rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-02-13
rok: 2012
data dokumentu: 2012-02-13
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 190/12
KIO 190/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2012 r. przez Odwołującego –
paniąElżbietęKrakowiak prowadzącądziałalnośćgospodarczą- Usługi Leśne "DRACO",
Lędyczek, ul. 20-go Lutego 13, 64-965 Okonek, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Nadleśnictwo Czarne Człuchowskie, ul. Długa 2, 77-330 Czarne,
przy udziale Wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego
– konsorcjum: „Forest” Mariusz Rakowski (lider) oraz Marta i Grzegorz Ucinek, z adresem
dla lidera konsorcjum: ul. Pilska 1, 78-400 Szczecinek, zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2012 r. przez Odwołującego –
paniąElżbietęKrakowiak prowadzącądziałalnośćgospodarczą- Usługi Leśne "DRACO",
Lędyczek, ul. 20-go Lutego 13, 64-965 Okonek, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Nadleśnictwo Czarne Człuchowskie, ul. Długa 2, 77-330 Czarne,
przy udziale Wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego
– konsorcjum: „Forest” Mariusz Rakowski (lider) oraz Marta i Grzegorz Ucinek, z adresem
dla lidera konsorcjum: ul. Pilska 1, 78-400 Szczecinek, zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru w
zadaniu 3 i 4 oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
jako konsorcjum FOREST: Mariusz Rakowski oraz Marta i Grzegorz Ucinek oraz
nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
2. kosztami
postępowania
obciąża
Zamawiającego
-
Nadleśnictwo
Czarne
Człuchowskie, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego –
ElżbietęKrakowiak, prowadzącądziałalnośćgospodarczą- Usługi Leśne "DRACO",
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Nadleśnictwo Czarne Człuchowskie, na rzecz
Odwołującego – Elżbiety Krakowiak, prowadzącej działalnośćgospodarczą-
Usługi Leśne "DRACO", kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący: …………….…
Sygn. akt KIO 190/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Nadleśnictwo Czarne Człuchowskie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jestświadczenie usług z zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Czarne Człuchowskie
w 2012 roku.
Ogłoszeniu o zamówieni u zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 16 listopada 2011 roku pod poz. 2011/S 223 – 362302.
W dniu 30 stycznia 2012 roku Odwołujący – Elżbieta Krakowiak, prowadząca działalność
gospodarcząp.n. Usługi Leśne Draco, wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie na czynnośćzamawiającego polegającąna niezgodnym z prawem wyborze oferty
konsorcjum FOREST Mariusz Rakowski w częściach 3 i 4 zamówienia.
Odwołujący podniósł,że zamawiający swoim działaniem naruszył:
1. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp – przez nieodrzucenie oferty konsorcjum FOREST
Mariusz Rakowski,
2. art. 91 ust. 1 ustawy pzp – przez nie dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty,
spełniającej warunki postawione przez zamawiającego.
3. art. 7 ustawy pzp – naruszenie zasady uczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu zarzutów odwołujący podniósł,że konsorcjum podało błędnąstawkę
podatku VAT dla poz.
1. UT – DROGIL – zimowe utrzymanie dróg prace mechaniczne (godz. zima) –
zastosowana stawka VAT 23 % jest nieprawidłowa.
2. O-ŚMIECI sprzątanieśmieci (TRANS – SM – godz. transportowe) - zastosowano
stawkę23 % jest nieprawidłowa.
Odwołujący, powołując sięna rozporządzenie z dnia 29 października 2008 roku w sprawie
Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWIU) oraz ustawęz dnia 11 marca 2004 roku o
podatku od towarów i usług, wskazał,że stawki podatku od towarów i usług ustalane sąna
podstawie odniesienia do klasyfikacji statystycznej. Zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy o
podatku od towarów i usług dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy
stawka podatku wynosi 8%. Załącznik nr 3 wskazuje,że usługi oznaczone kodem 38.11.1
(poz. 143 - Usługi związane ze zbieraniem odpadów innych niżniebezpieczne nadających
siędo recyklingu), 38.11.2 (poz. 144 - Usługi związane ze zbieraniem odpadów innych niż
niebezpieczne nienadających siędo recyklingu), 38.11.6 (poz. 145 - usługi związane z
infrastrukturąprzeznaczonądo przemieszczania odpadów innych niżniebezpieczne),
38.21.2 (poz. 149 - Usługi związane z usuwaniem odpadów innych niżniebezpieczne),
81.29.13.0 (poz. 175 - Pozostałe usługi sanitarne) opodatkowane sąstawkąpodatku VAT w
wysokości 8 %. Natomiast Sekcja E stanowiąca załącznik do rozporządzenia z dnia 29
października 2008 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU), w której
wymienione sąpowyższe usługi, obejmuje równieżtransport, jeżeli jest on integralnączęścią
zbierania odpadów. Zatem, odwołujący podniósł,że wymieniona w opisie przedmiotu
zamówienia czynnośćpolegająca na zwiezieniu uprzednio zebranych odpadów z terenu
leśnictwa i wywiezieniu ich transportem mechanicznym na najbliższe wysypisko odpadów
komunalnych jest zgodnie z powyższymi wykazami opodatkowana podatkiem VAT w
wysokości 8%.
