rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-02-03
rok: 2012
data dokumentu: 2012-02-03
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 127/12
KIO 127/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2012 r. przez wykonawcę
Damiana Dratwińskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
CONCEPT Damian Dratwiński ul. Torowa 1/6, 42-200 Częstochowa
w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Nysa ul. Kolejowa 15, 48-300 Nysa
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2012 r. przez wykonawcę
Damiana Dratwińskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
CONCEPT Damian Dratwiński ul. Torowa 1/6, 42-200 Częstochowa
w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Nysa ul. Kolejowa 15, 48-300 Nysa
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Nysa ul. Kolejowa 15, 48-300 Nysa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Damiana
Dratwińskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą CONCEPT
Damian Dratwiński ul. Torowa 1/6, 42-200 Częstochowa tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Nysa ul. Kolejowa 15, 48-300 Nysa na rzecz Damiana
Dratwińskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą CONCEPT
Damian Dratwiński ul. Torowa 1/6, 42-200 Częstochowa kwotę 13 437 zł 74 gr
(słownie: trzynaście tysięcy czterysta trzydzieści siedem złotych siedemdziesiąt
cztery grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu, dojazdu na rozprawę i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: …………..…..………
Sygn. akt: KIO 127/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Nysa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na „modernizacjębudynku po byłym przedszkolu w Kopernikach na Wiejskie Centrum
Kultury” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j.
Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 7 grudnia 2011 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych, a wartośćzamówienia jest mniejsza niżkwoty określone na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
23 stycznia 2012 r. Odwołujący – Damian Dratwiński prowadzący działalnośćgospodarczą
pod nazwąCONCEPT Damian Dratwiński wniósł odwołanie wobec nieuprawnionego
odrzucenia jego oferty, co jego zdaniem narusza:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych – uczciwąkonkurencjęi równość
traktowania wykonawców na podstawie przygotowanej specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
2. art. 36 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych – ujęte w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zasady sporządzenia oferty i „kosztorysu ofertowego" nie
precyzowały mechanizmu i zasad wyliczenia kosztów zakupu,
3. art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych – wybór wykonawcy nie nastąpił
w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych, ale zasady i warunki odbiegające
od jej treści,
4. art. 14 ustawy Prawo zamówieńpublicznych i art. 66 § 1 kodeksu cywilnego – oferta to
elementy stanowiące istotne elementy umowy, czego zabrakło w przygotowanym wzorze
stanowiącym treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia,
5. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych – uznania w czasie badania
i oceny ofert braku wyceny „kosztów zakupu” za omyłkęnieistotną, która wżadnym
przypadku nie ma wpływu na kalkulacjęceny i zobowiązania umowne,
6. art. 89 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych – decyzja o odrzuceniu oferty na
podstawie nieprecyzyjnych zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia a nie treści
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia nie
precyzowała pojęcia, zasad wyliczenia ceny oferty, zasady wyliczenia ceny nie były treścią
oferty, a elementem pomocniczym,
7. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych – wybór wykonawcy nie został
dokonany w sposób wypełniający przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Uzasadniając odwołanie Odwołujący stwierdził,że zgodnie z postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia kosztorysy ofertowe należało sporządzićzgodnie
z przedmiarem robót, zachowując kolejnośćpozycji przedmiaru. Kosztorysy ofertowe
musiały byćsporządzone jako wypełnienie przedmiaru, z tym,że Zamawiający dopuścił
zastosowanie innej katalogowej podstawy wyceny niżpodana w przedmiarze – przy tym
zakres i technologia wycenionych robót musiała odpowiadaćzakresowi i technologii robót
określonych w danej pozycji przedmiaru. Zamawiający wskazał też,że błąd w kosztorysie
ofertowym polegający na pominięciu pozycji przedmiaru nie będzie stanowićbłędu, który
można poprawićna podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, lecz
będzie stanowićo niezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Zamawiający wskazał jednak również,że w toku badania i oceny
ofert możeżądaćod wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert oraz,że
poprawi w ofercie omyłki.
Zamawiający wprowadził przy kalkulacji ceny oferty wynagrodzenia ryczałtowe, na co
wskazuje informacja o rozliczeniu finansowym robót, które będzie dokonane w sposób
określony we wzorze umowy. Zgodnie z opisem sposobu obliczenia ceny wykonawca
zobowiązany był podaćcenębrutto za realizacjęcałości przedmiotu zamówienia. Cena ta
musiała uwzględniaćwszystkie wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz obejmowaćwszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej
z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia.
Zgodnie ze wzorem umowy za wykonanie przedmiotu umowy ustalono wynagrodzenie na
kwotęryczałtowąbrutto, nie zawarto teżżadnych zapisów odwołujących siędo kosztorysu
ofertowego złożonego przez wykonawcę. Wybrany wykonawca miał przygotowaćjedynie
zestawienie kosztów na poszczególne elementy przedmiotu zamówienia (harmonogram
rzeczowo – finansowy). Zatem kosztorys ofertowy mógł jedynie służyćdo sprawdzenia, czy
wykonawca składając ofertęoferuje realizacjęcałego przedmiotu zamówienia wskazanego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Cena ostateczna stanowiła treśćoferty, zaś
mechanizm jej obliczenia, poprzez wynagrodzenie ryczałtowe, nie stanowił jużo treści oferty.
