rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-02-09
rok: 2012
data dokumentu: 2012-02-09
rok: 2012
Powiązane tematy:
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
sygnatury akt.:
KIO 162/12
KIO 162/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska – Romek, Emil Kawa, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska – Romek, Emil Kawa, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 stycznia 2012 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego SpółkęAkcyjnąw Kaliszu w postępowaniu
prowadzonym przez GeneralnąDyrekcjędróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu
przy udziale wykonawcy GRAWIL Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąwe Włocławku
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 stycznia 2012 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego SpółkęAkcyjnąw Kaliszu w postępowaniu
prowadzonym przez GeneralnąDyrekcjędróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu
przy udziale wykonawcy GRAWIL Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąwe Włocławku
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego Spółkę
Akcyjnąw Kaliszu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Przedsiębiorstwo
Budownictwa Drogowego SpółkęAkcyjnąw Kaliszu tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………
……………
……………
Sygn. akt KIO 162/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu -
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
wy roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako:
„ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest usługa
kompleksowego utrzymania autostrady A2 w systemie „utrzymaj standard".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 11 sierpnia 2011 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2011/S 153-254601.
17 stycznia 2012 r. zamawiający via fax przesłał informacjęo wynikach postępowania, w tym o
wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez GRAWIL Sp. z o.o. we Włocławku.
Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. w Kaliszu zachowując przesłanki ustawowe
wniosło odwołanie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 i 24 ust. 4 ,
art. 26 ust. 2b, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a także innych przepisów wymienionych lub
wynikających z uzasadnienia odwołania przez: wybór oferty złożonej przez GRAWIL Sp. z o.o.
jako najkorzystniejszej, zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania oraz
odrzucenia oferty przez niego złożonej, pomimoże nie wykazał on spełniania warunków
udziału w postępowaniu, a ponadto treśćzłożonej przez niego oferty nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej równieżjako: „specyfikacja”.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty złożonej przez GRAWIL Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej,
dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert, wykluczenia GRAWIL Sp. zo.o z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia i odrzucenie oferty przez niego złożonej oraz
dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu powołał opinięprawnązamieszczonąna stronie internetowej Urzędu
ZamówieńPublicznych pt. „Warunki dopuszczalności powoływania sięprzez wykonawcęna
referencje dotyczące osób trzecich w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu, opinięzawartąw Informatorze Urzędu ZamówieńPublicznych oraz na
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, m. in. wyrok z dnia 9 listopada 2010 r. KIO 2359/10,
4 listopada 2011 r. KIO 2294/11, z dnia 16 marca 2011 r., akt KIO 424/11.
W oparciu o tezy w nich zawarte odwołujący wywodził,że mimo, iżzobowiązanie podmiotu
trzeciego stanowi przykładowy dokument wskazany w art. 26 ust. 2 b Pzp umożliwiający
wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, niemniej jednak, treśćtakiego
dokumentu powinna bezspornie i jednoznacznie wskazywaćna zakres zobowiązania podmiotu
trzeciego, określaćczego konkretnie dotyczy zobowiązanie oraz w jaki sposób będzie ono
wykonane, w tym jakiego okresu dotyczy. Zarzucił,że dokumenty załączone do oferty
GRAWIL Sp. z o.o. dotyczące korzystania z zasobów podmiotów trzecich sązbyt ogólne, nie
wskazano w nich w jakim czasie, w jakim zakresie i w jaki sposób będzie udostępniane
doświadczenie. Za w pełni uprawnione uznał twierdzenie, iżGRAWIL Sp. z o.o. de facto nie
udowodnił,że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia (nie
dowiódł,że faktycznie będzie mógł skorzystaćz wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego).
Odwołujący podniósł,że zgodnie z przywoływanymi stanowiskiem Urzędu Zamówień
Publicznych oraz orzecznictwem powołanie sięna zasoby podmiotu trzeciego wymaga
uczestnictwa tego podmiotu w realizacji zamówienia, co do zasady w charakterze
podwykonawcy. Wskazał,że zasoby podmiotu trzeciego na które powołuje sięGRAWIL Sp. z
o.o. obejmująmiędzy innymi zimowe utrzymanie dróg, a zatem prace, które zgodnie z pkt 5.5. i
wyjaśnieniami 49 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie mogązostać
powierzone podwykonawcom. Zarzucił,że skoro zamawiający jednoznacznie zakazał udziału
podwykonawców w realizacji zamówienia w zakresie zimowego utrzymania dróg, to oferta
GRAWIL Sp. z o.o., która przewiduje de facto realizacjęzamówienia przy udziale
podwykonawcy w niedopuszczonym przez zamawiającego zakresie, winna zostaćodrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
GRAWIL Sp. z o.o. z zachowaniem przesłanek ustawowych przystąpił do postępowania po
stronie zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła w czasie posiedzenia,że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na
rozprawie, w czasie której odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe
stanowiska, a zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
W pkt 7.1.2. ppkt 2) specyfikacji zamawiający ustalił,że wykonawca musi wykazaćsięwiedząi
doświadczeniem, w wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednego
zadania polegającego na usługach i robotach bieżącego oraz zimowego utrzymania na
drogach klasy A, S lub GP o wartości nie mniejszej niż10 mln PLN brutto co najmniej w
jednym roku (w tym zimowego utrzymania minimalnie 5 mln PLN brutto co najmniej w jednym
roku), lub dwóch zadańz których jedno obejmuje bieżące utrzymanie na drogach klasy A, S
lub GP o wartości nie mniejszej niż5 min PLN brutto co najmniej w jednym roku, a drugie
obejmuje zimowe utrzymanie na drogach klasy A, S lub GP o wartości nie mniejszej niż5 min
PLN co najmniej w jednym roku. " W specyfikacji wskazano nadto, iżwykonawca może się
wykazaćkontraktami wieloletnimi (jeszcze trwającymi), których to jeden rok rozliczeniowy
spełnia powyższe wymagania. Doświadczenie musi byćpotwierdzone referencjami.