Z kolei prace opisane jako „utrzymanie przejezdności dróg w okresie opadówśniegu" należy
jednoznacznie rozumiećjako „usuwanieśniegu" znajdujące sięw klasyfikacji PKWiU pod
symbolem 81.29.12.0, równieżopodatkowane stawkąVAT w wysokości 8%, zgodnie z
Załącznikiem nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług.
Odwołujący podniósł, iżstawki zastosowane przez Konsorcjum „FOREST" Mariusz
Rakowski sąewidentnie błędne. Obowiązkiem zaśZamawiającego jest ustalenie
prawidłowej stawki podatku, mając szczególnie na uwadze UchwałęSadu Najwyższego z
dnia 20 października 2011 roku (Sygn. akt III CZP 52/11): „Określenie w ofercie ceny brutto z
uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu
ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w
związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp).
W konsekwencji odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
odrzucenia oferty konsorcjum FOREST Mariusz Rakowski oraz wybór oferty odwołującego.
Wniósł także o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów zgodnie z właściwymi
przepisami.
W dniu 2 lutego 2012 roku Mariusz Rakowski oraz Marta Ucinek, przedsiębiorcy wspólnie
ubiegający sięo udzielenie zamówienia jako konsorcjum FOREST zgłosili przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Przystępujący nie zgodził sięze stanowiskiem odwołującego,że usługa polegająca na
„zwiezieniu uprzednio zebranych odpadów z terenów leśnictwa i wywiezieniu ich transportem
mechanicznym na najbliższe wysypisko odpadów komunalnych” winna byćopodatkowana
stawkę8% VAT, bowiem jest tożsama z „usługami związanymi ze zbieraniem i usuwaniem
odpadów”, które wymienione sąw załączniku nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług.
Odwołujący wskazał,że zgodnie z załącznikiem sekcja E do rozporządzenia w sprawie
PKWIU usługi obejmujące zbieranie odpadów obejmująrównieżtransport, jeżeli jest on
integralnączęściązbierania odpadów. Przystępujący podniósł,że oznacza to,że czynności
transportu odpadów musząbyćfunkcjonalnie powiązane z ich zbieraniem, w ten sposób,że
zachodzi przynajmniej tożsamośćpodmiotów wykonujących usługę(ten sam podmiot zbiera
i transportuje odpady), tożsamośćprzedmiotowa (transportowane sąte same odpady, które
zostały zebrane) i bezpośrednie następstwo czasowe (jeżeli odpady po zebraniu były
składowane a dopiero po dłuższym czasie wywiezione, trudno uznaćby transport stanowił
integralnączęśćzbierania). Jeśli powiązania funkcjonalnego brak, to mamy do czynienia z
dwiema odrębnymi usługami – zbieraniem odpadów (opodatkowanym stawką8%) i
transportem odpadów (opodatkowanym stawką23%). Stanowisko to zostało potwierdzone
interpretacjąpodatkowąz 2011 roku wydanąprzez Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy,
załączonądo odwołania. Pozostałe załączone przez odwołującego interpretacje podatkowe
opierająsięna lakonicznym stwierdzeniu,że administracja podatkowa nie dokonuje
klasyfikacji działalności gospodarczej i opiera interpretacjęna założeniu,że grupowanie
wskazane przez wnioskodawcęjest prawidłowe. Zdaniem przystępującego z opisu
przedmiotu zamówienia nie wynika,że transportowi podlegaćbędąwyłącznie odpady
zebrane przez wykonawcę– wprost przeciwnie mogąto byćodpady zebrane przez kogoś
innego, a znajdujące sięna terenie leśnictwa. Wówczas brak funkcjonalnego powiązania
pomiędzy zbieraniem odpadów a ich transportem, a zastosowanie stawki 8% byłoby
niezgodne z prawem.
Odnośnie usług polegających na „utrzymaniu przejezdności dróg w okresie opadówśniegu,
zgodnie ze wskazaniami leśniczego” przystępujący nie zgodził sięze stanowiskiem
odwołującego, który przyjął,że usługi te obejmująwyłącznie usługi zamiataniaśmieci i
usuwaniaśniegu. Przystępujący powołał sięna opis przedmiotu zamówienia (sekcja Prace z
zakresu utrzymania obiektów leśnych ogólnego przeznaczenia), gdzie zamawiający podał,że do zakresu tego rodzaju prac należećbędzie: usuwanie krzewów z poboczy dróg,
spuszczanie wody z zastoisk w pasie drogowym, wycinka korzeni, drobne naprawy dróg
leśnych polegające na ich wygładzeniu włókąlub uzupełnieniu nawierzchni materiałem
dowiezionym, itp. Czynności te nie wchodząw zakres usług związanych z „usuwaniemśniegu”, sąw znacznej części usługami konserwacji i remontu dróg, opodatkowanymi stawką
podstawową. Zdaniem przystępującego dokładna klasyfikacja wykonanych usług będzie
możliwa na etapie realizacji umowy, może bowiem sięzdarzyć,że leśniczy zleci w okresie
opadówśniegu tak odśnieżanie jak i uzupełnienie ubytków drogi.
