rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-02-06
rok: 2012
data dokumentu: 2012-02-06
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 133/12
KIO 133/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik, Barbara Bettman, Katarzyna Brzeska Protokolant: Mateusz Michalec, Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
Przewodniczący: Anna Chudzik, Barbara Bettman, Katarzyna Brzeska Protokolant: Mateusz Michalec, Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2012 r. przez wykonawcę: Max
Bögl Polska Sp. z o.o. ul. Światowida 6, 71-726 Szczecin, reprezentowanego przez
Edytę Tarkowską-Dzikowską – pełnomocnika adres dla doręczeń: ul. M. Śniegockiego
4-6, 52-414 Wrocław, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym
przez zamawiającego: Województwo Lubuskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich Al.
Niepodległości nr 32, 65-042 Zielona Góra, przy udziale następujących wykonawców:
A. BUDIMEX Budownictwo Sp. z o.o. ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie po stronie odwołującego,
B. Pol-Dróg Dolny Śląsk S.A., Cieśle 44, 56-400 Oleśnica, zgłaszającego przystąpienie
po stronie zamawiającego,
C. Konsorcjum Mirbud S.A. ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice – (lider),
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Kobyłarnia S.A. Kobylarnia 8, 86-061 Brzoza,
zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego.
D. Konsorcjum APRIVIA S.A. (lider) ul. Skórzewska 35 Wysogotowo, 62-081
Przeźmierowo, Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Drogowych S.A. ul. Poznańska
42, 64-300 Nowy Tomyśl, zgłaszającego przystapienie po stronie zamawiajacego.
Bögl Polska Sp. z o.o. ul. Światowida 6, 71-726 Szczecin, reprezentowanego przez
Edytę Tarkowską-Dzikowską – pełnomocnika adres dla doręczeń: ul. M. Śniegockiego
4-6, 52-414 Wrocław, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym
przez zamawiającego: Województwo Lubuskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich Al.
Niepodległości nr 32, 65-042 Zielona Góra, przy udziale następujących wykonawców:
A. BUDIMEX Budownictwo Sp. z o.o. ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie po stronie odwołującego,
B. Pol-Dróg Dolny Śląsk S.A., Cieśle 44, 56-400 Oleśnica, zgłaszającego przystąpienie
po stronie zamawiającego,
C. Konsorcjum Mirbud S.A. ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice – (lider),
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Kobyłarnia S.A. Kobylarnia 8, 86-061 Brzoza,
zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego.
D. Konsorcjum APRIVIA S.A. (lider) ul. Skórzewska 35 Wysogotowo, 62-081
Przeźmierowo, Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Drogowych S.A. ul. Poznańska
42, 64-300 Nowy Tomyśl, zgłaszającego przystapienie po stronie zamawiajacego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
1.1. Nakazuje unieważnienie czynności wezwania odwołującego do ponownego złożenia
dokumentów podanych w punkcie 3 pisma zamawiającego z dnia 12 stycznia 2012 r., tj.
formularza 2.4 – „Wykazu robót budowlanych.”
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Województwo Lubuskie - Zarząd
Dróg Wojewódzkich Al. Niepodległości nr 32, 65-042 Zielona Góra,
2.1. Zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez: Max Bögl Polska
Sp. z o.o. ul. Światowida 6, 71-726 Szczecin z tytułu wpisu od odwołania,
2.2. Zasądza od zamawiającego: Województwa Lubuskiego - Zarządu Dróg
Wojewódzkich Al. Niepodległości nr 32, 65-042 Zielona Góra, na rzecz odwołującego:
Max Bögl Polska Sp. z o.o. ul. Światowida 6, 71-726 Szczecin, kwotę 23 600,00 zł
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego, poniesione z tytułu wpisu od odwołania i zastępstwa
przez pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: .…………………
..………………..
..………………..
Sygn. akt: KIO 133/12
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą"Budowa
obwodnicy Nowej Soli Etap I - zadanie dofinansowane ześrodków Lubuskiego Regionalnego
Programu Operacyjnego na lata 2007-2013," o szacunkowej wartości wyższej od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego - ogłoszonym
22 października 2011 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2011/S 204-331994, w
dniu 23 stycznia 2012 r. zostało wniesione w formie elektronicznej odwołanie przez
wykonawcę: Max Bögl Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Szczecinie, w kopii przekazane
zamawiającemu w tym samym terminie.
Złożenie odwołania nastąpiło skutkiem wezwania odwołującego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp pismem z dnia 12 stycznia 2012 r. przekazanym za pośrednictwem faksu do
ponownego złożenia formularza 2.4 „Wykazu robót budowlanych” - pomimo braku
przesłanek do takiego wezwania - w odniesieniu do punktu trzeciego tego wezwania.
Wobec podjętych czynności, odwołujący zarzucił zamawiającemu: Województwu
Lubuskiemu - Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze naruszenie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759
ze zm.), dalej zwanej ustawąPzp, tj.:
1.
art. 26 ust 2b, przez jego wadliwąinterpretacjęi uznanie,że przepis ten nie
dopuszcza posłużenia sięprzez wykonawcęzasobami udostępnionymi przez podmioty
trzecie na zasadach w nim określonych w celu wykazania nie tylko minimalnych warunków
udziału w postępowaniu, ale teżw przypadku, gdy miałoby to skutkowaćuzyskaniem
wyższej punktacji przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, a tym samym
zwiększeniu szans wykonawcy w uzyskaniu zaproszenia do złożenia oferty,
2.
art. 26 ust 2b, przez jego wadliwąinterpretacjęi uznanie,że przepis ten może byćw
trybie przetargu ograniczonego stosowany odmiennie od reguł przyjętych w trybie przetargu
nieograniczonego,
3.
art. 7 ust 1, przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencjęi narusza zasady równego traktowania
wykonawców.
Powołując sięna naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia, odwołujący
wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności polegającej na wezwaniu Max Bögl Polska Sp. z o.o. do
złożenia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – dokumentu załącznika nr 2.4. wymienionego w
punkcie trzecim tego wezwania;
2.
powtórzenia czynności oceny wniosku Max Bögl Polska Sp. z o.o. o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu;
3.
zaproszenia Max Bögl Polska Sp. z o.o. do złożenia oferty w przedmiotowym
postępowaniu.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iżądańodwołujący podał,że zamawiający w
sposób nieuprawniony pismem z dnia 12 stycznia 2012 r. w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp.
wymagał przedłożenia w poprawnej formie błędnie złożonych lub brakujących oświadczeń
lub dokumentów. W punkcie 3 omawianego pisma odwołujący został zobowiązany do
ponownego złożenia formularza 2.4. „Wykaz robót budowlanych - celem potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu,” a mianowicie potwierdzenia spełnienia
warunku posiadania wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający w punkcie 7.2.3. „Wstępnej kwalifikacji wykonawców” określił,że w celu
potwierdzenia spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia wykonawca winien był wykazać
roboty budowlane, wykonane w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu do składania
wniosku, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich
rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego,że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone:
1) co najmniej 2 zadania o wartości nie mniejszej niż8 mln PLN brutto każde, polegające na
budowie, przebudowie, remoncie, wzmocnieniu lub odnowie nawierzchni dróg klasy Z lub
wyższej, przy czym dla robót polegających na remoncie, wzmocnieniu lub odnowie
nawierzchni należy wykazaćminimalnąilośćwykonania w następujących asortymentach
robót w jednym zadaniu:
-
ułożenie nawierzchni - warstwyścieralnej z SMA w ilości nie mniejszej niż30 000
m2,
-
wykonanie podbudowy bitumicznej z betonu asfaltowego w ilości nie mniejszej niż15
000 m2.
Zamawiający nie dopuścił sumowania robót celem uzyskania minimalnej wymaganej ilości
wykonania poszczególnych asortymentów. W przypadku składania wniosku przez podmioty
występujące wspólnie warunek mógł byćspełniony łącznie.
2) budowa min. 1 przęsłowego wiaduktu lub mostu, o długości przęsła min. 25 m.
Odwołujący zaznaczał,że zamawiający w swoim piśmie z dnia 12 stycznia 2012 r.
sam przyznał,że wykonawca może polegaćna zasobach innych podmiotów zgodnie z art.
26 ust. 2b ustawy Pzp - celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolności finansowych. Dalej jednak zamawiający stwierdził,że odwołujący
wykazał spełnianie warunku podstawowego w zakresie doświadczenia określonego w
punkcie 7.2.3. „Wstępnej kwalifikacji,” jako własne doświadczenie i doświadczenie podmiotu
trzeciego, a w wykazie robót ponad warunek podstawowy - przedstawił doświadczenie
podmiotu trzeciego. Zamawiający uznał to za niezgodne z treściąpublikacji zamieszczonej w
Informatorze Urzędu ZamówieńPublicznych z listopada 2011 r., udostępnionej na stronie
internetowej Urzędu, w części oznaczonej Kontrola udzielania zamówieńpublicznych -
Zagadnienie dysponowania przez wykonawców zasobami podmiotu trzeciego, o którym
mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wświetle nieprawidłowości stwierdzonych wyników
kontroli oraz ustaleńpostępowańwyjaśniających przeprowadzonych przez Prezesa UZP -
str. 22-24. Odwołujący przytoczył następujący fragment wymienionej opinii, cytowany w
piśmie zamawiającego - „... Powyższe prowadzi do wniosku,że zarówno na gruncie wykładni
literalnej, jak teżcelowościowej powoływanie sięprzez wykonawcęna potencjał podmiotu
trzeciego jedynie w celu zwiększenia swoich szans na zakwalifikowanie siędo kolejnego
etapu w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mieści sięw dyspozycji art. 26 ust. 2b
PZP. Innymi słowy, zamawiający - w przypadku, gdy wykonawca w postępowaniu
prowadzonym np. w trybie przetargu ograniczonego, powołuje sięna potencjał (np.
doświadczenie) wielu podmiotów, wykazując w ten sposób spełnianie warunków w
postępowaniu w stopniu wyższym, niżto wynika z minimalnych wymogów określonych w
opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunków w postępowaniu - nie powinien
uwzględniaćtakiego potencjału w punktacji przyznanej w ramach ocen spełniania warunków
udziału w postępowaniu (nie powinien przyznawaćdodatkowych punktów). Nie ma bowiem
podstaw do premiowania takich wykonawców, którzy sąw stanie nawiązaćwspółpracęze
znacznąliczbąpodmiotów posiadających określone zasoby (uzyskaćod nich zobowiązanie
do udostępnienia potencjału) kosztem innych, którzy samodzielnie dysponująstosunkowo
szerokimi zasobami..."
W związku z powyższym poglądem, zamawiający wezwał odwołującego do
ponownego przedłożenia formularza 2.4. „Wykaz robót budowlanych,” z wykazaniem
własnego doświadczenia zawodowego z ewentualnym uwzględnieniem doświadczenia
podmiotu trzeciego względnie z wykazaniem doświadczenia podmiotu trzeciego w celu
spełnienia warunku podstawowego, a dla robót ponad warunek podstawowy wykazaćwłasne
doświadczenie zawodowe.
Odwołujący nie zgodził sięz przytoczonąwyżej interpretacjąw przekonaniu,że
działania zamawiającego, jak i ich uzasadnienie naruszająwskazane w odwołaniu przepisy
ustawy Pzp. W ocenie odwołującego, posiłkowanie siępotencjałem podmiotów trzecich
może nastąpićnie tylko w celu wykazania spełniania minimalnych warunków udziału w
postępowaniu, ale także dla uzyskania dodatkowej punktacji dla polepszenia pozycji
wniosku wykonawcy - i to niezależnie od rodzaju organizowanego przetargu. Odwołujący
argumentował,że jego stanowisko znajduje oparcie w licznym i jednolitym orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, które przesądza o dopuszczalności posługiwania się
doświadczeniem podmiotów trzecich także w celu podwyższenia oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu i zagwarantowania sobie przez wykonawcęzaproszenia do
składania ofert w razie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez większąliczbę
wykonawców niżdopuszczona ogłoszeniem. Przy czym uznał wykładnięprzepisów art. 26
ust. 2b w zw. z art. 51 ust. 1 Pzp w wyroku KIO z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie o sygn.
akt KIO 2359/10 - prowadzącądo wniosku, iżw przetargu ograniczonym wykonawca może
posiłkowaćsiępotencjałem podmiotów trzecich wyłącznie w celu wykazania spełniania
minimalnych warunków udziału w postępowaniu - za błędnąi nie tylko nie znajdującą
uzasadnienia w brzmieniu wskazanych przepisów, ale i nie odpowiadającącelowi, jakiemu
służyło wprowadzenie tych przepisów do porządku prawnego. A nadto przytoczył ustalenia
wyroku KIO z dnia 13 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 2816/10; KIO 14/11, w których Izba
stwierdza,że: „Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy wykonawca może polegaćna wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, o ile udowodni zamawiającemu,że będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Jak wynika z przedstawionego
unormowania brak jest podstaw do formułowania tezy, iżwykonawcom wolno korzystaćz
potencjału podmiotu trzeciego tylko dla wykazania spełnienia minimalnych warunków udziału
w postępowaniu, a jużnie - dla uzyskania punktów w wyniku oceny spełniania warunku,
który jest ustalony jako graniczny. Stopieńspełnienia warunków ma znaczenie dla uzyskania
zaproszenia do składania ofert, które to jest celem wykonawcy składającego wniosek.
Dyrektywy wykładni językowej prowadządo wniosku, iżwykonawca może posłużyćsię
potencjałem podmiotu trzeciego (polegaćna jego wiedzy, doświadczeniu itp.) nie tylko dla
wykazania spełniania warunków minimalnych, ale i uzyskania lepszej pozycji w rankingu
wniosków. Obowiązek udowodnienia dysponowania danym zasobem obejmuje bowiem co
najmniej zakres niezbędny do realizacji zamówienia (warunki minimalne). Nie oznacza to
jednak, iżz normy tej wynika zakaz posłużenia siępotencjałem podmiotu trzeciego w celu
uzyskania większej liczby punktów, w szczególnościże dopiero odpowiednie miejsce w
rankingu gwarantuje kwalifikacjędo drugiego etapu postępowania. Także wykładnia
celowościowa wskazuje na interpretacjępowołanego przepisu zaprezentowanąprzez Izbę.”
Dalej odwołujący wywodził,że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp prowadzićmiał do
zwiększenia konkurencyjności postępowań- tymczasem jego rozumienie przyjęte przez
zamawiającego w sposób nieuprawniony prowadzi do wyeliminowania możliwości uzyskania
zamówienia przez podmiot, który dysponuje np. większym doświadczeniem (choć
udostępnionym przez osobętrzecią), niżpodmiot o mniejszym potencjale, ale własnym.
Celem dokonywania oceny spełniania warunków udziału w przetargu ograniczonym jest
wybór grupy najlepszych wykonawców (spełniających badany warunek w najwyższym
stopniu). W przeświadczeniu odwołującego, przedstawiona przez zamawiającego wykładnia
komentowanego przepisu nie daje siępogodzićz wyrażonąw art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zasadąuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, bowiem prowadzićmoże
do zakwalifikowania do drugiego etapu postępowania wykonawcy dysponującego mniejszym
potencjałem (choćwłasnym) niżwykonawca polegający (w pełnym lub ograniczonym
zakresie) na zasobach podmiotu trzeciego. Odwołujący podnosił, ze podobnie orzekła Izba w
wyroku z dnia 19 lipca 2010 r., sygn. akt KIO/1400/10, KIO/1401/10: „Izba nie podziela także
stanowiska odwołującego, który wywodził na rozprawie, iżprzepis art. 26 ust. 2 b ustawy
pozwala na skorzystanie z zasobów podmiotów trzecich tylko w celu wykazania spełniania
minimalnych warunków udziału w postępowaniu, natomiast nie jest dozwolone powołanie się
na doświadczenie innego podmiotu, jeżeli miałoby służyćwyłącznie otrzymaniu większej
liczby punktów, a w konsekwencji wyższej pozycji w rankingu wykonawców. W celu
udowodnienia swojego stanowiska (odwołujący) powołał sięna przedłożone na rozprawie w
poczet materiału dowodowego opinie ze strony internetowej Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych - "Warunki dopuszczalności powoływania sięprzez wykonawcęna referencje
dotyczące osób trzecich w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
(art. 26 ust. 2 b ustawy)" oraz "Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego." Izba wyraża opinię, iżpodstawądziałania zarówno zamawiającego, jak i
wykonawców, sąobowiązujące przepisy. Opinia nie stanowi więc dowodu, co do treści
prawa, lecz zawiera jego niewiążącąinterpretację. Zdaniem Izby jednak także
zaprezentowane przez odwołującego Incom opinie nie zawierająpoglądów, na które sięon
powołuje. Izba uwzględniając treśćart. 26 ust. 2 b ustawy stwierdziła, iżzastosowanie tego
przepisu nie jest ograniczone do sytuacji, gdy wykonawca chce wykazaćspełnianie
minimalnych warunków udziału w postępowaniu. Takie rozumienie przywołanego przepisu
stałoby w sprzeczności z jego literalnym brzmieniem, prowadzićby także mogło w
konsekwencji to sytuacji, w której wykonawcy powołujący sięwyłącznie na zasoby
podmiotów trzecich, byliby uprzywilejowani w stosunku do tych, którzy samodzielnie
spełniająwarunki udziału w postępowaniu, ale przewidująudział podmiotu trzeciego w
realizacji zamówienia (przedstawiająnp. odpowiednie zobowiązanie tego podmiotu) i w
konsekwencji powołująsięna doświadczenie tego podmiotu (załączająreferencje dotyczące
zrealizowanego przez niego zamówienia oraz zawierająw wykazie zrealizowane przez
podmiot trzeci dostawy). Ustawa nie zawiera postanowień, które uniemożliwiałyby
wykonawcom samodzielnie wykazującym spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
realizacjęzamówienia z udziałem podmiotu trzeciego. Podkreślićtrzeba, iżproponowanemu
przez odwołującego rozumieniu omawianego przepisu sprzeciwia siętakże brzmienie art. 51
ust. 2 PZP ustawy, który wprost wskazuje,że do składania ofert zamawiający zaprasza
wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania warunków, zatem kwalifikacja
odbywa siętakże na podstawie analizy spełniania przez wykonawcęwarunków udziału w
postępowaniu. Nie musząto byćte same warunki, które służąweryfikacji minimalnej
zdolności do realizacji zamówienia, jednak ustawodawca nie rozróżnia tych sytuacji traktując
je na gruncie m.in. art. 26 ust. 2b jednakowo." Odwołujący zaznaczał,że podobne
stanowisko Izba zajęła równieżm.in. w wyroku z dnia 26 lipca 2010 r., sygn. akt KIO
1452/10, KIO 1453/10, KIO 1454/10, w wyroku KIO z dnia 20.09.2010 r., sygn. akt KIO/UZP
1918/10.