Zamawiający w 7.2 pkt specyfikacji powielił treśćart. 26 ust. 2b Pzp.
Przystępujący wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu powołał sięna wiedzę
i doświadczenie innego podmiotu. Złożył wraz z ofertąformularz „Doświadczenie zawodowe”,
w którym wskazano 2 usługi rodzajowo i kwotowo porównywalne z wymaganiami
zamawiającego:
1. realizowana na rzecz Duńskiej Administracji Drogowej (zadanie realizowane było przez
NCC Roads A/S);
2. realizowana na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Łodzi, oddział
w Kutnie
Złożył nadto zobowiązanie do współpracy wystawione przez firmęNCC Roads A/S oraz List
referencyjny dla NCC Roads A/S.
7 grudnia 2011 r. zamawiający, zwrócił siędo przystępującego o wyjaśnienie ,w trybie art. 26
ust. 4 Pzp, treści oświadczeńi dokumentów związanych z doświadczeniem zawodowym, gdyż
z przedstawionych referencji NCC Roads A/S nie wynika, ile wynosiła wartośćutrzymania
bieżącego, a ile utrzymania zimowego w jednym roku. W odpowiedzi przystępujący złożył
pismo wyjaśniające firmy NCC Roads A/S wraz z tłumaczeniem, zobowiązanie firmy POL -
DRÓG PIŁA Sp. z o.o. do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów w zakresie wiedzy i
doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia wraz z referencjami
potwierdzającymi spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia, a także uzupełniony formularz
doświadczenie zawodowego.
Zgodnie z treściązobowiązania do współpracy NCC Roads A/S z 22 września 2009 r.
podpisanego przez Thomasa R. J. NCC Roads A/S zgodnie z art. 26 ust. 2 b podejmuje się
dzielenia sięwiedząi doświadczeniem. Wskazana została GRAWIL Sp. zo.o. , podane
zostało,że następuje to dla korzystania w wykonaniu kontraktu publicznego oraz wskazany
został zamawiający.
Zobowiązanie „POL-DRÓG PIŁA” Sp. z o.o. z 2 listopada 2011r. nosi tytuł zobowiązanie
innego podmiotu do oddania firmie GRAWIL Sp. zo.o. do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. W jego treści Prezes i
Wiceprezes Zarządu działając w imieniu i na rzecz „POL-DRÓG PIŁA” Sp. z o.o. zobowiązali
sięzgodnie z art. 26 ust. 2 b Pzp do udostępnienia wiedzy i doświadczenia firmie GRAWIL
Sp. z o.o. we Włocławku na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia
publicznego na usługi kompleksowego utrzymania Autostrady A2 w systemie „utrzymaj
standard”.
Wskazane zostało,że organizatorem powyższego postępowania jest zamawiający.
W pkt 5.5. zamawiający dopuścił wykonanie przedmiotu zamówienia przy udziale
podwykonawców w ograniczonym zakresie Zamawiającyżądał wskazania przez wykonawcęw
ofercie części zamówienia, których wykonanie wykonawca powierzy podwykonawcom.
W piśmie z 11 października 2011 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 49 nawiązując do
pkt 5.5., oświadczył,że utrzymanie zimowe nie może zostaćpowierzone podwykonawcom"
W Formularzu Oferty przystępujący oświadczył, iżzamówienie zrealizuje przy udziale
podwykonawców w zakresie dopuszczonym przez zamawiającego.
Ustaleńfaktycznych Izba dokonała na podstawie wymienionych pism i oświadczeńokazanych
w wersji oryginalnej na rozprawie i znajdujących sięw aktach sprawy w formie kopii
poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez zamawiającego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący spełnia przesłanki art. 179 ust. 1 Pzp. Potwierdzenie zarzutów odwołania da mu
możliwośćuzyskania zamówienia, zatem opisane w odwołaniu naruszenia przepisów ustawy
godząw interes odwołującego w jego uzyskaniu oraz grożąponiesieniem przez niego
szkody.
Rozpoznanie zarzutów odwołania wymaga dokonania wykładni art. 26 ust. 2 b Pzp.
Przywołany przepis stanowi,że wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Wykonawcy pozostawiona jest dowolność, co do sposobu udowodnienia
faktycznego dysponowania zasobami innego podmiotu (zwyczajowo określanego jako
„podmiot trzeci). Art. 26 ust. 2b Pzp statuuje otwarty katalogśrodków dowodowych.
Wykonawca może przedstawićprzykładowo, w zależności od rodzaju zasobu podlegającego
udostępnieniu i relacji istniejących między wykonawcąi podmiotem trzecim umowę
stypizowanąw przepisach kodeksu cywilnego (umowęnazwaną), umowęnienazwane lub
oświadczenie podmiotu. Skoro przepis podaje przykładowo pisemne zobowiązanie
podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, to za wystarczające, na etapie składania
oferty może byćuznane samo oświadczenie złożone przez podmiot udostępniający zasób.