Pismem z dnia 8 lutego 2012 roku zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania i przyznanie kosztów zastępstwa prawnego. Nie zgodził sięz
twierdzeniem odwołującego,że nieuzasadnione było ponowne wezwanie skierowane do
przystępującego w celu udzielenia wyjaśnieńw zakresie zaproponowanych stawek podatku
VAT. Przepis art. 87 ust. 1 ustawy pzp może byćwielokrotnie stosowany, tak aby
zamawiający uzyskał pełne wyjaśnienia co do wątpliwych kwestii dotyczących treści oferty.
Zamawiający wskazał,że nie jest on władny do przesądzania w sposób ostateczny jaka jest
prawidłowa stawka podatku VAT, co wynika z obowiązujących przepisów prawa
podatkowego, Powołał art. 26 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa,
który stanowi,że podatnik odpowiada całym swoim majątkiem za wynikające ze zobowiązań
podatkowych podatki. Z przytoczonych w piśmie uregulowańprawnych zamawiający
wywiódł,że odpowiedzialnośćza zastosowanie prawidłowej stawki podatku VAT, a tym
samym za prawidłowo wyliczony podatek ponosi wyłącznie podatnik, czyli podmiotświadczący danąusługę. Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za ustalenie stawki
podatku VAT, bo nie jest to jego obowiązek. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
ugruntowany został pogląd,że określenie stawki podatku VAT jest obowiązkiem wykonawcy,
natomiast podanie niewłaściwej stawki wartości podatku jest błędem w obliczeniu ceny i nie
podlegażadnym poprawom jako oczywista omyłka rachunkowa. W orzecznictwie KIO
zwraca sięuwagęna postanowienia odnośnie stawek podatku VAT zawartych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W sytuacji, gdy zamawiający narzucił konkretne stawki
podatku VAT jest związany tymi stawkami, jeśli takich stawek nie narzucił – nie ma prawa na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp odrzucićoferty. Zamawiający nie jest uprawniony
do dokonywania wiążącej interpretacji w zakresie właściwej stawki VAT i do weryfikowania
tej stawki w ofercie wykonawcy. Wskazał,że nie podał w specyfikacji istotnych warunków
zamówieniażadnych ustaleńco do stawki VAT. Odnośnie zastosowanej stawki podatku VAT
przez konsorcjum FOREST, przyjął za prawidłowe stanowisko przystępującego i uznał je za
własne stanowisko w sprawie.
Na podstawie dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne oraz mając na
uwadze stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego zgłoszone do
protokołu rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
Postępowanie naświadczenie usług z zakresu gospodarki leśnej prowadzone jest z
podziałem na części (zadania), przedmiotem odwołania jest zadanie 3 i 4.
Zamawiający wymagał podania od wykonawców, biorących udział w postępowaniu cen
jednostkowych dla poszczególnych usług oraz zastosowanych stawek podatku VAT.
Na formularzu oferty wykonawcy mieli podaćłącznącenęnetto i brutto zaświadczenie
usług, która była przedmiotem oceny w jedynym kryterium oceny ofert, jaki jest cena.
Konsorcjum FOREST zaproponowało w zadaniu 3 cenę862 398, 60 zł, zaśodwołujący –
DRACO cenę905 620, 23 zł. W zadaniu 4 wykonawcy zaproponowali odpowiednio:
FOREST – 473 531, 19 zł, DRACO – 520 388, 02 zł.
W formularzu cenowym złożonym w ofercie konsorcjum FOREST podano:
1. UT – DROGIL – zimowe utrzymanie dróg prace mechaniczne ( godz. zima) – stawka
VAT 23%,
2. O-ŚMIECI – sprzątanieśmieci (TRANS – SM – godz. transportowe) – stawka 23 %.
W tych samych pozycjach odwołujący – DRACO podał stawkę8%.
W załączniku nr 1 do siwz, zamawiający odnośnie kwestionowanych pozycji dokonał
następującego opisu przedmiotu zamówienia:
KOD – GRUPY czynności O-Śmieci – sprzątanieśmieci z terenów leśnych.
- ZB –Śmieci – czynnośćpolegającąna zbieraniuśmieci (odpadów) do worków z terenów
leśnych, przy szlakach komunikacyjnych graniczących z lasem, oraz wokół jezior i na innych
terenach leśnych, na terenie leśnictwa, według lokalizacji podanych przez leśniczego.
TRANS – SM – czynnośćpolega na zwiezieniu uprzednio zebranych odpadów z terenu
leśnictwa i wywiezienie ich transportem mechanicznym na najbliższe wysypisko odpadów
komunalnych ( strona 7).
