rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-01-27
rok: 2012
data dokumentu: 2012-01-27
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 102/12
KIO 102/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2012 r.
przez wykonawcę: LEK Spółka Akcyjna, 95-010 Stryków, ul. Podlipie 16
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Poznaniu, 60-354 Poznań, ul.
Marcelińska 44
przy udziale wykonawcy: Roche Diagnostics Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2012 r.
przez wykonawcę: LEK Spółka Akcyjna, 95-010 Stryków, ul. Podlipie 16
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Poznaniu, 60-354 Poznań, ul.
Marcelińska 44
przy udziale wykonawcy: Roche Diagnostics Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem dokonania czynności odrzucenia oferty Roche Diagnostics
Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.
2. Kosztami
postępowania
obciąża
Regionalne
Centrum
Krwiodawstwa
i
Krwiolecznictwa w Poznaniu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez LEK Spółkę
Akcyjną z siedzibą w Strykowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w
Poznaniu na rzecz LEK Spółki Akcyjnej z siedzibą w Strykowie kwotę15000 zł
Sygn. akt KIO 102/12
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 102/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Poznaniu –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej
dalej również„ustawąpzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę
odczynników do jednoczesnego wykrywania RNA HrV, RNA HCV oraz DNA HBV w
pojedynczych donacjach lub w pulach osocza (przy uwzględnieniu niepełnych puli) z
możliwością wykonania badań pojedynczych w przypadku badań „Cito” oraz badań
potwierdzających dodatni wynik testu serologicznego wraz z wymaganymi kontrolami,
możliwością archiwizacji materiału badanego, wszelkimi materiałami zużywalnymi i
eksploatacyjnymi koniecznymi do obsługi wymienionych wyżej badań oraz dzierżawą
niezbędnej aparatury do automatycznych badań metodami biologii molekularnej i systemem
sterowania (oznaczenie sprawy 33/2011).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 29 września 2011 r. pod nr 2011/S_187-305635, w tym samym dniu
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeńoraz
na swojej stronie internetowej (www.rckik.poznan.pl), na której udostępnił równieżs.i.w.z.
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
12.094.176,00 zł co stanowi równowartość3.150.345,40 euro (w tym wartość
przewidywanych zamówieńuzupełniających na kwotę1.205.526,00 – równowartość
314.020,84 euro). Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jaką
zamierza przeznaczyćna finansowanie zamówienia w wysokości 10.800.00,00 zł. W
postępowaniu zostały złożone dwie oferty: LEK S.A. z ceną10.193.508,00 zł i Roche
Diagnostics Polska sp. z o.o. z ceną10.190.020,00 zł
5 stycznia 2012 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przesłał Odwołującemu – LEK
S.A. z siedzibąw Strykowie (zwanej dalej w skrócie „LEK”) – zawiadomienie o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Roche Diagnostics Polska spółkęz o.o. z siedzibąw
Warszawie (zwanej dalej w skrócie „Roche”).
16 stycznia 2012 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od
powyższej czynności oraz zaniechania odrzucenia niezgodnej ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia (zwanej dalej w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”) oferty Roche,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
Sygn. akt KIO 102/12
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Odrzucenia oferty Roche.
3. Ponownego dokonania oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające
wniesienie odwołania:
I. Niezgodnośćoferty Roche z wymogiem dostarczenia dwóch identycznych linii
technologicznych. Przedmiotem zamówienia jest dostawa zespołu urządzeń, odczynników i
materiałów zużywalnych stanowiących linie technologiczne umożliwiające wykrywanie
(identyfikację) w próbce krwi materiału genetycznego wirusów HIV, HCV oraz HBV. Biorąc
pod uwagęprzeznaczenie zamawianego systemu – aparatura mająca za zadanie
identyfikowaćwirusa niewątpliwie stanowi zasadniczy, a nie dodatkowy element systemu, a
więc stanowi częśćlinii technologicznej w rozumieniu s.i.w.z. Zgodnie z punktem 1 lit. c
załącznika nr 1 do s.i.w.z. zawierającego opis przedmiotu zamówienia: Zamawiający
wymaga, aby Wykonawca zapewnił niezbędną dla uzyskania wymaganej wydajności
aparaturę – dwie identyczne, niezależne od siebie linie technologiczne pracujące równolegle.
Zgodnie z s.i.w.z. oferta powinna więc obejmowaćdostawędwóch linii technologicznych
zawierających takie same elementy (urządzenia), dzięki czemu możliwa będzie ciągła praca
na obu zestawach aparatury przy wykorzystaniu tych samych procedur. Ponadto w
przypadku awarii jednego z zestawów (jednej linii) możliwe powinno byćnieprzerwane
wykonywanie badańkrwi w tej samej technologii, na dokładnie takiej samej aparaturze.
Organizacja systemu badańkrwi w postaci dublujących sięlinii technologicznych jest
powszechnie stosowana w centrach krwiodawstwa i krwiolecznictwa. Dzięki takiemu
rozwiązaniu, pomimo unieruchomienia jednej z linii technologicznych, pracownicy centrum
mająmożliwośćkontynuowania pracy na identycznych zasadach przy wykorzystaniu drugiej
linii, spełniającej tym samym także funkcjęsystemu awaryjnego. Zgodnie z pkt. 1
oświadczenia Wykonawcy Roche (str. 5 oferty) w każdej z linii przeznaczonej do wykrywania
HIV, HCV i HBV mająpracowaćróżne urządzenia do identyfikacji wirusa: w jednej linii
zastosowany zostanie aparat do identyfikacji wirusa o nazwie: Analizator COBAS Ampli Prep
z wyposażeniem, a w drugiej aparat do identyfikacji wirusa: COBAS TaqMan z
wyposażeniem. Wobec powyższego system zaproponowany przez Roche nie spełnia
wymagania dotyczącego dwóch identycznych linii technologicznych określonych w s.i.w.z.
W złożonym na rozprawie piśmie procesowym Odwołujący w następujący sposób
uzupełnił powyższąargumentację. Aparatura musi składaćsięz dwóch identycznych i
niezależnych od siebie linii technologicznych, które mająpracować równolegle. Identyczne
zgodnie ze słownikiem języka polskiego (wyd. PWN 2008, w opracowaniu Elżbiety Sobol, str.
269) oznacza taki sam, jednakowy. Niezależnie według tego samegoźródła oznacza
Sygn. akt KIO 102/12
samodzielnie, bez związku z czymś. Natomiast równolegle według Wielkiego Słownika
Poprawnej Polszczyzny (wyd. PWN 2008, red. Andrzej Markowski, str. 1004) oznacza
jednocześnie, odbywający się w tym samym czasie. Z powyższego wynika,że linie
techniczne, które spełniałaby wymogi s.i.w.z. powinny byćjednakowe, samodzielne i
działające jednocześnie, w tym samym czasie. Tych wymogów zaoferowana aparatura nie
spełnia. Roche zaoferował system oparty o urządzenia Cobas s 201. Opis tego systemu w
pkt. 1 na str. 5 oferty wskazuje,że system złożony jest z dwóch linii technologicznych: Linia
pierwsza: Stacja pipetująca HAMILTON Microlab STAR IVD z wyposażeniem – 1 szt.;
Analizator COBAS AmpliPrep z wyposażeniem – 2 szt.;Analizator COBAS TaqMan z
wyposażeniem – 1 szt.; Linia druga:Stacja pipetująca HAMILTON Microlab STAR IVD z
wyposażeniem – 1 szt.;Analizator COBAS AmpliPrep z wyposażeniem – 2 szt.;Analizator
COBAS TaqMan z wyposażeniem – 1 szt.; Aparatura do identyfikacji wirusa:Analizatora
COBAS AmpliPrep z wyposażeniem – 1 szt.; COBAS TaqMan 48 z wyposażeniem –1 szt.
Taka konfiguracja systemu w sposób oczywisty nie spełnia wymogu identyczności linii
technologicznych, gdyżtylko druga linia ma urządzenia służące do identyfikacji wirusa.
Zaoferowany system nie spełnia także wymogu wzajemnej niezależności obu linii
technologicznych. Nie jest możliwa równoległa praca obu tych linii. Urządzenia zaoferowane
w ramach pierwszej linii same nie wykonująwszystkich zadaństawianych przed aparaturą
do badania przesiewowego krwi na obecnośćwirusów. Zestaw urządzeńw pierwszej linii
technologicznej korzysta bowiem z odczynnika (Test MPX), który nie rozróżnia pomiędzy
specyficznymi materiałami genetycznymi wykrytych wirusów ponieważdla wszystkich
czynników zakaźnych używa jednego barwnika. Oznacza to,że urządzenia pierwszej linii
technologicznej potrafiąwykryć,że w badanej próbce (próbkach) krwi znajduje sięwirus ale
nie mająmożliwości odróżnienia czy jest to wirus HIV, HCV czy HBV. W celu potwierdzenia,
którym z wirusów zakażony jest pacjent niezbędne jest dodatkowe przebadanie próbki krwi
przez urządzenia COBAS AmpliPrep oraz COBAS TaqMan 48, tj. urządzenia będące
częściąjedynie drugiej linii technologicznej. Zaoferowana przez Wykonawcękonfiguracja
systemu Cobas s 201 sprawia,że w przypadku awarii drugiej linii Zamawiający może zostać
pozbawiony możliwości ciągłego prowadzenie badańkrwi w pełnym zakresie, tj. włącznie z
możliwościąrozpoznania konkretnego wirusa wykrytego u dawcy. Formułując s.i.w.z.
Zamawiający wyraźnie zaznaczył,że dostarczona aparatura wraz z odczynnikami i
materiałami
eksploatacyjnymi
musi
posiadać
możliwość
wykonywania
badań
potwierdzających dodatni wynik testu serologicznego oraz,że Zamawiający wymaga
uwzględnienia w oferowanych odczynnikach dochodzenia do dodatniej donacji oraz
zapewnia możliwość identyfikacji wirusa, tzn. badańpotwierdzających jaki wirus znajduje się
w próbce z zakażonąkrwią. Szczegółowe wymagania stawiane przez Zamawiającego
Sygn. akt KIO 102/12
oprogramowaniu oraz odczynnikom (pkt 1 lit c ppkt 2 i 3) oraz pkt 3 załącznika nr 1 (po
modyfikacji) do s.i.w.z. równieżnie pozostawiająwątpliwości,że etap identyfikacji wirusa jest
niezbędnym elementem przesiewowego badania krwi wykonywanego przez Zamawiającego.
Ze szczegółowych wymagańokreślonych przez Zamawiającego wynika,że jego
celem była jednoczesna równoległa praca obu niezależnych od siebie linii technologicznych.
Takie wymaganie zostało podkreślone w odpowiedzi na zapytanie do s.i.w.z. z 9 listopada
2011 r. W odpowiedzi na pytanie 5 (str. 2 odpowiedzi na zapytania do s.i.w.z.) Zamawiający
stwierdza,że zwraca uwagę, iż obecnie wymaga 2 linii technologicznych pracujących
równolegle, a nie podstawowej i zapasowej. Zatem w przypadku, w którym jedna z
zaoferowanych przez Wykonawcęlinii technologicznych jest niepełna (tj. brak elementu do
identyfikacji wirusa), nie może byćmowy o spełnieniu warunku równoległości pracy takich
linii.
II. Niezgodnośćoferty Roche z niedopuszczalnościąskładania ofert wariantowych. W
rozdziale II Opis przedmiotu zamówienia, pkt 4 s.i.w.z., Zamawiający w sposób wyraźny
postanowił,że nie dopuszcza składania w postępowaniu ofert wariantowych. Wbrew temu
zakazowi Roche na stronie pierwszej oferty (Formularz ofertowy) w pkt. 1 zaproponował dwa
sposoby wykonania zamówienia. Pierwszy – umożliwiający wykonywanie przedmiotowych
badańw pulach składających siędwudziestu czterech donacji, a drugi w pulach sześciu
donacji. Przy czym cena badania jednej donacji została określona korzystniej dla pierwszego
z wymienionych sposobów badania na 21,23 zł za jednądonację, względem 24,41 zł za
badanie w puli sześciu donacji.