Powtarzając za wyrokiem z dnia 10 czerwca 2011 r. sygn. akt: KIO 1099/11,że:
„Przepis art. 26 ust 2b nie różnicuje pozycji wykonawców w postępowaniu ze względu na
podstawęwykazywanego przez wykonawców doświadczenia. W szczególności nie
wskazuje,że skorzystanie przez wykonawcęz zasobów należących do innego podmiotu nie
jest możliwe w celu wykazania doświadczenia potwierdzenia spełnienie warunku udziału w
postępowaniu, który jest dodatkowo punktowany w ramach oceny spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu. Przeciwny pogląd prowadziłby de facto do
dyskryminacji wykonawców, którzy dysponując potencjałem udostępnionym przez podmioty
trzecie, zgodnie z art. 26 ust. 2b w postępowaniu prowadzonym w trybie ograniczonym, w
którym kwalifikacja wykonawców następuje na podstawie dodatkowych kryteriów, w istocie
nie mieliby oni realnej możliwości ubiegania sięo udzielenie zamówienia. Pozycja takich
wykonawców w postępowaniu stanowiłaby wyraz naruszenia wyrażonej w art. 7 ust. 1 PZP
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyżprzepis art. 26 ust.
2b PZP umożliwia wykonawcy posłużenie sięzasobami innych podmiotów w zakresie wiedzy
i doświadczenia..." - odwołujący w konkluzji stwierdził,że udowodnił zamawiającemu,że
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do wykonania zamówienia, w szczególności
przedkładając w tym celu pisemne zobowiązanie innego podmiotu do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu tego
zamówienia. Za okolicznośćnie bez znaczenia, uznałże w jego przypadku nie zachodzi
sytuacja „nawiązywania współpracy ze znacznąliczbąpodmiotów posiadających określone
zasoby," a jedynie odwołujący posługuje siędoświadczeniem zdobytym w ramach jednej
grupy kapitałowej.
Według przekonańodwołującego, zamawiający naruszył przepisy ustawy Prawo
zamówieńpublicznych powołane na wstępie odwołania, a zaskarżona czynnośćnarusza
zasady uczciwej konkurencjęi równego traktowania wykonawców, których wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu spełniająwymogi określone w ogłoszeniu o
zamówieniu, co uzasadnia zawarte w odwołaniużądania.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 24 stycznia 2012 r. pismami z dnia 27 stycznia
2012 r. z kopiami przesłanymi stronom, przystąpienie do postępowania odwoławczego
zgłosili:
A.
BUDIMEX Budownictwo Sp. z o.o. Warszawa, - zgłaszający przystąpienie po stronie
odwołującego, wnosząc o uwzględnienie odwołania.
B.
Pol-Dróg DolnyŚląsk S.A., Oleśnica, - zgłaszający przystąpienie po stronie
zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
C. Konsorcjum Mirbud S.A., Skierniewice – (lider), Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i
Mostów Kobylarnia S.A. Brzoza - zgłaszający przystąpienie po stronie
zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
D. Konsorcjum APRIVIA S.A. (lider) Przeźmierowo, Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjno-Drogowych S.A. Nowy Tomyśl - zgłaszający przystąpienie po stronie
zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Przystępujący A - BUDIMEX S.A. podnosił,że ma interes w rozstrzygnięciu
niniejszego postępowania odwoławczego na korzyśćodwołującego, bowiem w dniu 12
stycznia 2012 r. równieżzostał wezwany przez zamawiającego do ponownego przedłożenia
formularza 2.4, „Wykazu robót budowlanych” ze wskazaniem własnego doświadczenia.
Wezwania skierowane do odwołującego i przystępującego w zakresieżądania ponownego
przedłożenia formularza 2.4. sąidentyczne. Przystępujący do postępowania, w wykonaniu
rzeczonego wezwania przedstawił wprawdzie dodatkowe wyjaśnienia i dokumenty, niemniej
jednak zamawiający nie poinformował go dotychczas o sposobie oceny otrzymanych
dokumentów. W konsekwencji, dokonana przez KrajowąIzbęOdwoławcząocena
zasadności skierowania do odwołującego wezwania do złożenia wyjaśnieńi dokumentów, w
zakresie, w jakim dotyczy elementów wspólnych obu wezwań(oceny, czy wykonawcy mogą
w celu uzyskania dodatkowych punktów dla zapewnienia sobie zaproszenia do składania
ofert posiłkowaćsiędoświadczeniem podmiotów trzecich), wpłynie na sytuacjęprawną
przystępującego do postępowania. Zamawiający kierując sięzasadąrównego traktowania
wykonawców nie będzie mógł bowiem ocenićwyjaśnieńprzystępującego do postępowania w
sposób odmienny od wyjaśnieńodwołującego w tym samym zakresie. Wślad za wyrokiem
KIO z dnia 31.03.2011 r., sygn. akt KIO 582/11, przystępujący wskazywał nadto, iżinteres,
jakim ma sięlegitymowaćzgłaszający przystąpienie (art. 185 ust. 2 ustawy Pzp) jest odrębną
kategoriąprawnąod interesu w uzyskaniu zamówienia, którym musi sięlegitymować
wnoszący odwołanie lub skargę(art. 179 ust. 1 Pzp). Na tej zasadzie, opisany powyżej
interes przystępującego jest interesem w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
odwołującego. Odnosząc siędo argumentacji odwołującego, przystępujący podtrzymał jąw
całości wskazując, iżdokonana przez zamawiającego interpretacja przepisów ustawy Pzp
jest nieprawidłowa.
Przystępujący B - Pol-Dróg DolnyŚląsk S.A., Oleśnica, zaznaczał,że posiada interes
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćzamawiającego, bowiem oddalenie odwołania
postawi wniosek o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym przetargu złożony przez
przystępującego w korzystniejszej pozycji. Zamawiający w przypadku oddalenia odwołania
będzie zobligowany do ustalenia rankingu wykonawców, których zaprosi do składania ofert w
tym postępowaniu, z uwzględnieniem wykazanego doświadczenia jedynie samego
wykonawcy, nie zaśdodatkowo wykazanych dokumentów i oświadczeńpodmiotów trzecich.
Odnosząc siędo zarzutów podniesionych w treści odwołania, przystępujący w pełni poparł
stanowisko zamawiającego, uznając jednocześnie, iżzarzuty orazżądania odwołania są
bezzasadne. Podobnie jak zamawiający, przystępujący uznał za prawidłowe opinie
przedstawione w treści przytaczanego wyżej Informatora UZP. Stwierdził,że w pełni
akceptuje pogląd, wyrażony w uzasadnieniu wyroku z dnia 9 listopada 2010, sygn. akt KIO
2359/10, iżw sytuacji, gdy wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, zbędne jest
posługiwanie sięzasobami należącymi do podmiotu trzeciego z wykorzystaniem regulacji
zawartej w art. 26 ust. 2b Prawa zamówieńpublicznych tylko po to, by uzyskać
korzystniejsząpozycjęw ramach oceny stopnia spełniania warunku udziału w postępowaniu
dla celów zakwalifikowania siędo grona wykonawców, których zamawiający zaprosi do
złożenia ofert na podstawie art. 51 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych. Podnosił,że art. 51
ust. 2 Pzp rozdziela kwestie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu od sfery
wyłonienia grupy wykonawców, do których zostanie wystosowane zaproszenie do składania
ofert spośród wykonawców spełniających warunki. Ponadto,że relacja art. 26 ust. 2b do art.
51 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych nie pozwala uznać, by posiłkowanie sięzasobami
należącymi do innego podmiotu mogło służyćwyłącznie podniesieniu punktacji w ramach
ustalania listy rankingowej wykonawców, których zamawiający zaprosi do złożenia oferty.
Zaprezentował pogląd,że zadaniem art. 51 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych nie jest - w
przeciwieństwie do art. 26 ust. 2b - rozszerzenie kręgu wykonawców mogących ubiegaćsię
o zamówienie, ale odwrotnie: zawężenie tego grona - stąd regulacja dopuszczająca
możliwośćposiłkowania się zasobami należącymi do podmiotu trzeciego, doznaje tu
odpowiedniego ograniczenia. Przytoczył podobne stanowisko, wynikające z uzasadnienia
wyroku Izby z dnia 5 listopada 2010 r., sygn. akt KIO 2287/10 i KIO 2307/10, w którym
wskazano,że art. 26 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych stanowi wyjątek od reguły,że
dokumenty i oświadczenia powinny byćzłożone wraz z ofertąlub wnioskiem o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Izba uznała,że skoro wyjątki nie mogąpodlegać
wykładni rozszerzającej, to przywołany przepis pozwała na uzupełnianie oświadczeńlub
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, nie zaśna
złożenie nowych oświadczeńlub dokumentów przez wykonawcę, który spełnienie warunków
udziału w postępowaniu jużwykazał. Izba uznała nadto,że zgodnie z art. 26 ust. 2b zdanie
drugie Prawa zamówieńpublicznych podmiot trzeci udostępnia wyłącznie zasoby niezbędne
do realizacji zamówienia - czyli takie, bez których wykorzystania wykonawca nie jest w stanie
zrealizowaćzamówienia. Natomiast stopieńspełnienia warunków ma znaczenie wyłącznie
dla uzyskania zaproszenia do składania ofert. W konsekwencji potencjał podmiotu trzeciego
stanowićwinien wyłącznie conditio sine qua non wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu na poziomie wskazanym przez zamawiającego zgodnie z art. 48 ust. 2 pkt 6
Prawa zamówieńpublicznych, a jakośćspełniania tego warunku - ocena skutkująca
miejscem w rankingu, wykracza poza ramy art. 26 ust. 2b Prawa zamówieńpublicznych.
Przystępujący C – konsorcjum: Mirbud S.A. z siedzibąw Skierniewicach oraz
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Kobylarnia S.A. z siedzibąw Brzozie podnosił,że
ma interes w przystąpieniu do toczącego siępostępowania odwoławczego, bowiem złożył
wniosek o dopuszczenie do udziału w przetargu, zgodnie z wymaganiami zamawiającego. A
zatem, jeżeli odwołanie zostanie oddalone i zamawiający dokona prawidłowej oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. nie przewidującej możliwości przyznawania
punktów dodatkowych za doświadczenie podmiotu trzeciego, przystępujący ma szanse na
zakwalifikowanie siędo etapu składania ofert, wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej,
oraz podpisania umowy. Jeżeli natomiast odwołanie zostanie uwzględnione, przystępujący, z
uwagi na wykazanie jedynie własnego doświadczenia i uzyskanie mniejszej ilości punktów,
ma stanowczo mniejsze szanse na zakwalifikowanie siędo etapu składania ofert. Jeżeli nie
zostanie zaproszony do składania ofert, straci możliwośćrealizacji zamówienia. Upatrywał
tym samym swój, interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego i uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyśćzamawiającego.
Przystępujący D – Konsorcjumfirm w składze: APRIVIA S.A. (lider), Przeźmierowo,
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Drogowych S.A. Nowy Tomyśl podnosił,że jego interes
prawny w przystąpieniu do niniejszego postępowania odwoławczego podyktowany jest tym,że w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania złożonego przez Max Bögl Polska Sp. z
o.o. szanse przystępującego (jako podmiotu, który zakwalifikował siędo drugiego etapu
postępowania) na pozyskanie zamówienia będązdecydowanie mniejsze z uwagi na większą
liczbęwykonawców dopuszczonych do drugiego etapu postępowania. Przystępujący
podnosił, iżzarzuty odwołania nie zasługująna uwzględnienie. W szczególności za
całkowicie bezzasadny uznał zarzut dotyczący naruszenia treści art. 26 ust.2 b ustawy Pzp,
gdyżzamawiający w sposób prawidłowy dokonał wezwania Max Bögl Polska Sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnieńdotyczących treści złożonych dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Za słusznąpoczytał przeprowadzonąprzez
zamawiającego wykładnięprzepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, zgodnie z którą,
doświadczenie użyczone przez podmiot trzeci może potwierdzaćwyłącznie spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, ale nie może stanowićpodstawy do przyznania
wykonawcy dodatkowych punktów w rankingu ofert. Wbrew kategorycznym twierdzeniom
odwołującego, zaznaczył,że orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej nie jest jednolite w
odniesieniu do zagadnienia będącego przedmiotem sporu w niniejszej sprawie. Utrzymywał,że najnowsze orzecznictwo Izby potwierdza stanowisko zamawiającego - dotyczące braku
możliwości przyznania dodatkowych punktów za doświadczenie podmiotu trzeciego
użyczone wykonawcy. Dla przykładu, podał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13
października 2011 r. (sygn. akt: KIO 2103/11) wskazujący,że: „Przepis art. 26 ust. 2b p.z.p.
pozwala na skorzystanie z zasobów podmiotów trzecich tylko w celu wykazania spełniania
minimalnych warunków udziału w postępowaniu, natomiast nie jest dozwolone powołanie się
na doświadczenie innego podmiotu, jeżeli to miałoby służyćwyłącznie otrzymaniu przez
danego wykonawcęwiększej liczby punktów, a w konsekwencji wyższej pozycji w rankingu
wykonawców," jak równieżwyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 listopada 2011 r.
(sygn. akt: KIO 2255/11; KIO 2260/11; KIO 2280/11): - „Przepis art. 26 ust. 2b p.z.p.
dopuszcza możliwośćpowoływania sięna zasoby podmiotów trzecich w przypadkach
enumeratywnie wymienionych w tym przepisie (...). Udostępnienie zasobów podmiotu
trzeciego jest możliwe wyłącznie do spełnienia minimalnych warunków udziału w
postępowaniu, a nie do uzyskania dodatkowej punktacji (tzw. "zawyżania punktacji"), celem
zajęcia wyżej pozycji w rankingu wykonawców i otrzymania zaproszenia do składania ofert."
Jednocześnie, przystępujący zastrzegał,że powołane w odwołaniu wyroki KIO z dnia
26.07.2010 r. (sygn. akt: KIO 1452/10, KIO 1453/10, KIO 1451/10) oraz wyrok z dnia
20.09.2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1918/10) nie potwierdzajątez postawionych w odwołaniu i
nie dotycząanalogicznych do niniejszego stanów faktycznych. Nadto, stwierdził,że zarówno
orzecznictwo KIO, jak równieżwyniki kontroli Prezesa UZP nie stanowiąźródła prawa, - nie
mniej jednak stanowiąone dla zamawiających wskazówkęco do prawidłowej wykładni
przepisów prawa. Trudno zatem postawićzamawiającemu zarzut posłużenia siętaką
interpretacjąprzy wykładni przepisów ustawy Pzp.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów. W odpowiedzi na odwołanie doręczonej
faksem 3 lutego 2012 r. oraz do protokołu rozprawy zajął stanowisko, iżnie zachodziły
podstawy do uwzględnienia któregokolwiek z zarzutów. Podtrzymał uzasadnienie
przytoczone w piśmie z dnia 12 stycznia 2012 r. w odniesieniu do podstaw wezwania
odwołującego do „ponownego przedłożenia formularza 2.4. „Wykazu robót budowlanych” z
wykazaniem własnego doświadczenia zawodowego z ewentualnym uwzględnieniem
doświadczenia podmiotu trzeciego, względnie wykazania doświadczenia podmiotu trzeciego
w celu spełnienia warunku podstawowego, a dla robót ponad warunek podstawowy,
wykazania własnego doświadczenia zawodowego. Dodatkowo podał,że odwołujący nie
posiada interesu do wniesienia odwołania, a ewentualne naruszenie przez zamawiającego
wskazanych przepisów ustawy Pzp pozbawione byłoby wpływu na wynik postępowania.
Zamawiający przyznał,że odwołujący spełnił warunki udziału postawione przed
wykonawcami, a tym samym (mimo dokonania przez zamawiającego zaskarżonej czynności)
zostanie zaproszony do złożenia oferty. Z uwagi na niewykazanie przesłanki możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego - w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
zamawiający wnioskował o oddalenie odwołania. Kontynuując argumentował,że nawet
gdyby nie dokonał zaskarżonej czynności i postąpił zgodnie z oczekiwaniami odwołującego,
ten znalazłby sięw takiej samej sytuacji jak obecnie. Zaznaczał,że badaniu powinna
podlegaćtakże kwestia istotności wpływu naruszenia przepisów przez zamawiającego na
wynik postępowania, czego w swoich działaniach sięnie doszukał.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, przywołał wcześniej
powoływanąinterpretacjętej normy dokonanąw przytaczanej opinii Prezesa UZP,
prowadzącądo konkluzji,że posiłkowanie sięprzez wykonawcępotencjałem podmiotu
trzeciego jedynie w celu zwiększenia swoich szans na zakwalifikowanie siędo kolejnego
etapu w postępowaniu nie mieści sięw dyspozycji przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Zamawiający przytoczył tezy z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej zbieżne z powyższym
poglądem.