Zobowiązanie takie może stanowićzatem dowód jedyny, a zarazem wystarczający dla
wypełnienia normy art. 26 ust. 2 b Pzp, wespół z innymi złożonymi oświadczeniami i
dokumentami ma umożliwićwykonawcy wykazanie spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Mocąoświadczenia podmiot trzeci zaciąga zobowiązanie do udostępnienia zasobów nie
wobec zamawiającego, a jedynie względem wykonawcy, który zamierza ubiegaćsięo
udzielenie zamówienia. Zamawiający zobowiązany jest do dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, zatem jego obowiązkiem jest równieżocena treści
zobowiązania podmiotu trzeciego, które wykonawca składa w celu wykazania spełniania tych
warunków (tak orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 2 grudnia 1999r.w
sprawie C-176/98 HOLST Italia, wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 24 marca 2011r.,
XIX Ga 92/11).
Wykonawca może o udzielenie zamówienia ubiegaćsięindywidualnie lub wspólnie z innymi
wykonawcami zgodnie z art. 23 Pzp. W obecnym stanie prawnym wykonawca wykazuje
spełnianie warunków udziału w postępowaniu samodzielnie albo przez powołanie sięna
zasoby innego podmiotu. Ustawodawca dla wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu zrównał zasoby podmiotu trzeciego z zasobami własnymi wykonawcy, pod
warunkiem udowodnienia,że faktycznie znajdująsięone w jego dyspozycji.
Zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2 b Pzp ma potwierdzićrzeczywistąmożliwość
dysponowania zasobami podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia. Należy zatem
ustalićjakie wymagania stawia zobowiązaniu podmiotu trzeciego przywoływany przepis.
I tak oświadczenie podmiotu trzeciego winno by złożone w formie pisemnej (tak. min. w
wyroku z 8 marca 2011 KIO 348/11). Po wtóre: jego treśćma zawieraćwiążące
oświadczenie woli podmiotu udostępniającego zasób, gdyżtylko wtedy można mówić,że
stanowiźródło uprawnienia do korzystania z zasobu w przyszłości. Nadto winno dotyczyć
okresu wykonywania zamówienia, zaśjego przedmiot stanowićma oddanie do dyspozycji
niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego, osób zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolności finansowych.
Istotne znaczenie w kwestii oceny mocy dowodowej takiego zobowiązania na etapie badania
ofert ma użycie w art. 26 ust. 2b Pzp czasu przyszłego „będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia”. Ustawodawca przesądził,że do faktycznej
możliwości rozporządzania udostępnianymi przez inny podmiot zasobami ma dojśćdopiero
na etapie wykonania zamówienia. Na etapie ubiegania sięo udzielenie zamówienia, poza
wiążącym zobowiązaniem oddania do dyspozycji zasobów niezbędnych do realizacji
przedmiotu zamówienia, brak jest konieczności wskazywania przez wykonawcę- z mocy
samego przepisu - formy i zakresu przyszłego udostępnienia zasobów. W szczególności z
samej normy art. 26 ust. 2b Pzp nie wynika koniecznośćwskazywania w treści zobowiązania
esentialia negotii porozumienia między wykonawcąa podmiotem trzecim, ani też
konkretyzacji ponad zakres wynikający ze zdania pierwszego art. 26 ust. 2b, udostępnianych
zasobów, sposobu korzystania z niego przez wykonawcęprzy wykonywaniu zamówienia,
(vide: m.in: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1452/10,
KIO 1453/10 oraz KIO 1454/10, z dnia 9 września KIO 1844/10, z dnia 12 stycznia 2012 r.
KIO 2704/11, KIO 2707/11).
Pogląd ten jest uprawniony niezależnie od tego, który z zasobów podlegaćbędzie
udostępnieniu, gdyżstosowne wyłączenie lub zróżnicowanie nie zostało przewidziane przez
ustawodawcę. Ustawa wyznacza granice stosowania prawa i nie można uzupełniaćjej treści
nie narażając sięna zarzut dowolności stosowania przepisów wykraczającego poza granice
dopuszczalnej swobody interpretacyjnej. W państwie prawnym interpretator musi braćpod
uwagęprzede wszystkim językowe znaczenie tekstu prawnego (vide: uzasadnienie wyroku
Trybunału Konstytucyjnego z 28 czerwca 2000 roku, OTK 2000, z. 5 poz.141, uzasadnienie
uchwały Sądu Najwyższego z 18 września 1998 roku, III CZP 32/98, OSNC 1999, z. 1.,
poz.2).
Ustawa nie precyzuje treści zobowiązania. Izba stoi jednak na stanowisku,że zamawiający
jest uprawniony do tego, aby opisując sposób wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu dokonał równieżopisu wymagańw odniesieniu do udowodnienia
dysponowania przez wykonawcęzasobami innego podmiotu, przykładowo wykazania
przewidywanych zasad współpracy – sposobu wykonywania zobowiązania, zakresu
zobowiązania udzielanego wsparcia.
Izba wyraża pogląd,że nie można kwestionowaćuprawnienia zamawiającego do tego, aby
w granicach określonych treściąart. 26 ust. 2 b Pzp opisał, kiedy uzna,że wykonawca
wypełni ciążący na nim obowiązek dowodowy. Nie można odmówićzamawiającemu prawa
do tego, by mając na względzie swoje uzasadnione potrzeby oraz w celu ochrony przed
nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości wskazał wykonawcom, jakie elementy
majądla niego znaczenie przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, jeśli
wykonawca wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu przy powołaniu sięna
zasoby innych podmiotów.Dokonanie opisu sposobu spełniania warunków udziału w
postępowaniu jest przecieżobowiązkiem zamawiającego, od którego nie może sięzwolnićwżadnym wypadku.