W złożonym na rozprawie piśmie procesowym Odwołujący w następujący sposób
uzupełnił powyższąargumentację. Przeciwnie do art. 82 ust 1 pzp Roche złożył więcej niż
jednąofertę. W formularzu ofertowym Wykonawca zaproponował dwa sposoby realizacji
zamówienia, co jest w istocie złożeniem więcej niżjednej oferty (większej liczby oświadczeń
woli co do sposobu wykonania umowy) i w związku z tym jest niezgodne z ustawą. Roche
zaproponowała realizacjęprzedmiotu zamówienia metodąbadania w puli dwudziestu
czterech donacji dla 250.000 pierwszych zwolnionych donacji (podstawowe zamówienie)
oraz metodąbadania w pulach sześciu donacji dla opcji. Wobec złożenia w ofercie dwóch
propozycji realizacji zamówienia (posiadających odrębne ceny) Zamawiający w piśmie z 22
grudnia 2011 r. wezwał Roche Diagnostics do uzupełnienia informacji o czułości względem
badania w puli dwudziestu czterech donacji. Potwierdzeniem zarzutu złożenia więcej niż
jednej oferty jest wyrok Zespołu Arbitrów przy Urzędzie ZamówieńPublicznych z 4 listopada
1999 (sygn. UZP/ZO/0-1049/99), w którym wskazano,że złożenie oferty z dwiema cenami,
odnoszącej siędo różnych zakresów prac w ramach jednego postępowania należy uznaćza
złożenie wielu ofert. Zgodnie z wyrokiem taka oferta podlega odrzuceniu.
Sygn. akt KIO 102/12
Odwołujący wskazał,że zgodnie z art. 83 ust. 1 pzp niedopuszczalne jest składanie
ofert wariantowych jeżeli cena jest jedynym kryterium wyboru. W myśl tej regulacji,
Zamawiający w pkt. 4 rozdziału II s.i.w.z. jednoznacznie wykluczył możliwośćskładanie ofert
wariantowych. W pkt. 3 rozdziału XI s.i.w.z. wskazał,że Cena może być tylko jedna za
oferowany przedmiot zamówienia, nie dopuszcza się wariantowości cen. Składanie oferty
wariantowej jest niedopuszczalne w postępowaniu przyjmującym jedynie kryterium ceny
ponieważw tej sytuacji wybór nie może doprowadzićdo wskazania oferty rzeczywiście
najkorzystniejszej (tak Paweł Granecki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2.
wydanie, C.H. Beck Warszawa 2009, s. 270; Emil Norek, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, wydanie 4, LexisNexis, Warszawa 2009, s. 198; Włodzimierz Dzierżanowski,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Lex 2010, komentarz do art. 83 ustawy). Pomimo
wyżej wskazanych postanowieńRoche w ofercie przedstawił kalkulacje cenowe dla dwóch
sposobów wykonania przedmiotu zamówienia. Modyfikując Formularz ofertowy załączony do
s.i.w.z. Roche złożył ofertę: Cena jednej donacji uwzględniająca koszty dzierżawy aparatury
przy zwolnieniach w puli składającej się z 24 donacji dla zamówienia podstawowego 21,23.
Cena jednej donacji uwzględniająca koszty dzierżawy aparatury przy zwolnieniach w puli
składającej się z 6 donacji dla prawa opcji 24.41. Pierwszy sposób badania krwi (24 donacje
w jednej puli) jest korzystniejszy cenowo dla Zamawiającego ponieważkoszt w przeliczeniu
na badanie jednej donacji jest tańszy aniżeli koszt badania sześciu donacji w jednej puli.
Różnice pomiędzy dwoma zaoferowanymi sposobami wykonywania badańsąbardzo
istotne. Gdy do badania zlewa sięrazem dwadzieścia cztery donacje (próbki krwi) czułość
(ufność) testu jest radykalnie niższa od badania gdzie zlewa sięrazem sześćdonacji.
Tańszy z zaoferowanych sposobów (badanie 24 donacji w jednej puli) niesie ze sobą
większe ryzyko nie wykrycia wiarusa w badanej puli krwi. W istocie w przedmiotowym
postępowaniu Roche równie dobrze mogłaby zaoferowaćalternatywne sposoby badania w
jeszcze większych pulach niżdwudziestu czterech próbek, co prowadziłoby do dalszego
zmniejszenia ceny przebadania jednej donacji w ramach puli. Jednakże oznaczałoby to
równieżdalsze zmniejszenie skuteczności (czułości) badania, a tym samem obniżało cenę
kosztem bezpieczeństwa pacjentów.
III. Niezgodnośćoferty Roche z wymogiem wykazania czułości zaoferowanych metod
wykrywania wirusów. Zgodnie z pkt. 2 lit. L załącznika nr 1 do s.i.w.z. w ofercie wykonawca
powinien udzielićpisemnej informacji o czułości zaoferowanych metod badania krwi w
odniesieniu do pojedynczej donacji (próbki) lub puli składającej sięz większej ilości donacji.
Ponieważw przedmiotowym postępowaniu Roche nie oferuje badania krwi w pojedynczej
donacji lecz metodąbadania w pulach składających sięz sześciu albo dwudziestu czterech
donacji, to zgodnie z wymogami s.i.w.z. powinno podaćinformacjędotyczącączułości
Sygn. akt KIO 102/12
badania w obu wskazanych pulach. W Formularzu ofertowym (str. 1 oferty) Roche podaje
cenęjednostkowąbadania donacji w przypadku zarówno puli składającej sięz sześciu, jak i
dwudziestu czterech donacji. Jednakże w oświadczeniu (str. 6 oferty) Roche podaje jedynie
informacjęo czułości zaoferowanej metody badania krwi w pulach składających sięz sześciu
donacji, nie podając informacji o czułości zaoferowanej metody badania w pulach
składających sięz dwudziestu czterech donacji.
Zaoferowana przez Roche Diagnostics metoda badania w pulach nie odpowiada
rekomendacji Instytut Hematologii i Transfuzjologii (w skrócie „IHiT”). IHiT jest jednostką
organizacyjnąpublicznej służby krwi, do której zadańnależy określenie medycznych zasad
obowiązujących w jednostkach organizacyjnych publicznej służby krwi (w regionalnych
centrach krwiodawstwa) dotyczących pobierania krwi, oddzielania i wydawania jej
składników oraz walidacji technologii, metod i produktów wykorzystywanych do badania krwi.
Informacja dotycząca czułości badania ma podstawowe znaczenia ponieważw wyniku
działania efektu rozcieńczenia czułośćbadania maleje wraz ze wzrostem ilości donacji w
puli. Wszystkie metody badania krwi charakteryzuje określony próg ilości wirusów w próbce
krwi, poniżej którego nie jest możliwe wykrycie wirusa lub możliwośćwykrycia wirusa jest w
znacznym stopniu ograniczona. Im mniejsza jest ilośćpróbek krwi poddanych badaniu za
jednym razem, tym większe jest prawdopodobieństwo wykrycia wirusa. Metoda badania krwi
w pojedynczej donacji zapewnia większąszansęwykrycia wirusa niżmetoda zlewania
próbek krwi w pule ponieważ, w przypadku puli, próbki zainfekowane wirusem są
rozcieńczone przez próbki krwi, w których wirusy nie występują. Obniżona czułośćmetody
badania w pulach ma krytyczne znaczenie w sytuacji, w której u zainfekowanego dawcy krwi
występuje niskie stężenie wirusów. Może to miećmiejsce między innymi we wczesnym
stadium infekcji, w którym wirusy nie zdążyły sięrozmnożyć. Z powodu efektu rozcieńczenia,
wirusy zawarte w próbkach krwi pochodzących od nosicieli mających niskie stężenie wirusów
mogąbyćtrudniejsze do wykrycia w przypadku zastosowania metody badania krwi w pulach
niżprzy zastosowaniu metody badania w pojedynczej donacji. Ryzyko przeniesienia wirusa
w drodze transfuzji krwi jest w dużym stopniu determinowane wielkościąpuli próbek krwi
poddanej badaniu.
Twierdzenie,że ryzyko przeniesienia wirusa w drodze transfuzji krwi jest w dużym
stopniu determinowane wielkościąpuli próbek krwi poddanej badaniu zostało potwierdzone
w artykule Effectiveness of various minipool nucleic acid test systems for hepatitis B virus
detection in blood donors autorstwa Piotra Grabarczyka, Magdaleny Łętowskiej, Anety
Kopacz, Grzegorza Liszewskiego, Ewy Sułkowskiej i Ewy Brojer – naukowców
reprezentujących IHiT, opublikowanym w piśmie Transfusion, volume 49 z lipca 2009 r. W
artykule tym autorzy stwierdzająmiędzy innymi,że DNA wirusa HBV było wykrywane 7 razy
Sygn. akt KIO 102/12
częściej w pulach składających sięz sześciu próbek niżw pulach składających sięz
dwudziestu czterech próbek: 12,6 razy częściej wykrywano obecnośćwirusa w próbkach
pochodzących od dawców w tzw. okienku serologicznym (kiedy stężenie wirusa we krwi jest
niskie ponieważdo zakażenia dawcy doszło w krótkim czasie przed oddaniem krwi i wirus
sięnie zdążył namnożyć) i 6,6 razy częściej w przypadku infekcji utajonej. Ponadto autorzy
stwierdzili,że wpływ zmiany wielkości puli był sygnalizowany uprzednio, natomiast obecnie
(czyli w chwili przedstawienia wyników badańw cytowanym artykule) badania kliniczne
przeprowadzone przez przedstawicieli IHiT potwierdziły te przewidywania.
Z powyższego wynika,że naukowcy IHiT potwierdzili występowanie efektu
rozcieńczenia badanej krwi w przypadku badania w pulach, a tym samym potwierdzili,że im
mniejsza jest pula próbek badanej krwi, tym wyższa jest czułośćzastosowanej metody. Wświetle powyższego brak informacji dotyczącej czułości badania w odniesieniu do puli
składającej sięz 24 donacji nie tylko jest niezgodna z treściąs.i.w.z., ale także powinna
budzićwątpliwości Zamawiającego co do efektywności zaproponowanej przez Roche
metody wykrywania wirusów.
Zamawiający przed rozprawąnie wniósł pisemnie ani ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie.
19 stycznia 2012 r. (pismem z 18 stycznia 2012 r.) Roche Diagnostics Polska spółka
z o.o. z siedzibąw Warszawie (w reakcji na wezwanie Zamawiającego z 10 stycznia 2012 r.)
zgłosiła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego – wnosząc o oddalenie odwołania jako
bezzasadnego.
Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem
wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp) – Izba nie
stwierdziła podstaw do odmowy temu wykonawcy prawa udziału w postępowaniu
odwoławczym
po
stronie
Zamawiającego
jako
uczestnika
tego
postępowania
(Przystępującego).
Ponieważodwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iżnie została
wypełnionażadna przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i przy braku odmiennych wniosków Stron w tym zakresie – Izba
Sygn. akt KIO 102/12
przeprowadziła rozprawę, podczas której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, co
poparł Przystępujący, natomiast Odwołujący poparł wniesione odwołanie, z tymże cofnął
zarzut w zakresie niewskazania przez Przystępującego czułości zaoferowanych metod
wykrywania wirusów.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika zawarte w środkach ochrony prawnej, a
także oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje sięinteresem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia. W postępowaniu zostały złożone tylko dwie oferty, Odwołujący złożył ofertęz
drugąw kolejności ceną, stanowiącąjedyne kryterium oceny ofert – ma zatem realnąszansę
na uzyskanie przedmiotowego zamówienia wobec zarzutów skierowanych przeciwko
najtańszej
ofercie
Przystępującego.
Jednocześnie
zaniechanie
odrzucenia
przez
Zamawiającego oferty Przystępującego i wybór tej oferty jako najkorzystniejszej, naraża
Odwołującego na szkodęz powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co
w przeciwnym razie mógł liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została równieżprzekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodnośćz oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaśprzeprowadziła
dowody z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz ze
zmianami i wyjaśnieniami, oferty Przystępującego, pism zawierających kierowane przez
Zamawiającego wezwania do wyjaśnieńi odpowiedzi udzielone przez Odwołującego i
Przystępującego, a także z protokołu postępowania. Izba wzięła równieżpod uwagęinne
pisma i dokumenty wymienione i omówione w treści uzasadnienia, dokonując odpowiedniej
oceny ich mocy dowodowej i znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła równieżpod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone na piśmie w ramachśrodków ochrony
prawnej oraz wyrażone ustnie w toku rozprawy i odnotowane w protokole.