Zgodnie z art. 66 § 1 kodeksu cywilnego oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy
stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Wykonawca składając ofertę
zadeklarował realizacjęcałego przedmiotu zamówienia według wymagańtreści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i w tym względzie Zamawiający nie miałżadnych
wątpliwości,że oferowany przedmiot odpowiada wymaganiom treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Jedyny zauważony w treści oferty brak, to brak wyceny kosztów
zakupu.
Składając ofertęOdwołujący kierował sięwłasnymi standardami w sposobie wyceny, które
nie zawierajątzw. kosztów zakupu. Mechanizm obliczenia ceny oferty ujęty w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie do końca określał i definiował, jakie pozycje
powinny zostaćujęte w poszczególnych elementach ogólnego opisu. Zgodnie z brzmieniem
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oferty można było składaćzałączając
kosztorysy szczegółowe lub uproszczone, a w przypadku przedłożenia oferty z załączeniem
kosztorysu uproszczonego należało dołączyćwykaz materiałów i sprzętu (występujących
w kosztorysie) z podaniem cen jednostkowych oraz podaćwartości innych składników
cenotwórczych: robocizna, koszty ogólne, koszty zakupu, zysk.
W sposobie kalkulacji ceny wskazane przez Zamawiającego pojęcie „koszty zakupu” zostały
ujęte w ofercie w tzw. kosztach ogólnych. Odwołującemu nie jest znanyżaden obowiązujący
obecnie akt prawny, który definiowałby wskazane przez Zamawiającego pojęcia
i mechanizmy sporządzania kosztorysu ofertowego. To Zamawiający przygotowując
specyfikacjępowinien w sposób jednoznaczny wskazaćwszystkie zasady i wymagania
obejmujące mechanizmy „budowania kalkulacji cenowej”. Te zasady nie zostały dokładnie
zdefiniowane w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonawca więc mógł
przyjąćwłasne standardy, gdyżsądził,że dla Zamawiającego jest to element pomocniczy,
nieistotny. W przypadku zaśniejasności Zamawiający ma możliwośćżądania wyjaśnieńna
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Zamawiający mógł
zrezygnowaćz obowiązku złożenia kosztorysu ofertowego przy wynagrodzeniu ryczałtowym,
gdyżzasady rozliczeńi wycen poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia miały być
zawarte w harmonogramie finansowo – rzeczowym jedynie przy podpisywaniu umowy
z wybranym wykonawcą. Liczne i ugruntowane orzecznictwo KIO wykazuje,że odrzuceniu
oferty przy wynagrodzeniu ryczałtowym ze względu na brak kosztorysu ofertowego jest
uznawane za niezasadne.
Odwołujący wniósł o: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty ze wskazaniem na brak podstaw prawnych
do odrzucenia ze względu na sporządzony kosztorys ofertowy („koszty zakupu”), nakazanie
Zamawiającemu wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o ustalone kryteria oceny ofert,
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania zgodnie z wykazem kosztów
przedstawionych podczas rozprawy.
Zamawiający złożył pisemnąodpowiedźna odwołanie podnosząc bezzasadnośćżądań
zawartych w odwołaniu i wnosząc o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu swojego
stanowiska Zamawiający potwierdził,że zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty
z 18 stycznia 2012 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych z uwagi na fakt, iżtreśćoferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zapisami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia Zamawiający jednoznaczne i szczegółowo opisał metodę
i podstawy sporządzenia kalkulacji kosztorysowej robót budowlanych oraz sposób i formęjej
przedstawienia. Każdy wykonawca, który przedłożył ofertęz załączonym kosztorysem
uproszczonym, został zobowiązany do dołączenia do kosztorysu wykazu materiałów
i sprzętu występujących w kosztorysie z cenami jednostkowymi oraz do podania wartości
innych składników cenotwórczych: robocizna, koszty ogólne, koszty zakupu, zysk.
W kosztorysie uproszczonym załączonym do oferty Odwołujący nie podał wartości składnika
cenotwórczego „koszty zakupu”, wobec czego Zamawiający zobligowany jest do odrzucenia
oferty, której treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferta
zostaje odrzucona równieżw przypadku, gdy brakuje w niej określonych treści. Wymagania
sprecyzowane
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sąwiążące nie tylko dla wykonawców, ale
także dla Zamawiającego i niedozwolone jest odstępowanie od tych wymogów przy
dokonaniu oceny ofert. Brak wskazania jednego ze składników cenotwórczych wymaganego
przez Zamawiającego niezależnie od wielkości jego wpływu na wartośćoferty, nie jest
omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia woli, niemieszczącym sięw pojęciu art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Sam kosztorys ofertowy zaśnie stanowi
dokumentu, który może podlegaćuzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, ponieważnie jest dokumentem potwierdzającym spełnianie
wymagańokreślonych przez Zamawiającego w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Jeżeli zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia budziły wątpliwości wykonawcy,
mógł onżądaćod Zamawiającego wyjaśnienia, a brak zastrzeżeńze strony wykonawcy
należy traktowaćjako akceptacjęzapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Niezastosowanie sięOdwołującego do zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia
stanowi zaniechanie, którego nie można uznaćza uchybienie formalne w przygotowaniu
oferty. Zamawiający winien miećmożliwośćweryfikacji zgodności oferty z wymaganiami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na podstawie wszystkich danych, których
przedłożenia i podania wymagał i które winny znaleźćsięna piśmie w treści oferty. Nie jest
zasadne twierdzenie,że skoro wykonawca zadeklarował w ofercie, iżakceptuje
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wykona zamówienie zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego, to deklaracja taka zastępuje braki w ofercie w zakresie
szczegółowego przedstawienia wymaganych pozycji. Istnieje szereg wyroków KIO oraz
wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu (sygn. akt II Ca 1355/05), które potwierdzają
koniecznośćdołączenia do oferty równieżprzy wynagrodzeniu ryczałtowym kosztorysu
ofertowego sporządzonego zgodnie z zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
jeżeli tego wymaga Zamawiający.