KOD GRUPY – czynności – UT DROGIL utrzymanie dróg leśnych
GODZ – RDR prace godzinowe – ręczne, usuwanie krzewów z poboczy dróg, spuszczanie
wody z zastoisk na pasie drogowym, wycinka wyrastających korzeni itp.
GODZ – CDR prace godzinowe mechaniczne – drobne naprawy dróg leśnych polegające na
ich wygładzeniu włókąlub uzupełnieniem ubytków nawierzchni materiałem dowiezionym, z
wyłączeniem napraw uszkodzeńdróg powstałych w wyniku prowadzonej zrywki lub
pozyskania drewna.
GODZ. ZIMA – utrzymanie przejezdności dróg w okresie opadówśniegu zgodnie ze
wskazaniami leśniczego (strona 8).
Zamawiający pismem z dnia 16 grudnia 2011 roku zwrócił siędo konsorcjum FOREST
o wyjaśnienie zastosowanej stawki podatku VAT w częściach 1, 2, 3, 4, 6 w poz. O –ŚMIECI
–sprzątanieśmieci (ZB-ŚMIECI godz. ręczne) oraz w poz. UT- DROGIL – zimowe
utrzymanie dróg prace mechaniczne (godz. zima). W odpowiedzi FOREST wyjaśnił,że na
podstawie podanych w ofercie stawek rozlicza sięz Urzędem Skarbowym. W dniu 10
stycznia 2012 roku zamawiający zwrócił sięponownie do tego wykonawcy o złożenie
dodatkowych wyjaśnieńdotyczących stawek podatku VAT i wskazał,że w złożonym
wyjaśnieniu należy powołaćsięna interpretacjęindywidualnąi podaćPKWiU, uzasadniając
zastosowanie stawki podatku VAT. W dniu 12 stycznia 2012 roku konsorcjum FOREST
wyjaśniło,że O –ŚMIECI – sprzątanieśmieci (ZB-ŚMIECI godz. ręczne) należy zaliczyćdo
PKWiU 38.11.1, 38.11.2 oraz 38.21.2 dla których stawka wynosi 8%.
W odniesieniu do usług w poz. UT- DROGIL – zimowe utrzymanie dróg prace mechaniczne
(godz. zima) wskazał,że należy je zaklasyfikowaćdo PKWiU 45.23.12 – 00.00 tj. roboty
ogólno budowlane związane z nawierzchniąprzy budowie autostrad, dróg, ulic i pozostałych
tras pieszych i zmotoryzowanych, z wyłączeniem autostrad nadziemnych. Opierając sięna
słowniku języka polskiego wskazał,że przez utrzymanie, remont należy rozumieć
zachowanie w stanie niezmienionycm, należytym oraz naprawienie, odnowienie,
przywrócenie wartości użytkowej, doprowadzenie budynku lub urządzeńdo używalności co
oznacza równieżutrzymanie przejezdności dróg w okresie opadówśniegu.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie
Na wstępie Izba uznała,że odwołujący jako podmiot ubiegający sięo udzielenie
zamówienia i kwestionujący prawidłowośćwyboru oferty najkorzystniejszej legitymuje się
interesem, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, uprawniającym go do wniesienia
odwołania. Uwzględnienie odwołania daje szansęodwołującemu na uzyskanie zamówienia
publicznego, objętego zadaniami 3 i 4.
Kwestiąspornąmiędzy stronami jest prawidłowośćzastosowania stawki 23 % podatku VAT
na:
1. usługi polegające na zimowym utrzymaniu dróg prace mechaniczne obejmujące
utrzymanie przejezdności dróg w okresie opadówśniegu zgodnie ze wskazaniami
leśniczego oraz
2. usługi polegające na zwiezieniu uprzednio zebranych odpadów z terenu leśnictwa i
wywiezienie ich transportem mechanicznym na najbliższe wysypisko odpadów
komunalnych.
Izba wskazuje, powołując sięna uchwałęSN z dnia 20 października 2011 roku ( Sygn. akt III
CZP 52/11),że podanie nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny,
o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp, o ile brak jest ustawowych przesłanek
poprawienia omyłki. Przywołany przepis ustawy pzp ma charakter ius cogens, zatem to na
zamawiającym, spoczywa obowiązek oceny czy nie zachodząprzesłanki do ewentualnego
odrzucenia oferty na tej podstawie, czyli w konsekwencji oceny czy podana przez
wykonawcęstawka podatku VAT jest prawidłowa. W kontekście powyższego, nie zasługuje
na uznanie stanowisko zamawiającego,że nie jest on uprawniony do dokonywania wiążącej
interpretacji w zakresie właściwej stawki VAT i do weryfikowania tej stawki w ofercie
wykonawcy.
Izba uznała za prawidłowe stanowisko odwołującego co do błędnego zastosowania przez
przystępującego – konsorcjum FOREST, stawki podatku VAT w wysokości 23 % na usługi
polegające na zimowym utrzymaniu dróg prace mechaniczne. Zamawiający w opisie
przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1) podał,że usługa ta polega na „utrzymaniu
przejezdności dróg w okresie opadówśniegu zgodnie ze wskazaniami leśniczego”.