Sygn. akt KIO 102/12
Ponieważzgodnie z przepisem art. 192 ust. 7 ustawy pzp Izba nie może orzekaćco
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, w niniejszej sprawie Izba rozpoznała
wyłącznie trzy zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
sformułowane w odwołaniu, to jest dotyczące niezgodności oferty Przystępującego z s.i.w.z.,
po pierwsze – z wymogiem dostarczenia dwóch identycznych linii technologicznych, po
drugie – z niedopuszczalnościąskładania ofert wariantowych, po trzecie – z wymogiem
wykazania czułości zaoferowanych metod wykrywania wirusów. Natomiast Izba nie podziela
poglądu Odwołującego, iżnowe zarzuty dotyczące niezgodności oferty Przystępującego z
s.i.w.z., po pierwsze – z wymaganym poziomem wydajności, po drugie – z wymaganiem
posiadania deklaracji zgodności, podniesione dopiero w złożonym na rozprawie piśmie
procesowym, należy poczytaćjedynie za rozszerzenie argumentacji zawartego w odwołaniu
zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Za ugruntowane w orzecznictwie należy uznać
stanowisko, iżpoprzestanie na przywołaniu przepisu, bez skonkretyzowania okoliczności
prawnych i faktycznych wskazujących na jego naruszenie, nie jest wystarczające dla uznania
zarzutu za podniesiony. W konsekwencji w razie sprecyzowania takich okoliczności w
odwołaniu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania Zamawiającego
(podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez ich pryzmat. Zatem w
niniejszej sprawie granice kognicji Izby wyznacza nie abstrakcyjny „zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 pzp”, lecz konkretne zarzuty naruszenia tego przepisu opisane powyżej za
odwołaniem. Odwołujący powoływał sięna to, iżnie był w stanie w tak krótkim czasie, jak
termin na wniesienie odwołania, uzyskaćdowodów na potwierdzenie okoliczności
podniesionych w piśmie procesowym. Izba zważyła, iżo ile dowody na mocy art. 190 ust. 1
pzp Odwołujący mógł przedstawiaćażdo zamknięcia rozprawy, o tyle wszystkie
okoliczności, z których chciał wywodzićskutki prawne należało podnieśćw odwołaniu, pod
rygorem ich nierozpoznania przez Izbęz uwagi na przepis art. 192 ust. 7 pzp. W
konsekwencji Izba pominęła dowody dotyczące wyłącznie zarzutów podniesionych dopiero
na rozprawie, a treśćustnego wystąpienia i złożonego na rozprawie pisma została wzięta
pod uwagęjedynie w zakresie dodatkowej argumentacji na poparcie zarzutów zawartych
uprzednio w odwołaniu.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, podlegających rozpatrzeniu, i
podtrzymanych na rozprawie – Izba stwierdziła, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Potwierdził sięzarzut, iżZamawiający w sposób nieuprawniony zaniechał dokonania
odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp z uwagi na
Sygn. akt KIO 102/12
niezgodnośćtreści tej oferty z treściąs.i.w.z. w zakresie wymagania zaoferowania systemu
badańmetodami biologii molekularnej składającego sięz dwóch identycznych linii
technologicznych.
Z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, iżzamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp. W doktrynie i orzecznictwie utrwalony jest pogląd, iżzarówno treść
s.i.w.z., jak i treśćoferty stanowiąmerytoryczne postanowienia oświadczeńwoli odpowiednio
– zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza
jakiegoświadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego – oraz
wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje siędo wykonania tegoświadczenia w razie
wyboru złożonej przez siebie oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego co do zasady
porównanie zaoferowanego przez wykonawcęświadczenia z opisem przedmiotu
zamówienia zawartym w s.i.w.z., przesądza o tym, czy treśćzłożonej oferty odpowiada treści
s.i.w.z. – jest z niązgodna. Nie budzi równieżwątpliwości, iżz uwagi na odpłatny charakter
zamówieńpublicznych, nieodzownym elementem treści oferty jest określenie ceny za jaką
wykonawca zobowiązuje sięwykonaćświadczenie zamówione przez Zamawiającego. Nadto
jeżeli zamawiający wymaga od wykonawców składających oferty, oprócz potwierdzenia
ogólnym oświadczeniem jej zgodności z s.i.w.z., konkretyzacji przedmiotu oferty przez
wskazanie konkretnych oferowanych rozwiązań– porównanie tak skonkretyzowanej treści
oferty z treściąopisu zawartego w s.i.w.z. przesądza o ich wzajemnej zgodności. Wobec
tego dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy istotne jest, czy Odwołujący wykazał, iżz treści
oferty Przystępującego wynika zaoferowanieświadczenia nieodpowiadającego wymaganiom
Zamawiającego, określonym w konkretnych postanowieniach s.i.w.z.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wymagał między innymi zawarcia w
ofercie wykazu oferowanych niezbędnych urządzeńsłużących do automatycznych metod
biologii molekularnej oraz archiwizacji materiału badanego – w pkt. 1 przygotowanego
Formularza nr 3. Niesporne było między Stronami, iżPrzystępujący zaoferował urządzenia
typów i w liczbie sztuk, jak to zostało opisane powyżej za odwołaniem i pismem
Odwołującego. Jedynym błędem w ustaleniach faktycznych Odwołującego było przypisanie
dwóch różnych urządzeńwymienionych na końcu wykazu jako elementu drugiej linii
technologicznej (a w odwołaniu nawet przypisanie każdego z tych urządzeńdo innej linii),
podczas gdy nie zostały one wymienione jako element którejkolwiek z dwóch linii
technologicznych, składających sięz 3 takich samych typów urządzeńsłużących do
wykrywania wirusa, lecz odrębnie – jako aparatura do identyfikacji wirusa (stanowiące, jak to
nazwał Zamawiający na rozprawie, element trzeciej linii technologicznej). Nie przesądza to
jednak o bezzasadności zarzutu odwołania, gdyżjego sens wyraża sięw braku dwóch
Sygn. akt KIO 102/12
identycznych linii w zakresie identyfikacji wirusa, a Przystępujący potwierdził na rozprawie,że dopiero łącznie analizator COBAS AmpliPrep i COBAS TaqMan umożliwiająidentyfikację
wirusa. Istota sporu wynikłego na tle tego zarzutu sprowadza sięzatem do kwestii, czy
wymagane było zaoferowanie dwóch identycznych, niezależnych od siebie i pracujących
równolegle dwóch linii technologicznych tylko do wykrywania wirusa (stanowisko
Zamawiającego i Przystępującego), czy także do identyfikacji rodzaju wirusa (stanowisko
Odwołującego).
Izba zważyła, iżdla rozstrzygnięcia powstałego sporu mająznaczenie nie intencje
Zamawiającego towarzyszące formułowaniu treści s.i.w.z., lecz to, w jakim kształcie zostały
one ostatecznie uzewnętrznione w postanowieniach s.i.w.z. i wyjaśnieniach udzielanych
przez Zamawiającego przed terminem składania ofert. Kierowanie sięprzez Zamawiającego
wiedząnie ujawnionąw oficjalnych dokumentach postępowania lub dostępnąwyłącznie
wykonawcy dotychczas wykonującemu zamówienie stanowiłoby bowiem naruszenie zasad
jawności i pisemności, a przede wszystkim zasad równego traktowania wykonawców i
zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu. W ocenie Izby zawarte w załączniku nr 1
(tzw. wersja po modyfikacji) szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia jednoznacznie
wskazuje na słusznośćstanowiska Odwołującego. Skrócony opis przedmiotu zamówienia z
rozdziału II s.i.w.z., stanowiący także nazwępostępowania, powtórzony na wstępie
załącznika, wskazuje na zakres zamawianego systemu badańmetodami biologii
molekularnej, na który składająsię: odczynniki do jednoczesnego wykrywania RNA HIV,
RNA HCV oraz DNA HBV z możliwościąwykonania badańpotwierdzających dodatni wynik
testu serologicznego (identyfikacji typu wirusa) i archiwizacji materiału badanego, wszelkie
materiały zużywalne i eksploatacyjne konieczne do tych badańoraz aparatura niezbędna do
automatycznego przeprowadzenia tych badańwraz z systemem sterowania. W pkt. 1 pn. W
kwestii systemu Zamawiający w lit. c zażądał od wykonawców zapewnienia niezbędnej dla
uzyskania wymaganej wydajności aparatury – w postaci dwóch identycznych, niezależnych
od siebie linii technologicznych pracujących równolegle. To prawda,że w następnym zdaniu
poziom tej wydajności został sprecyzowany jedynie w stosunku do badańjednoczesnego
wykrywania wirusów – jako możliwośćzwolnienia przez każdąz linii minimum 800 donacji w
czasie nie dłuższym niż10 godz. Niesporna była jednak okoliczność, wynikająca również
pośrednio z pkt. 3 W kwestii dotyczącej odczynników (wymaganie uwzględnienia w
odczynnikach identyfikacji wirusa w ilości około 0,7 % zamówienia), iżz uwagi na
statystycznąsporadycznośćwystępowania w toku tych badańzaistnienia stanu dodatniej
puli (zawierającej w którejśz donacji wirusa), nie ma potrzeby wyznaczania minimalnego
poziomu wydajności systemu w zakresie identyfikacji wirusów. Tym niemniej w pkt. 1 (de
facto 2.) pn. W kwestii urządzeń i oprogramowania Zamawiający zażądał przedstawienia
Sygn. akt KIO 102/12
wchodzących w skład tego systemu wszystkich urządzeń(lit. a), systemu sterowania nimi (lit.
b). Zamawiający wskazał także (w lit. c), iżnależy zaoferowaćoprogramowanie związane z
(1) dochodzeniem do wyniku pojedynczej donacji w dodatnich pulach, (2) identyfikacją
wirusów w dodatniej donacji, (3) identyfikacjąwirusów w pojedynczej donacji – badaniem
potwierdzającym dodatni wynik testu serologicznego i (4) archiwizacjąmateriału badanego.
W lit. d sprecyzowano nadto, iżsystem musi zapewniać wykonanie badań i archiwizacji z
materiału pobranego do probówek o pojemności min. 7,5 ml. W razie awarii wynikłej z winy
wykonawcy, w przypadku braku możliwości wykonywania badań(nie wskazano,że tylko
badańzwiązanych z wykrywaniem) na minimum jednej linii technologicznej, Zamawiający
wymaga wskazania innego miejsca wykonywania badańorz pokrycia kosztów z tym
związanych. Postanowienia zawarte w lit. f potwierdzająwprost wymaganie zorganizowania
całego systemu badańw dwie linie technologiczne. Z uwagi na potrzebęwykorzystania
posiadanych odczynników w aktualnie użytkowanym systemie, Zamawiający nie wykluczył
bowiem 2-etapowej instalacji systemu, to jest zapewnienia gotowości do wykonywania badań
na pierwszej instalowanej linii technologicznej w terminie 24 godzin od chwili demontażu
jednej z dotychczas dzierżawionych linii technologicznych. Natomiast instalacja drugiej linii
technologicznej ma nastąpićnajpóźniej w terminie 24 godzin od demontażu drugiej z
dotychczasowych linii technologicznych. Brak zatem podstaw do uznania, iżaparatura do
identyfikacji wirusa może pozostawaćpoza obrębem dwóch identycznych linii
technologicznych, które należy zainstalowaćw pomieszczeniu o powierzchni i wymiarach
podanych przez Zamawiającego jako kompletny system badańmetodami biologii
molekularnej.