W punkcie 3. ppkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający sprecyzował
szczegółowo, jak ma byćsporządzony kosztorys ofertowy. Zgodnie z tym jednoznacznie
wyrażonym zapisem Zamawiającyżądał sporządzenia kosztorysu, w którym miały być
podane szczegółowo wymienione składniki cenotwórcze: robocizna, koszty ogólne, koszty
zakupu, zysk, co miało na celu unormowaćformęi treśćdokumentu kosztorysu z uwagi na
brak przepisów prawa powszechnie narzucających jednolitąformęi treśćtego dokumentu.
Uregulowane w art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznychżądanie wyjaśnieńtreści
oferty, będące uprawnieniem Zamawiającego, należy uznaćza obligatoryjne jedynie
w sytuacji, gdy treśćoferty jest niejasna. W przedmiotowym przypadkużadne wątpliwości co
do treści oferty Odwołującego nie zachodziły, gdyżw treści oferty Odwołującego brak jest
treści wymaganej zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Ryczałtowy charakter ceny nie zwalnia wykonawców z obowiązku składania ofert, których
treśćw pełni odpowiadała będzie i potwierdzała zgodnośćz wymaganiami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, równieżw zakresie przygotowanego kosztorysu
ofertowego. Niezależnie od charakteru wynagrodzenia treśćoferty nie może byćsprzeczna
z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, a o niezgodności oferty Odwołującegoświadczy fakt, iżw ofercie brak jest treści wymaganej zapisami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Stwierdzając tęniezgodnośćZamawiający w odrzuceniu oferty
Odwołującego wskazał konkretne postanowienia specyfikacji. W treści odwołania
Odwołujący skupił sięnie tyle na zasadności odrzucenia jego oferty, co na poddaniu w
wątpliwośćzapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia określających sposób
przygotowania oferty, które na etapie ogłoszenia postępowania nie stanowiły podstawy dożądania przez Wykonawców wyjaśnieńze strony Zamawiającego, w związku z czym
Odwołujący w treści odwołania rzeczowo odbiega od błędu, który stanowił podstawędo
odrzucenia oferty.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz na
podstawie oświadczeńzłożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Izba ustaliła też,że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
jest sporny.
W punkcie 3. ppkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Kosztorysy ofertowe”
Zamawiający wskazał: „Kosztorysy ofertowe należy sporządzićzgodnie z przedmiarem
robót, zachowując kolejnośćpozycji przedmiaru. Kosztorysy ofertowe musząbyć
sporządzone jako wypełnienie przedmiaru, z tym,że dopuszcza sięzastosowanie innej
katalogowej podstawy wyceny niżpodana w przedmiarze – zakres i technologia
wycenionych robót musi odpowiadaćzakresowi i technologii robót określonych w danej
pozycji przedmiaru.
Błąd w kosztorysie ofertowym polegający na pominięciu pozycji przedmiaru (w tym także
wprowadzonych ewentualnymi zmianami i wyjaśnieniami treści SIWZ), nie będzie stanowić
błędu, który można poprawićna podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Błąd taki będzie stanowićo niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. –
treśćoferty nie odpowiada treści SIWZ.
Oferty można składaćzałączając kosztorysy szczegółowe lub uproszczone.
W przypadku przedłożenia oferty z załączeniem kosztorysu uproszczonego należy dołączyć
wykaz materiałów i sprzętu (występujących w kosztorysie) z podaniem cen jednostkowych
oraz podaćwartości innych składników cenotwórczych: robocizna, koszty ogólne, koszty
zakupu, zysk.
Można stosowaćupusty cenowe do całego kosztorysu. W przypadku zastosowania upustu
do całego kosztorysu należy to wyraźnie zaznaczyćna stronie tytułowej kosztorysu.”
W § 5 wzoru umowy figuruje postanowienie: „Za wykonanie przedmiotu umowy w zakresie
określonym w § 1 strony ustalająwynagrodzenie Wykonawcy na kwotęryczałtową……… zł
brutto (w tym podatek VAT).”
