorstwo Budowlane „BUDOMONT” spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz
siedzibąw Łańcucie, ul. Polna 3a. Zgłaszający przystąpienie wskazał,że przystępuje po
stronie zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Podał,że ma interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćzamawiającego, gdyżzachodzi konieczność
zapewnienia zgłaszającemu przystąpienie szansy na uzyskanie zamówienia publicznego.
Jeśli Izba oddali odwołanie zostanie zachowany aktualny stan prawny postępowania, a o
jego wyniku przesądzi sposób rozpatrzenia odwołania wniesionego przez zgłaszającego
przystąpienie w dniu 13 stycznia 2012r. Natomiast w przypadku uwzględnienia odwołania
odwołującego Hydrobudowa Gdańsk, ten stan prawny zostanie wzruszony i jako
najkorzystniejsza będzie mogła byćwybrana co najmniej oferta odwołującego. Wskazał, na
brak interesu prawnego Hydrobudowy Gdańsk we wniesieniu odwołania oraz na
nieudowodnienie i bezzasadnośćzarzutów kierowanych w odwołaniu wobec oferty
zgłaszającego
przystąpienie.
Zgłoszenie
zostało
podpisane
przez
pełnomocnika
działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 12 stycznia 2012r, udzielonego przez
lidera konsorcjum – Energopol Południe SA w imieniu własnym i partnera i podpisanego
przez członka zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej
reprezentacji Lidera oraz na podstawie pełnomocnictwa konsorcjalnego z dnia 27
października 2011r. udzielonego przez partnera liderowi i podpisanego przez prezesa
zarządu partnera upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji partnera. (prawidłowość
umocowania pełnomocnika podpisującego zgłoszenie zbadano z urzędu na podstawie
dokumentów dołączonych do akt sprawy sygn. akt KIO 88/12). Kopia zgłoszenia została
przekazana zamawiającemu i odwołującemu faksem w dniu 19 stycznia 2012r.
Izba stwierdziła,że oba przystąpienia spełniająprzesłanki przystąpienia określone w art. 185
ust. 2 i 3 ustawy.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje :
Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego po dniu 29 stycznia 2010 r., to jest po wejściu wżycie przepisów ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania odwołania majązastosowanie przepisy
ustawy – Prawo zamówieńpublicznych w brzmieniu znowelizowanym. Jednocześnie Izba
ustaliła,że na podstawie art. 7 ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw w zw. z § 7 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238) i § 38 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. z
2010 r., Nr 48, poz. 280), do przedmiotowego odwołania majązastosowanie przepisy
wymienionych powyżej rozporządzeń.
Izba z urzędu na posiedzeniu niejawnym dokonała czynności formalnoprawnych i
sprawdzających, w wyniku których stwierdziła,że przedmiotowe odwołanie podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Wartośćzamówienia oszacowano na kwotęprzekraczającąwyrażonąw złotych
równowartośćkwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zgodnie z dyspozycjąart. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołanie wnosi sięw terminie 10 dni
od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawęjego
wniesienia – jeżeli zostały przesłane sposób określony w art. 27 ust. 2 ustawy w przypadku
gdy wartośćzamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 pzp. Sposób określony w art. 27 ust. 2 ustawy to przekazanie
informacji faksem lub drogąelektroniczną. W przedmiotowej sprawie, co obie strony zgodnie
potwierdziły swoimi pismami informacja o odrzuceniu odwołującego została przesłana
odwołującemu faksem w formie pisemnej w dniu 3 stycznia 2012r.
Ustawodawca w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy wskazał jako początek biegu terminu na
wniesienie odwołania fakt przesłania informacji, a zatem początkiem biegu terminu jest data
wysłania informacji. Dnia zdarzenia tj. dnia przesłania informacji nie wylicza siędo 10 –
dniowego terminu, zgodnie z art. 111§2 kc w związku z art. 14 ustawy. Tym samym termin
na wniesienie odwołania upływał w dniu 13 stycznia 2012r. (piątek) z upływem tego dnia (art.