Dalej zamawiający wskazywał,że przepis art. 51 ust 2 ustawy Pzp wyraźnie oddziela
kwestięoceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu od sfery wyłonienia grupy
wykonawców, do których zostanie wystosowane zaproszenie do składania ofert. O
słuszności takiego rozumowaniaświadczy brzmienie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp,że
zamawiający wzywa wykonawców do wyjaśnieńlub uzupełnienia dokumentów w celu
wykazania spełnienia warunków udziału – zakres stosowania wymienionego przepisu nie
został rozciągnięty na sytuacje mające na celu uzupełnienia dokumentów wyłącznie dla
podniesienia uzyskanej punktacji i w rezultacie zakwalifikowania siędo kręgu wykonawców
zaproszonych do złożenia oferty. Dalej zamawiający zaznaczał,że przepis art. 51 ust. 2
ustawy Pzp służy zawężeniu kręgu wykonawców, z których każdy posiada jużzweryfikowaną
zdolnośćwykonania zamówienia. Tak więc oba przepisy art. 26 ust. 3 i art. 51 ust. 2 ustawy
Pzp posiadająodmienny zakres przedmiotowy. Za nieuprawnione przyjął wnioskowanie,że
skoro przepis art. 51 ust. 2 ustawy Pzp pozwala skonstruowaćlistęrankingową
wykonawców na podstawie stopnia spełnienia warunków, to należy uwzględniaćspełnienie
odnośnego warunku w pełnym zakresie – tj. zarówno własnego jak i udostępnionego.
Wnioski takie wyprowadził zamawiający w drodze wykładni celowościowej omawianych
norm, utrzymując,że odmienna interpretacja przeczyłaby celowi tej regulacji oraz naruszała
podstawowe zasady ustawy Pzp.
Do odpowiedzi na odwołanie zamawiający dołączył wyniki oceny wniosków z dnia 23
stycznia 2012 r., z których wynika,że odwołujący - uwzględniając uzupełniony załącznik
„Wykazu doświadczenia zawodowego” otrzymał 60 punktów i zakwalifikował siędo grona 20
wykonawców zaproszonych do złożenia oferty. Do protokołu rozprawy zamawiający wyjaśnił,że dokonanej jak wyżej oceny wniosków nie doręczył uczestnikom przetargu - oczekując na
orzeczenie Izby.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o postanowienia art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścićwykonawców: BUDIMEX Budownictwo Sp. z o.o.
Warszawa, Pol-Dróg DolnyŚląsk S.A. Oleśnica, konsorcjum: Mirbud S.A.(lider) z siedzibąw
Skierniewicach, Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Kobylarnia S.A. z siedzibąw
Brzozie oraz konsorcjum APRIVIA S.A. (lider), Przeźmierowo, Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjno-Drogowych S.A. Nowy Tomyśl do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, dokumentu –
„Wstępna kwalifikacja wykonawców,” z załącznikami i wyjaśnieniami, wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego i przystępujących, wezwańdo
uzupełnienia dokumentów, protokołu postępowania z załącznikami. Nadto Izba rozważyła
stanowiska stron i przystępujących, przedstawione w pismach oraz do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów odwołania jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest „Budowa obwodnicy Nowej Soli Etap I - zadanie
dofinansowane ześrodków Lubuskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-
2013."
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego.
Skonkretyzowane warunki udziału w postępowaniu oraz sposób oceny ich spełnienia
zamawiający podał w sekcji III.2 ogłoszenia o zamówieniu - zgodnie z art. 48 ust. 2 pkt 6
ustawy Pzp oraz w punkcie 7.2.3. tzw. „Wstępnej kwalifikacji wykonawców,” zawierającej
między innymi informacje i instrukcje dla wykonawców wraz z formularzami, gdzie określił,że
w celu potwierdzenia spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia wykonawca winien
wykazaćroboty budowlane, wykonane w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu do
składania wniosku, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z
podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego,że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone:
1) co najmniej 2 zadania o wartości nie mniejszej niż8 mln PLN brutto każde, polegające na
budowie, przebudowie, remoncie, wzmocnieniu lub odnowie nawierzchni dróg klasy Z lub
wyższej, przy czym dla robót polegających na remoncie, wzmocnieniu lub odnowie
nawierzchni należy wykazaćminimalnąilośćwykonania w następujących asortymentach
robót w jednym zadaniu:
-
ułożenie nawierzchni - warstwyścieralnej z SMA w ilości nie mniejszej niż30 000
m2,
-
wykonanie podbudowy bitumicznej z betonu asfaltowego w ilości nie mniejszej niż15
000 m2.
Zamawiający nie dopuścił sumowania robót celem uzyskania minimalnej wymaganej ilości
wykonania poszczególnych asortymentów. W przypadku składania wniosku przez podmioty
występujące wspólnie warunek może byćspełniony łącznie.
2) budowa min. 1 przęsłowego wiaduktu lub mostu, o długości przęsła min. 25 m.
W punkcie 8.2.1 „Wstępnej kwalifikacji wykonawców,” zamawiający wymagał „Wykazu robót
budowlanych” w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i
doświadczenia, opisanego w punkcie 7.2.3.
W punkcie 8.4. „Wstępnej kwalifikacji wykonawców,” jeżeli wykonawca wykazując spełnienie
warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, polega na zasobach innych podmiotów
na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a podmioty te będąbrały udział w
realizacji części zamówienia, zamawiającyżądał od wykonawcy przedstawienia w
odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w punkcie 8.1., tj. – wykazania
braku podstaw do wykluczenia.
W sekcji IV ogłoszenia oraz w punkcie 13 „Wstępnej kwalifikacji wykonawców,” zamawiający
podał - przewidywana liczba wykonawców, którzy zostanązaproszeni do składania ofert:
1) zamawiający zaprosi do składania ofert wykonawców, którzy spełniająwarunki
udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w ogłoszeniu zapewniającej
konkurencjęnie większej niż20 wykonawców,
2) jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniająwarunki udziału w postępowaniu jest
większa niżokreślona w ogłoszeniu, zamawiający zaprasza do składania ofert
wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania tych warunków, zgodnie z
zapisem - po wstępnej kwalifikacji oceniane będzie doświadczenie wg kryteriów:
- liczba punktów za każdy (ponad wymagany próg minimalny) zrealizowany kontrakt powyżej
8 mln PLN brutto, polegający na budowie, przebudowie, remoncie, wzmocnieniu lub odnowie
nawierzchni dróg klasy Z lub wyższej (w myśl art. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
Budowlane (Dz. U. z 1994 nr 89 poz. 414 z późniejszymi zmianami), przy czym dla robót
polegających na remoncie, wzmocnieniu lub odnowie nawierzchni należy wykazać
minimalnąilośćwykonania w następujących asortymentach robót w jednym zadaniu:
-
ułożenie nawierzchni - warstwyścieralnej z SMA w ilości nie mniej niż30 000 m,
-
wykonanie podbudowy bitumicznej z betonu asfaltowego w ilości nie mniej niż15 000
m
2
(20 pkt lecz nie więcej niż100 pkt łącznie),
3) w przypadku, gdy wykonawcy otrzymajątakąsamąliczbępunktów, wyższąpozycję
w rankingu zajmie wykonawca, który wykazał większąłącznądługośćdróg
(spełniających warunek wiedzy i doświadczenia) wykazanych w formularzu 2.4 ppkt II
„Wykaz robót ponad warunek podstawowy."
4) Jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniająwarunki udziału w postępowaniu, jest
mniejsza niżokreślona w ogłoszeniu o zamówieniu, zamawiający zaprasza do
składania ofert wszystkich wykonawców spełniających te warunki.
Rozdział 3 „Wstępnej kwalifikacji wykonawców” – Opis oceny doświadczenia zawodowego.
Pkt 3.1. System punktacji. Wykonawca musi spełnićkażdy z warunków określonych w
rozdziale 1 pkt 7 i zawartych tam podpunktach.
Z uwagi,że zamawiający przewiduje zaproszenie do składania ofert 20 wykonawców, po
wstępnej kwalifikacji oceniane będzie doświadczenie według kryterium: doświadczenie –
maksymalna ilośćpunktów – 100.
Pkt 3.2. Szczegółowe zasady punktacji za doświadczenie: - liczba punktów za każdy (ponad
wymagany próg minimalny) zrealizowany kontrakt powyżej 8 mln PLN brutto każdy,
polegający na budowie, przebudowie, remoncie, wzmocnieniu lub odnowie nawierzchni dróg
klasy Z lub wyższej (w myśl art.3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane (Dz. U. z
1994 nr 89 poz. 414 z późniejszymi zmianami), przy czym dla robót polegających na
remoncie, wzmocnieniu lub odnowie nawierzchni należy wykazaćminimalnąilośćwykonania
w następujących asortymentach robót w jednym zadaniu:
-
ułożenie nawierzchni - warstwyścieralnej z SMA w ilości nie mniej niż30 000 m,
-
wykonanie podbudowy bitumicznej z betonu asfaltowego w ilości nie mniej niż15 000
m
2
(20 pkt lecz nie więcej niż100 pkt łącznie).
W przypadku, gdy wykonawcy otrzymajątakąsamąliczbępunktów, wyższąpozycjęw
rankingu zajmie wykonawca, który wykazał większąłącznądługośćdróg (spełniających
warunek wiedzy i doświadczenia) wykazanych w formularzu 2.4 ppkt II „Wykaz robót ponad
warunek podstawowy."
Formularz 2.4 „Wykaz robót budowlanych” wymagał podania: nazwy wykonanego
zamówienia, czasu realizacji, nazwy i adresu zamawiającego, w rozbiciu na:
I. Wykaz robót w celu (wykazania) spełnienia warunku podstawowego określonego
w punkcie 7.2.3.
II. Wykaz robót (spełniających warunek wiedzy i doświadczenia) ponad warunek
podstawowy.
Zamawiający nie podał instrukcji wypełnienia formularza 2.4. pod tabelązamieścił jedynie
powtórzone za punktem 7.2.3. „Wstępnej kwalifikacji wykonawców”żądanie załączenia
dokumentu potwierdzającego,że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone:
1) co najmniej 2 zadania o wartości nie mniejszej niż8 mln PLN brutto każde, polegające na
budowie, przebudowie, remoncie, wzmocnieniu lub odnowie nawierzchni dróg klasy Z lub
wyższej, przy czym dla robót polegających na remoncie, wzmocnieniu lub odnowie
nawierzchni należy wykazaćminimalnąilośćwykonania w następujących asortymentach
robót w jednym zadaniu:
-
ułożenie nawierzchni - warstwyścieralnej z SMA w ilości nie mniejszej niż30 000
m2,
-
wykonanie podbudowy bitumicznej z betonu asfaltowego w ilości nie mniejszej niż15
000 m2.
Zamawiający nie dopuścił sumowania robót celem uzyskania minimalnej wymaganej ilości
wykonania poszczególnych asortymentów. W przypadku składania wniosku przez podmioty
występujące wspólnie warunek może byćspełniony łącznie.
2) budowa min. 1 przęsłowego wiaduktu lub mostu, o długości przęsła min. 25 m.
W przypadku, gdy wykonawca wykaże roboty o wartości w walucie innej niżPLN,
zobowiązany jest do przeliczenia tej wartości (…).
Zamawiający w udostępnionej wykonawcom dokumentacji nie wymagał aby w treści
załącznika „Wykaz robót” wykonawca zaznaczył odrębnie potencjał udostępniony i własny
wykonawcy – okolicznośćtaką, co przyznał do protokołu rozprawy - ustalił w oparciu o
załączone dokumenty na potwierdzenie należytego wykonania robót oraz oświadczenia o
udostępnieniu wiedzy i doświadczenia.
W formularzu 2.5. wykonawca zobowiązany był wymienićrodzaj prac jakie powierzy
podwykonawcom.
Formularz 3 obejmuje tzw. „Zobowiązanie do współpracy,” tj. wyrażenie zgody na zgłoszenie
osoby jako współpracownika, przy realizacji danego zamówienia, w charakterze (…) oraz
zobowiązanie, w razie uzyskania zamówienia przez wykonawcędo pracy przy jego realizacji
w zakresie opisanym w ofercie. Zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami zamawiającego,
zmodyfikowany formularz mógł służyćdo celu złożenia oświadczenia o udostępnienia
potencjału przez podmiot trzeci.
Na zapytanie wykonawcy do treści dokumentu „Wstępnej kwalifikacji wykonawców” z dnia
26 października 2011 r. Co zamawiający rozumie przez próg minimalny? Czy progiem
minimalnym sąroboty wymienione w pkt 7.2.3., a punktacjąobjęte sątylko kontrakty ponad
wymagany próg minimalny, tj. tylko wymienione w formularzu 2.4. w punkcie II, czy wszystkie
wymienione w formularzu. 2.4 pkt I oraz pkt II? Zamawiający udzielił odpowiedzi
przytaczając odnośne postanowienia, podtrzymując,że punktacjązostanąobjęte tylko roboty
wykazane w formularzu 2.4. „Wykaz robót” (spełniających warunek wiedzy i doświadczenia)
- ponad warunek podstawowy.
Z protokołu postępowania wynika,że wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
złożyło 25 wykonawców.
Odwołujący w załączniku - formularza 2.4. „Wykaz robót” w części I dotyczącej (wykazania)
spełnienia warunku podstawowego określonego w punkcie 7.2.3 wpisał 3 roboty
referencyjne, które jak zgodnie strony przyznały – stanowiły potencjał podmiotu trzeciego, tj.
Max Bögl Bauunternehmung GmbH & Co. KG z siedzibąw Niemczech.
Natomiast w części II. Wykaz robót (spełniających warunek wiedzy i doświadczenia) ponad
warunek podstawowy, wpisał 15 robót referencyjnych, które jak strony zgodnie przyznały –
stanowiły równieżpotencjał udostępniony przez firmęMax Bögl Bauunternehmung GmbH &
Co. KG za wyjątkiem pozycji nr 5, w której wskazano doświadczenie własne odwołującego.
Przestawił zobowiązanie Max Bögl Bauunternehmung GmbH & Co. KG z siedzibąw
Sengenthal Niemcy do udostępnienia zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia, potencjału
technicznego oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia wraz z referencjami. Wskazał
zakres robót jakie powierzy podwykonawcom, zgodnie z załącznikiem formularza 2.5.
Przedstawił dokumenty dotyczące braku podstaw do wykluczenia firmy Max Bögl
Bauunternehmung GmbH & Co. KG, Niemcy - wymagane przez zamawiającego.
W piśmie z dnia 12 stycznia 2012 r. - punkt 3, skierowanym do odwołującego, zamawiający
podał,że w celu potwierdzenia spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia,
wykonawca winien był wykazaćroboty budowlane, wykonane w okresie ostatnich pięciu lat
przed upływem terminu składania wniosku, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz
załączeniem dokumentu potwierdzającego,że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, według „Wniosku wstępnej kwalifikacji
wykonawców” punkt 7.2.3.
Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wykonawca może polegać
na zasobach innych podmiotów, celem spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolności finansowej.
Wykonawca spełnianie warunku podstawowego w
zakresie doświadczenia, określonego w pkt 7.2.3. „Wniosku wstępnej kwalifikacji
wykonawców,” spełnił wykazując doświadczenie podmiotu trzeciego. W wykazie robót ponad
warunek podstawowy wykazał także doświadczenie podmiotu trzeciego.
Jest to niezgodne z
informacjąpodanąw Informatorze Urzędu ZamówieńPublicznych 11/2011 r.,
zamieszczonym na stronie internetowej www.uzp.gov.pl, w części oznaczonej Kontrola
udzielania zamówieńpublicznych. „Zagadnienie dysponowania przez wykonawców
zasobami podmiotu trzeciego, o którym mowa w art. 26 ust, 2b ustawy Pzp wświetle
nieprawidłowości stwierdzonych wyników kontroli oraz ustaleńpostępowańwyjaśniających
przeprowadzonych przez Prezesa UZP, str. 22-24.
Zgodnie z ww. opiniącyt. „... Powyższe
prowadzi do wniosku,że zarówno na gruncie wykładni literalnej, jak teżcelowościowej
powoływanie sięprzez wykonawcęna potencjał podmiotu trzeciego jedynie w celu
zwiększenia swoich szans na zakwalifikowanie siędo kolejnego etapu w postępowaniu o
udzielenie zamówienia nie mieści sięw dyspozycji przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Innymi słowy, zamawiający - w przypadku, gdy wykonawca w postępowaniu prowadzonym
np. w trybie przetargu ograniczonego, powołuje sięna potencjał (np. doświadczenie) wielu
podmiotów, wykazując w ten sposób spełnianie warunków udziału w postępowaniu w stopniu
wyższym, niżwynika to z minimalnych wymogów określonych w opisie sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu - nie powinien
uwzględniaćtakiego potencjału w punktacji przyznanej w ramach ocen spełniania warunków
udziału w postępowaniu (nie powinien przyznawaćdodatkowych
punktów). Nie ma bowiem
podstaw do premiowania takich wykonawców, którzy sąw stanie nawiązaćwspółpracęze
znacznąliczbąpodmiotów posiadających określone zasoby (uzyskaćod nich zobowiązanie
do udostępnienia potencjału) kosztem innych, którzy samodzielnie dysponująstosunkowo
szerokimi zasobami... "
Powołując sięna przytoczone wyżej stanowisko opinii UZP, zamawiający wezwał
odwołującego do ponownego przedłożenia formularza 2.4. „Wykaz robót budowlanych,” z
wykazaniem własnego doświadczenia zawodowego względnie wykazania doświadczenia
podmiotu trzeciego w celu spełnienia warunku podstawowego, a dla robót ponad warunek
podstawowy wykazania własnego doświadczenia zawodowego .
Zaznaczył,że na mocy art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zamawiający
wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, (…), albo którzy złożyli wymagane
przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp
zawierające błędy (…), do ich złożenia w wyznaczonym terminie.
Do 20 stycznia 2012 r.
należy przedłożyćw poprawnej formie błędnie złożone lub brakujące oświadczenia i
dokumenty, tj.:
-
ponownie przedłożyćformularz 2.4. „Wykaz robót budowlanych,” z wykazaniem własnego
doświadczenia zawodowego, względnie wykazanie doświadczenia podmiotu trzeciego w
celu spełnienia warunku podstawowego, a dla robót ponad warunek podstawowy wykazanie
własnego doświadczenia zawodowego.