W punkcie 16. specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Istotne dla stron postanowienia,
które majązastosowanie do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego”
Zamawiający przewidział jednak możliwośćdokonania zmian umowy w stosunku do treści
oferty, które mogąobejmować: zmiany wynagrodzenia wykonawcy, zmiany ilości każdej
pracy objętej umową, zmianęjakości i innych cech charakterystycznych którejkolwiek części
pracy, zmianępoziomu, pozycji czy wymiarów którejkolwiek części robót, rezygnację
z jakiejkolwiek pracy, zmiany w kolejności i terminach wykonywania robót. Podstawę
sporządzenia kosztorysu na roboty wynikające ze zmiany dokumentacji projektowej
i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych stanowi: dokumentacja
projektowa i specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych oraz kosztorys
ofertowy w części cen jednostkowych lub dane wyjściowe do kosztorysowania przyjęte do
sporządzenia kosztorysu ofertowego, ceny jednostkowe pracy sprzętu i materiałów
zaproponowanych przez wykonawcę.
W § 9 i 10 wzoru umowy zawarto postanowienia dotyczące odstąpienia od umowy, zgodnie
z którymi miały nastąpićrozliczenia za częśćwykonanych robót.
Tym samym, pomimo użytego w § 2 wzoru umowy określenia „wynagrodzenie ryczałtowe”,
przewidziane przez Zamawiającego wynagrodzenie de facto i de iure nie jest
wynagrodzeniem czysto ryczałtowym, a kosztorys ofertowy podczas realizacji zamówienia
ma spełniaćrealne funkcje. Przewidziana bowiem przez Zamawiającego możliwośćzmiany
umowy w zakresie tak istotnym jak rozmiar prac oraz wynagrodzenie wykonawcy przeczy
zawartemu w art. 632 kodeksu cywilnego opisowi charakteru wynagrodzenia ryczałtowego:
„Jeżeli strony umówiły sięo wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie możeżądaćpodwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było
przewidziećrozmiaru lub kosztów prac. Jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie
można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą
stratą, sąd może podwyższyćryczałt lub rozwiązaćumowę.” Tym samym wszystkie
rozważania dotyczące ceny ryczałtowej w niniejszej sprawie nie majązastosowania.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych nakazuje odrzucićofertę, jeżeli jej
treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, tj. oferta nie będzie podlegała
odrzuceniu, jeżeli w jej treści wystąpią, inne niżoczywiste omyłki pisarskie lub rachunkowe,
omyłki polegające na niezgodności treści oferty ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia, których poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Przede wszystkim należy zwrócićuwagę,że, skoro zgodnie z definicjązawartąw art. 66 § 1
kodeksu cywilnego, oferta to oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy określające
istotne postanowienia tej umowy, treściąoferty będzie treśćowego oświadczenia. Przy czym
treśćta może byćrozumiana dwojako – jako przedmiot i sposób wykonania umowy oraz jako
to, co znajduje sięw oświadczeniu („co napisano”). Problem w praktycznym stosowaniu
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych następuje w przypadku,
gdy strony oraz inne podmioty zapoznające sięz ofertą(oświadczeniem) mająprzekonanie,że oferent zaoferował pełne wykonanie przedmiotu zamówienia, w sposób wymagany przez
zamawiającego, natomiast nie znajduje to odzwierciedlenia expressis verbis w „zapisanej”
treści oferty, jak to ma miejsce w niniejszej sytuacji. W takim przypadku odrzucenie oferty,
w której zaoferowano pełne i prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia wydaje się
zbytnim i niepotrzebnym formalizmem w stosunku do znaczenia tego przepisu, zwłaszcza
w sytuacji, gdy zaistniały brak z łatwościąmożna usunąć.
Z wyjaśnieńOdwołującego wynika,że ujął on w kosztorysie pełen zakres i koszt wykonania
przedmiotu zamówienia (czego Zamawiający nie kwestionuje), z tym,że „koszt zakupu”
w ogóle nie był osobno liczonym elementem kalkulacyjnym, tym samym nie stanowił w jego
kosztorysie składnika cenotwórczego – zatem nie został podany. Tym samym można
stwierdzić,że skoro Zamawiający wymagał wyliczenia składników cenotwórczych,
składników nie-cenotwórczych, nie trzeba wyliczać.
Przy tym należy zauważyć,że w odróżnieniu od innych wymienionych przez Zamawiającego
elementów, jak w szczególności ceny jednostkowe materiałów i robocizna, bez których nie
da sięwykonaćrobót, a więc i skalkulowaćceny oferty na te roboty (co jest istotnąluką
w przypadku przewidzianej w punkcie 16. specyfikacji istotnych warunków zamówienia
możliwości przekalkulowania wynagrodzenia wykonawcy), „koszt zakupu” jest kosztem
pośrednim, bez którego osobnego ujęcia można skonstruowaćprawidłowy kosztorys
i dokonaćkorekty obliczeńprzy zmianach.