111§ 1 kc w związku z art. 14 ustawy).
Z kolei odwołanie musi wpłynąćdo Izby, czy to fizycznie w formie pisemnej na biuro
podawcze Izby, czy w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym za pomocąważnego kwalifikowanego certyfikatu na
elektronicznąskrzynkępodawcząUrzędu ZamówieńPublicznych, najpóźniej z upływem 10
dnia od momentu przekazania informacji o czynności zamawiającego.
W konsekwencji powyższego odwołanie, które wpłynęło do Prezesa KIO drogą
elektronicznądnia 15 stycznia 2012 r. należy uznaćza wniesione z uchybieniem
ustawowego terminu.
Ustawodawca przewidział dwie alternatywne formy wniesienia odwołania drogą
elektronicznąz podpisem cyfrowym albo w formie pisemnej. Odwołanie nadane w dniu 13
faksem nie spełniażadnej z tych form. Faks nie zapewnia wymaganej przez przepis art. 78
§1 kc własnoręczności podpisu, a dokument w formie faksu jest jedynie kopiąoryginału,
mogącąco najwyżej spełnićwarunki uprawdopodobnienia za pomocąpisma. Tym samym
nie może byćuznane za wniesienie w wymaganej ustawą( art. 180 ust. 4 ustawy) wniesienie
odwołania faksem. Ustawodawca nie przewidział jakiejkolwiek możliwości przywrócenia
terminu na wniesienie odwołania, niezależnie od przyczyn, które spowodowały uchybienie
terminowi na wniesienie odwołania, z tego względu powoływanie sięna fakt zaistnienia
przerwy technicznej na serwerze EPUAP w dniu 13 stycznia 2012r. od godz. 18 – tej nie
może stanowićpodstawy do konwalidowania czynności wniesienia odwołania. Odwołanie w
wymaganej ustawa formie tj. drogąelektroniczna z bezpiecznym podpisem cyfrowym zostało
wniesione dopiero w dniu 15 stycznia 2012r., tj. w chwili kiedy upłynął jużtermin na
wniesienie odwołania. Odwołujący miał do dyspozycji dziesięćdni terminu na wniesienie
odwołania i działał na własne ryzyko decydując sięna skorzystanie z drogi elektronicznej w
ostatnim dniu terminu.
Równieżfakt nadania odwołania w placówce pocztowej w dniu 13 stycznia 2012r. nie
pozwala na uznanie,że odwołanie zostało wniesione w terminie.
Izba wskazuje,że po nowelizacji Pzp dokonanej ustawąz dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778) dla zachowania terminu na wniesienie odwołania koniecznym jest faktyczne
doręczenie odwołania Prezesowi Izby w terminie przewidzianym w Pzp. W przepisach Pzp
po nowelizacji ustawy brak bowiem domniemania,że złożenie odwołania w placówce
pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Izby.
Przepisy Pzp w brzmieniu sprzed ww. nowelizacji wyraźnie stanowiły,że: „złożenie
odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z wniesieniem
go do Prezesa Urzędu” (art. 184 ust. 2 zd. drugie Pzp). Skoro ustawodawca zrezygnował
z takiego unormowania, jego celem musiało byćutożsamienie „wniesienia odwołania” z jego
doręczeniem. Z kolei dotrzymanie terminu wniesienia skargi na orzeczenie Izby przez
złożenie skargi w placówce pocztowej operatora publicznego zostało wyraźnie w Pzp
przewidziane (art. 198b ust. 2 zd. drugie Pzp), a zatem gdyby woląustawodawcy było
przyjęcie możliwośćwniesienia odwołania z zachowaniem terminu z chwilązłożenia go na
poczcie, to i w art. 182 ustawy takie rozwiązanie by wprost wprowadził.
Reasumując, należy uznać,że odwołanie które wpłynęło do Prezesa KIO dnia 15
stycznia 2012r.r. jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego
wniesienie, co skutkuje koniecznościąjego odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