Dokumenty powinny potwierdzaćspełnienie przez wykonawcęwarunków udziału w
postępowaniu nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania wniosków, tj. 18
listopada 2011 r. Nieuzupełnienie dokumentów skutkowaćbędzie wykluczeniem wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Zamawiający przyznał,że odwołujący spełnił warunki udziału w zakresie wiedzy i
doświadczenia, warunkujące dopuszczenie go do przetargu.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z dnia 19 stycznia 2012 r. w odniesieniu do
punktu 3 wezwania odwołujący wyjaśnił,że interpretacja przytoczona przez zamawiającego
nie znajduje uzasadnienia w przepisach ustawy. Zapowiedział wniesienie odwołania. Z
ostrożności załączył nowy przeredagowany zgodnie zżyczeniem zamawiającego wykaz
robót z podziałem na doświadczenie własne i podmiotu trzeciego, według załącznika 2.4. w
odniesieniu do punktu II – w rozbiciu na roboty stanowiące doświadczenie własne
wykonawcy i osobno doświadczenie udostępnione przez Max Bögl Bauunternehmung GmbH
& Co. KG (grupa kapitałowa). Załączył teżdodatkowe oświadczenie spółki Max Bögl
Bauunternehmung GmbH & Co. KG wskazujące na roboty, które odwołujący realizował
wspólnie z wymienionąspółkąbez wyraźnego podziału zadań. Prosił o uwzględnienie,że
Spółka nie posługuje siędoświadczeniem kilku obcych podmiotów, a jedynie
doświadczeniem zdobytym w ramach tej samej grupy kapitałowej. Uzupełnił wykaz o jedno
zadanie na terenie Polski, które zrealizował wspólnie ze spółkąniemiecką, jako partnerzy
konsorcjum.
Izba zważyła co następuje.
Izba nie podzieliła poglądów zamawiającego,że odwołujący nie wykazał interesu
wymaganego w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, do skutecznego skorzystania ześrodków
ochrony prawnej, aniże nie wykazał potencjalnej możliwości poniesienia szkody i istotnego
wpływu naruszeńustawy Pzp w przypadku ich stwierdzenia - na wynik postępowania, w
rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Należało zważyć,że przedmiotem zaskarżenia była
czynnośćwezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentu, która w ocenie wykonawcy
nie powinna miećmiejsca. Legitymacjędo złożenia odwołania, po pierwsze Izba ocenia w
odniesieniu do stawianych zarzutów, a po drugie na moment wniesienia odwołania, a nie
przy uwzględnieniu dalszych czynności zamawiającego, które opierały sięna dokumencie
formularza 2.4 uzupełnionego z tzw. „ostrożności,” który nie stanowił podstawy oceny
zamawiającego przed kwestionowanym wezwaniem do uzupełnienia wykazu doświadczenia.
Ze względu na powyższe, Izba uznała,że odwołujący wykazał legitymacjędo wniesienia
odwołania w myśl postanowieńart. 179 ust. 1 ustawy Pzp, skoro dowodził,że zaskarżona
czynnośćzamawiającego narusza przepisy ustawy Pzp, a zarazem interes odwołującego,
gdyżmoże pozbawićgo szans na złożenie oferty, a tym samym realizacji przedmiotu
zamówienia publicznego w niniejszym postępowaniu, pomimo,że w przeświadczeniu
wykonawcy spełnia on warunki i złożył prawidłowy wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. Jednocześnie zamawiający w przypadku potwierdzenia sięstawianych
zarzutów - niezgodnej z prawem czynność, może spowodowaćtakie naliczenie punktów,
które nie pozwoliłoby na zaproszenie odwołującego do składania ofert. W konsekwencji
powyższego odwołujący mógłby ponieśćrealnąszkodępolegającąna utraconym zysku -
możliwym do osiągnięcia w razie udzielania mu przedmiotowego zamówienia. O wynikach
oceny wniosków z dnia 23 stycznia 2012 r. (data zbieżna z wniesieniem odwołania)
wykonawcy nie zostali powiadomieni, a więc odwołujący nie znał swojej sytuacji,
uwzględniając okoliczność,że wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zgodnie z
art. 96 ust. 3 ustawy Pzp podlegająudostępnieniu od dnia poinformowania o wynikach
oceny.
Przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych w odniesieniu do rozpatrywanego
zagadnienia zawierająnastępujące regulacje.
Art. 48 ust. 2 punkt 6 ustawy Pzp obliguje do podania w ogłoszeniu warunków udziału
w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków, a także
znaczenia tych warunków. Stosownie do art. 50 ust. 1 ustawy Pzp, wraz z wnioskiem o
dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym wykonawca składa (…) jeżeli
zamawiającyżąda dokumentów potwierdzających spełnienie warunków, równieżte
dokumenty.
Art. 51 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp stanowi,że zamawiający zaprasza do składania
ofert wykonawców, którzy spełniająwarunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w
ogłoszeniu, zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż5 i nie większej niż20. Jeżeli liczba
wykonawców, którzy spełniająwarunki udziału jest większa niżokreślona w ogłoszeniu,
zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny
spełnienia tych warunków.
W odniesieniu do ustalania warunków udziału w postępowaniu w trybie przetargu
ograniczonego, zastosowanie znajdująprzepisy wspólne dotyczące postępowańo
zamówienie publiczne, między innymi art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,że o udzielenie
zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająwarunki posiadania wiedzy i
doświadczenia. Przepis art. 22 ust. 3 Pzp, obliguje zamawiającego do zamieszczenia opisu
sposobu dokonania oceny spełnienia warunków, o których mowa w ust. 1 w ogłoszeniu o
zamówieniu.
Z mocy art. 22 ust. 4 ustawy Pzp opis sposobu dokonania oceny spełnienia
warunków, powinien pozostawaćzwiązany oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Z kolei w oparciu o art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający w ogólności możeżądaćod
wykonawców wyłącznie oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. W tym (pkt 1) oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnienie
warunków udziału w postępowaniu (…) – zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o
zamówieniu.
Zgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy Pzp, wykonawca nażądanie zamawiającego i w
zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać(…) na dzieńskładania
wniosków, spełnianie warunków o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp (…).
W przepisie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp ustawodawca dopuścił,że wykonawca może
polegaćna wiedzy i doświadczeniu (…) innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnićzamawiającemu,że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia.
Przepis § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) upoważnia
zamawiającego, jeżeli wykonawca wykazując spełnienie warunków, o których mowa w art.
22 ust. 1 ustawy Pzp polega na zasobach innych podmiotów na zasadzie określonej w art.
26 ust. 2b tej ustawy, a podmioty te będąbrały udział w realizacji części zamówienia - dożądania od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów na
wykazanie braku podstaw do wykluczenia. Z upoważnienia takiego zamawiający w
niniejszym postępowaniu skorzystał.
Następnie przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, obliguje zamawiającego do wezwania
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 (a więc także dotyczących
warunków udziału w postępowaniu – pkt 1), albo złożyli oświadczenia i dokumenty
zawierające błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie (…).
Przechodząc do podstaw rozstrzygnięcia, w oparciu o ustalony wyżej stan faktyczny
sprawy i przytoczone przepisy prawne, Izba uznała,że odwołujący złożył wymagane przez
zamawiającego dokumenty, podane w ogłoszeniu oraz we „Wstępnej kwalifikacji
wykonawców” – w odniesieniu do wymaganego doświadczenia zawodowego, mieszczące
sięw zakreślonej przez zamawiającego treści tych dokumentów.
Należało zważyć, uwzględniając postanowienia dokumentacji przetargowej,że
wykonawca był uprawniony, aby samodzielnie podaćw „ Wykazie robót” w celu (wykazania)
spełnienia warunku podstawowego określonego w punkcie 7.2.3 oraz w wykazie robót
(spełniających warunek wiedzy i doświadczenia) ponad warunek podstawowy - roboty jakie
uznawał za stosowne, dla wykazania spełnienia omawianego warunku, obejmujące zarówno
doświadczenie własne jak i udostępnione. Z udzielonych wytycznych nie wynika jakiekolwiek
rozróżnienie, aby do uzyskania punktacji uprawniało jedynie doświadczenie własne
wykonawcy.
Materiał dowodowy sprawy nie daje podstaw do przyjęcia,że przedstawiony przez
odwołującego we wniosku „Wykaz robót” jest nieprawidłowy, czy zawiera błędy z punktu
widzenia stawianych wymagań, co obligowałoby zamawiającego dożądania jego
uzupełnienia w myśl postanowieńart. 26 ust. 3 ustawy Pzp – w zakresie dopuszczonym tym
przepisem, tj. w odniesieniu do spełnienia warunków udziału. Przedstawionym wykazem
robót i dokumentami stwierdzającymi ich należyte wykonanie odwołujący wykazał spełnienie
stawianych warunków udziału w postępowaniu, czemu zamawiający nie zaprzeczył.
Obowiązkiem zamawiającego jest - jak stanowiąprzytaczane wyżej przepisy, w
sposób jasny ustalićw ogłoszeniu warunki udziału, sposób dokonywania oceny spełnienia
tych warunków, będący podstawądopuszczenia wykonawców do uczestnictwa w
postępowaniu, a w przetargu ograniczonym podaćkryterium z zakresu warunków udziału,
oraz jego znaczenie w ustalaniu kolejności wykonawców zakwalifikowanych do złożenia
oferty. Następnie zaśw trakcie badania złożonych wniosków, dokładne siędo nich
zastosować.
Zarówno wykonawcy, jak i zamawiający sązwiązani ustalonymi postanowieniami
ogłoszenia. Wykonawca ubiegający sięo dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w
dalszym etapie – o możliwośćzłożenia oferty, musi miećpewność,że zamawiający będzie
prowadził postępowanie w sposób przejrzysty, a jego czynności będąprzewidywalne, iże
istniejąniewzruszalne podstawy do ich weryfikacji.
Ustalone warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełnienia tych warunków, a także znaczenie tych warunków podane w ogłoszeniu, w
przekonaniu Izby, musząbyćrozumiane na tyleściśle,że nie podlegajążadnej innej
wykładni, oprócz literalnej. Skoro zamawiający nie podał jednoznacznie w warunkach
ogłoszenia (nawet pomimo wyjaśnieńna ten temat),że przy ocenie punktowej w danym
kryterium wiedzy i doświadczenia - będzie brane pod uwagęjedynie doświadczenie własne
wykonawcy, nie może takiego ograniczenia wprowadzaćna etapie oceny wniosków.
W szczególności nie znajdująnormatywnego wsparcia poglądy zamawiającego oraz
przystępujących po jego stronie wykonawców, w powołaniu sięna przytaczanąwyżej opinię
Urzędu ZamówieńPublicznych i przywołane wyroki Izby, jakoby wynikało to z przepisów
ustawy Prawo zamówieńpublicznych,że doświadczenie udostępnione – wykonawca władny
jest wykazywaćwyłącznie w zakresie minimalnym dla udokumentowania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, a nie dla podwyższenia swej pozycji w rankingu
wniosków, o czym miałbyświadczyćmiędzy innymi zwrot użyty w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
„wykonawca zobowiązany jest udowodnić,że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia,” a nie w szerszym zakresie, nawet jeżeli zamawiający ustanowił taki
warunek udziału w postępowaniu kryterium oceny, dla ustalenia kolejności wykonawców
zaproszonych do złożenia oferty.
W przeświadczeniu Izby, przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 26
ust. 2b tej ustawy, statuuje równorzędny sposób wykazania warunku wiedzy i doświadczenia
zarówno poprzez doświadczenie własne wykonawcy, jak i doświadczenie udostępnione
przez podmiot trzeci. Zaśniezbędność, proporcjonalność, adekwatność- ogólnie dotyczy
zakresu wymaganych dokumentów, jak równieżich treści, także w odniesieniu do samego
wykonawcy, o czym stanowi art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, jak i art. 25 ust. 1 tej ustawy. Przepisy
art. 51 ust. 1a oraz ust. 2 ustawy Pzp, nie różnicująoceny spełnienia warunków w
oddzieleniu na potencjał własny wykonawcy i potencjał udostępniony. Zatem wprowadzanie
takiego rozróżnienia, w dodatku na etapie badania wniosków - stanowi naruszenie
wymienionych norm, jak i zasad postępowania, w szczególności równego traktowania
wykonawców i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie reguł
uczciwej konkurencji.
Nie można pomijać,że w przetargu ograniczonym ustawodawca nie narzucił
zamawiającemu ani sztywnych reguł ustalania kryteriów, jako oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, ani ustalania znaczenia tych warunków. Należało zatem przyjąć,że
w tym zakresie przepis ma charakter dyspozytywny. Zamawiający nie uczynił przedmiotem
kryterium oceny całego spektrum warunków ustawowych dopuszczenia wykonawcy do
udziału w postępowaniu, wymienionych w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 ustawy Pzp, a jedynie obrał
do tego celu warunek wiedzy i doświadczenia. Jak równieżzapowiedział,że w zakresie
wykazanym jako minimalnie wymagany, nie będzie on podlegał punktacji. Postanowienia
ogłoszenia w tym kształcie, nie mogąbudzićzastrzeżeń. Nie były teżprzedmiotem
zaskarżenia ze strony wykonawców. Dowodzi to,że zamawiający przy zachowaniu
elementarnych zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji ma pewną
swobodęw ustalaniu sposobu przyznawania punktacji złożonym wnioskom - w celu
wyłonienia grupy wykonawców, do których wystosuje zaproszenie do złożenia oferty. Gdyby
zamawiający podał wprost, z góry w ogłoszeniu,że punktacjęw danym kryterium wiedzy i
doświadczenia będzie przyznawał jedynie wykazanym robotom referencyjnym wykonanym
przez wykonawcęsamodzielnie czy w konsorcjum, byłby uprawniony aby w ten sposób
oceniaćzłożone wnioski. Zamawiający mimo skierowania do niego zapytania dotyczącego
sposobu oceny, w wyjaśnieniach z dnia 26 października 2011 r. wżaden sposób nie dał
wyrazu temu,że zamierza zaliczaćjedynie doświadczenie własne wykonawcy - przy
wyliczaniu punktacji wykonawców zakwalifikowanych do dalszego etapu postępowania.
Wykonawcy podejmujądecyzje o udziale w postępowaniu, przygotowując treść
przedkładanych dokumentów na podstawie przekazanych im materiałów, w tym w
dostosowaniu siędo treści wymagańpodanych w ogłoszeniu. Nie majążadnych podstaw
aby zakładać,że zamawiający diametralnie zmieni warunki podane w ogłoszeniu, w drodze
ich nieuprawnionej interpretacji. Postanowienia „Wstępnej kwalifikacji wykonawców,”
stanowiąjedynie uszczegółowienie ogłoszenia, i nie powinny wprowadzaćżadnych zmian w
stosunku do opublikowanej treści ogłoszenia. Zamawiający nie może zaśzaskakiwać
wykonawców swoimi decyzjami. Skoro brak jest jednoznacznej regulacji ustawowej w tej
kwestii, dopiero wprowadzenie takiego narzędzia eliminacji w warunkach przetargu,że do
oceny wniosków będzie przyjmowane wyłącznie doświadczenie własne wykonawcy, które w
ocenie Izby, nie miałoby charakteru dyskryminującego, pozwalałoby na jego uzasadnione
zastosowanie.
Zgodnie z nakazem uregulowanym w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wszyscy wykonawcy
ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego powinni byćtraktowani na równych
prawach przez zamawiającego w toku całego postępowania. Obowiązek równego
traktowania oznacza również, by wszystkie wymagania, które zamawiający bierze pod
uwagęna etapie badania oraz oceny złożonych wniosków, były znane wykonawcom w chwili
przygotowywania wniosków. Zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji stanowi bowiem fundament nie tylko krajowego, ale równieżeuropejskiego
systemu zamówieńpublicznych. Potwierdza to art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. Wskazuje on,że instytucje
zamawiające zapewniająrówne i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają
w sposób przejrzysty. Oznacza to,że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzone jest według z góry sprecyzowanych reguł i istniejąśrodki do weryfikacji
prawidłowości ich zachowania, zaśzamawiający podejmuje przewidywalne decyzje na
podstawie wcześniej ustalonych kryteriów.
Wezwanie przez zamawiającego w punkcie 3 pisma z dnia 12 stycznia 2012 r.
odwołującego do uzupełnienia załącznika formularza 2.4 „Wykazu robót” przez odwołującego
Izba uznała za nieuzasadnione. Wezwanie takie może nastąpićwyłącznie w odniesieniu do
wykazania spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu, gdyżjedynie do tego
upoważnia przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 25 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.
Odwołujący zaśwarunki udziału spełnił w sposób niekwestionowany.
Jeżeli zarazem oznaczony warunek jest przyjęty jako kryterium oceny wniosków - w
aspekcie wyłonienia grupy wykonawców zakwalifikowanych do dalszego udziału w przetargu
ograniczonym, brak przesłanek prawnych aby stosowaćproceduręokreślonąw art. 26 ust. 3
ustawy Pzp – wzywania do uzupełniania dokumentów, poza sytuacją, gdy roboty
referencyjne w odniesieniu do spełnienia warunków minimalnych także podlegająwliczeniu
do punktacji ogółem.
Przy ustalaniu kolejności, wniosek podlega ocenie wyłącznie w oparciu o dane
zawarte w jego pierwotnej treści, gdyżw istocie stanowi o spełnieniu w dowolnym stopniu
oznaczonych kryteriów – zależnym tylko od wykonawcy i nie podlegającymżadnym
uzupełnieniom. Nawet wykonawca spełniający jedynie minimalne warunki udziału w
postępowaniu, bez otrzymania punktacji w ustanowionym kryterium, może liczyćna
zaproszenie do złożenia oferty, jeżeli frekwencja w konkretnym postępowaniu jest mniejsza,
niżliczba wykonawców przewidywana do złożenia oferty. Natomiast dopuszczenie do
uzupełniania wykazu robót referencyjnych dla podwyższenia punktacji, prócz uchybienia
przepisom art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, mogłoby stwarzaćnierówne warunki konkurencji, gdyż
wykonawca wezwany mógłby, wykorzystując wszelkąwiedzęo przetargu, próbowaćtak
dopasowaćtreśćswojego wniosku, aby znaleźćsięw gronie zaproszonych do złożenia
oferty.
Izba uznałażądania odwołującego w odniesieniu do nakazania zamawiającemu
ponownej oceny wniosków za przedwczesne, skoro wykonawcy nie zostali nawet o
dokonaniu tej czynności powiadomieni.