Przeprowadzona rozprawa i złożone w jej toku wyjaśnienia dowiodły,że zakres prac
objętych tąusługąpolega w istocie na usuwaniuśniegu, odśnieżaniu dróg. Wymienione
przez przystępującego i zamawiającego prace związane z koniecznościąewentualnego
usunięcia krzewów z poboczy dróg, spuszczenia wody z zastoisk na pasie drogowym,
wycinki wyrastających korzeni, drobnych naprawach dróg leśnych polegające na
wygładzeniu włókąlub uzupełnieniem ubytków nawierzchni materiałem dowiezionym, zostały
ujęte w odrębnych pozycjach i wycenione z zastosowaniem podstawowej stawki podatku
VAT w wysokości 23 %. Zamawiający i przystępujący nie wykazali w toku rozprawy, aby w
zakres usług polegających na utrzymaniu przejezdności dróg w okresie opadówśniegu
wchodziły prace inne niżli tylko polegające na usuwaniuśniegu.
W myśl § 3 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. w sprawie
Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz. U. Nr 207 poz. 1293 ze zm.) dla celów
opodatkowania podatkiem od towarów i usług do dnia 31 grudnia 2010 r. stosuje sięPolską
KlasyfikacjęWyrobów i Usług (PKWiU), wprowadzonąrozporządzeniem Rady Ministrów z
dnia 18 marca 1997 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz. U. Nr
42 poz. 264 ze zm.) Jak ustalono wyżej zakres usług polegający na utrzymaniu
przejezdności dróg w okresie opadówśniegu, obejmuje odśnieżanie, usuwanieśniegu, czyli
usługęsklasyfikowanąw PKWiU pod poz. 81.29.12.0, ujętąw poz. 174 załącznika nr 3
„Wykaz towarów i usług, opodatkowanych stawkąpodatku w wysokości 7%”. Wobec
powyższego Izba uznała,że skoro w zakres usługi wchodzi usuwanieśniegu, ujęte w
załączniku nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług, to usługętęnależało wycenićz
uwzględnieniem obniżonej stawki podatku VAT w wysokości 8%.
Niezasadne jest także przyjęcie przez przystępującego podstawowej stawki podatku VAT na
usługi polegające na „zwiezieniu uprzednio zebranych odpadów z terenu leśnictwa i
wywiezieniu ich transportem na najbliższe wysypisko odpadów komunalnych”. Ze złożonych
w toku rozprawy wyjaśnieńwynika,że zasadniczo zakres tej usługi obejmuje transport
uprzednio zebranych przez wykonawcęśmieci do worków z terenów leśnych, przy szlakach
komunikacyjnych graniczących z lasem. Z treści opisu przedmiotu zamówienia,
stanowiącego załącznik nr 1 wynika,że czynnośćzwiezienia zebranych odpadów i ich
wywiezienie na wysypisko jest nierozerwalnie związana z usługązbieraniaśmieci (odpadów)
do worków z terenów leśnych i dotyczy odpadów zebranych przez tego samego wykonawcę.
Na powiązanie między tymi usługami wskazuje sama treśćspecyfikacji, gdzie obie usługi
zostały ujęte jako sprzątanieśmieci z terenów leśnych. Nie ma zatem wątpliwości,że
zachodzi realne powiązanie między usługązbierania a wywozu odpadów, a także zachodzi
tożsamośćpodmiotowa (ten sam podmiot zbiera i wywozi odpady) oraz przedmiotowa
(transportowi podlegająodpady uprzednio zebrane), na której koniecznośćzaistnienia
wskazywał sam przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Zgodnie z załącznikiem nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług, usługi związane ze
zbieraniem odpadów innych niżniebezpieczne nadających siędo recyklingu (PKWiU
38.11.1), usługi związane ze zbieraniem odpadów innych niżniebezpieczne nienadających
siędo recyklingu (38.11.2), usługi związane ze zbieraniem odpadów niebezpiecznych
(38.12.2) sąobjęte stawkąw wysokości 8%. Zgodnie z sekcjąE stanowiącązałącznik do
rozporządzenia z dnia 29 października 2008 roku w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i
Usług, w której wymienia sięusługi związane ze zbieraniem odpadów, podaje sięw uwagach
dodatkowych,że „sekcja to obejmuje także transport, jeżeli jest on integralnączęścią
zbierania odpadów”.
Jak wykazano wyżej usługa transportu odpadów (śmieci) jest usługąnierozerwalnie
związanąze zbieraniem odpadów zarówno pod względem podmiotowym jak i
przedmiotowym, zatem usługa taka winna byćtakże objęta podatkiem w wysokości 8 %
VAT. Zamawiający w toku rozprawy wyjaśnił,że może zdarzyćsięsytuacja, w której
koniecznym będzie wywiezienie (transport) odpadów pozostawionych np. przez turystów czy
pobliskich mieszkańców albo odpadów zebranych w czasie akcji „sprzątanieświata”. Należy
podzielićpogląd odwołującego,że w sytuacji pozostawieniaśmieci przez turystów czy
mieszkańców nadal obowiązkiem wykonawcy będzie zarówno zebranie pozostawionychśmieci (odpadów) jak i wywiezienie ich na pobliskie wysypisko, co powoduje,że równieżw
takiej sytuacji usługa zbieraniaśmieci i ich wywozu będąnierozerwalnie ze sobązwiązane.