Oczywiście, jeśli Odwołujący chciałby sporządzićkosztorys w sposób idealny w odniesieniu
do wymagańspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, powinien wskazaćw tym miejscu
w kosztorysie wartość„0 zł”, ale równieżten brak nie dyskredytuje sporządzonego
kosztorysu, a jeśli Zamawiający stwierdzi,że ta informacja jest mu w kosztorysie niezbędna,
może dokonaćjego korekty poprzez wpisanie pozycji „koszt zakupu – 0 zł”, co nie zmieni
treści oferty, a więc jest dopuszczalne w ramach art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Nysa ul. Kolejowa 15, 48-300 Nysa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Damiana
Dratwińskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą CONCEPT
Damian Dratwiński ul. Torowa 1/6, 42-200 Częstochowa tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Nysa ul. Kolejowa 15, 48-300 Nysa na rzecz Damiana
Dratwińskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą CONCEPT
Damian Dratwiński ul. Torowa 1/6, 42-200 Częstochowa kwotę 13 437 zł 74 gr
(słownie: trzynaście tysięcy czterysta trzydzieści siedem złotych siedemdziesiąt
cztery grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu, dojazdu na rozprawę i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: …………..…..………
Sygn. akt: KIO 127/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Nysa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na „modernizacjębudynku po byłym przedszkolu w Kopernikach na Wiejskie Centrum
Kultury” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j.
Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 7 grudnia 2011 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych, a wartośćzamówienia jest mniejsza niżkwoty określone na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
23 stycznia 2012 r. Odwołujący – Damian Dratwiński prowadzący działalnośćgospodarczą
pod nazwąCONCEPT Damian Dratwiński wniósł odwołanie wobec nieuprawnionego
odrzucenia jego oferty, co jego zdaniem narusza:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych – uczciwąkonkurencjęi równość
traktowania wykonawców na podstawie przygotowanej specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
2. art. 36 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych – ujęte w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zasady sporządzenia oferty i „kosztorysu ofertowego" nie
precyzowały mechanizmu i zasad wyliczenia kosztów zakupu,
3. art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych – wybór wykonawcy nie nastąpił
w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych, ale zasady i warunki odbiegające
od jej treści,
4. art. 14 ustawy Prawo zamówieńpublicznych i art. 66 § 1 kodeksu cywilnego – oferta to
elementy stanowiące istotne elementy umowy, czego zabrakło w przygotowanym wzorze
stanowiącym treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia,
5. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych – uznania w czasie badania
i oceny ofert braku wyceny „kosztów zakupu” za omyłkęnieistotną, która wżadnym
przypadku nie ma wpływu na kalkulacjęceny i zobowiązania umowne,
6. art. 89 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych – decyzja o odrzuceniu oferty na
podstawie nieprecyzyjnych zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia a nie treści
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia nie
precyzowała pojęcia, zasad wyliczenia ceny oferty, zasady wyliczenia ceny nie były treścią
oferty, a elementem pomocniczym,
7. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych – wybór wykonawcy nie został
dokonany w sposób wypełniający przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Uzasadniając odwołanie Odwołujący stwierdził,że zgodnie z postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia kosztorysy ofertowe należało sporządzićzgodnie
z przedmiarem robót, zachowując kolejnośćpozycji przedmiaru. Kosztorysy ofertowe
musiały byćsporządzone jako wypełnienie przedmiaru, z tym,że Zamawiający dopuścił
zastosowanie innej katalogowej podstawy wyceny niżpodana w przedmiarze – przy tym
zakres i technologia wycenionych robót musiała odpowiadaćzakresowi i technologii robót
określonych w danej pozycji przedmiaru. Zamawiający wskazał też,że błąd w kosztorysie
ofertowym polegający na pominięciu pozycji przedmiaru nie będzie stanowićbłędu, który
można poprawićna podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, lecz
będzie stanowićo niezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Zamawiający wskazał jednak również,że w toku badania i oceny
ofert możeżądaćod wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert oraz,że
poprawi w ofercie omyłki.
Zamawiający wprowadził przy kalkulacji ceny oferty wynagrodzenia ryczałtowe, na co
wskazuje informacja o rozliczeniu finansowym robót, które będzie dokonane w sposób
określony we wzorze umowy. Zgodnie z opisem sposobu obliczenia ceny wykonawca
zobowiązany był podaćcenębrutto za realizacjęcałości przedmiotu zamówienia. Cena ta
musiała uwzględniaćwszystkie wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz obejmowaćwszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej
z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia.
Zgodnie ze wzorem umowy za wykonanie przedmiotu umowy ustalono wynagrodzenie na
kwotęryczałtowąbrutto, nie zawarto teżżadnych zapisów odwołujących siędo kosztorysu
ofertowego złożonego przez wykonawcę. Wybrany wykonawca miał przygotowaćjedynie
zestawienie kosztów na poszczególne elementy przedmiotu zamówienia (harmonogram
rzeczowo – finansowy). Zatem kosztorys ofertowy mógł jedynie służyćdo sprawdzenia, czy
wykonawca składając ofertęoferuje realizacjęcałego przedmiotu zamówienia wskazanego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Cena ostateczna stanowiła treśćoferty, zaś
mechanizm jej obliczenia, poprzez wynagrodzenie ryczałtowe, nie stanowił jużo treści oferty.