Postępowanie dowodowe wykazało trafnośćczynionych zamawiającemu zarzutów
naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów:
1.
art. 26 ust 2b ustawy Pzp, w związku z art. 51 ust 2 tej ustawy, przez jego wadliwą
interpretacjęi uznanie,że przepis ten nie dopuszcza posłużenia sięprzez wykonawcę
zasobami udostępnionymi przez podmioty trzecie na zasadach w nim określonych w celu
wykazania nie tylko minimalnych warunków udziału w postępowaniu, ale teżw przypadku,
gdy miałoby to skutkowaćuzyskaniem wyższej punktacji przy ocenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, a tym samym zwiększeniu szans wykonawcy w uzyskaniu
zaproszenia do złożenia oferty - w warunkach ustalonych przez zamawiającego w
przedmiotowym postępowaniu,
2.
art. 7 ust 1 ustawy Pzp, przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencjęi narusza zasady równego
traktowania wykonawców, przez naruszenie wyżej wskazanych przepisów oraz
bezpodstawneżądanie uzupełnienia prawidłowego dokumentu – niezgodne z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie i orzekła jak w sentencji na
podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp. Odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę, kosztami postępowania w
sprawie należało więc obciążyćzamawiającego.
Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę23 600,00 zł
tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, stosownie do
postanowień§ 3 pkt 1, pkt 2b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:………………….
…………………..
..………………….
1. Uwzględnia odwołanie.
1.1. Nakazuje unieważnienie czynności wezwania odwołującego do ponownego złożenia
dokumentów podanych w punkcie 3 pisma zamawiającego z dnia 12 stycznia 2012 r., tj.
formularza 2.4 – „Wykazu robót budowlanych.”
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Województwo Lubuskie - Zarząd
Dróg Wojewódzkich Al. Niepodległości nr 32, 65-042 Zielona Góra,
2.1. Zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez: Max Bögl Polska
Sp. z o.o. ul. Światowida 6, 71-726 Szczecin z tytułu wpisu od odwołania,
2.2. Zasądza od zamawiającego: Województwa Lubuskiego - Zarządu Dróg
Wojewódzkich Al. Niepodległości nr 32, 65-042 Zielona Góra, na rzecz odwołującego:
Max Bögl Polska Sp. z o.o. ul. Światowida 6, 71-726 Szczecin, kwotę 23 600,00 zł
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego, poniesione z tytułu wpisu od odwołania i zastępstwa
przez pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: .…………………
..………………..
..………………..
Sygn. akt: KIO 133/12
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą"Budowa
obwodnicy Nowej Soli Etap I - zadanie dofinansowane ześrodków Lubuskiego Regionalnego
Programu Operacyjnego na lata 2007-2013," o szacunkowej wartości wyższej od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego - ogłoszonym
22 października 2011 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2011/S 204-331994, w
dniu 23 stycznia 2012 r. zostało wniesione w formie elektronicznej odwołanie przez
wykonawcę: Max Bögl Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Szczecinie, w kopii przekazane
zamawiającemu w tym samym terminie.
Złożenie odwołania nastąpiło skutkiem wezwania odwołującego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp pismem z dnia 12 stycznia 2012 r. przekazanym za pośrednictwem faksu do
ponownego złożenia formularza 2.4 „Wykazu robót budowlanych” - pomimo braku
przesłanek do takiego wezwania - w odniesieniu do punktu trzeciego tego wezwania.
Wobec podjętych czynności, odwołujący zarzucił zamawiającemu: Województwu
Lubuskiemu - Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze naruszenie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759
ze zm.), dalej zwanej ustawąPzp, tj.:
1.
art. 26 ust 2b, przez jego wadliwąinterpretacjęi uznanie,że przepis ten nie
dopuszcza posłużenia sięprzez wykonawcęzasobami udostępnionymi przez podmioty
trzecie na zasadach w nim określonych w celu wykazania nie tylko minimalnych warunków
udziału w postępowaniu, ale teżw przypadku, gdy miałoby to skutkowaćuzyskaniem
wyższej punktacji przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, a tym samym
zwiększeniu szans wykonawcy w uzyskaniu zaproszenia do złożenia oferty,
2.
art. 26 ust 2b, przez jego wadliwąinterpretacjęi uznanie,że przepis ten może byćw
trybie przetargu ograniczonego stosowany odmiennie od reguł przyjętych w trybie przetargu
nieograniczonego,
3.
art. 7 ust 1, przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencjęi narusza zasady równego traktowania
wykonawców.
Powołując sięna naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia, odwołujący
wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności polegającej na wezwaniu Max Bögl Polska Sp. z o.o. do
złożenia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – dokumentu załącznika nr 2.4. wymienionego w
punkcie trzecim tego wezwania;
2.
powtórzenia czynności oceny wniosku Max Bögl Polska Sp. z o.o. o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu;
3.
zaproszenia Max Bögl Polska Sp. z o.o. do złożenia oferty w przedmiotowym
postępowaniu.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iżądańodwołujący podał,że zamawiający w
sposób nieuprawniony pismem z dnia 12 stycznia 2012 r. w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp.
wymagał przedłożenia w poprawnej formie błędnie złożonych lub brakujących oświadczeń
lub dokumentów. W punkcie 3 omawianego pisma odwołujący został zobowiązany do
ponownego złożenia formularza 2.4. „Wykaz robót budowlanych - celem potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu,” a mianowicie potwierdzenia spełnienia
warunku posiadania wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający w punkcie 7.2.3. „Wstępnej kwalifikacji wykonawców” określił,że w celu
potwierdzenia spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia wykonawca winien był wykazać
roboty budowlane, wykonane w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu do składania
wniosku, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich
rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego,że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone:
1) co najmniej 2 zadania o wartości nie mniejszej niż8 mln PLN brutto każde, polegające na
budowie, przebudowie, remoncie, wzmocnieniu lub odnowie nawierzchni dróg klasy Z lub
wyższej, przy czym dla robót polegających na remoncie, wzmocnieniu lub odnowie
nawierzchni należy wykazaćminimalnąilośćwykonania w następujących asortymentach
robót w jednym zadaniu:
-
ułożenie nawierzchni - warstwyścieralnej z SMA w ilości nie mniejszej niż30 000
m2,
-
wykonanie podbudowy bitumicznej z betonu asfaltowego w ilości nie mniejszej niż15
000 m2.
Zamawiający nie dopuścił sumowania robót celem uzyskania minimalnej wymaganej ilości
wykonania poszczególnych asortymentów. W przypadku składania wniosku przez podmioty
występujące wspólnie warunek mógł byćspełniony łącznie.
2) budowa min. 1 przęsłowego wiaduktu lub mostu, o długości przęsła min. 25 m.
Odwołujący zaznaczał,że zamawiający w swoim piśmie z dnia 12 stycznia 2012 r.
sam przyznał,że wykonawca może polegaćna zasobach innych podmiotów zgodnie z art.
26 ust. 2b ustawy Pzp - celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolności finansowych. Dalej jednak zamawiający stwierdził,że odwołujący
wykazał spełnianie warunku podstawowego w zakresie doświadczenia określonego w
punkcie 7.2.3. „Wstępnej kwalifikacji,” jako własne doświadczenie i doświadczenie podmiotu
trzeciego, a w wykazie robót ponad warunek podstawowy - przedstawił doświadczenie
podmiotu trzeciego. Zamawiający uznał to za niezgodne z treściąpublikacji zamieszczonej w
Informatorze Urzędu ZamówieńPublicznych z listopada 2011 r., udostępnionej na stronie
internetowej Urzędu, w części oznaczonej Kontrola udzielania zamówieńpublicznych -
Zagadnienie dysponowania przez wykonawców zasobami podmiotu trzeciego, o którym
mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wświetle nieprawidłowości stwierdzonych wyników
kontroli oraz ustaleńpostępowańwyjaśniających przeprowadzonych przez Prezesa UZP -
str. 22-24. Odwołujący przytoczył następujący fragment wymienionej opinii, cytowany w
piśmie zamawiającego - „... Powyższe prowadzi do wniosku,że zarówno na gruncie wykładni
literalnej, jak teżcelowościowej powoływanie sięprzez wykonawcęna potencjał podmiotu
trzeciego jedynie w celu zwiększenia swoich szans na zakwalifikowanie siędo kolejnego
etapu w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mieści sięw dyspozycji art. 26 ust. 2b
PZP. Innymi słowy, zamawiający - w przypadku, gdy wykonawca w postępowaniu
prowadzonym np. w trybie przetargu ograniczonego, powołuje sięna potencjał (np.
doświadczenie) wielu podmiotów, wykazując w ten sposób spełnianie warunków w
postępowaniu w stopniu wyższym, niżto wynika z minimalnych wymogów określonych w
opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunków w postępowaniu - nie powinien
uwzględniaćtakiego potencjału w punktacji przyznanej w ramach ocen spełniania warunków
udziału w postępowaniu (nie powinien przyznawaćdodatkowych punktów). Nie ma bowiem
podstaw do premiowania takich wykonawców, którzy sąw stanie nawiązaćwspółpracęze
znacznąliczbąpodmiotów posiadających określone zasoby (uzyskaćod nich zobowiązanie
do udostępnienia potencjału) kosztem innych, którzy samodzielnie dysponująstosunkowo
szerokimi zasobami..."
W związku z powyższym poglądem, zamawiający wezwał odwołującego do
ponownego przedłożenia formularza 2.4. „Wykaz robót budowlanych,” z wykazaniem
własnego doświadczenia zawodowego z ewentualnym uwzględnieniem doświadczenia
podmiotu trzeciego względnie z wykazaniem doświadczenia podmiotu trzeciego w celu
spełnienia warunku podstawowego, a dla robót ponad warunek podstawowy wykazaćwłasne
doświadczenie zawodowe.
Odwołujący nie zgodził sięz przytoczonąwyżej interpretacjąw przekonaniu,że
działania zamawiającego, jak i ich uzasadnienie naruszająwskazane w odwołaniu przepisy
ustawy Pzp. W ocenie odwołującego, posiłkowanie siępotencjałem podmiotów trzecich
może nastąpićnie tylko w celu wykazania spełniania minimalnych warunków udziału w
postępowaniu, ale także dla uzyskania dodatkowej punktacji dla polepszenia pozycji
wniosku wykonawcy - i to niezależnie od rodzaju organizowanego przetargu. Odwołujący
argumentował,że jego stanowisko znajduje oparcie w licznym i jednolitym orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, które przesądza o dopuszczalności posługiwania się
doświadczeniem podmiotów trzecich także w celu podwyższenia oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu i zagwarantowania sobie przez wykonawcęzaproszenia do
składania ofert w razie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez większąliczbę
wykonawców niżdopuszczona ogłoszeniem. Przy czym uznał wykładnięprzepisów art. 26
ust. 2b w zw. z art. 51 ust. 1 Pzp w wyroku KIO z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie o sygn.
akt KIO 2359/10 - prowadzącądo wniosku, iżw przetargu ograniczonym wykonawca może
posiłkowaćsiępotencjałem podmiotów trzecich wyłącznie w celu wykazania spełniania
minimalnych warunków udziału w postępowaniu - za błędnąi nie tylko nie znajdującą
uzasadnienia w brzmieniu wskazanych przepisów, ale i nie odpowiadającącelowi, jakiemu
służyło wprowadzenie tych przepisów do porządku prawnego. A nadto przytoczył ustalenia
wyroku KIO z dnia 13 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 2816/10; KIO 14/11, w których Izba
stwierdza,że: „Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy wykonawca może polegaćna wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, o ile udowodni zamawiającemu,że będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Jak wynika z przedstawionego
unormowania brak jest podstaw do formułowania tezy, iżwykonawcom wolno korzystaćz
potencjału podmiotu trzeciego tylko dla wykazania spełnienia minimalnych warunków udziału
w postępowaniu, a jużnie - dla uzyskania punktów w wyniku oceny spełniania warunku,
który jest ustalony jako graniczny. Stopieńspełnienia warunków ma znaczenie dla uzyskania
zaproszenia do składania ofert, które to jest celem wykonawcy składającego wniosek.
Dyrektywy wykładni językowej prowadządo wniosku, iżwykonawca może posłużyćsię
potencjałem podmiotu trzeciego (polegaćna jego wiedzy, doświadczeniu itp.) nie tylko dla
wykazania spełniania warunków minimalnych, ale i uzyskania lepszej pozycji w rankingu
wniosków. Obowiązek udowodnienia dysponowania danym zasobem obejmuje bowiem co
najmniej zakres niezbędny do realizacji zamówienia (warunki minimalne). Nie oznacza to
jednak, iżz normy tej wynika zakaz posłużenia siępotencjałem podmiotu trzeciego w celu
uzyskania większej liczby punktów, w szczególnościże dopiero odpowiednie miejsce w
rankingu gwarantuje kwalifikacjędo drugiego etapu postępowania. Także wykładnia
celowościowa wskazuje na interpretacjępowołanego przepisu zaprezentowanąprzez Izbę.”
Dalej odwołujący wywodził,że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp prowadzićmiał do
zwiększenia konkurencyjności postępowań- tymczasem jego rozumienie przyjęte przez
zamawiającego w sposób nieuprawniony prowadzi do wyeliminowania możliwości uzyskania
zamówienia przez podmiot, który dysponuje np. większym doświadczeniem (choć
udostępnionym przez osobętrzecią), niżpodmiot o mniejszym potencjale, ale własnym.
Celem dokonywania oceny spełniania warunków udziału w przetargu ograniczonym jest
wybór grupy najlepszych wykonawców (spełniających badany warunek w najwyższym
stopniu). W przeświadczeniu odwołującego, przedstawiona przez zamawiającego wykładnia
komentowanego przepisu nie daje siępogodzićz wyrażonąw art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zasadąuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, bowiem prowadzićmoże
do zakwalifikowania do drugiego etapu postępowania wykonawcy dysponującego mniejszym
potencjałem (choćwłasnym) niżwykonawca polegający (w pełnym lub ograniczonym
zakresie) na zasobach podmiotu trzeciego. Odwołujący podnosił, ze podobnie orzekła Izba w
wyroku z dnia 19 lipca 2010 r., sygn. akt KIO/1400/10, KIO/1401/10: „Izba nie podziela także
stanowiska odwołującego, który wywodził na rozprawie, iżprzepis art. 26 ust. 2 b ustawy
pozwala na skorzystanie z zasobów podmiotów trzecich tylko w celu wykazania spełniania
minimalnych warunków udziału w postępowaniu, natomiast nie jest dozwolone powołanie się
na doświadczenie innego podmiotu, jeżeli miałoby służyćwyłącznie otrzymaniu większej
liczby punktów, a w konsekwencji wyższej pozycji w rankingu wykonawców. W celu
udowodnienia swojego stanowiska (odwołujący) powołał sięna przedłożone na rozprawie w
poczet materiału dowodowego opinie ze strony internetowej Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych - "Warunki dopuszczalności powoływania sięprzez wykonawcęna referencje
dotyczące osób trzecich w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
(art. 26 ust. 2 b ustawy)" oraz "Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego." Izba wyraża opinię, iżpodstawądziałania zarówno zamawiającego, jak i
wykonawców, sąobowiązujące przepisy. Opinia nie stanowi więc dowodu, co do treści
prawa, lecz zawiera jego niewiążącąinterpretację. Zdaniem Izby jednak także
zaprezentowane przez odwołującego Incom opinie nie zawierająpoglądów, na które sięon
powołuje. Izba uwzględniając treśćart. 26 ust. 2 b ustawy stwierdziła, iżzastosowanie tego
przepisu nie jest ograniczone do sytuacji, gdy wykonawca chce wykazaćspełnianie
minimalnych warunków udziału w postępowaniu. Takie rozumienie przywołanego przepisu
stałoby w sprzeczności z jego literalnym brzmieniem, prowadzićby także mogło w
konsekwencji to sytuacji, w której wykonawcy powołujący sięwyłącznie na zasoby
podmiotów trzecich, byliby uprzywilejowani w stosunku do tych, którzy samodzielnie
spełniająwarunki udziału w postępowaniu, ale przewidująudział podmiotu trzeciego w
realizacji zamówienia (przedstawiająnp. odpowiednie zobowiązanie tego podmiotu) i w
konsekwencji powołująsięna doświadczenie tego podmiotu (załączająreferencje dotyczące
zrealizowanego przez niego zamówienia oraz zawierająw wykazie zrealizowane przez
podmiot trzeci dostawy). Ustawa nie zawiera postanowień, które uniemożliwiałyby
wykonawcom samodzielnie wykazującym spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
realizacjęzamówienia z udziałem podmiotu trzeciego. Podkreślićtrzeba, iżproponowanemu
przez odwołującego rozumieniu omawianego przepisu sprzeciwia siętakże brzmienie art. 51
ust. 2 PZP ustawy, który wprost wskazuje,że do składania ofert zamawiający zaprasza
wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania warunków, zatem kwalifikacja
odbywa siętakże na podstawie analizy spełniania przez wykonawcęwarunków udziału w
postępowaniu. Nie musząto byćte same warunki, które służąweryfikacji minimalnej
zdolności do realizacji zamówienia, jednak ustawodawca nie rozróżnia tych sytuacji traktując
je na gruncie m.in. art. 26 ust. 2b jednakowo." Odwołujący zaznaczał,że podobne
stanowisko Izba zajęła równieżm.in. w wyroku z dnia 26 lipca 2010 r., sygn. akt KIO
1452/10, KIO 1453/10, KIO 1454/10, w wyroku KIO z dnia 20.09.2010 r., sygn. akt KIO/UZP
1918/10.
Powtarzając za wyrokiem z dnia 10 czerwca 2011 r. sygn. akt: KIO 1099/11,że:
„Przepis art. 26 ust 2b nie różnicuje pozycji wykonawców w postępowaniu ze względu na
podstawęwykazywanego przez wykonawców doświadczenia. W szczególności nie
wskazuje,że skorzystanie przez wykonawcęz zasobów należących do innego podmiotu nie
jest możliwe w celu wykazania doświadczenia potwierdzenia spełnienie warunku udziału w
postępowaniu, który jest dodatkowo punktowany w ramach oceny spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu. Przeciwny pogląd prowadziłby de facto do
dyskryminacji wykonawców, którzy dysponując potencjałem udostępnionym przez podmioty
trzecie, zgodnie z art. 26 ust. 2b w postępowaniu prowadzonym w trybie ograniczonym, w
którym kwalifikacja wykonawców następuje na podstawie dodatkowych kryteriów, w istocie
nie mieliby oni realnej możliwości ubiegania sięo udzielenie zamówienia. Pozycja takich
wykonawców w postępowaniu stanowiłaby wyraz naruszenia wyrażonej w art. 7 ust. 1 PZP
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyżprzepis art. 26 ust.