Podkreślićteżtrzeba,że zamieszczanie w treści specyfikacji wyłącznie regulacji ustawowej,
a następnie jużpo otwarciu ofert ocenianie zobowiązania według treści wprost w specyfikacji
nie wyrażonych powoduje,że wykonawcy zainteresowani zamówieniem i działający w
zaufaniu do literalnej treści specyfikacji pozostająw niepewności co do tego, czy ciążącym
na nich obowiązkowi dowodowemu uczynili zadość.
Odnosząc siędo poglądu, co do konieczności uczestnictwa podmiotu udostępniającego
swoje zasoby w wykonywaniu zamówienia Izba popiera pogląd, iżoddanie do dyspozycji
przez podmiot trzeci zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, musi łączyćsięco do
zasady z koniecznościąuczestniczenia tego podmiotu w realizacji zamówienia. Brak jest
jednak podstaw prawnych do przyjęcia,że miałoby to nastąpićw charakterze podwykonawcy
(tak teżm.in. wyroki Izby z 10 lipca 2010 KIO 1245/10, z dnia 26 lipca 2010 r., sygn. akt KIO
1452/10, KIO 1453/10 oraz KIO 1454/10, z 18 sierpnia 2010 KIO 1671/10, z 10 stycznia
2011r. KIO 2790/10, wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 lipca 2011r, XII Ga 315/11).
Uczestnictwo to może miećdowolną, dozwolonąprawem formę, w tym doradztwo,
konsultacje, wsparcie merytoryczne, pomoc techniczna. Należy wskazaćna § 1 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817), który stanowi,że:
„Jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy,
polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a
podmioty te będąbrały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający możeżądaćod
wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w
§ 2”. Pojęcie „wykonania części zamówienia” użyte jest równieżw art. 36 ust. 4 Pzp w
związku z podwykonawstwem. W konsekwencji zgodnie z istniejącymi uregulowaniami
podmiot trzeci może uczestniczyćw wykonaniu zamówienia bezpośrednio jako
podwykonawca i wówczas dotyczy go obowiązek ustalony w przywołanym przepisie
rozporządzenia. Jeśli podmiot trzeci udostępni swoje zasoby w formie doradztwa,
konsultacji, wsparcia merytorycznego, pomocy technicznej, bądźumowy o przekazaniu
know-how ma miejsce jego pośredni udział w wykonaniu zamówienia, natomiast nastąpi
rzeczywiste wykorzystanie jego zasobów przez podmiot wykonujący zamówienie. W takim
przypadku podmiotu udostępniającego potencjał nie dotyczy wymaganie składania
dokumentów wymienionych w § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.
Obowiązujące przepisy nie dająteżpodstaw do uznania,że wskazanie przez
zamawiającego części przedmiotu zamówienia, której wykonanie nie może byćpowierzone
podwykonawcy ograniczało możliwośćpowołania sięna zasoby innego podmiotu w postaci
wiedzy i doświadczenia. Przeciwnie art. 26 ust. 2 b Pzp pozwala na wykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie całości opisanych przez zamawiającego
wymagańdotyczących wiedzy i doświadczenia. W ten sposób realizowany jest cel instytucji
uregulowanej w art. 26 ust. 2b Pzp - rozszerzenie kręgu wykonawców zdolnych ubiegaćsię
o udzielenie zamówienia, zwiększenie konkurencyjności postępowańoraz danie
zainteresowanym podmiotom możliwości wyboru zasad współpracy stosownie do ich
potrzeb.
Odnosząc przedstawione rozważania do okoliczności sporu, Izba uznała,że przystępujący
wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
zgodnie z opisem dokonanym przez zamawiającego.
Oba złożone przez przystępującego zobowiązania zawierająwszystkie wymagane ustawąi
postanowieniami specyfikacji elementy. Z oświadczeńPOLDRÓG PIŁA Sp. z o.o. i NCC
Roads A/S wynika, kto udostępnia zasób, a także na rzecz kogo udostępniane sązasoby,
zostały zidentyfikowane zasoby odnośnie wiedzy i doświadczenia. Nadto z treści
oświadczeńwynika czas udostępniania zasobów – cały okres wykonywania zamówienia.
Sposób reprezentacji podmiotów użyczających zasoby nie był kwestionowany i Izba nie
dopatrzyła sięwięc podstaw do przyjęcia,że podmioty te nie zobowiązały sięwzględem
przystępującego w sposób wiążący. W szczególności treśćzobowiązania POLDRÓG PIŁA
Sp. z o.o. niesie w sobie jednoznacznąwolępodmiotu przekazania wykonawcy
dysponowania konkretnymi zasobami w określonym czasie i oznaczonym celu.
Podkreślićnależy,że na rozprawie przystępujący podtrzymał stanowisko o wykorzystaniu
potencjału podmiotu trzeciego przy wykonaniu zamówienia, wskazując jedynie,że na
moment składania ofert i rozprawy nie został przesądzony kształt prawny przyszłej
współpracy. Wyjaśnienia takie zamawiający uzyskałby również, gdyby zwrócił sięo nie do
przystępującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. W wyroku z 25 lipca 2011r, XII Ga 315/11 Sąd
Okręgowy w Gdańsku uznał moc dowodowąwyjaśnieńodnoszących siędo złożonego wraz
z ofertązobowiązania podmiotu trzeciego.