Zamawiający i Przystępujący podważali na rozprawie znaczenie odpowiedzi na
pytanie nr 5 udzielonej 9 listopada 2011 r., w której Zamawiający poinformował,
ż
e
dopuszcza powyższe rozwiązanie zwracając jednocześnie uwagę, iż obecnie wymaga 2 linii
technologicznych pracujących równolegle, a nie podstawowej i zapasowej. Zastosowanie
dodatkowej linii zapasowej jest zatem uzależnione od specyfiki pomieszczenia i jego
wymiarów podanych w Załączniku Nr 1. Jednakże treśćzadanego pytania: Czy Zamawiający
dopuszcza system zabezpieczeń umożliwiający wykonanie każdego etapu badań w
przypadku awarii poprzez wykorzystanie linii zapasowej – wskazuje na to, iżZamawiający
potwierdził przez udzielonąna nie odpowiedźwymaganie zorganizowania każdego etapu
badań, a więc także etapu identyfikacji wirusów, w dwie równolegle pracujące linie
technologiczne. Ponieważnie było sporu co do tego, iżetap badańidentyfikacyjnych
następuje po etapie badańwykrywających, nic nie wniosły do sprawy materiały
zaprezentowane na rozprawie przez Przystępującego w postaci 4 stron z dokumentu
Medyczne zasady pobierania krwi, oddzielania jej składników i wydawania, obowiązujące w
Sygn. akt KIO 102/12
jednostkach organizacyjnych publicznej służby krwi pod redakcjąMagdaleny Łętowskiej,
Instytut Hematologii i Transfuzjologii, Warszawa, 2006. Należy przy tym zauważyć, iż
Zamawiający odwołał siędo nich bezpośrednio jedynie w zakresie wymaganej czułości
oferowanych metod badań. Z przedstawionych fragmentów publikacji wżaden sposób nie
wynika zakaz zorganizowania systemu badańw dwie niezależne od siebie linie
technologiczne. Natomiast odwoływanie siędo argumentu nieracjonalnościżądania badań
identyfikacyjnych w obu liniach, wobec niewielkiej skali faktycznych potrzeb ich wykonywania
oraz konieczności weryfikacji ich wyników przez IHiT, stanowi jedynie wtórnąracjonalizację
powodów złożenia oferty niezgodnej z obowiązującymi, nawet jeżeli ocenianymi jako
nieracjonalne i nadmierne, wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia zawartego w s.i.w.z.
W istocie trudno jednak odmawiaćracjonalności wymaganiu przez Zamawiającego,
zainteresowanego niezakłóconym i nieprzerwanym prowadzeniem wszystkich badań
metodami biologii molekularnej objętych zakresem przedmiotu zamówienia, zabezpieczenia
sobie systemu składającego sięz dwóch kompletnych, identycznych i niezależnych od siebie
linii technologicznych. Tylko w ten sposób w razie awarii urządzeńdo identyfikacji wirusa w
jednej z nich może sobie zapewnićmożliwośćich prowadzenia na urządzeniach drugiej linii.
Zdaniem Izby w okolicznościach niniejszej sprawy nie może znaleźćzastosowania
przepis art. 87 ust. 1 pkt 3 pzp, gdyżstwierdzona niezgodnośćoferty Roche z treściąs.i.w.z.
nie jest wynikiem omyłki Przystępującego. Ze stanowiska Przystępującego na rozprawie
wynika, iżoferta w takim kształcie, w jakim została złożona, odpowiada jego woli
zaoferowania dwóch linii technologicznych jedynie w zakresie etapu badańweryfikacyjnych.
Oznacza toświadome i celowe zaoferowanie rozwiązania wprost nieodpowiadającego
wymaganiom Zamawiającego ujawnionym w s.i.w.z. Nadto ewentualne poprawienie tej oferty
przez dopisanie drugiego zestawu urządzeńdo identyfikacji wirusów – stanowiłoby istotną
zmianęjej treści, równieżz uwagi na koniecznośćzmiany jej ceny, skoro Przystępujący
wycenił dzierżawęi montażjedynie jednego zestawu do identyfikacji wirusów. Zatem
stwierdzonąniezgodnośćtreści oferty Przystępującego z treściąs.i.w.z. należy uznaćza
definitywnąi niepodlegającąusunięciu w tym trybie.
Natomiast nie znalazł potwierdzenia zarzut złożenia przez Przystępującego
niedopuszczalnej oferty wariantowej. Zdaniem Izby nie można z góry wykluczyćmożliwości
podnoszenia takiego zarzutu z uwagi na brzmienie przepisów pzp odnoszących siędo oferty
wariantowej, jak chciał Zamawiający i Przystępujący. Przepis art. 83 ust. 1 pzp nie
determinuje obiektywnej niemożliwości zaistnienia oferty wariantowej jeżeli cena jest
jedynym kryterium wyboru, lecz zakazuje dopuszczenie przez zamawiającego możliwości ich
składania, co teżZamawiający uczynił w pkt. 4 rozdziału II. Z kolei oferta wariantowa według
definicji zawartej w art. 2 pkt 7a pzp to oferta przewidująca, zgodnie z warunkami
Sygn. akt KIO 102/12
określonymi w s.i.w.z., odmienny niżokreślony przez zamawiającego sposób wykonania
zamówienia publicznego. Wobec tego dla rozstrzygnięcia o zasadności tego zarzutu istotne
jest, czy Odwołujący wykazał, iżz treści oferty Przystępującego wynika odmienny sposób
wykonania zamówienia niżokreślony przez Zamawiającego w s.i.w.z. Odwołujący wskazał w
piśmie procesowym na pierwsze zdanie pkt. 3 rozdziału XI s.i.w.z. dotyczącego opisu
sposobu obliczenia ceny, jak równieżna brzmienie formularza ofertowego (tzw. Formularz nr
1 po autokorekcie), w którym na dole zamieszczono następujące dwa zdania z miejscem na
wpisanie ceny jednostkowej, opatrzone dopiskiem *niepotrzebne skreślić: Cena jednej
donacji uwzględniająca koszty dzierżawy aparatury przy zwolnieniach pojedynczych: ….. ;
Cena jednej donacji uwzględniająca koszty dzierżawy aparatury przy zwolnieniach w puli
składającej się z ….. donacji: ….. Przystępujący postąpił tak, jak to opisano powyżej za
pismem procesowym Odwołującego – przekreślając zdanie dotyczące ceny jednostkowej
przy zwolnieniach pojedynczych oraz dwukrotnie wpisując zdanie dotyczące ceny
jednostkowej jednej donacji, określając jąodrębnie dla puli składającej sięz 24 donacji
(niższa cena jednostkowa 21,23 zł) i puli składającej sięz 6 donacji (wyższa cena
jednostkowa 24,41 zł), a także dopisując informację, iżpierwsza z nich dotyczy zamówienia
podstawowego, a druga – prawa opcji.
Izba zważyła, iżOdwołujący nie był w stanie wskazaćz jakim konkretnie
postanowieniem s.i.w.z. jest sprzeczny taki sposób sporządzenia oferty przez
Przystępującego. Nie jest nim z pewnościążadne z postanowieńrozdziału XI Opis sposobu
obliczenia ceny, gdyżw pkt. 1-4 odnosząsięone wyłącznie do kompletności, sposobu
podania i niezmienności w okresie związania ofertąceny oferty, natomiast pkt. 5 nakazuje
przedstawićjąw Formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik do s.i.w.z. Odwołujący
przemilczał równieżokoliczność, iżPrzystępujący wypełnił w sposób jednoznaczny obie
tabele w nim zamieszczone, w pierwszej z nich wskazując cenęoferty ogółem 10.190.020,00
zł, w tym VAT w kwocie 758.020,00 zł, wyszczególniając, iżzawiera sięw niej cena
odczynników wraz z wszelkimi wymaganymi materiałami zużywalnymi i eksploatacyjnymi
koniecznymi do zwolnienia 450.000 szt. donacji w wysokości 10.160.500,00 zł oraz cena
czynszu dzierżawnego za niezbędną aparaturę i system sterowania w okresie 24 miesięcy w
wysokości 29.520,00 zł. Przystępujący podał jednącenęofertową, wskazując równieżjej
rozbicie na wskazane przez Zamawiającego elementy składowe. Istotniejsze dla sprawy jest
sposób wypełnienia drugiej tabeli – przez podanie rozbicia ceny oferty w rozbiciu na wartość
zamówienia podstawowego dla zwolnienia 250.000 donacji wraz z dzierżawą w okresie 12
miesięcy (kwota 5.307.260,00 zł) i wartość zamówienia wynikającego z prawa opcji dla
zwolnienia 200.000 donacji wraz z dzierżawą w okresie 12 miesięcy (kwota 4.882.760,00 zł)
– równieżw sposób odpowiadający formularzowi przygotowanemu przez Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 102/12
Przystępujący nie zaprzeczał, iżceny jednostkowe podane pod tątabeląodpowiadają
ilorazowi, pierwsza – wartości brutto zamówienia podstawowego i liczby 250.000 zwolnień
donacji, druga – wartości zamówienia opcjonalnego i liczby 200.000 zwolnieńdonacji, a
zatem sąwyliczone prawidłowo. Odwołujący bezskutecznie starał sięwywrzećwrażenie, iż
doszło w ten sposób do zaoferowania dwóch konkurencyjnych sposobów wykonania
zamówienia w jednym czasie. Tymczasem Przystępujący jednoznacznie określił,że na
etapie realizacji części zamówienia gwarantowanej przez Zamawiającego, to jest wykonania
badańzwalniających 250.000 donacji w okresie 12 miesięcy – oferuje wykonywanie zwolnień
w pulach składających sięz 24 donacji, a w razie skorzystania przez Zamawiającego z
prawa opcji w okresie kolejnych 12 miesięcy – oferuje wykonywanie zwolnieńw pulach
składających sięz 6 donacji. Przystępujący określił zatem w sposób jednoznaczny w jaki
sposób i za jakącenębędzie realizował zamówienie podstawowe i opcjonalne, które to
sposoby łącznie dały jednąi niezmienna cenęoferty dającąpodstawędo porównania ofert.
Izba nie dopatrzyła sięwżadnym z podnoszonych przez Odwołującego postanowieńs.i.w.z.
niedopuszczalności zaoferowania realizacji zamówienia podstawowego i opcjonalnego w
pulach obejmujących odmiennąliczbędonacji. W ocenie Izby brak możliwości wskazania
sprzeczności z postanowieniami s.i.w.z. spowodował, iżna rozprawie Odwołujący wskazał
na sprzecznośćz art. 82 ust. 1 pzp, z uwagi na rzekome złożenie przez Przystępującego
dwóch ofert. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na niezgodność
z przepisami ustawy, a więc na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 pzp trudno uznaćza
podniesiony w odwołaniu. Jedynym zaśjego potwierdzeniem ma byćwyrwana z kontekstu i
oderwana od obowiązującego stanu prawnego teza z uzasadnienia wyroku Zespołu Arbitrów
wydanego ponad 13 lat temu. W istocie, w ocenie Izby, na kanwie tych samych okoliczności,
niewskazujących na nieprawidłowośćoferty Przystępującego w zakresie sposobu
sporządzenia formularza ofertowego, Odwołujący bezskutecznie usiłuje mnożyćkolejne
zarzuty.
W zakresie trzeciego zarzutu podniesionego w odwołaniu, Izba zważyła, co
następuje. Z jednej strony Odwołujący oświadczył na rozprawie, iżwobec udzielonych 22
grudnia 2011 r. na wezwanie Zamawiającego wyjaśnieńdotyczących czułości w odniesieniu
do oferowanej metody badania w puli składającej sięz 24 donacji, cofa zarzut braku
wykazania czułości zaoferowanych metod do wykrywania wirusów. Jednocześnie
Odwołujący podtrzymał zasadnośćtwierdzeń, iżzaoferowana metoda badańw pulach nie
odpowiada rekomendacji IHiT, który potwierdził także występowanie niekorzystnego efektu
rozcieńczania w pulach składających sięz 24 próbek w stosunku do pul składających sięz 6
próbek – jako tło dla pozostałych zarzutów. Izba zważyła, iżOdwołujący mając dostęp do
konkretnych danych wyszczególnionych w tabeli przez Przystępującego, w ten sposób de
Sygn. akt KIO 102/12
facto zaniechał podważania wiarygodności następującej konkluzji tych wyjaśnień: W związku
z powyższymi wyliczeniami polegającymi na wymnożeniu czułości w odniesieniu do
pojedynczej próbki przez 24 (wielkość puli, która podlega badaniu) czułość oferowanej
metody spełnia wymagania jednostki nadzorującej RCKiK przedstawione w publikacji
„Metody zasady pobrania krwi, oddzielania jej składników i wydawania, obowiązujące w
jednostkach organizacyjnych publicznej służby krwi pod redakcją Magdaleny Łętowskiej,
wersja 4. Odwołujący nie udowodnił,że jest inaczej, usiłując narzucićodwoływanie sięnie do
tego dokumentu wskazanego w s.i.w.z. jako punkt odniesienia, lecz wybranych przez siebie
artykułów z fachowego piśmiennictwa medycznego.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iżnaruszenie przez Zamawiającego
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych miało wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2
i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami tego postępowania, na które złożył sięwpis uiszczony przez Odwołującego.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem dokonania czynności odrzucenia oferty Roche Diagnostics
Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.