2b PZP umożliwia wykonawcy posłużenie sięzasobami innych podmiotów w zakresie wiedzy
i doświadczenia..." - odwołujący w konkluzji stwierdził,że udowodnił zamawiającemu,że
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do wykonania zamówienia, w szczególności
przedkładając w tym celu pisemne zobowiązanie innego podmiotu do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu tego
zamówienia. Za okolicznośćnie bez znaczenia, uznałże w jego przypadku nie zachodzi
sytuacja „nawiązywania współpracy ze znacznąliczbąpodmiotów posiadających określone
zasoby," a jedynie odwołujący posługuje siędoświadczeniem zdobytym w ramach jednej
grupy kapitałowej.
Według przekonańodwołującego, zamawiający naruszył przepisy ustawy Prawo
zamówieńpublicznych powołane na wstępie odwołania, a zaskarżona czynnośćnarusza
zasady uczciwej konkurencjęi równego traktowania wykonawców, których wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu spełniająwymogi określone w ogłoszeniu o
zamówieniu, co uzasadnia zawarte w odwołaniużądania.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 24 stycznia 2012 r. pismami z dnia 27 stycznia
2012 r. z kopiami przesłanymi stronom, przystąpienie do postępowania odwoławczego
zgłosili:
A.
BUDIMEX Budownictwo Sp. z o.o. Warszawa, - zgłaszający przystąpienie po stronie
odwołującego, wnosząc o uwzględnienie odwołania.
B.
Pol-Dróg DolnyŚląsk S.A., Oleśnica, - zgłaszający przystąpienie po stronie
zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
C. Konsorcjum Mirbud S.A., Skierniewice – (lider), Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i
Mostów Kobylarnia S.A. Brzoza - zgłaszający przystąpienie po stronie
zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
D. Konsorcjum APRIVIA S.A. (lider) Przeźmierowo, Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjno-Drogowych S.A. Nowy Tomyśl - zgłaszający przystąpienie po stronie
zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Przystępujący A - BUDIMEX S.A. podnosił,że ma interes w rozstrzygnięciu
niniejszego postępowania odwoławczego na korzyśćodwołującego, bowiem w dniu 12
stycznia 2012 r. równieżzostał wezwany przez zamawiającego do ponownego przedłożenia
formularza 2.4, „Wykazu robót budowlanych” ze wskazaniem własnego doświadczenia.
Wezwania skierowane do odwołującego i przystępującego w zakresieżądania ponownego
przedłożenia formularza 2.4. sąidentyczne. Przystępujący do postępowania, w wykonaniu
rzeczonego wezwania przedstawił wprawdzie dodatkowe wyjaśnienia i dokumenty, niemniej
jednak zamawiający nie poinformował go dotychczas o sposobie oceny otrzymanych
dokumentów. W konsekwencji, dokonana przez KrajowąIzbęOdwoławcząocena
zasadności skierowania do odwołującego wezwania do złożenia wyjaśnieńi dokumentów, w
zakresie, w jakim dotyczy elementów wspólnych obu wezwań(oceny, czy wykonawcy mogą
w celu uzyskania dodatkowych punktów dla zapewnienia sobie zaproszenia do składania
ofert posiłkowaćsiędoświadczeniem podmiotów trzecich), wpłynie na sytuacjęprawną
przystępującego do postępowania. Zamawiający kierując sięzasadąrównego traktowania
wykonawców nie będzie mógł bowiem ocenićwyjaśnieńprzystępującego do postępowania w
sposób odmienny od wyjaśnieńodwołującego w tym samym zakresie. Wślad za wyrokiem
KIO z dnia 31.03.2011 r., sygn. akt KIO 582/11, przystępujący wskazywał nadto, iżinteres,
jakim ma sięlegitymowaćzgłaszający przystąpienie (art. 185 ust. 2 ustawy Pzp) jest odrębną
kategoriąprawnąod interesu w uzyskaniu zamówienia, którym musi sięlegitymować
wnoszący odwołanie lub skargę(art. 179 ust. 1 Pzp). Na tej zasadzie, opisany powyżej
interes przystępującego jest interesem w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
odwołującego. Odnosząc siędo argumentacji odwołującego, przystępujący podtrzymał jąw
całości wskazując, iżdokonana przez zamawiającego interpretacja przepisów ustawy Pzp
jest nieprawidłowa.
Przystępujący B - Pol-Dróg DolnyŚląsk S.A., Oleśnica, zaznaczał,że posiada interes
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćzamawiającego, bowiem oddalenie odwołania
postawi wniosek o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym przetargu złożony przez
przystępującego w korzystniejszej pozycji. Zamawiający w przypadku oddalenia odwołania
będzie zobligowany do ustalenia rankingu wykonawców, których zaprosi do składania ofert w
tym postępowaniu, z uwzględnieniem wykazanego doświadczenia jedynie samego
wykonawcy, nie zaśdodatkowo wykazanych dokumentów i oświadczeńpodmiotów trzecich.
Odnosząc siędo zarzutów podniesionych w treści odwołania, przystępujący w pełni poparł
stanowisko zamawiającego, uznając jednocześnie, iżzarzuty orazżądania odwołania są
bezzasadne. Podobnie jak zamawiający, przystępujący uznał za prawidłowe opinie
przedstawione w treści przytaczanego wyżej Informatora UZP. Stwierdził,że w pełni
akceptuje pogląd, wyrażony w uzasadnieniu wyroku z dnia 9 listopada 2010, sygn. akt KIO
2359/10, iżw sytuacji, gdy wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, zbędne jest
posługiwanie sięzasobami należącymi do podmiotu trzeciego z wykorzystaniem regulacji
zawartej w art. 26 ust. 2b Prawa zamówieńpublicznych tylko po to, by uzyskać
korzystniejsząpozycjęw ramach oceny stopnia spełniania warunku udziału w postępowaniu
dla celów zakwalifikowania siędo grona wykonawców, których zamawiający zaprosi do
złożenia ofert na podstawie art. 51 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych. Podnosił,że art. 51
ust. 2 Pzp rozdziela kwestie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu od sfery
wyłonienia grupy wykonawców, do których zostanie wystosowane zaproszenie do składania
ofert spośród wykonawców spełniających warunki. Ponadto,że relacja art. 26 ust. 2b do art.
51 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych nie pozwala uznać, by posiłkowanie sięzasobami
należącymi do innego podmiotu mogło służyćwyłącznie podniesieniu punktacji w ramach
ustalania listy rankingowej wykonawców, których zamawiający zaprosi do złożenia oferty.
Zaprezentował pogląd,że zadaniem art. 51 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych nie jest - w
przeciwieństwie do art. 26 ust. 2b - rozszerzenie kręgu wykonawców mogących ubiegaćsię
o zamówienie, ale odwrotnie: zawężenie tego grona - stąd regulacja dopuszczająca
możliwośćposiłkowania się zasobami należącymi do podmiotu trzeciego, doznaje tu
odpowiedniego ograniczenia. Przytoczył podobne stanowisko, wynikające z uzasadnienia
wyroku Izby z dnia 5 listopada 2010 r., sygn. akt KIO 2287/10 i KIO 2307/10, w którym
wskazano,że art. 26 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych stanowi wyjątek od reguły,że
dokumenty i oświadczenia powinny byćzłożone wraz z ofertąlub wnioskiem o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Izba uznała,że skoro wyjątki nie mogąpodlegać
wykładni rozszerzającej, to przywołany przepis pozwała na uzupełnianie oświadczeńlub
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, nie zaśna
złożenie nowych oświadczeńlub dokumentów przez wykonawcę, który spełnienie warunków
udziału w postępowaniu jużwykazał. Izba uznała nadto,że zgodnie z art. 26 ust. 2b zdanie
drugie Prawa zamówieńpublicznych podmiot trzeci udostępnia wyłącznie zasoby niezbędne
do realizacji zamówienia - czyli takie, bez których wykorzystania wykonawca nie jest w stanie
zrealizowaćzamówienia. Natomiast stopieńspełnienia warunków ma znaczenie wyłącznie
dla uzyskania zaproszenia do składania ofert. W konsekwencji potencjał podmiotu trzeciego
stanowićwinien wyłącznie conditio sine qua non wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu na poziomie wskazanym przez zamawiającego zgodnie z art. 48 ust. 2 pkt 6
Prawa zamówieńpublicznych, a jakośćspełniania tego warunku - ocena skutkująca
miejscem w rankingu, wykracza poza ramy art. 26 ust. 2b Prawa zamówieńpublicznych.
Przystępujący C – konsorcjum: Mirbud S.A. z siedzibąw Skierniewicach oraz
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Kobylarnia S.A. z siedzibąw Brzozie podnosił,że
ma interes w przystąpieniu do toczącego siępostępowania odwoławczego, bowiem złożył
wniosek o dopuszczenie do udziału w przetargu, zgodnie z wymaganiami zamawiającego. A
zatem, jeżeli odwołanie zostanie oddalone i zamawiający dokona prawidłowej oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. nie przewidującej możliwości przyznawania
punktów dodatkowych za doświadczenie podmiotu trzeciego, przystępujący ma szanse na
zakwalifikowanie siędo etapu składania ofert, wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej,
oraz podpisania umowy. Jeżeli natomiast odwołanie zostanie uwzględnione, przystępujący, z
uwagi na wykazanie jedynie własnego doświadczenia i uzyskanie mniejszej ilości punktów,
ma stanowczo mniejsze szanse na zakwalifikowanie siędo etapu składania ofert. Jeżeli nie
zostanie zaproszony do składania ofert, straci możliwośćrealizacji zamówienia. Upatrywał
tym samym swój, interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego i uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyśćzamawiającego.
Przystępujący D – Konsorcjumfirm w składze: APRIVIA S.A. (lider), Przeźmierowo,
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Drogowych S.A. Nowy Tomyśl podnosił,że jego interes
prawny w przystąpieniu do niniejszego postępowania odwoławczego podyktowany jest tym,że w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania złożonego przez Max Bögl Polska Sp. z
o.o. szanse przystępującego (jako podmiotu, który zakwalifikował siędo drugiego etapu
postępowania) na pozyskanie zamówienia będązdecydowanie mniejsze z uwagi na większą
liczbęwykonawców dopuszczonych do drugiego etapu postępowania. Przystępujący
podnosił, iżzarzuty odwołania nie zasługująna uwzględnienie. W szczególności za
całkowicie bezzasadny uznał zarzut dotyczący naruszenia treści art. 26 ust.2 b ustawy Pzp,
gdyżzamawiający w sposób prawidłowy dokonał wezwania Max Bögl Polska Sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnieńdotyczących treści złożonych dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Za słusznąpoczytał przeprowadzonąprzez
zamawiającego wykładnięprzepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, zgodnie z którą,
doświadczenie użyczone przez podmiot trzeci może potwierdzaćwyłącznie spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, ale nie może stanowićpodstawy do przyznania
wykonawcy dodatkowych punktów w rankingu ofert. Wbrew kategorycznym twierdzeniom
odwołującego, zaznaczył,że orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej nie jest jednolite w
odniesieniu do zagadnienia będącego przedmiotem sporu w niniejszej sprawie. Utrzymywał,że najnowsze orzecznictwo Izby potwierdza stanowisko zamawiającego - dotyczące braku
możliwości przyznania dodatkowych punktów za doświadczenie podmiotu trzeciego
użyczone wykonawcy. Dla przykładu, podał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13
października 2011 r. (sygn. akt: KIO 2103/11) wskazujący,że: „Przepis art. 26 ust. 2b p.z.p.
pozwala na skorzystanie z zasobów podmiotów trzecich tylko w celu wykazania spełniania
minimalnych warunków udziału w postępowaniu, natomiast nie jest dozwolone powołanie się
na doświadczenie innego podmiotu, jeżeli to miałoby służyćwyłącznie otrzymaniu przez
danego wykonawcęwiększej liczby punktów, a w konsekwencji wyższej pozycji w rankingu
wykonawców," jak równieżwyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 listopada 2011 r.
(sygn. akt: KIO 2255/11; KIO 2260/11; KIO 2280/11): - „Przepis art. 26 ust. 2b p.z.p.
dopuszcza możliwośćpowoływania sięna zasoby podmiotów trzecich w przypadkach
enumeratywnie wymienionych w tym przepisie (...). Udostępnienie zasobów podmiotu
trzeciego jest możliwe wyłącznie do spełnienia minimalnych warunków udziału w
postępowaniu, a nie do uzyskania dodatkowej punktacji (tzw. "zawyżania punktacji"), celem
zajęcia wyżej pozycji w rankingu wykonawców i otrzymania zaproszenia do składania ofert."
Jednocześnie, przystępujący zastrzegał,że powołane w odwołaniu wyroki KIO z dnia
26.07.2010 r. (sygn. akt: KIO 1452/10, KIO 1453/10, KIO 1451/10) oraz wyrok z dnia
20.09.2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1918/10) nie potwierdzajątez postawionych w odwołaniu i
nie dotycząanalogicznych do niniejszego stanów faktycznych. Nadto, stwierdził,że zarówno
orzecznictwo KIO, jak równieżwyniki kontroli Prezesa UZP nie stanowiąźródła prawa, - nie
mniej jednak stanowiąone dla zamawiających wskazówkęco do prawidłowej wykładni
przepisów prawa. Trudno zatem postawićzamawiającemu zarzut posłużenia siętaką
interpretacjąprzy wykładni przepisów ustawy Pzp.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów. W odpowiedzi na odwołanie doręczonej
faksem 3 lutego 2012 r. oraz do protokołu rozprawy zajął stanowisko, iżnie zachodziły
podstawy do uwzględnienia któregokolwiek z zarzutów. Podtrzymał uzasadnienie
przytoczone w piśmie z dnia 12 stycznia 2012 r. w odniesieniu do podstaw wezwania
odwołującego do „ponownego przedłożenia formularza 2.4. „Wykazu robót budowlanych” z
wykazaniem własnego doświadczenia zawodowego z ewentualnym uwzględnieniem
doświadczenia podmiotu trzeciego, względnie wykazania doświadczenia podmiotu trzeciego
w celu spełnienia warunku podstawowego, a dla robót ponad warunek podstawowy,
wykazania własnego doświadczenia zawodowego. Dodatkowo podał,że odwołujący nie
posiada interesu do wniesienia odwołania, a ewentualne naruszenie przez zamawiającego
wskazanych przepisów ustawy Pzp pozbawione byłoby wpływu na wynik postępowania.
Zamawiający przyznał,że odwołujący spełnił warunki udziału postawione przed
wykonawcami, a tym samym (mimo dokonania przez zamawiającego zaskarżonej czynności)
zostanie zaproszony do złożenia oferty. Z uwagi na niewykazanie przesłanki możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego - w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
zamawiający wnioskował o oddalenie odwołania. Kontynuując argumentował,że nawet
gdyby nie dokonał zaskarżonej czynności i postąpił zgodnie z oczekiwaniami odwołującego,
ten znalazłby sięw takiej samej sytuacji jak obecnie. Zaznaczał,że badaniu powinna
podlegaćtakże kwestia istotności wpływu naruszenia przepisów przez zamawiającego na
wynik postępowania, czego w swoich działaniach sięnie doszukał.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, przywołał wcześniej
powoływanąinterpretacjętej normy dokonanąw przytaczanej opinii Prezesa UZP,
prowadzącądo konkluzji,że posiłkowanie sięprzez wykonawcępotencjałem podmiotu
trzeciego jedynie w celu zwiększenia swoich szans na zakwalifikowanie siędo kolejnego
etapu w postępowaniu nie mieści sięw dyspozycji przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Zamawiający przytoczył tezy z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej zbieżne z powyższym
poglądem.
Dalej zamawiający wskazywał,że przepis art. 51 ust 2 ustawy Pzp wyraźnie oddziela
kwestięoceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu od sfery wyłonienia grupy
wykonawców, do których zostanie wystosowane zaproszenie do składania ofert. O
słuszności takiego rozumowaniaświadczy brzmienie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp,że
zamawiający wzywa wykonawców do wyjaśnieńlub uzupełnienia dokumentów w celu
wykazania spełnienia warunków udziału – zakres stosowania wymienionego przepisu nie
został rozciągnięty na sytuacje mające na celu uzupełnienia dokumentów wyłącznie dla
podniesienia uzyskanej punktacji i w rezultacie zakwalifikowania siędo kręgu wykonawców
zaproszonych do złożenia oferty. Dalej zamawiający zaznaczał,że przepis art. 51 ust. 2
ustawy Pzp służy zawężeniu kręgu wykonawców, z których każdy posiada jużzweryfikowaną
zdolnośćwykonania zamówienia. Tak więc oba przepisy art. 26 ust. 3 i art. 51 ust. 2 ustawy
Pzp posiadająodmienny zakres przedmiotowy. Za nieuprawnione przyjął wnioskowanie,że
skoro przepis art. 51 ust. 2 ustawy Pzp pozwala skonstruowaćlistęrankingową
wykonawców na podstawie stopnia spełnienia warunków, to należy uwzględniaćspełnienie
odnośnego warunku w pełnym zakresie – tj. zarówno własnego jak i udostępnionego.
Wnioski takie wyprowadził zamawiający w drodze wykładni celowościowej omawianych
norm, utrzymując,że odmienna interpretacja przeczyłaby celowi tej regulacji oraz naruszała
podstawowe zasady ustawy Pzp.