Izba na podstawie treści zobowiązańoraz wyjaśnieńzłożonych na rozprawie uznała w
okolicznościach sprawy,że przystępujący spełnił wymagania określone w art. 26 ust. 2 b Pzp
i nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Izba uznała również,że oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp. Jak wskazano wyżej brak jest podstaw prawnych do ograniczenia
możliwości powołania sięna zasoby podmiotu trzeciego, nawet jeśli zamawiający wymaga
wykonania części przedmiotu zamówienia wyłącznie przez wykonawcę.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyników
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
……………………………..
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego Spółkę
Akcyjnąw Kaliszu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Przedsiębiorstwo
Budownictwa Drogowego SpółkęAkcyjnąw Kaliszu tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………
……………
……………
Sygn. akt KIO 162/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu -
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
wy roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako:
„ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest usługa
kompleksowego utrzymania autostrady A2 w systemie „utrzymaj standard".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 11 sierpnia 2011 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2011/S 153-254601.
17 stycznia 2012 r. zamawiający via fax przesłał informacjęo wynikach postępowania, w tym o
wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez GRAWIL Sp. z o.o. we Włocławku.
Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. w Kaliszu zachowując przesłanki ustawowe
wniosło odwołanie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 i 24 ust. 4 ,
art. 26 ust. 2b, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a także innych przepisów wymienionych lub
wynikających z uzasadnienia odwołania przez: wybór oferty złożonej przez GRAWIL Sp. z o.o.
jako najkorzystniejszej, zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania oraz
odrzucenia oferty przez niego złożonej, pomimoże nie wykazał on spełniania warunków
udziału w postępowaniu, a ponadto treśćzłożonej przez niego oferty nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej równieżjako: „specyfikacja”.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty złożonej przez GRAWIL Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej,
dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert, wykluczenia GRAWIL Sp. zo.o z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia i odrzucenie oferty przez niego złożonej oraz
dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu powołał opinięprawnązamieszczonąna stronie internetowej Urzędu
ZamówieńPublicznych pt. „Warunki dopuszczalności powoływania sięprzez wykonawcęna
referencje dotyczące osób trzecich w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu, opinięzawartąw Informatorze Urzędu ZamówieńPublicznych oraz na
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, m. in. wyrok z dnia 9 listopada 2010 r. KIO 2359/10,
4 listopada 2011 r. KIO 2294/11, z dnia 16 marca 2011 r., akt KIO 424/11.
W oparciu o tezy w nich zawarte odwołujący wywodził,że mimo, iżzobowiązanie podmiotu
trzeciego stanowi przykładowy dokument wskazany w art. 26 ust. 2 b Pzp umożliwiający
wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, niemniej jednak, treśćtakiego
dokumentu powinna bezspornie i jednoznacznie wskazywaćna zakres zobowiązania podmiotu
trzeciego, określaćczego konkretnie dotyczy zobowiązanie oraz w jaki sposób będzie ono
wykonane, w tym jakiego okresu dotyczy. Zarzucił,że dokumenty załączone do oferty
GRAWIL Sp. z o.o. dotyczące korzystania z zasobów podmiotów trzecich sązbyt ogólne, nie
wskazano w nich w jakim czasie, w jakim zakresie i w jaki sposób będzie udostępniane
doświadczenie. Za w pełni uprawnione uznał twierdzenie, iżGRAWIL Sp. z o.o. de facto nie
udowodnił,że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia (nie
dowiódł,że faktycznie będzie mógł skorzystaćz wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego).
Odwołujący podniósł,że zgodnie z przywoływanymi stanowiskiem Urzędu Zamówień
Publicznych oraz orzecznictwem powołanie sięna zasoby podmiotu trzeciego wymaga
uczestnictwa tego podmiotu w realizacji zamówienia, co do zasady w charakterze
podwykonawcy. Wskazał,że zasoby podmiotu trzeciego na które powołuje sięGRAWIL Sp. z
o.o. obejmująmiędzy innymi zimowe utrzymanie dróg, a zatem prace, które zgodnie z pkt 5.5. i
wyjaśnieniami 49 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie mogązostać
powierzone podwykonawcom. Zarzucił,że skoro zamawiający jednoznacznie zakazał udziału
podwykonawców w realizacji zamówienia w zakresie zimowego utrzymania dróg, to oferta
GRAWIL Sp. z o.o., która przewiduje de facto realizacjęzamówienia przy udziale
podwykonawcy w niedopuszczonym przez zamawiającego zakresie, winna zostaćodrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
GRAWIL Sp. z o.o. z zachowaniem przesłanek ustawowych przystąpił do postępowania po
stronie zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła w czasie posiedzenia,że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na
rozprawie, w czasie której odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe
stanowiska, a zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
W pkt 7.1.2. ppkt 2) specyfikacji zamawiający ustalił,że wykonawca musi wykazaćsięwiedząi
doświadczeniem, w wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednego
zadania polegającego na usługach i robotach bieżącego oraz zimowego utrzymania na
drogach klasy A, S lub GP o wartości nie mniejszej niż10 mln PLN brutto co najmniej w
jednym roku (w tym zimowego utrzymania minimalnie 5 mln PLN brutto co najmniej w jednym
roku), lub dwóch zadańz których jedno obejmuje bieżące utrzymanie na drogach klasy A, S
lub GP o wartości nie mniejszej niż5 min PLN brutto co najmniej w jednym roku, a drugie
obejmuje zimowe utrzymanie na drogach klasy A, S lub GP o wartości nie mniejszej niż5 min
PLN co najmniej w jednym roku. " W specyfikacji wskazano nadto, iżwykonawca może się
wykazaćkontraktami wieloletnimi (jeszcze trwającymi), których to jeden rok rozliczeniowy
spełnia powyższe wymagania. Doświadczenie musi byćpotwierdzone referencjami.