Zgodnie z art. 66 § 1 kodeksu cywilnego oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy
stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Wykonawca składając ofertę
zadeklarował realizacjęcałego przedmiotu zamówienia według wymagańtreści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i w tym względzie Zamawiający nie miałżadnych
wątpliwości,że oferowany przedmiot odpowiada wymaganiom treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Jedyny zauważony w treści oferty brak, to brak wyceny kosztów
zakupu.
Składając ofertęOdwołujący kierował sięwłasnymi standardami w sposobie wyceny, które
nie zawierajątzw. kosztów zakupu. Mechanizm obliczenia ceny oferty ujęty w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie do końca określał i definiował, jakie pozycje
powinny zostaćujęte w poszczególnych elementach ogólnego opisu. Zgodnie z brzmieniem
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oferty można było składaćzałączając
kosztorysy szczegółowe lub uproszczone, a w przypadku przedłożenia oferty z załączeniem
kosztorysu uproszczonego należało dołączyćwykaz materiałów i sprzętu (występujących
w kosztorysie) z podaniem cen jednostkowych oraz podaćwartości innych składników
cenotwórczych: robocizna, koszty ogólne, koszty zakupu, zysk.
W sposobie kalkulacji ceny wskazane przez Zamawiającego pojęcie „koszty zakupu” zostały
ujęte w ofercie w tzw. kosztach ogólnych. Odwołującemu nie jest znanyżaden obowiązujący
obecnie akt prawny, który definiowałby wskazane przez Zamawiającego pojęcia
i mechanizmy sporządzania kosztorysu ofertowego. To Zamawiający przygotowując
specyfikacjępowinien w sposób jednoznaczny wskazaćwszystkie zasady i wymagania
obejmujące mechanizmy „budowania kalkulacji cenowej”. Te zasady nie zostały dokładnie
zdefiniowane w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonawca więc mógł
przyjąćwłasne standardy, gdyżsądził,że dla Zamawiającego jest to element pomocniczy,
nieistotny. W przypadku zaśniejasności Zamawiający ma możliwośćżądania wyjaśnieńna
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Zamawiający mógł
zrezygnowaćz obowiązku złożenia kosztorysu ofertowego przy wynagrodzeniu ryczałtowym,
gdyżzasady rozliczeńi wycen poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia miały być
zawarte w harmonogramie finansowo – rzeczowym jedynie przy podpisywaniu umowy
z wybranym wykonawcą. Liczne i ugruntowane orzecznictwo KIO wykazuje,że odrzuceniu
oferty przy wynagrodzeniu ryczałtowym ze względu na brak kosztorysu ofertowego jest
uznawane za niezasadne.
Odwołujący wniósł o: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty ze wskazaniem na brak podstaw prawnych
do odrzucenia ze względu na sporządzony kosztorys ofertowy („koszty zakupu”), nakazanie
Zamawiającemu wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o ustalone kryteria oceny ofert,
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania zgodnie z wykazem kosztów
przedstawionych podczas rozprawy.
Zamawiający złożył pisemnąodpowiedźna odwołanie podnosząc bezzasadnośćżądań
zawartych w odwołaniu i wnosząc o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu swojego
stanowiska Zamawiający potwierdził,że zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty
z 18 stycznia 2012 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych z uwagi na fakt, iżtreśćoferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zapisami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia Zamawiający jednoznaczne i szczegółowo opisał metodę
i podstawy sporządzenia kalkulacji kosztorysowej robót budowlanych oraz sposób i formęjej
przedstawienia. Każdy wykonawca, który przedłożył ofertęz załączonym kosztorysem
uproszczonym, został zobowiązany do dołączenia do kosztorysu wykazu materiałów
i sprzętu występujących w kosztorysie z cenami jednostkowymi oraz do podania wartości
innych składników cenotwórczych: robocizna, koszty ogólne, koszty zakupu, zysk.
W kosztorysie uproszczonym załączonym do oferty Odwołujący nie podał wartości składnika
cenotwórczego „koszty zakupu”, wobec czego Zamawiający zobligowany jest do odrzucenia
oferty, której treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferta
zostaje odrzucona równieżw przypadku, gdy brakuje w niej określonych treści. Wymagania
sprecyzowane
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sąwiążące nie tylko dla wykonawców, ale
także dla Zamawiającego i niedozwolone jest odstępowanie od tych wymogów przy
dokonaniu oceny ofert. Brak wskazania jednego ze składników cenotwórczych wymaganego
przez Zamawiającego niezależnie od wielkości jego wpływu na wartośćoferty, nie jest
omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia woli, niemieszczącym sięw pojęciu art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Sam kosztorys ofertowy zaśnie stanowi
dokumentu, który może podlegaćuzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, ponieważnie jest dokumentem potwierdzającym spełnianie
wymagańokreślonych przez Zamawiającego w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Jeżeli zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia budziły wątpliwości wykonawcy,
mógł onżądaćod Zamawiającego wyjaśnienia, a brak zastrzeżeńze strony wykonawcy
należy traktowaćjako akceptacjęzapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Niezastosowanie sięOdwołującego do zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia
stanowi zaniechanie, którego nie można uznaćza uchybienie formalne w przygotowaniu
oferty. Zamawiający winien miećmożliwośćweryfikacji zgodności oferty z wymaganiami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na podstawie wszystkich danych, których
przedłożenia i podania wymagał i które winny znaleźćsięna piśmie w treści oferty. Nie jest
zasadne twierdzenie,że skoro wykonawca zadeklarował w ofercie, iżakceptuje
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wykona zamówienie zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego, to deklaracja taka zastępuje braki w ofercie w zakresie
szczegółowego przedstawienia wymaganych pozycji. Istnieje szereg wyroków KIO oraz
wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu (sygn. akt II Ca 1355/05), które potwierdzają
koniecznośćdołączenia do oferty równieżprzy wynagrodzeniu ryczałtowym kosztorysu
ofertowego sporządzonego zgodnie z zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
jeżeli tego wymaga Zamawiający.