Ponadto, Izba zwraca uwagę,że podane przez zamawiającego sytuacje wystąpią
sporadycznie, i nie mogąmiećone wpływu na podstawowy zakres usługi, określony przez
zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jakim jest zwiezienie
uprzednio zebranych przez tego samego wykonawcęodpadów.
Wobec powyższego Izba uznała,że przystępujący zastosował błędnąstawkępodatku VAT
na usługi polegające na utrzymaniu przejezdności dróg w okresie opadówśniegu oraz na
usługi zwiezienia uprzednio zebranych odpadów z terenu leśnictwa i wywiezieniu ich
transportem mechanicznym na najbliższe wysypisko.
Ponieważwykazane naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz art. 91 ust. 1 i art. 7
ustawy pzp miało wpływ na wynik postępowania, Izba na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy
pzp uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru w
zadaniu 3 i 4 oferty wykonawców: Mariusz Rakowski oraz Marta i Grzegorz Ucinek wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia jako konsorcjum FOREST oraz nakazała
dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 5 ust. 3
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………….………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru w
zadaniu 3 i 4 oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
jako konsorcjum FOREST: Mariusz Rakowski oraz Marta i Grzegorz Ucinek oraz
nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
2. kosztami
postępowania
obciąża
Zamawiającego
-
Nadleśnictwo
Czarne
Człuchowskie, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego –
ElżbietęKrakowiak, prowadzącądziałalnośćgospodarczą- Usługi Leśne "DRACO",
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Nadleśnictwo Czarne Człuchowskie, na rzecz
Odwołującego – Elżbiety Krakowiak, prowadzącej działalnośćgospodarczą-
Usługi Leśne "DRACO", kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący: …………….…
Sygn. akt KIO 190/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Nadleśnictwo Czarne Człuchowskie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jestświadczenie usług z zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Czarne Człuchowskie
w 2012 roku.
Ogłoszeniu o zamówieni u zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 16 listopada 2011 roku pod poz. 2011/S 223 – 362302.
W dniu 30 stycznia 2012 roku Odwołujący – Elżbieta Krakowiak, prowadząca działalność
gospodarcząp.n. Usługi Leśne Draco, wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie na czynnośćzamawiającego polegającąna niezgodnym z prawem wyborze oferty
konsorcjum FOREST Mariusz Rakowski w częściach 3 i 4 zamówienia.
Odwołujący podniósł,że zamawiający swoim działaniem naruszył:
1. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp – przez nieodrzucenie oferty konsorcjum FOREST
Mariusz Rakowski,
2. art. 91 ust. 1 ustawy pzp – przez nie dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty,
spełniającej warunki postawione przez zamawiającego.
3. art. 7 ustawy pzp – naruszenie zasady uczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu zarzutów odwołujący podniósł,że konsorcjum podało błędnąstawkę
podatku VAT dla poz.
1. UT – DROGIL – zimowe utrzymanie dróg prace mechaniczne (godz. zima) –
zastosowana stawka VAT 23 % jest nieprawidłowa.
2. O-ŚMIECI sprzątanieśmieci (TRANS – SM – godz. transportowe) - zastosowano
stawkę23 % jest nieprawidłowa.
Odwołujący, powołując sięna rozporządzenie z dnia 29 października 2008 roku w sprawie
Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWIU) oraz ustawęz dnia 11 marca 2004 roku o
podatku od towarów i usług, wskazał,że stawki podatku od towarów i usług ustalane sąna
podstawie odniesienia do klasyfikacji statystycznej. Zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy o
podatku od towarów i usług dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy
stawka podatku wynosi 8%. Załącznik nr 3 wskazuje,że usługi oznaczone kodem 38.11.1
(poz. 143 - Usługi związane ze zbieraniem odpadów innych niżniebezpieczne nadających
siędo recyklingu), 38.11.2 (poz. 144 - Usługi związane ze zbieraniem odpadów innych niż
niebezpieczne nienadających siędo recyklingu), 38.11.6 (poz. 145 - usługi związane z
infrastrukturąprzeznaczonądo przemieszczania odpadów innych niżniebezpieczne),
38.21.2 (poz. 149 - Usługi związane z usuwaniem odpadów innych niżniebezpieczne),
81.29.13.0 (poz. 175 - Pozostałe usługi sanitarne) opodatkowane sąstawkąpodatku VAT w
wysokości 8 %. Natomiast Sekcja E stanowiąca załącznik do rozporządzenia z dnia 29
października 2008 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU), w której
wymienione sąpowyższe usługi, obejmuje równieżtransport, jeżeli jest on integralnączęścią
zbierania odpadów. Zatem, odwołujący podniósł,że wymieniona w opisie przedmiotu
zamówienia czynnośćpolegająca na zwiezieniu uprzednio zebranych odpadów z terenu
leśnictwa i wywiezieniu ich transportem mechanicznym na najbliższe wysypisko odpadów
komunalnych jest zgodnie z powyższymi wykazami opodatkowana podatkiem VAT w
wysokości 8%.