2. Kosztami
postępowania
obciąża
Regionalne
Centrum
Krwiodawstwa
i
Krwiolecznictwa w Poznaniu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez LEK Spółkę
Akcyjną z siedzibą w Strykowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w
Poznaniu na rzecz LEK Spółki Akcyjnej z siedzibą w Strykowie kwotę15000 zł
Sygn. akt KIO 102/12
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 102/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Poznaniu –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej
dalej również„ustawąpzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę
odczynników do jednoczesnego wykrywania RNA HrV, RNA HCV oraz DNA HBV w
pojedynczych donacjach lub w pulach osocza (przy uwzględnieniu niepełnych puli) z
możliwością wykonania badań pojedynczych w przypadku badań „Cito” oraz badań
potwierdzających dodatni wynik testu serologicznego wraz z wymaganymi kontrolami,
możliwością archiwizacji materiału badanego, wszelkimi materiałami zużywalnymi i
eksploatacyjnymi koniecznymi do obsługi wymienionych wyżej badań oraz dzierżawą
niezbędnej aparatury do automatycznych badań metodami biologii molekularnej i systemem
sterowania (oznaczenie sprawy 33/2011).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 29 września 2011 r. pod nr 2011/S_187-305635, w tym samym dniu
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeńoraz
na swojej stronie internetowej (www.rckik.poznan.pl), na której udostępnił równieżs.i.w.z.
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
12.094.176,00 zł co stanowi równowartość3.150.345,40 euro (w tym wartość
przewidywanych zamówieńuzupełniających na kwotę1.205.526,00 – równowartość
314.020,84 euro). Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jaką
zamierza przeznaczyćna finansowanie zamówienia w wysokości 10.800.00,00 zł. W
postępowaniu zostały złożone dwie oferty: LEK S.A. z ceną10.193.508,00 zł i Roche
Diagnostics Polska sp. z o.o. z ceną10.190.020,00 zł
5 stycznia 2012 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przesłał Odwołującemu – LEK
S.A. z siedzibąw Strykowie (zwanej dalej w skrócie „LEK”) – zawiadomienie o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Roche Diagnostics Polska spółkęz o.o. z siedzibąw
Warszawie (zwanej dalej w skrócie „Roche”).
16 stycznia 2012 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od
powyższej czynności oraz zaniechania odrzucenia niezgodnej ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia (zwanej dalej w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”) oferty Roche,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
Sygn. akt KIO 102/12
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Odrzucenia oferty Roche.
3. Ponownego dokonania oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające
wniesienie odwołania:
I. Niezgodnośćoferty Roche z wymogiem dostarczenia dwóch identycznych linii
technologicznych. Przedmiotem zamówienia jest dostawa zespołu urządzeń, odczynników i
materiałów zużywalnych stanowiących linie technologiczne umożliwiające wykrywanie
(identyfikację) w próbce krwi materiału genetycznego wirusów HIV, HCV oraz HBV. Biorąc
pod uwagęprzeznaczenie zamawianego systemu – aparatura mająca za zadanie
identyfikowaćwirusa niewątpliwie stanowi zasadniczy, a nie dodatkowy element systemu, a
więc stanowi częśćlinii technologicznej w rozumieniu s.i.w.z. Zgodnie z punktem 1 lit. c
załącznika nr 1 do s.i.w.z. zawierającego opis przedmiotu zamówienia: Zamawiający
wymaga, aby Wykonawca zapewnił niezbędną dla uzyskania wymaganej wydajności
aparaturę – dwie identyczne, niezależne od siebie linie technologiczne pracujące równolegle.
Zgodnie z s.i.w.z. oferta powinna więc obejmowaćdostawędwóch linii technologicznych
zawierających takie same elementy (urządzenia), dzięki czemu możliwa będzie ciągła praca
na obu zestawach aparatury przy wykorzystaniu tych samych procedur. Ponadto w
przypadku awarii jednego z zestawów (jednej linii) możliwe powinno byćnieprzerwane
wykonywanie badańkrwi w tej samej technologii, na dokładnie takiej samej aparaturze.
Organizacja systemu badańkrwi w postaci dublujących sięlinii technologicznych jest
powszechnie stosowana w centrach krwiodawstwa i krwiolecznictwa. Dzięki takiemu
rozwiązaniu, pomimo unieruchomienia jednej z linii technologicznych, pracownicy centrum
mająmożliwośćkontynuowania pracy na identycznych zasadach przy wykorzystaniu drugiej
linii, spełniającej tym samym także funkcjęsystemu awaryjnego. Zgodnie z pkt. 1
oświadczenia Wykonawcy Roche (str. 5 oferty) w każdej z linii przeznaczonej do wykrywania
HIV, HCV i HBV mająpracowaćróżne urządzenia do identyfikacji wirusa: w jednej linii
zastosowany zostanie aparat do identyfikacji wirusa o nazwie: Analizator COBAS Ampli Prep
z wyposażeniem, a w drugiej aparat do identyfikacji wirusa: COBAS TaqMan z
wyposażeniem. Wobec powyższego system zaproponowany przez Roche nie spełnia
wymagania dotyczącego dwóch identycznych linii technologicznych określonych w s.i.w.z.
W złożonym na rozprawie piśmie procesowym Odwołujący w następujący sposób
uzupełnił powyższąargumentację. Aparatura musi składaćsięz dwóch identycznych i
niezależnych od siebie linii technologicznych, które mająpracować równolegle. Identyczne
zgodnie ze słownikiem języka polskiego (wyd. PWN 2008, w opracowaniu Elżbiety Sobol, str.
269) oznacza taki sam, jednakowy. Niezależnie według tego samegoźródła oznacza
Sygn. akt KIO 102/12
samodzielnie, bez związku z czymś. Natomiast równolegle według Wielkiego Słownika
Poprawnej Polszczyzny (wyd. PWN 2008, red. Andrzej Markowski, str. 1004) oznacza
jednocześnie, odbywający się w tym samym czasie. Z powyższego wynika,że linie
techniczne, które spełniałaby wymogi s.i.w.z. powinny byćjednakowe, samodzielne i
działające jednocześnie, w tym samym czasie. Tych wymogów zaoferowana aparatura nie
spełnia. Roche zaoferował system oparty o urządzenia Cobas s 201. Opis tego systemu w
pkt. 1 na str. 5 oferty wskazuje,że system złożony jest z dwóch linii technologicznych: Linia
pierwsza: Stacja pipetująca HAMILTON Microlab STAR IVD z wyposażeniem – 1 szt.;
Analizator COBAS AmpliPrep z wyposażeniem – 2 szt.;Analizator COBAS TaqMan z
wyposażeniem – 1 szt.; Linia druga:Stacja pipetująca HAMILTON Microlab STAR IVD z
wyposażeniem – 1 szt.;Analizator COBAS AmpliPrep z wyposażeniem – 2 szt.;Analizator
COBAS TaqMan z wyposażeniem – 1 szt.; Aparatura do identyfikacji wirusa:Analizatora
COBAS AmpliPrep z wyposażeniem – 1 szt.; COBAS TaqMan 48 z wyposażeniem –1 szt.
Taka konfiguracja systemu w sposób oczywisty nie spełnia wymogu identyczności linii
technologicznych, gdyżtylko druga linia ma urządzenia służące do identyfikacji wirusa.
Zaoferowany system nie spełnia także wymogu wzajemnej niezależności obu linii
technologicznych. Nie jest możliwa równoległa praca obu tych linii. Urządzenia zaoferowane
w ramach pierwszej linii same nie wykonująwszystkich zadaństawianych przed aparaturą
do badania przesiewowego krwi na obecnośćwirusów. Zestaw urządzeńw pierwszej linii
technologicznej korzysta bowiem z odczynnika (Test MPX), który nie rozróżnia pomiędzy
specyficznymi materiałami genetycznymi wykrytych wirusów ponieważdla wszystkich
czynników zakaźnych używa jednego barwnika. Oznacza to,że urządzenia pierwszej linii
technologicznej potrafiąwykryć,że w badanej próbce (próbkach) krwi znajduje sięwirus ale
nie mająmożliwości odróżnienia czy jest to wirus HIV, HCV czy HBV. W celu potwierdzenia,
którym z wirusów zakażony jest pacjent niezbędne jest dodatkowe przebadanie próbki krwi
przez urządzenia COBAS AmpliPrep oraz COBAS TaqMan 48, tj. urządzenia będące
częściąjedynie drugiej linii technologicznej. Zaoferowana przez Wykonawcękonfiguracja
systemu Cobas s 201 sprawia,że w przypadku awarii drugiej linii Zamawiający może zostać
pozbawiony możliwości ciągłego prowadzenie badańkrwi w pełnym zakresie, tj. włącznie z
możliwościąrozpoznania konkretnego wirusa wykrytego u dawcy. Formułując s.i.w.z.
Zamawiający wyraźnie zaznaczył,że dostarczona aparatura wraz z odczynnikami i
materiałami
eksploatacyjnymi
musi
posiadać
możliwość
wykonywania
badań
potwierdzających dodatni wynik testu serologicznego oraz,że Zamawiający wymaga
uwzględnienia w oferowanych odczynnikach dochodzenia do dodatniej donacji oraz
zapewnia możliwość identyfikacji wirusa, tzn. badańpotwierdzających jaki wirus znajduje się
w próbce z zakażonąkrwią. Szczegółowe wymagania stawiane przez Zamawiającego
Sygn. akt KIO 102/12
oprogramowaniu oraz odczynnikom (pkt 1 lit c ppkt 2 i 3) oraz pkt 3 załącznika nr 1 (po
modyfikacji) do s.i.w.z. równieżnie pozostawiająwątpliwości,że etap identyfikacji wirusa jest
niezbędnym elementem przesiewowego badania krwi wykonywanego przez Zamawiającego.
Ze szczegółowych wymagańokreślonych przez Zamawiającego wynika,że jego
celem była jednoczesna równoległa praca obu niezależnych od siebie linii technologicznych.
Takie wymaganie zostało podkreślone w odpowiedzi na zapytanie do s.i.w.z. z 9 listopada
2011 r. W odpowiedzi na pytanie 5 (str. 2 odpowiedzi na zapytania do s.i.w.z.) Zamawiający
stwierdza,że zwraca uwagę, iż obecnie wymaga 2 linii technologicznych pracujących
równolegle, a nie podstawowej i zapasowej. Zatem w przypadku, w którym jedna z
zaoferowanych przez Wykonawcęlinii technologicznych jest niepełna (tj. brak elementu do
identyfikacji wirusa), nie może byćmowy o spełnieniu warunku równoległości pracy takich
linii.
II. Niezgodnośćoferty Roche z niedopuszczalnościąskładania ofert wariantowych. W
rozdziale II Opis przedmiotu zamówienia, pkt 4 s.i.w.z., Zamawiający w sposób wyraźny
postanowił,że nie dopuszcza składania w postępowaniu ofert wariantowych. Wbrew temu
zakazowi Roche na stronie pierwszej oferty (Formularz ofertowy) w pkt. 1 zaproponował dwa
sposoby wykonania zamówienia. Pierwszy – umożliwiający wykonywanie przedmiotowych
badańw pulach składających siędwudziestu czterech donacji, a drugi w pulach sześciu
donacji. Przy czym cena badania jednej donacji została określona korzystniej dla pierwszego
z wymienionych sposobów badania na 21,23 zł za jednądonację, względem 24,41 zł za
badanie w puli sześciu donacji.