Zamawiający w 7.2 pkt specyfikacji powielił treśćart. 26 ust. 2b Pzp.
Przystępujący wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu powołał sięna wiedzę
i doświadczenie innego podmiotu. Złożył wraz z ofertąformularz „Doświadczenie zawodowe”,
w którym wskazano 2 usługi rodzajowo i kwotowo porównywalne z wymaganiami
zamawiającego:
1. realizowana na rzecz Duńskiej Administracji Drogowej (zadanie realizowane było przez
NCC Roads A/S);
2. realizowana na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Łodzi, oddział
w Kutnie
Złożył nadto zobowiązanie do współpracy wystawione przez firmęNCC Roads A/S oraz List
referencyjny dla NCC Roads A/S.
7 grudnia 2011 r. zamawiający, zwrócił siędo przystępującego o wyjaśnienie ,w trybie art. 26
ust. 4 Pzp, treści oświadczeńi dokumentów związanych z doświadczeniem zawodowym, gdyż
z przedstawionych referencji NCC Roads A/S nie wynika, ile wynosiła wartośćutrzymania
bieżącego, a ile utrzymania zimowego w jednym roku. W odpowiedzi przystępujący złożył
pismo wyjaśniające firmy NCC Roads A/S wraz z tłumaczeniem, zobowiązanie firmy POL -
DRÓG PIŁA Sp. z o.o. do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów w zakresie wiedzy i
doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia wraz z referencjami
potwierdzającymi spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia, a także uzupełniony formularz
doświadczenie zawodowego.
Zgodnie z treściązobowiązania do współpracy NCC Roads A/S z 22 września 2009 r.
podpisanego przez Thomasa R. J. NCC Roads A/S zgodnie z art. 26 ust. 2 b podejmuje się
dzielenia sięwiedząi doświadczeniem. Wskazana została GRAWIL Sp. zo.o. , podane
zostało,że następuje to dla korzystania w wykonaniu kontraktu publicznego oraz wskazany
został zamawiający.
Zobowiązanie „POL-DRÓG PIŁA” Sp. z o.o. z 2 listopada 2011r. nosi tytuł zobowiązanie
innego podmiotu do oddania firmie GRAWIL Sp. zo.o. do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. W jego treści Prezes i
Wiceprezes Zarządu działając w imieniu i na rzecz „POL-DRÓG PIŁA” Sp. z o.o. zobowiązali
sięzgodnie z art. 26 ust. 2 b Pzp do udostępnienia wiedzy i doświadczenia firmie GRAWIL
Sp. z o.o. we Włocławku na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia
publicznego na usługi kompleksowego utrzymania Autostrady A2 w systemie „utrzymaj
standard”.
Wskazane zostało,że organizatorem powyższego postępowania jest zamawiający.
W pkt 5.5. zamawiający dopuścił wykonanie przedmiotu zamówienia przy udziale
podwykonawców w ograniczonym zakresie Zamawiającyżądał wskazania przez wykonawcęw
ofercie części zamówienia, których wykonanie wykonawca powierzy podwykonawcom.
W piśmie z 11 października 2011 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 49 nawiązując do
pkt 5.5., oświadczył,że utrzymanie zimowe nie może zostaćpowierzone podwykonawcom"
W Formularzu Oferty przystępujący oświadczył, iżzamówienie zrealizuje przy udziale
podwykonawców w zakresie dopuszczonym przez zamawiającego.
Ustaleńfaktycznych Izba dokonała na podstawie wymienionych pism i oświadczeńokazanych
w wersji oryginalnej na rozprawie i znajdujących sięw aktach sprawy w formie kopii
poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez zamawiającego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący spełnia przesłanki art. 179 ust. 1 Pzp. Potwierdzenie zarzutów odwołania da mu
możliwośćuzyskania zamówienia, zatem opisane w odwołaniu naruszenia przepisów ustawy
godząw interes odwołującego w jego uzyskaniu oraz grożąponiesieniem przez niego
szkody.
Rozpoznanie zarzutów odwołania wymaga dokonania wykładni art. 26 ust. 2 b Pzp.
Przywołany przepis stanowi,że wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Wykonawcy pozostawiona jest dowolność, co do sposobu udowodnienia
faktycznego dysponowania zasobami innego podmiotu (zwyczajowo określanego jako
„podmiot trzeci). Art. 26 ust. 2b Pzp statuuje otwarty katalogśrodków dowodowych.
Wykonawca może przedstawićprzykładowo, w zależności od rodzaju zasobu podlegającego
udostępnieniu i relacji istniejących między wykonawcąi podmiotem trzecim umowę
stypizowanąw przepisach kodeksu cywilnego (umowęnazwaną), umowęnienazwane lub
oświadczenie podmiotu. Skoro przepis podaje przykładowo pisemne zobowiązanie
podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, to za wystarczające, na etapie składania
oferty może byćuznane samo oświadczenie złożone przez podmiot udostępniający zasób.
Zobowiązanie takie może stanowićzatem dowód jedyny, a zarazem wystarczający dla
wypełnienia normy art. 26 ust. 2 b Pzp, wespół z innymi złożonymi oświadczeniami i
dokumentami ma umożliwićwykonawcy wykazanie spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Mocąoświadczenia podmiot trzeci zaciąga zobowiązanie do udostępnienia zasobów nie
wobec zamawiającego, a jedynie względem wykonawcy, który zamierza ubiegaćsięo
udzielenie zamówienia. Zamawiający zobowiązany jest do dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, zatem jego obowiązkiem jest równieżocena treści
zobowiązania podmiotu trzeciego, które wykonawca składa w celu wykazania spełniania tych
warunków (tak orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 2 grudnia 1999r.w
sprawie C-176/98 HOLST Italia, wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 24 marca 2011r.,
XIX Ga 92/11).