Z kolei prace opisane jako „utrzymanie przejezdności dróg w okresie opadówśniegu" należy
jednoznacznie rozumiećjako „usuwanieśniegu" znajdujące sięw klasyfikacji PKWiU pod
symbolem 81.29.12.0, równieżopodatkowane stawkąVAT w wysokości 8%, zgodnie z
Załącznikiem nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług.
Odwołujący podniósł, iżstawki zastosowane przez Konsorcjum „FOREST" Mariusz
Rakowski sąewidentnie błędne. Obowiązkiem zaśZamawiającego jest ustalenie
prawidłowej stawki podatku, mając szczególnie na uwadze UchwałęSadu Najwyższego z
dnia 20 października 2011 roku (Sygn. akt III CZP 52/11): „Określenie w ofercie ceny brutto z
uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu
ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w
związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp).
W konsekwencji odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
odrzucenia oferty konsorcjum FOREST Mariusz Rakowski oraz wybór oferty odwołującego.
Wniósł także o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów zgodnie z właściwymi
przepisami.
W dniu 2 lutego 2012 roku Mariusz Rakowski oraz Marta Ucinek, przedsiębiorcy wspólnie
ubiegający sięo udzielenie zamówienia jako konsorcjum FOREST zgłosili przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Przystępujący nie zgodził sięze stanowiskiem odwołującego,że usługa polegająca na
„zwiezieniu uprzednio zebranych odpadów z terenów leśnictwa i wywiezieniu ich transportem
mechanicznym na najbliższe wysypisko odpadów komunalnych” winna byćopodatkowana
stawkę8% VAT, bowiem jest tożsama z „usługami związanymi ze zbieraniem i usuwaniem
odpadów”, które wymienione sąw załączniku nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług.
Odwołujący wskazał,że zgodnie z załącznikiem sekcja E do rozporządzenia w sprawie
PKWIU usługi obejmujące zbieranie odpadów obejmująrównieżtransport, jeżeli jest on
integralnączęściązbierania odpadów. Przystępujący podniósł,że oznacza to,że czynności
transportu odpadów musząbyćfunkcjonalnie powiązane z ich zbieraniem, w ten sposób,że
zachodzi przynajmniej tożsamośćpodmiotów wykonujących usługę(ten sam podmiot zbiera
i transportuje odpady), tożsamośćprzedmiotowa (transportowane sąte same odpady, które
zostały zebrane) i bezpośrednie następstwo czasowe (jeżeli odpady po zebraniu były
składowane a dopiero po dłuższym czasie wywiezione, trudno uznaćby transport stanowił
integralnączęśćzbierania). Jeśli powiązania funkcjonalnego brak, to mamy do czynienia z
dwiema odrębnymi usługami – zbieraniem odpadów (opodatkowanym stawką8%) i
transportem odpadów (opodatkowanym stawką23%). Stanowisko to zostało potwierdzone
interpretacjąpodatkowąz 2011 roku wydanąprzez Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy,
załączonądo odwołania. Pozostałe załączone przez odwołującego interpretacje podatkowe
opierająsięna lakonicznym stwierdzeniu,że administracja podatkowa nie dokonuje
klasyfikacji działalności gospodarczej i opiera interpretacjęna założeniu,że grupowanie
wskazane przez wnioskodawcęjest prawidłowe. Zdaniem przystępującego z opisu
przedmiotu zamówienia nie wynika,że transportowi podlegaćbędąwyłącznie odpady
zebrane przez wykonawcę– wprost przeciwnie mogąto byćodpady zebrane przez kogoś
innego, a znajdujące sięna terenie leśnictwa. Wówczas brak funkcjonalnego powiązania
pomiędzy zbieraniem odpadów a ich transportem, a zastosowanie stawki 8% byłoby
niezgodne z prawem.
Odnośnie usług polegających na „utrzymaniu przejezdności dróg w okresie opadówśniegu,
zgodnie ze wskazaniami leśniczego” przystępujący nie zgodził sięze stanowiskiem
odwołującego, który przyjął,że usługi te obejmująwyłącznie usługi zamiataniaśmieci i
usuwaniaśniegu. Przystępujący powołał sięna opis przedmiotu zamówienia (sekcja Prace z
zakresu utrzymania obiektów leśnych ogólnego przeznaczenia), gdzie zamawiający podał,że do zakresu tego rodzaju prac należećbędzie: usuwanie krzewów z poboczy dróg,
spuszczanie wody z zastoisk w pasie drogowym, wycinka korzeni, drobne naprawy dróg
leśnych polegające na ich wygładzeniu włókąlub uzupełnieniu nawierzchni materiałem
dowiezionym, itp. Czynności te nie wchodząw zakres usług związanych z „usuwaniemśniegu”, sąw znacznej części usługami konserwacji i remontu dróg, opodatkowanymi stawką
podstawową. Zdaniem przystępującego dokładna klasyfikacja wykonanych usług będzie
możliwa na etapie realizacji umowy, może bowiem sięzdarzyć,że leśniczy zleci w okresie
opadówśniegu tak odśnieżanie jak i uzupełnienie ubytków drogi.