W złożonym na rozprawie piśmie procesowym Odwołujący w następujący sposób
uzupełnił powyższąargumentację. Przeciwnie do art. 82 ust 1 pzp Roche złożył więcej niż
jednąofertę. W formularzu ofertowym Wykonawca zaproponował dwa sposoby realizacji
zamówienia, co jest w istocie złożeniem więcej niżjednej oferty (większej liczby oświadczeń
woli co do sposobu wykonania umowy) i w związku z tym jest niezgodne z ustawą. Roche
zaproponowała realizacjęprzedmiotu zamówienia metodąbadania w puli dwudziestu
czterech donacji dla 250.000 pierwszych zwolnionych donacji (podstawowe zamówienie)
oraz metodąbadania w pulach sześciu donacji dla opcji. Wobec złożenia w ofercie dwóch
propozycji realizacji zamówienia (posiadających odrębne ceny) Zamawiający w piśmie z 22
grudnia 2011 r. wezwał Roche Diagnostics do uzupełnienia informacji o czułości względem
badania w puli dwudziestu czterech donacji. Potwierdzeniem zarzutu złożenia więcej niż
jednej oferty jest wyrok Zespołu Arbitrów przy Urzędzie ZamówieńPublicznych z 4 listopada
1999 (sygn. UZP/ZO/0-1049/99), w którym wskazano,że złożenie oferty z dwiema cenami,
odnoszącej siędo różnych zakresów prac w ramach jednego postępowania należy uznaćza
złożenie wielu ofert. Zgodnie z wyrokiem taka oferta podlega odrzuceniu.
Sygn. akt KIO 102/12
Odwołujący wskazał,że zgodnie z art. 83 ust. 1 pzp niedopuszczalne jest składanie
ofert wariantowych jeżeli cena jest jedynym kryterium wyboru. W myśl tej regulacji,
Zamawiający w pkt. 4 rozdziału II s.i.w.z. jednoznacznie wykluczył możliwośćskładanie ofert
wariantowych. W pkt. 3 rozdziału XI s.i.w.z. wskazał,że Cena może być tylko jedna za
oferowany przedmiot zamówienia, nie dopuszcza się wariantowości cen. Składanie oferty
wariantowej jest niedopuszczalne w postępowaniu przyjmującym jedynie kryterium ceny
ponieważw tej sytuacji wybór nie może doprowadzićdo wskazania oferty rzeczywiście
najkorzystniejszej (tak Paweł Granecki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2.
wydanie, C.H. Beck Warszawa 2009, s. 270; Emil Norek, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, wydanie 4, LexisNexis, Warszawa 2009, s. 198; Włodzimierz Dzierżanowski,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Lex 2010, komentarz do art. 83 ustawy). Pomimo
wyżej wskazanych postanowieńRoche w ofercie przedstawił kalkulacje cenowe dla dwóch
sposobów wykonania przedmiotu zamówienia. Modyfikując Formularz ofertowy załączony do
s.i.w.z. Roche złożył ofertę: Cena jednej donacji uwzględniająca koszty dzierżawy aparatury
przy zwolnieniach w puli składającej się z 24 donacji dla zamówienia podstawowego 21,23.
Cena jednej donacji uwzględniająca koszty dzierżawy aparatury przy zwolnieniach w puli
składającej się z 6 donacji dla prawa opcji 24.41. Pierwszy sposób badania krwi (24 donacje
w jednej puli) jest korzystniejszy cenowo dla Zamawiającego ponieważkoszt w przeliczeniu
na badanie jednej donacji jest tańszy aniżeli koszt badania sześciu donacji w jednej puli.
Różnice pomiędzy dwoma zaoferowanymi sposobami wykonywania badańsąbardzo
istotne. Gdy do badania zlewa sięrazem dwadzieścia cztery donacje (próbki krwi) czułość
(ufność) testu jest radykalnie niższa od badania gdzie zlewa sięrazem sześćdonacji.
Tańszy z zaoferowanych sposobów (badanie 24 donacji w jednej puli) niesie ze sobą
większe ryzyko nie wykrycia wiarusa w badanej puli krwi. W istocie w przedmiotowym
postępowaniu Roche równie dobrze mogłaby zaoferowaćalternatywne sposoby badania w
jeszcze większych pulach niżdwudziestu czterech próbek, co prowadziłoby do dalszego
zmniejszenia ceny przebadania jednej donacji w ramach puli. Jednakże oznaczałoby to
równieżdalsze zmniejszenie skuteczności (czułości) badania, a tym samem obniżało cenę
kosztem bezpieczeństwa pacjentów.
III. Niezgodnośćoferty Roche z wymogiem wykazania czułości zaoferowanych metod
wykrywania wirusów. Zgodnie z pkt. 2 lit. L załącznika nr 1 do s.i.w.z. w ofercie wykonawca
powinien udzielićpisemnej informacji o czułości zaoferowanych metod badania krwi w
odniesieniu do pojedynczej donacji (próbki) lub puli składającej sięz większej ilości donacji.
Ponieważw przedmiotowym postępowaniu Roche nie oferuje badania krwi w pojedynczej
donacji lecz metodąbadania w pulach składających sięz sześciu albo dwudziestu czterech
donacji, to zgodnie z wymogami s.i.w.z. powinno podaćinformacjędotyczącączułości
Sygn. akt KIO 102/12
badania w obu wskazanych pulach. W Formularzu ofertowym (str. 1 oferty) Roche podaje
cenęjednostkowąbadania donacji w przypadku zarówno puli składającej sięz sześciu, jak i
dwudziestu czterech donacji. Jednakże w oświadczeniu (str. 6 oferty) Roche podaje jedynie
informacjęo czułości zaoferowanej metody badania krwi w pulach składających sięz sześciu
donacji, nie podając informacji o czułości zaoferowanej metody badania w pulach
składających sięz dwudziestu czterech donacji.
Zaoferowana przez Roche Diagnostics metoda badania w pulach nie odpowiada
rekomendacji Instytut Hematologii i Transfuzjologii (w skrócie „IHiT”). IHiT jest jednostką
organizacyjnąpublicznej służby krwi, do której zadańnależy określenie medycznych zasad
obowiązujących w jednostkach organizacyjnych publicznej służby krwi (w regionalnych
centrach krwiodawstwa) dotyczących pobierania krwi, oddzielania i wydawania jej
składników oraz walidacji technologii, metod i produktów wykorzystywanych do badania krwi.
Informacja dotycząca czułości badania ma podstawowe znaczenia ponieważw wyniku
działania efektu rozcieńczenia czułośćbadania maleje wraz ze wzrostem ilości donacji w
puli. Wszystkie metody badania krwi charakteryzuje określony próg ilości wirusów w próbce
krwi, poniżej którego nie jest możliwe wykrycie wirusa lub możliwośćwykrycia wirusa jest w
znacznym stopniu ograniczona. Im mniejsza jest ilośćpróbek krwi poddanych badaniu za
jednym razem, tym większe jest prawdopodobieństwo wykrycia wirusa. Metoda badania krwi
w pojedynczej donacji zapewnia większąszansęwykrycia wirusa niżmetoda zlewania
próbek krwi w pule ponieważ, w przypadku puli, próbki zainfekowane wirusem są
rozcieńczone przez próbki krwi, w których wirusy nie występują. Obniżona czułośćmetody
badania w pulach ma krytyczne znaczenie w sytuacji, w której u zainfekowanego dawcy krwi
występuje niskie stężenie wirusów. Może to miećmiejsce między innymi we wczesnym
stadium infekcji, w którym wirusy nie zdążyły sięrozmnożyć. Z powodu efektu rozcieńczenia,
wirusy zawarte w próbkach krwi pochodzących od nosicieli mających niskie stężenie wirusów
mogąbyćtrudniejsze do wykrycia w przypadku zastosowania metody badania krwi w pulach
niżprzy zastosowaniu metody badania w pojedynczej donacji. Ryzyko przeniesienia wirusa
w drodze transfuzji krwi jest w dużym stopniu determinowane wielkościąpuli próbek krwi
poddanej badaniu.
Twierdzenie,że ryzyko przeniesienia wirusa w drodze transfuzji krwi jest w dużym
stopniu determinowane wielkościąpuli próbek krwi poddanej badaniu zostało potwierdzone
w artykule Effectiveness of various minipool nucleic acid test systems for hepatitis B virus
detection in blood donors autorstwa Piotra Grabarczyka, Magdaleny Łętowskiej, Anety
Kopacz, Grzegorza Liszewskiego, Ewy Sułkowskiej i Ewy Brojer – naukowców
reprezentujących IHiT, opublikowanym w piśmie Transfusion, volume 49 z lipca 2009 r. W
artykule tym autorzy stwierdzająmiędzy innymi,że DNA wirusa HBV było wykrywane 7 razy
Sygn. akt KIO 102/12
częściej w pulach składających sięz sześciu próbek niżw pulach składających sięz
dwudziestu czterech próbek: 12,6 razy częściej wykrywano obecnośćwirusa w próbkach
pochodzących od dawców w tzw. okienku serologicznym (kiedy stężenie wirusa we krwi jest
niskie ponieważdo zakażenia dawcy doszło w krótkim czasie przed oddaniem krwi i wirus
sięnie zdążył namnożyć) i 6,6 razy częściej w przypadku infekcji utajonej. Ponadto autorzy
stwierdzili,że wpływ zmiany wielkości puli był sygnalizowany uprzednio, natomiast obecnie
(czyli w chwili przedstawienia wyników badańw cytowanym artykule) badania kliniczne
przeprowadzone przez przedstawicieli IHiT potwierdziły te przewidywania.
Z powyższego wynika,że naukowcy IHiT potwierdzili występowanie efektu
rozcieńczenia badanej krwi w przypadku badania w pulach, a tym samym potwierdzili,że im
mniejsza jest pula próbek badanej krwi, tym wyższa jest czułośćzastosowanej metody. Wświetle powyższego brak informacji dotyczącej czułości badania w odniesieniu do puli
składającej sięz 24 donacji nie tylko jest niezgodna z treściąs.i.w.z., ale także powinna
budzićwątpliwości Zamawiającego co do efektywności zaproponowanej przez Roche
metody wykrywania wirusów.
Zamawiający przed rozprawąnie wniósł pisemnie ani ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie.
19 stycznia 2012 r. (pismem z 18 stycznia 2012 r.) Roche Diagnostics Polska spółka
z o.o. z siedzibąw Warszawie (w reakcji na wezwanie Zamawiającego z 10 stycznia 2012 r.)
zgłosiła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego – wnosząc o oddalenie odwołania jako
bezzasadnego.
Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem
wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp) – Izba nie
stwierdziła podstaw do odmowy temu wykonawcy prawa udziału w postępowaniu
odwoławczym
po
stronie
Zamawiającego
jako
uczestnika
tego
postępowania
(Przystępującego).
Ponieważodwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iżnie została
wypełnionażadna przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i przy braku odmiennych wniosków Stron w tym zakresie – Izba
Sygn. akt KIO 102/12
przeprowadziła rozprawę, podczas której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, co
poparł Przystępujący, natomiast Odwołujący poparł wniesione odwołanie, z tymże cofnął
zarzut w zakresie niewskazania przez Przystępującego czułości zaoferowanych metod
wykrywania wirusów.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika zawarte w środkach ochrony prawnej, a
także oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje sięinteresem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia. W postępowaniu zostały złożone tylko dwie oferty, Odwołujący złożył ofertęz
drugąw kolejności ceną, stanowiącąjedyne kryterium oceny ofert – ma zatem realnąszansę
na uzyskanie przedmiotowego zamówienia wobec zarzutów skierowanych przeciwko
najtańszej
ofercie
Przystępującego.
Jednocześnie
zaniechanie
odrzucenia
przez
Zamawiającego oferty Przystępującego i wybór tej oferty jako najkorzystniejszej, naraża
Odwołującego na szkodęz powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co
w przeciwnym razie mógł liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została równieżprzekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodnośćz oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaśprzeprowadziła
dowody z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz ze
zmianami i wyjaśnieniami, oferty Przystępującego, pism zawierających kierowane przez
Zamawiającego wezwania do wyjaśnieńi odpowiedzi udzielone przez Odwołującego i
Przystępującego, a także z protokołu postępowania. Izba wzięła równieżpod uwagęinne
pisma i dokumenty wymienione i omówione w treści uzasadnienia, dokonując odpowiedniej
oceny ich mocy dowodowej i znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła równieżpod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone na piśmie w ramachśrodków ochrony
prawnej oraz wyrażone ustnie w toku rozprawy i odnotowane w protokole.