Wykonawca może o udzielenie zamówienia ubiegaćsięindywidualnie lub wspólnie z innymi
wykonawcami zgodnie z art. 23 Pzp. W obecnym stanie prawnym wykonawca wykazuje
spełnianie warunków udziału w postępowaniu samodzielnie albo przez powołanie sięna
zasoby innego podmiotu. Ustawodawca dla wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu zrównał zasoby podmiotu trzeciego z zasobami własnymi wykonawcy, pod
warunkiem udowodnienia,że faktycznie znajdująsięone w jego dyspozycji.
Zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2 b Pzp ma potwierdzićrzeczywistąmożliwość
dysponowania zasobami podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia. Należy zatem
ustalićjakie wymagania stawia zobowiązaniu podmiotu trzeciego przywoływany przepis.
I tak oświadczenie podmiotu trzeciego winno by złożone w formie pisemnej (tak. min. w
wyroku z 8 marca 2011 KIO 348/11). Po wtóre: jego treśćma zawieraćwiążące
oświadczenie woli podmiotu udostępniającego zasób, gdyżtylko wtedy można mówić,że
stanowiźródło uprawnienia do korzystania z zasobu w przyszłości. Nadto winno dotyczyć
okresu wykonywania zamówienia, zaśjego przedmiot stanowićma oddanie do dyspozycji
niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego, osób zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolności finansowych.
Istotne znaczenie w kwestii oceny mocy dowodowej takiego zobowiązania na etapie badania
ofert ma użycie w art. 26 ust. 2b Pzp czasu przyszłego „będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia”. Ustawodawca przesądził,że do faktycznej
możliwości rozporządzania udostępnianymi przez inny podmiot zasobami ma dojśćdopiero
na etapie wykonania zamówienia. Na etapie ubiegania sięo udzielenie zamówienia, poza
wiążącym zobowiązaniem oddania do dyspozycji zasobów niezbędnych do realizacji
przedmiotu zamówienia, brak jest konieczności wskazywania przez wykonawcę- z mocy
samego przepisu - formy i zakresu przyszłego udostępnienia zasobów. W szczególności z
samej normy art. 26 ust. 2b Pzp nie wynika koniecznośćwskazywania w treści zobowiązania
esentialia negotii porozumienia między wykonawcąa podmiotem trzecim, ani też
konkretyzacji ponad zakres wynikający ze zdania pierwszego art. 26 ust. 2b, udostępnianych
zasobów, sposobu korzystania z niego przez wykonawcęprzy wykonywaniu zamówienia,
(vide: m.in: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1452/10,
KIO 1453/10 oraz KIO 1454/10, z dnia 9 września KIO 1844/10, z dnia 12 stycznia 2012 r.
KIO 2704/11, KIO 2707/11).
Pogląd ten jest uprawniony niezależnie od tego, który z zasobów podlegaćbędzie
udostępnieniu, gdyżstosowne wyłączenie lub zróżnicowanie nie zostało przewidziane przez
ustawodawcę. Ustawa wyznacza granice stosowania prawa i nie można uzupełniaćjej treści
nie narażając sięna zarzut dowolności stosowania przepisów wykraczającego poza granice
dopuszczalnej swobody interpretacyjnej. W państwie prawnym interpretator musi braćpod
uwagęprzede wszystkim językowe znaczenie tekstu prawnego (vide: uzasadnienie wyroku
Trybunału Konstytucyjnego z 28 czerwca 2000 roku, OTK 2000, z. 5 poz.141, uzasadnienie
uchwały Sądu Najwyższego z 18 września 1998 roku, III CZP 32/98, OSNC 1999, z. 1.,
poz.2).
Ustawa nie precyzuje treści zobowiązania. Izba stoi jednak na stanowisku,że zamawiający
jest uprawniony do tego, aby opisując sposób wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu dokonał równieżopisu wymagańw odniesieniu do udowodnienia
dysponowania przez wykonawcęzasobami innego podmiotu, przykładowo wykazania
przewidywanych zasad współpracy – sposobu wykonywania zobowiązania, zakresu
zobowiązania udzielanego wsparcia.
Izba wyraża pogląd,że nie można kwestionowaćuprawnienia zamawiającego do tego, aby
w granicach określonych treściąart. 26 ust. 2 b Pzp opisał, kiedy uzna,że wykonawca
wypełni ciążący na nim obowiązek dowodowy. Nie można odmówićzamawiającemu prawa
do tego, by mając na względzie swoje uzasadnione potrzeby oraz w celu ochrony przed
nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości wskazał wykonawcom, jakie elementy
majądla niego znaczenie przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, jeśli
wykonawca wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu przy powołaniu sięna
zasoby innych podmiotów.Dokonanie opisu sposobu spełniania warunków udziału w
postępowaniu jest przecieżobowiązkiem zamawiającego, od którego nie może sięzwolnićwżadnym wypadku.
Podkreślićteżtrzeba,że zamieszczanie w treści specyfikacji wyłącznie regulacji ustawowej,
a następnie jużpo otwarciu ofert ocenianie zobowiązania według treści wprost w specyfikacji
nie wyrażonych powoduje,że wykonawcy zainteresowani zamówieniem i działający w
zaufaniu do literalnej treści specyfikacji pozostająw niepewności co do tego, czy ciążącym
na nich obowiązkowi dowodowemu uczynili zadość.