W punkcie 3. ppkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający sprecyzował
szczegółowo, jak ma byćsporządzony kosztorys ofertowy. Zgodnie z tym jednoznacznie
wyrażonym zapisem Zamawiającyżądał sporządzenia kosztorysu, w którym miały być
podane szczegółowo wymienione składniki cenotwórcze: robocizna, koszty ogólne, koszty
zakupu, zysk, co miało na celu unormowaćformęi treśćdokumentu kosztorysu z uwagi na
brak przepisów prawa powszechnie narzucających jednolitąformęi treśćtego dokumentu.
Uregulowane w art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznychżądanie wyjaśnieńtreści
oferty, będące uprawnieniem Zamawiającego, należy uznaćza obligatoryjne jedynie
w sytuacji, gdy treśćoferty jest niejasna. W przedmiotowym przypadkużadne wątpliwości co
do treści oferty Odwołującego nie zachodziły, gdyżw treści oferty Odwołującego brak jest
treści wymaganej zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Ryczałtowy charakter ceny nie zwalnia wykonawców z obowiązku składania ofert, których
treśćw pełni odpowiadała będzie i potwierdzała zgodnośćz wymaganiami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, równieżw zakresie przygotowanego kosztorysu
ofertowego. Niezależnie od charakteru wynagrodzenia treśćoferty nie może byćsprzeczna
z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, a o niezgodności oferty Odwołującegoświadczy fakt, iżw ofercie brak jest treści wymaganej zapisami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Stwierdzając tęniezgodnośćZamawiający w odrzuceniu oferty
Odwołującego wskazał konkretne postanowienia specyfikacji. W treści odwołania
Odwołujący skupił sięnie tyle na zasadności odrzucenia jego oferty, co na poddaniu w
wątpliwośćzapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia określających sposób
przygotowania oferty, które na etapie ogłoszenia postępowania nie stanowiły podstawy dożądania przez Wykonawców wyjaśnieńze strony Zamawiającego, w związku z czym
Odwołujący w treści odwołania rzeczowo odbiega od błędu, który stanowił podstawędo
odrzucenia oferty.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz na
podstawie oświadczeńzłożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Izba ustaliła też,że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
jest sporny.
W punkcie 3. ppkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Kosztorysy ofertowe”
Zamawiający wskazał: „Kosztorysy ofertowe należy sporządzićzgodnie z przedmiarem
robót, zachowując kolejnośćpozycji przedmiaru. Kosztorysy ofertowe musząbyć
sporządzone jako wypełnienie przedmiaru, z tym,że dopuszcza sięzastosowanie innej
katalogowej podstawy wyceny niżpodana w przedmiarze – zakres i technologia
wycenionych robót musi odpowiadaćzakresowi i technologii robót określonych w danej
pozycji przedmiaru.
Błąd w kosztorysie ofertowym polegający na pominięciu pozycji przedmiaru (w tym także
wprowadzonych ewentualnymi zmianami i wyjaśnieniami treści SIWZ), nie będzie stanowić
błędu, który można poprawićna podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Błąd taki będzie stanowićo niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. –
treśćoferty nie odpowiada treści SIWZ.
Oferty można składaćzałączając kosztorysy szczegółowe lub uproszczone.
W przypadku przedłożenia oferty z załączeniem kosztorysu uproszczonego należy dołączyć
wykaz materiałów i sprzętu (występujących w kosztorysie) z podaniem cen jednostkowych
oraz podaćwartości innych składników cenotwórczych: robocizna, koszty ogólne, koszty
zakupu, zysk.
Można stosowaćupusty cenowe do całego kosztorysu. W przypadku zastosowania upustu
do całego kosztorysu należy to wyraźnie zaznaczyćna stronie tytułowej kosztorysu.”
W § 5 wzoru umowy figuruje postanowienie: „Za wykonanie przedmiotu umowy w zakresie
określonym w § 1 strony ustalająwynagrodzenie Wykonawcy na kwotęryczałtową……… zł
brutto (w tym podatek VAT).”