Sygn. akt KIO 102/12
Ponieważzgodnie z przepisem art. 192 ust. 7 ustawy pzp Izba nie może orzekaćco
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, w niniejszej sprawie Izba rozpoznała
wyłącznie trzy zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
sformułowane w odwołaniu, to jest dotyczące niezgodności oferty Przystępującego z s.i.w.z.,
po pierwsze – z wymogiem dostarczenia dwóch identycznych linii technologicznych, po
drugie – z niedopuszczalnościąskładania ofert wariantowych, po trzecie – z wymogiem
wykazania czułości zaoferowanych metod wykrywania wirusów. Natomiast Izba nie podziela
poglądu Odwołującego, iżnowe zarzuty dotyczące niezgodności oferty Przystępującego z
s.i.w.z., po pierwsze – z wymaganym poziomem wydajności, po drugie – z wymaganiem
posiadania deklaracji zgodności, podniesione dopiero w złożonym na rozprawie piśmie
procesowym, należy poczytaćjedynie za rozszerzenie argumentacji zawartego w odwołaniu
zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Za ugruntowane w orzecznictwie należy uznać
stanowisko, iżpoprzestanie na przywołaniu przepisu, bez skonkretyzowania okoliczności
prawnych i faktycznych wskazujących na jego naruszenie, nie jest wystarczające dla uznania
zarzutu za podniesiony. W konsekwencji w razie sprecyzowania takich okoliczności w
odwołaniu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania Zamawiającego
(podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez ich pryzmat. Zatem w
niniejszej sprawie granice kognicji Izby wyznacza nie abstrakcyjny „zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 pzp”, lecz konkretne zarzuty naruszenia tego przepisu opisane powyżej za
odwołaniem. Odwołujący powoływał sięna to, iżnie był w stanie w tak krótkim czasie, jak
termin na wniesienie odwołania, uzyskaćdowodów na potwierdzenie okoliczności
podniesionych w piśmie procesowym. Izba zważyła, iżo ile dowody na mocy art. 190 ust. 1
pzp Odwołujący mógł przedstawiaćażdo zamknięcia rozprawy, o tyle wszystkie
okoliczności, z których chciał wywodzićskutki prawne należało podnieśćw odwołaniu, pod
rygorem ich nierozpoznania przez Izbęz uwagi na przepis art. 192 ust. 7 pzp. W
konsekwencji Izba pominęła dowody dotyczące wyłącznie zarzutów podniesionych dopiero
na rozprawie, a treśćustnego wystąpienia i złożonego na rozprawie pisma została wzięta
pod uwagęjedynie w zakresie dodatkowej argumentacji na poparcie zarzutów zawartych
uprzednio w odwołaniu.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, podlegających rozpatrzeniu, i
podtrzymanych na rozprawie – Izba stwierdziła, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Potwierdził sięzarzut, iżZamawiający w sposób nieuprawniony zaniechał dokonania
odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp z uwagi na
Sygn. akt KIO 102/12
niezgodnośćtreści tej oferty z treściąs.i.w.z. w zakresie wymagania zaoferowania systemu
badańmetodami biologii molekularnej składającego sięz dwóch identycznych linii
technologicznych.
Z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, iżzamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp. W doktrynie i orzecznictwie utrwalony jest pogląd, iżzarówno treść
s.i.w.z., jak i treśćoferty stanowiąmerytoryczne postanowienia oświadczeńwoli odpowiednio
– zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza
jakiegoświadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego – oraz
wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje siędo wykonania tegoświadczenia w razie
wyboru złożonej przez siebie oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego co do zasady
porównanie zaoferowanego przez wykonawcęświadczenia z opisem przedmiotu
zamówienia zawartym w s.i.w.z., przesądza o tym, czy treśćzłożonej oferty odpowiada treści
s.i.w.z. – jest z niązgodna. Nie budzi równieżwątpliwości, iżz uwagi na odpłatny charakter
zamówieńpublicznych, nieodzownym elementem treści oferty jest określenie ceny za jaką
wykonawca zobowiązuje sięwykonaćświadczenie zamówione przez Zamawiającego. Nadto
jeżeli zamawiający wymaga od wykonawców składających oferty, oprócz potwierdzenia
ogólnym oświadczeniem jej zgodności z s.i.w.z., konkretyzacji przedmiotu oferty przez
wskazanie konkretnych oferowanych rozwiązań– porównanie tak skonkretyzowanej treści
oferty z treściąopisu zawartego w s.i.w.z. przesądza o ich wzajemnej zgodności. Wobec
tego dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy istotne jest, czy Odwołujący wykazał, iżz treści
oferty Przystępującego wynika zaoferowanieświadczenia nieodpowiadającego wymaganiom
Zamawiającego, określonym w konkretnych postanowieniach s.i.w.z.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wymagał między innymi zawarcia w
ofercie wykazu oferowanych niezbędnych urządzeńsłużących do automatycznych metod
biologii molekularnej oraz archiwizacji materiału badanego – w pkt. 1 przygotowanego
Formularza nr 3. Niesporne było między Stronami, iżPrzystępujący zaoferował urządzenia
typów i w liczbie sztuk, jak to zostało opisane powyżej za odwołaniem i pismem
Odwołującego. Jedynym błędem w ustaleniach faktycznych Odwołującego było przypisanie
dwóch różnych urządzeńwymienionych na końcu wykazu jako elementu drugiej linii
technologicznej (a w odwołaniu nawet przypisanie każdego z tych urządzeńdo innej linii),
podczas gdy nie zostały one wymienione jako element którejkolwiek z dwóch linii
technologicznych, składających sięz 3 takich samych typów urządzeńsłużących do
wykrywania wirusa, lecz odrębnie – jako aparatura do identyfikacji wirusa (stanowiące, jak to
nazwał Zamawiający na rozprawie, element trzeciej linii technologicznej). Nie przesądza to
jednak o bezzasadności zarzutu odwołania, gdyżjego sens wyraża sięw braku dwóch
Sygn. akt KIO 102/12
identycznych linii w zakresie identyfikacji wirusa, a Przystępujący potwierdził na rozprawie,że dopiero łącznie analizator COBAS AmpliPrep i COBAS TaqMan umożliwiająidentyfikację
wirusa. Istota sporu wynikłego na tle tego zarzutu sprowadza sięzatem do kwestii, czy
wymagane było zaoferowanie dwóch identycznych, niezależnych od siebie i pracujących
równolegle dwóch linii technologicznych tylko do wykrywania wirusa (stanowisko
Zamawiającego i Przystępującego), czy także do identyfikacji rodzaju wirusa (stanowisko
Odwołującego).
Izba zważyła, iżdla rozstrzygnięcia powstałego sporu mająznaczenie nie intencje
Zamawiającego towarzyszące formułowaniu treści s.i.w.z., lecz to, w jakim kształcie zostały
one ostatecznie uzewnętrznione w postanowieniach s.i.w.z. i wyjaśnieniach udzielanych
przez Zamawiającego przed terminem składania ofert. Kierowanie sięprzez Zamawiającego
wiedząnie ujawnionąw oficjalnych dokumentach postępowania lub dostępnąwyłącznie
wykonawcy dotychczas wykonującemu zamówienie stanowiłoby bowiem naruszenie zasad
jawności i pisemności, a przede wszystkim zasad równego traktowania wykonawców i
zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu. W ocenie Izby zawarte w załączniku nr 1
(tzw. wersja po modyfikacji) szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia jednoznacznie
wskazuje na słusznośćstanowiska Odwołującego. Skrócony opis przedmiotu zamówienia z
rozdziału II s.i.w.z., stanowiący także nazwępostępowania, powtórzony na wstępie
załącznika, wskazuje na zakres zamawianego systemu badańmetodami biologii
molekularnej, na który składająsię: odczynniki do jednoczesnego wykrywania RNA HIV,
RNA HCV oraz DNA HBV z możliwościąwykonania badańpotwierdzających dodatni wynik
testu serologicznego (identyfikacji typu wirusa) i archiwizacji materiału badanego, wszelkie
materiały zużywalne i eksploatacyjne konieczne do tych badańoraz aparatura niezbędna do
automatycznego przeprowadzenia tych badańwraz z systemem sterowania. W pkt. 1 pn. W
kwestii systemu Zamawiający w lit. c zażądał od wykonawców zapewnienia niezbędnej dla
uzyskania wymaganej wydajności aparatury – w postaci dwóch identycznych, niezależnych
od siebie linii technologicznych pracujących równolegle. To prawda,że w następnym zdaniu
poziom tej wydajności został sprecyzowany jedynie w stosunku do badańjednoczesnego
wykrywania wirusów – jako możliwośćzwolnienia przez każdąz linii minimum 800 donacji w
czasie nie dłuższym niż10 godz. Niesporna była jednak okoliczność, wynikająca również
pośrednio z pkt. 3 W kwestii dotyczącej odczynników (wymaganie uwzględnienia w
odczynnikach identyfikacji wirusa w ilości około 0,7 % zamówienia), iżz uwagi na
statystycznąsporadycznośćwystępowania w toku tych badańzaistnienia stanu dodatniej
puli (zawierającej w którejśz donacji wirusa), nie ma potrzeby wyznaczania minimalnego
poziomu wydajności systemu w zakresie identyfikacji wirusów. Tym niemniej w pkt. 1 (de
facto 2.) pn. W kwestii urządzeń i oprogramowania Zamawiający zażądał przedstawienia
Sygn. akt KIO 102/12
wchodzących w skład tego systemu wszystkich urządzeń(lit. a), systemu sterowania nimi (lit.
b). Zamawiający wskazał także (w lit. c), iżnależy zaoferowaćoprogramowanie związane z
(1) dochodzeniem do wyniku pojedynczej donacji w dodatnich pulach, (2) identyfikacją
wirusów w dodatniej donacji, (3) identyfikacjąwirusów w pojedynczej donacji – badaniem
potwierdzającym dodatni wynik testu serologicznego i (4) archiwizacjąmateriału badanego.
W lit. d sprecyzowano nadto, iżsystem musi zapewniać wykonanie badań i archiwizacji z
materiału pobranego do probówek o pojemności min. 7,5 ml. W razie awarii wynikłej z winy
wykonawcy, w przypadku braku możliwości wykonywania badań(nie wskazano,że tylko
badańzwiązanych z wykrywaniem) na minimum jednej linii technologicznej, Zamawiający
wymaga wskazania innego miejsca wykonywania badańorz pokrycia kosztów z tym
związanych. Postanowienia zawarte w lit. f potwierdzająwprost wymaganie zorganizowania
całego systemu badańw dwie linie technologiczne. Z uwagi na potrzebęwykorzystania
posiadanych odczynników w aktualnie użytkowanym systemie, Zamawiający nie wykluczył
bowiem 2-etapowej instalacji systemu, to jest zapewnienia gotowości do wykonywania badań
na pierwszej instalowanej linii technologicznej w terminie 24 godzin od chwili demontażu
jednej z dotychczas dzierżawionych linii technologicznych. Natomiast instalacja drugiej linii
technologicznej ma nastąpićnajpóźniej w terminie 24 godzin od demontażu drugiej z
dotychczasowych linii technologicznych. Brak zatem podstaw do uznania, iżaparatura do
identyfikacji wirusa może pozostawaćpoza obrębem dwóch identycznych linii
technologicznych, które należy zainstalowaćw pomieszczeniu o powierzchni i wymiarach
podanych przez Zamawiającego jako kompletny system badańmetodami biologii
molekularnej.