Do odpowiedzi na odwołanie zamawiający dołączył wyniki oceny wniosków z dnia 23
stycznia 2012 r., z których wynika,że odwołujący - uwzględniając uzupełniony załącznik
„Wykazu doświadczenia zawodowego” otrzymał 60 punktów i zakwalifikował siędo grona 20
wykonawców zaproszonych do złożenia oferty. Do protokołu rozprawy zamawiający wyjaśnił,że dokonanej jak wyżej oceny wniosków nie doręczył uczestnikom przetargu - oczekując na
orzeczenie Izby.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o postanowienia art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścićwykonawców: BUDIMEX Budownictwo Sp. z o.o.
Warszawa, Pol-Dróg DolnyŚląsk S.A. Oleśnica, konsorcjum: Mirbud S.A.(lider) z siedzibąw
Skierniewicach, Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Kobylarnia S.A. z siedzibąw
Brzozie oraz konsorcjum APRIVIA S.A. (lider), Przeźmierowo, Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjno-Drogowych S.A. Nowy Tomyśl do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, dokumentu –
„Wstępna kwalifikacja wykonawców,” z załącznikami i wyjaśnieniami, wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego i przystępujących, wezwańdo
uzupełnienia dokumentów, protokołu postępowania z załącznikami. Nadto Izba rozważyła
stanowiska stron i przystępujących, przedstawione w pismach oraz do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów odwołania jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest „Budowa obwodnicy Nowej Soli Etap I - zadanie
dofinansowane ześrodków Lubuskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-
2013."
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego.
Skonkretyzowane warunki udziału w postępowaniu oraz sposób oceny ich spełnienia
zamawiający podał w sekcji III.2 ogłoszenia o zamówieniu - zgodnie z art. 48 ust. 2 pkt 6
ustawy Pzp oraz w punkcie 7.2.3. tzw. „Wstępnej kwalifikacji wykonawców,” zawierającej
między innymi informacje i instrukcje dla wykonawców wraz z formularzami, gdzie określił,że
w celu potwierdzenia spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia wykonawca winien
wykazaćroboty budowlane, wykonane w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu do
składania wniosku, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z
podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego,że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone:
1) co najmniej 2 zadania o wartości nie mniejszej niż8 mln PLN brutto każde, polegające na
budowie, przebudowie, remoncie, wzmocnieniu lub odnowie nawierzchni dróg klasy Z lub
wyższej, przy czym dla robót polegających na remoncie, wzmocnieniu lub odnowie
nawierzchni należy wykazaćminimalnąilośćwykonania w następujących asortymentach
robót w jednym zadaniu:
-
ułożenie nawierzchni - warstwyścieralnej z SMA w ilości nie mniejszej niż30 000
m2,
-
wykonanie podbudowy bitumicznej z betonu asfaltowego w ilości nie mniejszej niż15
000 m2.
Zamawiający nie dopuścił sumowania robót celem uzyskania minimalnej wymaganej ilości
wykonania poszczególnych asortymentów. W przypadku składania wniosku przez podmioty
występujące wspólnie warunek może byćspełniony łącznie.
2) budowa min. 1 przęsłowego wiaduktu lub mostu, o długości przęsła min. 25 m.
W punkcie 8.2.1 „Wstępnej kwalifikacji wykonawców,” zamawiający wymagał „Wykazu robót
budowlanych” w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i
doświadczenia, opisanego w punkcie 7.2.3.
W punkcie 8.4. „Wstępnej kwalifikacji wykonawców,” jeżeli wykonawca wykazując spełnienie
warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, polega na zasobach innych podmiotów
na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a podmioty te będąbrały udział w
realizacji części zamówienia, zamawiającyżądał od wykonawcy przedstawienia w
odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w punkcie 8.1., tj. – wykazania
braku podstaw do wykluczenia.
W sekcji IV ogłoszenia oraz w punkcie 13 „Wstępnej kwalifikacji wykonawców,” zamawiający
podał - przewidywana liczba wykonawców, którzy zostanązaproszeni do składania ofert:
1) zamawiający zaprosi do składania ofert wykonawców, którzy spełniająwarunki
udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w ogłoszeniu zapewniającej
konkurencjęnie większej niż20 wykonawców,
2) jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniająwarunki udziału w postępowaniu jest
większa niżokreślona w ogłoszeniu, zamawiający zaprasza do składania ofert
wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania tych warunków, zgodnie z
zapisem - po wstępnej kwalifikacji oceniane będzie doświadczenie wg kryteriów:
- liczba punktów za każdy (ponad wymagany próg minimalny) zrealizowany kontrakt powyżej
8 mln PLN brutto, polegający na budowie, przebudowie, remoncie, wzmocnieniu lub odnowie
nawierzchni dróg klasy Z lub wyższej (w myśl art. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
Budowlane (Dz. U. z 1994 nr 89 poz. 414 z późniejszymi zmianami), przy czym dla robót
polegających na remoncie, wzmocnieniu lub odnowie nawierzchni należy wykazać
minimalnąilośćwykonania w następujących asortymentach robót w jednym zadaniu:
-
ułożenie nawierzchni - warstwyścieralnej z SMA w ilości nie mniej niż30 000 m,
-
wykonanie podbudowy bitumicznej z betonu asfaltowego w ilości nie mniej niż15 000
m
2
(20 pkt lecz nie więcej niż100 pkt łącznie),
3) w przypadku, gdy wykonawcy otrzymajątakąsamąliczbępunktów, wyższąpozycję
w rankingu zajmie wykonawca, który wykazał większąłącznądługośćdróg
(spełniających warunek wiedzy i doświadczenia) wykazanych w formularzu 2.4 ppkt II
„Wykaz robót ponad warunek podstawowy."
4) Jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniająwarunki udziału w postępowaniu, jest
mniejsza niżokreślona w ogłoszeniu o zamówieniu, zamawiający zaprasza do
składania ofert wszystkich wykonawców spełniających te warunki.
Rozdział 3 „Wstępnej kwalifikacji wykonawców” – Opis oceny doświadczenia zawodowego.
Pkt 3.1. System punktacji. Wykonawca musi spełnićkażdy z warunków określonych w
rozdziale 1 pkt 7 i zawartych tam podpunktach.
Z uwagi,że zamawiający przewiduje zaproszenie do składania ofert 20 wykonawców, po
wstępnej kwalifikacji oceniane będzie doświadczenie według kryterium: doświadczenie –
maksymalna ilośćpunktów – 100.
Pkt 3.2. Szczegółowe zasady punktacji za doświadczenie: - liczba punktów za każdy (ponad
wymagany próg minimalny) zrealizowany kontrakt powyżej 8 mln PLN brutto każdy,
polegający na budowie, przebudowie, remoncie, wzmocnieniu lub odnowie nawierzchni dróg
klasy Z lub wyższej (w myśl art.3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane (Dz. U. z
1994 nr 89 poz. 414 z późniejszymi zmianami), przy czym dla robót polegających na
remoncie, wzmocnieniu lub odnowie nawierzchni należy wykazaćminimalnąilośćwykonania
w następujących asortymentach robót w jednym zadaniu:
-
ułożenie nawierzchni - warstwyścieralnej z SMA w ilości nie mniej niż30 000 m,
-
wykonanie podbudowy bitumicznej z betonu asfaltowego w ilości nie mniej niż15 000
m
2
(20 pkt lecz nie więcej niż100 pkt łącznie).
W przypadku, gdy wykonawcy otrzymajątakąsamąliczbępunktów, wyższąpozycjęw
rankingu zajmie wykonawca, który wykazał większąłącznądługośćdróg (spełniających
warunek wiedzy i doświadczenia) wykazanych w formularzu 2.4 ppkt II „Wykaz robót ponad
warunek podstawowy."
Formularz 2.4 „Wykaz robót budowlanych” wymagał podania: nazwy wykonanego
zamówienia, czasu realizacji, nazwy i adresu zamawiającego, w rozbiciu na:
I. Wykaz robót w celu (wykazania) spełnienia warunku podstawowego określonego
w punkcie 7.2.3.
II. Wykaz robót (spełniających warunek wiedzy i doświadczenia) ponad warunek
podstawowy.
Zamawiający nie podał instrukcji wypełnienia formularza 2.4. pod tabelązamieścił jedynie
powtórzone za punktem 7.2.3. „Wstępnej kwalifikacji wykonawców”żądanie załączenia
dokumentu potwierdzającego,że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone:
1) co najmniej 2 zadania o wartości nie mniejszej niż8 mln PLN brutto każde, polegające na
budowie, przebudowie, remoncie, wzmocnieniu lub odnowie nawierzchni dróg klasy Z lub
wyższej, przy czym dla robót polegających na remoncie, wzmocnieniu lub odnowie
nawierzchni należy wykazaćminimalnąilośćwykonania w następujących asortymentach
robót w jednym zadaniu:
-
ułożenie nawierzchni - warstwyścieralnej z SMA w ilości nie mniejszej niż30 000
m2,
-
wykonanie podbudowy bitumicznej z betonu asfaltowego w ilości nie mniejszej niż15
000 m2.
Zamawiający nie dopuścił sumowania robót celem uzyskania minimalnej wymaganej ilości
wykonania poszczególnych asortymentów. W przypadku składania wniosku przez podmioty
występujące wspólnie warunek może byćspełniony łącznie.
2) budowa min. 1 przęsłowego wiaduktu lub mostu, o długości przęsła min. 25 m.
W przypadku, gdy wykonawca wykaże roboty o wartości w walucie innej niżPLN,
zobowiązany jest do przeliczenia tej wartości (…).
Zamawiający w udostępnionej wykonawcom dokumentacji nie wymagał aby w treści
załącznika „Wykaz robót” wykonawca zaznaczył odrębnie potencjał udostępniony i własny
wykonawcy – okolicznośćtaką, co przyznał do protokołu rozprawy - ustalił w oparciu o
załączone dokumenty na potwierdzenie należytego wykonania robót oraz oświadczenia o
udostępnieniu wiedzy i doświadczenia.
W formularzu 2.5. wykonawca zobowiązany był wymienićrodzaj prac jakie powierzy
podwykonawcom.
Formularz 3 obejmuje tzw. „Zobowiązanie do współpracy,” tj. wyrażenie zgody na zgłoszenie
osoby jako współpracownika, przy realizacji danego zamówienia, w charakterze (…) oraz
zobowiązanie, w razie uzyskania zamówienia przez wykonawcędo pracy przy jego realizacji
w zakresie opisanym w ofercie. Zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami zamawiającego,
zmodyfikowany formularz mógł służyćdo celu złożenia oświadczenia o udostępnienia
potencjału przez podmiot trzeci.
Na zapytanie wykonawcy do treści dokumentu „Wstępnej kwalifikacji wykonawców” z dnia
26 października 2011 r. Co zamawiający rozumie przez próg minimalny? Czy progiem
minimalnym sąroboty wymienione w pkt 7.2.3., a punktacjąobjęte sątylko kontrakty ponad
wymagany próg minimalny, tj. tylko wymienione w formularzu 2.4. w punkcie II, czy wszystkie
wymienione w formularzu. 2.4 pkt I oraz pkt II? Zamawiający udzielił odpowiedzi
przytaczając odnośne postanowienia, podtrzymując,że punktacjązostanąobjęte tylko roboty
wykazane w formularzu 2.4. „Wykaz robót” (spełniających warunek wiedzy i doświadczenia)
- ponad warunek podstawowy.
Z protokołu postępowania wynika,że wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
złożyło 25 wykonawców.
Odwołujący w załączniku - formularza 2.4. „Wykaz robót” w części I dotyczącej (wykazania)
spełnienia warunku podstawowego określonego w punkcie 7.2.3 wpisał 3 roboty
referencyjne, które jak zgodnie strony przyznały – stanowiły potencjał podmiotu trzeciego, tj.
Max Bögl Bauunternehmung GmbH & Co. KG z siedzibąw Niemczech.
Natomiast w części II. Wykaz robót (spełniających warunek wiedzy i doświadczenia) ponad
warunek podstawowy, wpisał 15 robót referencyjnych, które jak strony zgodnie przyznały –
stanowiły równieżpotencjał udostępniony przez firmęMax Bögl Bauunternehmung GmbH &
Co. KG za wyjątkiem pozycji nr 5, w której wskazano doświadczenie własne odwołującego.
Przestawił zobowiązanie Max Bögl Bauunternehmung GmbH & Co. KG z siedzibąw
Sengenthal Niemcy do udostępnienia zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia, potencjału
technicznego oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia wraz z referencjami. Wskazał
zakres robót jakie powierzy podwykonawcom, zgodnie z załącznikiem formularza 2.5.
Przedstawił dokumenty dotyczące braku podstaw do wykluczenia firmy Max Bögl
Bauunternehmung GmbH & Co. KG, Niemcy - wymagane przez zamawiającego.
W piśmie z dnia 12 stycznia 2012 r. - punkt 3, skierowanym do odwołującego, zamawiający
podał,że w celu potwierdzenia spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia,
wykonawca winien był wykazaćroboty budowlane, wykonane w okresie ostatnich pięciu lat
przed upływem terminu składania wniosku, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz
załączeniem dokumentu potwierdzającego,że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, według „Wniosku wstępnej kwalifikacji
wykonawców” punkt 7.2.3.
Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wykonawca może polegać
na zasobach innych podmiotów, celem spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolności finansowej.
Wykonawca spełnianie warunku podstawowego w
zakresie doświadczenia, określonego w pkt 7.2.3. „Wniosku wstępnej kwalifikacji
wykonawców,” spełnił wykazując doświadczenie podmiotu trzeciego. W wykazie robót ponad
warunek podstawowy wykazał także doświadczenie podmiotu trzeciego.
Jest to niezgodne z
informacjąpodanąw Informatorze Urzędu ZamówieńPublicznych 11/2011 r.,
zamieszczonym na stronie internetowej www.uzp.gov.pl, w części oznaczonej Kontrola
udzielania zamówieńpublicznych. „Zagadnienie dysponowania przez wykonawców
zasobami podmiotu trzeciego, o którym mowa w art. 26 ust, 2b ustawy Pzp wświetle
nieprawidłowości stwierdzonych wyników kontroli oraz ustaleńpostępowańwyjaśniających
przeprowadzonych przez Prezesa UZP, str. 22-24.
Zgodnie z ww. opiniącyt. „... Powyższe
prowadzi do wniosku,że zarówno na gruncie wykładni literalnej, jak teżcelowościowej
powoływanie sięprzez wykonawcęna potencjał podmiotu trzeciego jedynie w celu
zwiększenia swoich szans na zakwalifikowanie siędo kolejnego etapu w postępowaniu o
udzielenie zamówienia nie mieści sięw dyspozycji przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Innymi słowy, zamawiający - w przypadku, gdy wykonawca w postępowaniu prowadzonym
np. w trybie przetargu ograniczonego, powołuje sięna potencjał (np. doświadczenie) wielu
podmiotów, wykazując w ten sposób spełnianie warunków udziału w postępowaniu w stopniu
wyższym, niżwynika to z minimalnych wymogów określonych w opisie sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu - nie powinien
uwzględniaćtakiego potencjału w punktacji przyznanej w ramach ocen spełniania warunków
udziału w postępowaniu (nie powinien przyznawaćdodatkowych
punktów). Nie ma bowiem
podstaw do premiowania takich wykonawców, którzy sąw stanie nawiązaćwspółpracęze
znacznąliczbąpodmiotów posiadających określone zasoby (uzyskaćod nich zobowiązanie
do udostępnienia potencjału) kosztem innych, którzy samodzielnie dysponująstosunkowo
szerokimi zasobami... "
Powołując sięna przytoczone wyżej stanowisko opinii UZP, zamawiający wezwał
odwołującego do ponownego przedłożenia formularza 2.4. „Wykaz robót budowlanych,” z
wykazaniem własnego doświadczenia zawodowego względnie wykazania doświadczenia
podmiotu trzeciego w celu spełnienia warunku podstawowego, a dla robót ponad warunek
podstawowy wykazania własnego doświadczenia zawodowego .
Zaznaczył,że na mocy art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zamawiający
wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, (…), albo którzy złożyli wymagane
przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp
zawierające błędy (…), do ich złożenia w wyznaczonym terminie.
Do 20 stycznia 2012 r.
należy przedłożyćw poprawnej formie błędnie złożone lub brakujące oświadczenia i
dokumenty, tj.:
-
ponownie przedłożyćformularz 2.4. „Wykaz robót budowlanych,” z wykazaniem własnego
doświadczenia zawodowego, względnie wykazanie doświadczenia podmiotu trzeciego w
celu spełnienia warunku podstawowego, a dla robót ponad warunek podstawowy wykazanie
własnego doświadczenia zawodowego.
Dokumenty powinny potwierdzaćspełnienie przez wykonawcęwarunków udziału w
postępowaniu nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania wniosków, tj. 18
listopada 2011 r. Nieuzupełnienie dokumentów skutkowaćbędzie wykluczeniem wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Zamawiający przyznał,że odwołujący spełnił warunki udziału w zakresie wiedzy i
doświadczenia, warunkujące dopuszczenie go do przetargu.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z dnia 19 stycznia 2012 r. w odniesieniu do
punktu 3 wezwania odwołujący wyjaśnił,że interpretacja przytoczona przez zamawiającego
nie znajduje uzasadnienia w przepisach ustawy. Zapowiedział wniesienie odwołania. Z
ostrożności załączył nowy przeredagowany zgodnie zżyczeniem zamawiającego wykaz
robót z podziałem na doświadczenie własne i podmiotu trzeciego, według załącznika 2.4. w
odniesieniu do punktu II – w rozbiciu na roboty stanowiące doświadczenie własne
wykonawcy i osobno doświadczenie udostępnione przez Max Bögl Bauunternehmung GmbH
& Co. KG (grupa kapitałowa). Załączył teżdodatkowe oświadczenie spółki Max Bögl
Bauunternehmung GmbH & Co. KG wskazujące na roboty, które odwołujący realizował
wspólnie z wymienionąspółkąbez wyraźnego podziału zadań. Prosił o uwzględnienie,że
Spółka nie posługuje siędoświadczeniem kilku obcych podmiotów, a jedynie
doświadczeniem zdobytym w ramach tej samej grupy kapitałowej. Uzupełnił wykaz o jedno
zadanie na terenie Polski, które zrealizował wspólnie ze spółkąniemiecką, jako partnerzy
konsorcjum.