W punkcie 16. specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Istotne dla stron postanowienia,
które majązastosowanie do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego”
Zamawiający przewidział jednak możliwośćdokonania zmian umowy w stosunku do treści
oferty, które mogąobejmować: zmiany wynagrodzenia wykonawcy, zmiany ilości każdej
pracy objętej umową, zmianęjakości i innych cech charakterystycznych którejkolwiek części
pracy, zmianępoziomu, pozycji czy wymiarów którejkolwiek części robót, rezygnację
z jakiejkolwiek pracy, zmiany w kolejności i terminach wykonywania robót. Podstawę
sporządzenia kosztorysu na roboty wynikające ze zmiany dokumentacji projektowej
i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych stanowi: dokumentacja
projektowa i specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych oraz kosztorys
ofertowy w części cen jednostkowych lub dane wyjściowe do kosztorysowania przyjęte do
sporządzenia kosztorysu ofertowego, ceny jednostkowe pracy sprzętu i materiałów
zaproponowanych przez wykonawcę.
W § 9 i 10 wzoru umowy zawarto postanowienia dotyczące odstąpienia od umowy, zgodnie
z którymi miały nastąpićrozliczenia za częśćwykonanych robót.
Tym samym, pomimo użytego w § 2 wzoru umowy określenia „wynagrodzenie ryczałtowe”,
przewidziane przez Zamawiającego wynagrodzenie de facto i de iure nie jest
wynagrodzeniem czysto ryczałtowym, a kosztorys ofertowy podczas realizacji zamówienia
ma spełniaćrealne funkcje. Przewidziana bowiem przez Zamawiającego możliwośćzmiany
umowy w zakresie tak istotnym jak rozmiar prac oraz wynagrodzenie wykonawcy przeczy
zawartemu w art. 632 kodeksu cywilnego opisowi charakteru wynagrodzenia ryczałtowego:
„Jeżeli strony umówiły sięo wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie możeżądaćpodwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było
przewidziećrozmiaru lub kosztów prac. Jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie
można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą
stratą, sąd może podwyższyćryczałt lub rozwiązaćumowę.” Tym samym wszystkie
rozważania dotyczące ceny ryczałtowej w niniejszej sprawie nie majązastosowania.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych nakazuje odrzucićofertę, jeżeli jej
treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, tj. oferta nie będzie podlegała
odrzuceniu, jeżeli w jej treści wystąpią, inne niżoczywiste omyłki pisarskie lub rachunkowe,
omyłki polegające na niezgodności treści oferty ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia, których poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Przede wszystkim należy zwrócićuwagę,że, skoro zgodnie z definicjązawartąw art. 66 § 1
kodeksu cywilnego, oferta to oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy określające
istotne postanowienia tej umowy, treściąoferty będzie treśćowego oświadczenia. Przy czym
treśćta może byćrozumiana dwojako – jako przedmiot i sposób wykonania umowy oraz jako
to, co znajduje sięw oświadczeniu („co napisano”). Problem w praktycznym stosowaniu
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych następuje w przypadku,
gdy strony oraz inne podmioty zapoznające sięz ofertą(oświadczeniem) mająprzekonanie,że oferent zaoferował pełne wykonanie przedmiotu zamówienia, w sposób wymagany przez
zamawiającego, natomiast nie znajduje to odzwierciedlenia expressis verbis w „zapisanej”
treści oferty, jak to ma miejsce w niniejszej sytuacji. W takim przypadku odrzucenie oferty,
w której zaoferowano pełne i prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia wydaje się
zbytnim i niepotrzebnym formalizmem w stosunku do znaczenia tego przepisu, zwłaszcza
w sytuacji, gdy zaistniały brak z łatwościąmożna usunąć.
Z wyjaśnieńOdwołującego wynika,że ujął on w kosztorysie pełen zakres i koszt wykonania
przedmiotu zamówienia (czego Zamawiający nie kwestionuje), z tym,że „koszt zakupu”
w ogóle nie był osobno liczonym elementem kalkulacyjnym, tym samym nie stanowił w jego
kosztorysie składnika cenotwórczego – zatem nie został podany. Tym samym można
stwierdzić,że skoro Zamawiający wymagał wyliczenia składników cenotwórczych,
składników nie-cenotwórczych, nie trzeba wyliczać.
Przy tym należy zauważyć,że w odróżnieniu od innych wymienionych przez Zamawiającego
elementów, jak w szczególności ceny jednostkowe materiałów i robocizna, bez których nie
da sięwykonaćrobót, a więc i skalkulowaćceny oferty na te roboty (co jest istotnąluką
w przypadku przewidzianej w punkcie 16. specyfikacji istotnych warunków zamówienia
możliwości przekalkulowania wynagrodzenia wykonawcy), „koszt zakupu” jest kosztem
pośrednim, bez którego osobnego ujęcia można skonstruowaćprawidłowy kosztorys
i dokonaćkorekty obliczeńprzy zmianach.
Oczywiście, jeśli Odwołujący chciałby sporządzićkosztorys w sposób idealny w odniesieniu
do wymagańspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, powinien wskazaćw tym miejscu
w kosztorysie wartość„0 zł”, ale równieżten brak nie dyskredytuje sporządzonego
kosztorysu, a jeśli Zamawiający stwierdzi,że ta informacja jest mu w kosztorysie niezbędna,
może dokonaćjego korekty poprzez wpisanie pozycji „koszt zakupu – 0 zł”, co nie zmieni
treści oferty, a więc jest dopuszczalne w ramach art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