Zamawiający i Przystępujący podważali na rozprawie znaczenie odpowiedzi na
pytanie nr 5 udzielonej 9 listopada 2011 r., w której Zamawiający poinformował,
ż
e
dopuszcza powyższe rozwiązanie zwracając jednocześnie uwagę, iż obecnie wymaga 2 linii
technologicznych pracujących równolegle, a nie podstawowej i zapasowej. Zastosowanie
dodatkowej linii zapasowej jest zatem uzależnione od specyfiki pomieszczenia i jego
wymiarów podanych w Załączniku Nr 1. Jednakże treśćzadanego pytania: Czy Zamawiający
dopuszcza system zabezpieczeń umożliwiający wykonanie każdego etapu badań w
przypadku awarii poprzez wykorzystanie linii zapasowej – wskazuje na to, iżZamawiający
potwierdził przez udzielonąna nie odpowiedźwymaganie zorganizowania każdego etapu
badań, a więc także etapu identyfikacji wirusów, w dwie równolegle pracujące linie
technologiczne. Ponieważnie było sporu co do tego, iżetap badańidentyfikacyjnych
następuje po etapie badańwykrywających, nic nie wniosły do sprawy materiały
zaprezentowane na rozprawie przez Przystępującego w postaci 4 stron z dokumentu
Medyczne zasady pobierania krwi, oddzielania jej składników i wydawania, obowiązujące w
Sygn. akt KIO 102/12
jednostkach organizacyjnych publicznej służby krwi pod redakcjąMagdaleny Łętowskiej,
Instytut Hematologii i Transfuzjologii, Warszawa, 2006. Należy przy tym zauważyć, iż
Zamawiający odwołał siędo nich bezpośrednio jedynie w zakresie wymaganej czułości
oferowanych metod badań. Z przedstawionych fragmentów publikacji wżaden sposób nie
wynika zakaz zorganizowania systemu badańw dwie niezależne od siebie linie
technologiczne. Natomiast odwoływanie siędo argumentu nieracjonalnościżądania badań
identyfikacyjnych w obu liniach, wobec niewielkiej skali faktycznych potrzeb ich wykonywania
oraz konieczności weryfikacji ich wyników przez IHiT, stanowi jedynie wtórnąracjonalizację
powodów złożenia oferty niezgodnej z obowiązującymi, nawet jeżeli ocenianymi jako
nieracjonalne i nadmierne, wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia zawartego w s.i.w.z.
W istocie trudno jednak odmawiaćracjonalności wymaganiu przez Zamawiającego,
zainteresowanego niezakłóconym i nieprzerwanym prowadzeniem wszystkich badań
metodami biologii molekularnej objętych zakresem przedmiotu zamówienia, zabezpieczenia
sobie systemu składającego sięz dwóch kompletnych, identycznych i niezależnych od siebie
linii technologicznych. Tylko w ten sposób w razie awarii urządzeńdo identyfikacji wirusa w
jednej z nich może sobie zapewnićmożliwośćich prowadzenia na urządzeniach drugiej linii.
Zdaniem Izby w okolicznościach niniejszej sprawy nie może znaleźćzastosowania
przepis art. 87 ust. 1 pkt 3 pzp, gdyżstwierdzona niezgodnośćoferty Roche z treściąs.i.w.z.
nie jest wynikiem omyłki Przystępującego. Ze stanowiska Przystępującego na rozprawie
wynika, iżoferta w takim kształcie, w jakim została złożona, odpowiada jego woli
zaoferowania dwóch linii technologicznych jedynie w zakresie etapu badańweryfikacyjnych.
Oznacza toświadome i celowe zaoferowanie rozwiązania wprost nieodpowiadającego
wymaganiom Zamawiającego ujawnionym w s.i.w.z. Nadto ewentualne poprawienie tej oferty
przez dopisanie drugiego zestawu urządzeńdo identyfikacji wirusów – stanowiłoby istotną
zmianęjej treści, równieżz uwagi na koniecznośćzmiany jej ceny, skoro Przystępujący
wycenił dzierżawęi montażjedynie jednego zestawu do identyfikacji wirusów. Zatem
stwierdzonąniezgodnośćtreści oferty Przystępującego z treściąs.i.w.z. należy uznaćza
definitywnąi niepodlegającąusunięciu w tym trybie.
Natomiast nie znalazł potwierdzenia zarzut złożenia przez Przystępującego
niedopuszczalnej oferty wariantowej. Zdaniem Izby nie można z góry wykluczyćmożliwości
podnoszenia takiego zarzutu z uwagi na brzmienie przepisów pzp odnoszących siędo oferty
wariantowej, jak chciał Zamawiający i Przystępujący. Przepis art. 83 ust. 1 pzp nie
determinuje obiektywnej niemożliwości zaistnienia oferty wariantowej jeżeli cena jest
jedynym kryterium wyboru, lecz zakazuje dopuszczenie przez zamawiającego możliwości ich
składania, co teżZamawiający uczynił w pkt. 4 rozdziału II. Z kolei oferta wariantowa według
definicji zawartej w art. 2 pkt 7a pzp to oferta przewidująca, zgodnie z warunkami
Sygn. akt KIO 102/12
określonymi w s.i.w.z., odmienny niżokreślony przez zamawiającego sposób wykonania
zamówienia publicznego. Wobec tego dla rozstrzygnięcia o zasadności tego zarzutu istotne
jest, czy Odwołujący wykazał, iżz treści oferty Przystępującego wynika odmienny sposób
wykonania zamówienia niżokreślony przez Zamawiającego w s.i.w.z. Odwołujący wskazał w
piśmie procesowym na pierwsze zdanie pkt. 3 rozdziału XI s.i.w.z. dotyczącego opisu
sposobu obliczenia ceny, jak równieżna brzmienie formularza ofertowego (tzw. Formularz nr
1 po autokorekcie), w którym na dole zamieszczono następujące dwa zdania z miejscem na
wpisanie ceny jednostkowej, opatrzone dopiskiem *niepotrzebne skreślić: Cena jednej
donacji uwzględniająca koszty dzierżawy aparatury przy zwolnieniach pojedynczych: ….. ;
Cena jednej donacji uwzględniająca koszty dzierżawy aparatury przy zwolnieniach w puli
składającej się z ….. donacji: ….. Przystępujący postąpił tak, jak to opisano powyżej za
pismem procesowym Odwołującego – przekreślając zdanie dotyczące ceny jednostkowej
przy zwolnieniach pojedynczych oraz dwukrotnie wpisując zdanie dotyczące ceny
jednostkowej jednej donacji, określając jąodrębnie dla puli składającej sięz 24 donacji
(niższa cena jednostkowa 21,23 zł) i puli składającej sięz 6 donacji (wyższa cena
jednostkowa 24,41 zł), a także dopisując informację, iżpierwsza z nich dotyczy zamówienia
podstawowego, a druga – prawa opcji.
Izba zważyła, iżOdwołujący nie był w stanie wskazaćz jakim konkretnie
postanowieniem s.i.w.z. jest sprzeczny taki sposób sporządzenia oferty przez
Przystępującego. Nie jest nim z pewnościążadne z postanowieńrozdziału XI Opis sposobu
obliczenia ceny, gdyżw pkt. 1-4 odnosząsięone wyłącznie do kompletności, sposobu
podania i niezmienności w okresie związania ofertąceny oferty, natomiast pkt. 5 nakazuje
przedstawićjąw Formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik do s.i.w.z. Odwołujący
przemilczał równieżokoliczność, iżPrzystępujący wypełnił w sposób jednoznaczny obie
tabele w nim zamieszczone, w pierwszej z nich wskazując cenęoferty ogółem 10.190.020,00
zł, w tym VAT w kwocie 758.020,00 zł, wyszczególniając, iżzawiera sięw niej cena
odczynników wraz z wszelkimi wymaganymi materiałami zużywalnymi i eksploatacyjnymi
koniecznymi do zwolnienia 450.000 szt. donacji w wysokości 10.160.500,00 zł oraz cena
czynszu dzierżawnego za niezbędną aparaturę i system sterowania w okresie 24 miesięcy w
wysokości 29.520,00 zł. Przystępujący podał jednącenęofertową, wskazując równieżjej
rozbicie na wskazane przez Zamawiającego elementy składowe. Istotniejsze dla sprawy jest
sposób wypełnienia drugiej tabeli – przez podanie rozbicia ceny oferty w rozbiciu na wartość
zamówienia podstawowego dla zwolnienia 250.000 donacji wraz z dzierżawą w okresie 12
miesięcy (kwota 5.307.260,00 zł) i wartość zamówienia wynikającego z prawa opcji dla
zwolnienia 200.000 donacji wraz z dzierżawą w okresie 12 miesięcy (kwota 4.882.760,00 zł)
– równieżw sposób odpowiadający formularzowi przygotowanemu przez Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 102/12
Przystępujący nie zaprzeczał, iżceny jednostkowe podane pod tątabeląodpowiadają
ilorazowi, pierwsza – wartości brutto zamówienia podstawowego i liczby 250.000 zwolnień
donacji, druga – wartości zamówienia opcjonalnego i liczby 200.000 zwolnieńdonacji, a
zatem sąwyliczone prawidłowo. Odwołujący bezskutecznie starał sięwywrzećwrażenie, iż
doszło w ten sposób do zaoferowania dwóch konkurencyjnych sposobów wykonania
zamówienia w jednym czasie. Tymczasem Przystępujący jednoznacznie określił,że na
etapie realizacji części zamówienia gwarantowanej przez Zamawiającego, to jest wykonania
badańzwalniających 250.000 donacji w okresie 12 miesięcy – oferuje wykonywanie zwolnień
w pulach składających sięz 24 donacji, a w razie skorzystania przez Zamawiającego z
prawa opcji w okresie kolejnych 12 miesięcy – oferuje wykonywanie zwolnieńw pulach
składających sięz 6 donacji. Przystępujący określił zatem w sposób jednoznaczny w jaki
sposób i za jakącenębędzie realizował zamówienie podstawowe i opcjonalne, które to
sposoby łącznie dały jednąi niezmienna cenęoferty dającąpodstawędo porównania ofert.
Izba nie dopatrzyła sięwżadnym z podnoszonych przez Odwołującego postanowieńs.i.w.z.
niedopuszczalności zaoferowania realizacji zamówienia podstawowego i opcjonalnego w
pulach obejmujących odmiennąliczbędonacji. W ocenie Izby brak możliwości wskazania
sprzeczności z postanowieniami s.i.w.z. spowodował, iżna rozprawie Odwołujący wskazał
na sprzecznośćz art. 82 ust. 1 pzp, z uwagi na rzekome złożenie przez Przystępującego
dwóch ofert. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na niezgodność
z przepisami ustawy, a więc na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 pzp trudno uznaćza
podniesiony w odwołaniu. Jedynym zaśjego potwierdzeniem ma byćwyrwana z kontekstu i
oderwana od obowiązującego stanu prawnego teza z uzasadnienia wyroku Zespołu Arbitrów
wydanego ponad 13 lat temu. W istocie, w ocenie Izby, na kanwie tych samych okoliczności,
niewskazujących na nieprawidłowośćoferty Przystępującego w zakresie sposobu
sporządzenia formularza ofertowego, Odwołujący bezskutecznie usiłuje mnożyćkolejne
zarzuty.
W zakresie trzeciego zarzutu podniesionego w odwołaniu, Izba zważyła, co
następuje. Z jednej strony Odwołujący oświadczył na rozprawie, iżwobec udzielonych 22
grudnia 2011 r. na wezwanie Zamawiającego wyjaśnieńdotyczących czułości w odniesieniu
do oferowanej metody badania w puli składającej sięz 24 donacji, cofa zarzut braku
wykazania czułości zaoferowanych metod do wykrywania wirusów. Jednocześnie
Odwołujący podtrzymał zasadnośćtwierdzeń, iżzaoferowana metoda badańw pulach nie
odpowiada rekomendacji IHiT, który potwierdził także występowanie niekorzystnego efektu
rozcieńczania w pulach składających sięz 24 próbek w stosunku do pul składających sięz 6
próbek – jako tło dla pozostałych zarzutów. Izba zważyła, iżOdwołujący mając dostęp do
konkretnych danych wyszczególnionych w tabeli przez Przystępującego, w ten sposób de
Sygn. akt KIO 102/12
facto zaniechał podważania wiarygodności następującej konkluzji tych wyjaśnień: W związku
z powyższymi wyliczeniami polegającymi na wymnożeniu czułości w odniesieniu do
pojedynczej próbki przez 24 (wielkość puli, która podlega badaniu) czułość oferowanej
metody spełnia wymagania jednostki nadzorującej RCKiK przedstawione w publikacji
„Metody zasady pobrania krwi, oddzielania jej składników i wydawania, obowiązujące w
jednostkach organizacyjnych publicznej służby krwi pod redakcją Magdaleny Łętowskiej,
wersja 4. Odwołujący nie udowodnił,że jest inaczej, usiłując narzucićodwoływanie sięnie do
tego dokumentu wskazanego w s.i.w.z. jako punkt odniesienia, lecz wybranych przez siebie
artykułów z fachowego piśmiennictwa medycznego.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iżnaruszenie przez Zamawiającego
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych miało wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2
i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami tego postępowania, na które złożył sięwpis uiszczony przez Odwołującego.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