Izba zważyła co następuje.
Izba nie podzieliła poglądów zamawiającego,że odwołujący nie wykazał interesu
wymaganego w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, do skutecznego skorzystania ześrodków
ochrony prawnej, aniże nie wykazał potencjalnej możliwości poniesienia szkody i istotnego
wpływu naruszeńustawy Pzp w przypadku ich stwierdzenia - na wynik postępowania, w
rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Należało zważyć,że przedmiotem zaskarżenia była
czynnośćwezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentu, która w ocenie wykonawcy
nie powinna miećmiejsca. Legitymacjędo złożenia odwołania, po pierwsze Izba ocenia w
odniesieniu do stawianych zarzutów, a po drugie na moment wniesienia odwołania, a nie
przy uwzględnieniu dalszych czynności zamawiającego, które opierały sięna dokumencie
formularza 2.4 uzupełnionego z tzw. „ostrożności,” który nie stanowił podstawy oceny
zamawiającego przed kwestionowanym wezwaniem do uzupełnienia wykazu doświadczenia.
Ze względu na powyższe, Izba uznała,że odwołujący wykazał legitymacjędo wniesienia
odwołania w myśl postanowieńart. 179 ust. 1 ustawy Pzp, skoro dowodził,że zaskarżona
czynnośćzamawiającego narusza przepisy ustawy Pzp, a zarazem interes odwołującego,
gdyżmoże pozbawićgo szans na złożenie oferty, a tym samym realizacji przedmiotu
zamówienia publicznego w niniejszym postępowaniu, pomimo,że w przeświadczeniu
wykonawcy spełnia on warunki i złożył prawidłowy wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. Jednocześnie zamawiający w przypadku potwierdzenia sięstawianych
zarzutów - niezgodnej z prawem czynność, może spowodowaćtakie naliczenie punktów,
które nie pozwoliłoby na zaproszenie odwołującego do składania ofert. W konsekwencji
powyższego odwołujący mógłby ponieśćrealnąszkodępolegającąna utraconym zysku -
możliwym do osiągnięcia w razie udzielania mu przedmiotowego zamówienia. O wynikach
oceny wniosków z dnia 23 stycznia 2012 r. (data zbieżna z wniesieniem odwołania)
wykonawcy nie zostali powiadomieni, a więc odwołujący nie znał swojej sytuacji,
uwzględniając okoliczność,że wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zgodnie z
art. 96 ust. 3 ustawy Pzp podlegająudostępnieniu od dnia poinformowania o wynikach
oceny.
Przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych w odniesieniu do rozpatrywanego
zagadnienia zawierająnastępujące regulacje.
Art. 48 ust. 2 punkt 6 ustawy Pzp obliguje do podania w ogłoszeniu warunków udziału
w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków, a także
znaczenia tych warunków. Stosownie do art. 50 ust. 1 ustawy Pzp, wraz z wnioskiem o
dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym wykonawca składa (…) jeżeli
zamawiającyżąda dokumentów potwierdzających spełnienie warunków, równieżte
dokumenty.
Art. 51 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp stanowi,że zamawiający zaprasza do składania
ofert wykonawców, którzy spełniająwarunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w
ogłoszeniu, zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż5 i nie większej niż20. Jeżeli liczba
wykonawców, którzy spełniająwarunki udziału jest większa niżokreślona w ogłoszeniu,
zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny
spełnienia tych warunków.
W odniesieniu do ustalania warunków udziału w postępowaniu w trybie przetargu
ograniczonego, zastosowanie znajdująprzepisy wspólne dotyczące postępowańo
zamówienie publiczne, między innymi art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,że o udzielenie
zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająwarunki posiadania wiedzy i
doświadczenia. Przepis art. 22 ust. 3 Pzp, obliguje zamawiającego do zamieszczenia opisu
sposobu dokonania oceny spełnienia warunków, o których mowa w ust. 1 w ogłoszeniu o
zamówieniu.
Z mocy art. 22 ust. 4 ustawy Pzp opis sposobu dokonania oceny spełnienia
warunków, powinien pozostawaćzwiązany oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Z kolei w oparciu o art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający w ogólności możeżądaćod
wykonawców wyłącznie oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. W tym (pkt 1) oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnienie
warunków udziału w postępowaniu (…) – zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o
zamówieniu.
Zgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy Pzp, wykonawca nażądanie zamawiającego i w
zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać(…) na dzieńskładania
wniosków, spełnianie warunków o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp (…).
W przepisie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp ustawodawca dopuścił,że wykonawca może
polegaćna wiedzy i doświadczeniu (…) innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnićzamawiającemu,że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia.
Przepis § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) upoważnia
zamawiającego, jeżeli wykonawca wykazując spełnienie warunków, o których mowa w art.
22 ust. 1 ustawy Pzp polega na zasobach innych podmiotów na zasadzie określonej w art.
26 ust. 2b tej ustawy, a podmioty te będąbrały udział w realizacji części zamówienia - dożądania od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów na
wykazanie braku podstaw do wykluczenia. Z upoważnienia takiego zamawiający w
niniejszym postępowaniu skorzystał.
Następnie przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, obliguje zamawiającego do wezwania
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 (a więc także dotyczących
warunków udziału w postępowaniu – pkt 1), albo złożyli oświadczenia i dokumenty
zawierające błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie (…).
Przechodząc do podstaw rozstrzygnięcia, w oparciu o ustalony wyżej stan faktyczny
sprawy i przytoczone przepisy prawne, Izba uznała,że odwołujący złożył wymagane przez
zamawiającego dokumenty, podane w ogłoszeniu oraz we „Wstępnej kwalifikacji
wykonawców” – w odniesieniu do wymaganego doświadczenia zawodowego, mieszczące
sięw zakreślonej przez zamawiającego treści tych dokumentów.
Należało zważyć, uwzględniając postanowienia dokumentacji przetargowej,że
wykonawca był uprawniony, aby samodzielnie podaćw „ Wykazie robót” w celu (wykazania)
spełnienia warunku podstawowego określonego w punkcie 7.2.3 oraz w wykazie robót
(spełniających warunek wiedzy i doświadczenia) ponad warunek podstawowy - roboty jakie
uznawał za stosowne, dla wykazania spełnienia omawianego warunku, obejmujące zarówno
doświadczenie własne jak i udostępnione. Z udzielonych wytycznych nie wynika jakiekolwiek
rozróżnienie, aby do uzyskania punktacji uprawniało jedynie doświadczenie własne
wykonawcy.
Materiał dowodowy sprawy nie daje podstaw do przyjęcia,że przedstawiony przez
odwołującego we wniosku „Wykaz robót” jest nieprawidłowy, czy zawiera błędy z punktu
widzenia stawianych wymagań, co obligowałoby zamawiającego dożądania jego
uzupełnienia w myśl postanowieńart. 26 ust. 3 ustawy Pzp – w zakresie dopuszczonym tym
przepisem, tj. w odniesieniu do spełnienia warunków udziału. Przedstawionym wykazem
robót i dokumentami stwierdzającymi ich należyte wykonanie odwołujący wykazał spełnienie
stawianych warunków udziału w postępowaniu, czemu zamawiający nie zaprzeczył.
Obowiązkiem zamawiającego jest - jak stanowiąprzytaczane wyżej przepisy, w
sposób jasny ustalićw ogłoszeniu warunki udziału, sposób dokonywania oceny spełnienia
tych warunków, będący podstawądopuszczenia wykonawców do uczestnictwa w
postępowaniu, a w przetargu ograniczonym podaćkryterium z zakresu warunków udziału,
oraz jego znaczenie w ustalaniu kolejności wykonawców zakwalifikowanych do złożenia
oferty. Następnie zaśw trakcie badania złożonych wniosków, dokładne siędo nich
zastosować.
Zarówno wykonawcy, jak i zamawiający sązwiązani ustalonymi postanowieniami
ogłoszenia. Wykonawca ubiegający sięo dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w
dalszym etapie – o możliwośćzłożenia oferty, musi miećpewność,że zamawiający będzie
prowadził postępowanie w sposób przejrzysty, a jego czynności będąprzewidywalne, iże
istniejąniewzruszalne podstawy do ich weryfikacji.
Ustalone warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełnienia tych warunków, a także znaczenie tych warunków podane w ogłoszeniu, w
przekonaniu Izby, musząbyćrozumiane na tyleściśle,że nie podlegajążadnej innej
wykładni, oprócz literalnej. Skoro zamawiający nie podał jednoznacznie w warunkach
ogłoszenia (nawet pomimo wyjaśnieńna ten temat),że przy ocenie punktowej w danym
kryterium wiedzy i doświadczenia - będzie brane pod uwagęjedynie doświadczenie własne
wykonawcy, nie może takiego ograniczenia wprowadzaćna etapie oceny wniosków.
W szczególności nie znajdująnormatywnego wsparcia poglądy zamawiającego oraz
przystępujących po jego stronie wykonawców, w powołaniu sięna przytaczanąwyżej opinię
Urzędu ZamówieńPublicznych i przywołane wyroki Izby, jakoby wynikało to z przepisów
ustawy Prawo zamówieńpublicznych,że doświadczenie udostępnione – wykonawca władny
jest wykazywaćwyłącznie w zakresie minimalnym dla udokumentowania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, a nie dla podwyższenia swej pozycji w rankingu
wniosków, o czym miałbyświadczyćmiędzy innymi zwrot użyty w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
„wykonawca zobowiązany jest udowodnić,że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia,” a nie w szerszym zakresie, nawet jeżeli zamawiający ustanowił taki
warunek udziału w postępowaniu kryterium oceny, dla ustalenia kolejności wykonawców
zaproszonych do złożenia oferty.
W przeświadczeniu Izby, przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 26
ust. 2b tej ustawy, statuuje równorzędny sposób wykazania warunku wiedzy i doświadczenia
zarówno poprzez doświadczenie własne wykonawcy, jak i doświadczenie udostępnione
przez podmiot trzeci. Zaśniezbędność, proporcjonalność, adekwatność- ogólnie dotyczy
zakresu wymaganych dokumentów, jak równieżich treści, także w odniesieniu do samego
wykonawcy, o czym stanowi art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, jak i art. 25 ust. 1 tej ustawy. Przepisy
art. 51 ust. 1a oraz ust. 2 ustawy Pzp, nie różnicująoceny spełnienia warunków w
oddzieleniu na potencjał własny wykonawcy i potencjał udostępniony. Zatem wprowadzanie
takiego rozróżnienia, w dodatku na etapie badania wniosków - stanowi naruszenie
wymienionych norm, jak i zasad postępowania, w szczególności równego traktowania
wykonawców i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie reguł
uczciwej konkurencji.
Nie można pomijać,że w przetargu ograniczonym ustawodawca nie narzucił
zamawiającemu ani sztywnych reguł ustalania kryteriów, jako oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, ani ustalania znaczenia tych warunków. Należało zatem przyjąć,że
w tym zakresie przepis ma charakter dyspozytywny. Zamawiający nie uczynił przedmiotem
kryterium oceny całego spektrum warunków ustawowych dopuszczenia wykonawcy do
udziału w postępowaniu, wymienionych w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 ustawy Pzp, a jedynie obrał
do tego celu warunek wiedzy i doświadczenia. Jak równieżzapowiedział,że w zakresie
wykazanym jako minimalnie wymagany, nie będzie on podlegał punktacji. Postanowienia
ogłoszenia w tym kształcie, nie mogąbudzićzastrzeżeń. Nie były teżprzedmiotem
zaskarżenia ze strony wykonawców. Dowodzi to,że zamawiający przy zachowaniu
elementarnych zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji ma pewną
swobodęw ustalaniu sposobu przyznawania punktacji złożonym wnioskom - w celu
wyłonienia grupy wykonawców, do których wystosuje zaproszenie do złożenia oferty. Gdyby
zamawiający podał wprost, z góry w ogłoszeniu,że punktacjęw danym kryterium wiedzy i
doświadczenia będzie przyznawał jedynie wykazanym robotom referencyjnym wykonanym
przez wykonawcęsamodzielnie czy w konsorcjum, byłby uprawniony aby w ten sposób
oceniaćzłożone wnioski. Zamawiający mimo skierowania do niego zapytania dotyczącego
sposobu oceny, w wyjaśnieniach z dnia 26 października 2011 r. wżaden sposób nie dał
wyrazu temu,że zamierza zaliczaćjedynie doświadczenie własne wykonawcy - przy
wyliczaniu punktacji wykonawców zakwalifikowanych do dalszego etapu postępowania.
Wykonawcy podejmujądecyzje o udziale w postępowaniu, przygotowując treść
przedkładanych dokumentów na podstawie przekazanych im materiałów, w tym w
dostosowaniu siędo treści wymagańpodanych w ogłoszeniu. Nie majążadnych podstaw
aby zakładać,że zamawiający diametralnie zmieni warunki podane w ogłoszeniu, w drodze
ich nieuprawnionej interpretacji. Postanowienia „Wstępnej kwalifikacji wykonawców,”
stanowiąjedynie uszczegółowienie ogłoszenia, i nie powinny wprowadzaćżadnych zmian w
stosunku do opublikowanej treści ogłoszenia. Zamawiający nie może zaśzaskakiwać
wykonawców swoimi decyzjami. Skoro brak jest jednoznacznej regulacji ustawowej w tej
kwestii, dopiero wprowadzenie takiego narzędzia eliminacji w warunkach przetargu,że do
oceny wniosków będzie przyjmowane wyłącznie doświadczenie własne wykonawcy, które w
ocenie Izby, nie miałoby charakteru dyskryminującego, pozwalałoby na jego uzasadnione
zastosowanie.
Zgodnie z nakazem uregulowanym w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wszyscy wykonawcy
ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego powinni byćtraktowani na równych
prawach przez zamawiającego w toku całego postępowania. Obowiązek równego
traktowania oznacza również, by wszystkie wymagania, które zamawiający bierze pod
uwagęna etapie badania oraz oceny złożonych wniosków, były znane wykonawcom w chwili
przygotowywania wniosków. Zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji stanowi bowiem fundament nie tylko krajowego, ale równieżeuropejskiego
systemu zamówieńpublicznych. Potwierdza to art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. Wskazuje on,że instytucje
zamawiające zapewniająrówne i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają
w sposób przejrzysty. Oznacza to,że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzone jest według z góry sprecyzowanych reguł i istniejąśrodki do weryfikacji
prawidłowości ich zachowania, zaśzamawiający podejmuje przewidywalne decyzje na
podstawie wcześniej ustalonych kryteriów.
Wezwanie przez zamawiającego w punkcie 3 pisma z dnia 12 stycznia 2012 r.
odwołującego do uzupełnienia załącznika formularza 2.4 „Wykazu robót” przez odwołującego
Izba uznała za nieuzasadnione. Wezwanie takie może nastąpićwyłącznie w odniesieniu do
wykazania spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu, gdyżjedynie do tego
upoważnia przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 25 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.
Odwołujący zaśwarunki udziału spełnił w sposób niekwestionowany.
Jeżeli zarazem oznaczony warunek jest przyjęty jako kryterium oceny wniosków - w
aspekcie wyłonienia grupy wykonawców zakwalifikowanych do dalszego udziału w przetargu
ograniczonym, brak przesłanek prawnych aby stosowaćproceduręokreślonąw art. 26 ust. 3
ustawy Pzp – wzywania do uzupełniania dokumentów, poza sytuacją, gdy roboty
referencyjne w odniesieniu do spełnienia warunków minimalnych także podlegająwliczeniu
do punktacji ogółem.
Przy ustalaniu kolejności, wniosek podlega ocenie wyłącznie w oparciu o dane
zawarte w jego pierwotnej treści, gdyżw istocie stanowi o spełnieniu w dowolnym stopniu
oznaczonych kryteriów – zależnym tylko od wykonawcy i nie podlegającymżadnym
uzupełnieniom. Nawet wykonawca spełniający jedynie minimalne warunki udziału w
postępowaniu, bez otrzymania punktacji w ustanowionym kryterium, może liczyćna
zaproszenie do złożenia oferty, jeżeli frekwencja w konkretnym postępowaniu jest mniejsza,
niżliczba wykonawców przewidywana do złożenia oferty. Natomiast dopuszczenie do
uzupełniania wykazu robót referencyjnych dla podwyższenia punktacji, prócz uchybienia
przepisom art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, mogłoby stwarzaćnierówne warunki konkurencji, gdyż
wykonawca wezwany mógłby, wykorzystując wszelkąwiedzęo przetargu, próbowaćtak
dopasowaćtreśćswojego wniosku, aby znaleźćsięw gronie zaproszonych do złożenia
oferty.
Izba uznałażądania odwołującego w odniesieniu do nakazania zamawiającemu
ponownej oceny wniosków za przedwczesne, skoro wykonawcy nie zostali nawet o
dokonaniu tej czynności powiadomieni.
Postępowanie dowodowe wykazało trafnośćczynionych zamawiającemu zarzutów
naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów:
1.
art. 26 ust 2b ustawy Pzp, w związku z art. 51 ust 2 tej ustawy, przez jego wadliwą
interpretacjęi uznanie,że przepis ten nie dopuszcza posłużenia sięprzez wykonawcę
zasobami udostępnionymi przez podmioty trzecie na zasadach w nim określonych w celu
wykazania nie tylko minimalnych warunków udziału w postępowaniu, ale teżw przypadku,
gdy miałoby to skutkowaćuzyskaniem wyższej punktacji przy ocenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, a tym samym zwiększeniu szans wykonawcy w uzyskaniu
zaproszenia do złożenia oferty - w warunkach ustalonych przez zamawiającego w
przedmiotowym postępowaniu,
2.
art. 7 ust 1 ustawy Pzp, przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencjęi narusza zasady równego
traktowania wykonawców, przez naruszenie wyżej wskazanych przepisów oraz
bezpodstawneżądanie uzupełnienia prawidłowego dokumentu – niezgodne z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie i orzekła jak w sentencji na
podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp. Odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę, kosztami postępowania w
sprawie należało więc obciążyćzamawiającego.
Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę23 600,00 zł
tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, stosownie do
postanowień§ 3 pkt 1, pkt 2b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:………………….
…………………..
..………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