Odnosząc siędo poglądu, co do konieczności uczestnictwa podmiotu udostępniającego
swoje zasoby w wykonywaniu zamówienia Izba popiera pogląd, iżoddanie do dyspozycji
przez podmiot trzeci zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, musi łączyćsięco do
zasady z koniecznościąuczestniczenia tego podmiotu w realizacji zamówienia. Brak jest
jednak podstaw prawnych do przyjęcia,że miałoby to nastąpićw charakterze podwykonawcy
(tak teżm.in. wyroki Izby z 10 lipca 2010 KIO 1245/10, z dnia 26 lipca 2010 r., sygn. akt KIO
1452/10, KIO 1453/10 oraz KIO 1454/10, z 18 sierpnia 2010 KIO 1671/10, z 10 stycznia
2011r. KIO 2790/10, wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 lipca 2011r, XII Ga 315/11).
Uczestnictwo to może miećdowolną, dozwolonąprawem formę, w tym doradztwo,
konsultacje, wsparcie merytoryczne, pomoc techniczna. Należy wskazaćna § 1 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817), który stanowi,że:
„Jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy,
polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a
podmioty te będąbrały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający możeżądaćod
wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w
§ 2”. Pojęcie „wykonania części zamówienia” użyte jest równieżw art. 36 ust. 4 Pzp w
związku z podwykonawstwem. W konsekwencji zgodnie z istniejącymi uregulowaniami
podmiot trzeci może uczestniczyćw wykonaniu zamówienia bezpośrednio jako
podwykonawca i wówczas dotyczy go obowiązek ustalony w przywołanym przepisie
rozporządzenia. Jeśli podmiot trzeci udostępni swoje zasoby w formie doradztwa,
konsultacji, wsparcia merytorycznego, pomocy technicznej, bądźumowy o przekazaniu
know-how ma miejsce jego pośredni udział w wykonaniu zamówienia, natomiast nastąpi
rzeczywiste wykorzystanie jego zasobów przez podmiot wykonujący zamówienie. W takim
przypadku podmiotu udostępniającego potencjał nie dotyczy wymaganie składania
dokumentów wymienionych w § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.
Obowiązujące przepisy nie dająteżpodstaw do uznania,że wskazanie przez
zamawiającego części przedmiotu zamówienia, której wykonanie nie może byćpowierzone
podwykonawcy ograniczało możliwośćpowołania sięna zasoby innego podmiotu w postaci
wiedzy i doświadczenia. Przeciwnie art. 26 ust. 2 b Pzp pozwala na wykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie całości opisanych przez zamawiającego
wymagańdotyczących wiedzy i doświadczenia. W ten sposób realizowany jest cel instytucji
uregulowanej w art. 26 ust. 2b Pzp - rozszerzenie kręgu wykonawców zdolnych ubiegaćsię
o udzielenie zamówienia, zwiększenie konkurencyjności postępowańoraz danie
zainteresowanym podmiotom możliwości wyboru zasad współpracy stosownie do ich
potrzeb.
Odnosząc przedstawione rozważania do okoliczności sporu, Izba uznała,że przystępujący
wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
zgodnie z opisem dokonanym przez zamawiającego.
Oba złożone przez przystępującego zobowiązania zawierająwszystkie wymagane ustawąi
postanowieniami specyfikacji elementy. Z oświadczeńPOLDRÓG PIŁA Sp. z o.o. i NCC
Roads A/S wynika, kto udostępnia zasób, a także na rzecz kogo udostępniane sązasoby,
zostały zidentyfikowane zasoby odnośnie wiedzy i doświadczenia. Nadto z treści
oświadczeńwynika czas udostępniania zasobów – cały okres wykonywania zamówienia.
Sposób reprezentacji podmiotów użyczających zasoby nie był kwestionowany i Izba nie
dopatrzyła sięwięc podstaw do przyjęcia,że podmioty te nie zobowiązały sięwzględem
przystępującego w sposób wiążący. W szczególności treśćzobowiązania POLDRÓG PIŁA
Sp. z o.o. niesie w sobie jednoznacznąwolępodmiotu przekazania wykonawcy
dysponowania konkretnymi zasobami w określonym czasie i oznaczonym celu.
Podkreślićnależy,że na rozprawie przystępujący podtrzymał stanowisko o wykorzystaniu
potencjału podmiotu trzeciego przy wykonaniu zamówienia, wskazując jedynie,że na
moment składania ofert i rozprawy nie został przesądzony kształt prawny przyszłej
współpracy. Wyjaśnienia takie zamawiający uzyskałby również, gdyby zwrócił sięo nie do
przystępującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. W wyroku z 25 lipca 2011r, XII Ga 315/11 Sąd
Okręgowy w Gdańsku uznał moc dowodowąwyjaśnieńodnoszących siędo złożonego wraz
z ofertązobowiązania podmiotu trzeciego.
Izba na podstawie treści zobowiązańoraz wyjaśnieńzłożonych na rozprawie uznała w
okolicznościach sprawy,że przystępujący spełnił wymagania określone w art. 26 ust. 2 b Pzp
i nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Izba uznała również,że oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp. Jak wskazano wyżej brak jest podstaw prawnych do ograniczenia
możliwości powołania sięna zasoby podmiotu trzeciego, nawet jeśli zamawiający wymaga
wykonania części przedmiotu zamówienia wyłącznie przez wykonawcę.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyników
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