Pismem z dnia 8 lutego 2012 roku zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania i przyznanie kosztów zastępstwa prawnego. Nie zgodził sięz
twierdzeniem odwołującego,że nieuzasadnione było ponowne wezwanie skierowane do
przystępującego w celu udzielenia wyjaśnieńw zakresie zaproponowanych stawek podatku
VAT. Przepis art. 87 ust. 1 ustawy pzp może byćwielokrotnie stosowany, tak aby
zamawiający uzyskał pełne wyjaśnienia co do wątpliwych kwestii dotyczących treści oferty.
Zamawiający wskazał,że nie jest on władny do przesądzania w sposób ostateczny jaka jest
prawidłowa stawka podatku VAT, co wynika z obowiązujących przepisów prawa
podatkowego, Powołał art. 26 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa,
który stanowi,że podatnik odpowiada całym swoim majątkiem za wynikające ze zobowiązań
podatkowych podatki. Z przytoczonych w piśmie uregulowańprawnych zamawiający
wywiódł,że odpowiedzialnośćza zastosowanie prawidłowej stawki podatku VAT, a tym
samym za prawidłowo wyliczony podatek ponosi wyłącznie podatnik, czyli podmiotświadczący danąusługę. Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za ustalenie stawki
podatku VAT, bo nie jest to jego obowiązek. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
ugruntowany został pogląd,że określenie stawki podatku VAT jest obowiązkiem wykonawcy,
natomiast podanie niewłaściwej stawki wartości podatku jest błędem w obliczeniu ceny i nie
podlegażadnym poprawom jako oczywista omyłka rachunkowa. W orzecznictwie KIO
zwraca sięuwagęna postanowienia odnośnie stawek podatku VAT zawartych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W sytuacji, gdy zamawiający narzucił konkretne stawki
podatku VAT jest związany tymi stawkami, jeśli takich stawek nie narzucił – nie ma prawa na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp odrzucićoferty. Zamawiający nie jest uprawniony
do dokonywania wiążącej interpretacji w zakresie właściwej stawki VAT i do weryfikowania
tej stawki w ofercie wykonawcy. Wskazał,że nie podał w specyfikacji istotnych warunków
zamówieniażadnych ustaleńco do stawki VAT. Odnośnie zastosowanej stawki podatku VAT
przez konsorcjum FOREST, przyjął za prawidłowe stanowisko przystępującego i uznał je za
własne stanowisko w sprawie.
Na podstawie dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne oraz mając na
uwadze stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego zgłoszone do
protokołu rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
Postępowanie naświadczenie usług z zakresu gospodarki leśnej prowadzone jest z
podziałem na części (zadania), przedmiotem odwołania jest zadanie 3 i 4.
Zamawiający wymagał podania od wykonawców, biorących udział w postępowaniu cen
jednostkowych dla poszczególnych usług oraz zastosowanych stawek podatku VAT.
Na formularzu oferty wykonawcy mieli podaćłącznącenęnetto i brutto zaświadczenie
usług, która była przedmiotem oceny w jedynym kryterium oceny ofert, jaki jest cena.
Konsorcjum FOREST zaproponowało w zadaniu 3 cenę862 398, 60 zł, zaśodwołujący –
DRACO cenę905 620, 23 zł. W zadaniu 4 wykonawcy zaproponowali odpowiednio:
FOREST – 473 531, 19 zł, DRACO – 520 388, 02 zł.
W formularzu cenowym złożonym w ofercie konsorcjum FOREST podano:
1. UT – DROGIL – zimowe utrzymanie dróg prace mechaniczne ( godz. zima) – stawka
VAT 23%,
2. O-ŚMIECI – sprzątanieśmieci (TRANS – SM – godz. transportowe) – stawka 23 %.
W tych samych pozycjach odwołujący – DRACO podał stawkę8%.
W załączniku nr 1 do siwz, zamawiający odnośnie kwestionowanych pozycji dokonał
następującego opisu przedmiotu zamówienia:
KOD – GRUPY czynności O-Śmieci – sprzątanieśmieci z terenów leśnych.
- ZB –Śmieci – czynnośćpolegającąna zbieraniuśmieci (odpadów) do worków z terenów
leśnych, przy szlakach komunikacyjnych graniczących z lasem, oraz wokół jezior i na innych
terenach leśnych, na terenie leśnictwa, według lokalizacji podanych przez leśniczego.
TRANS – SM – czynnośćpolega na zwiezieniu uprzednio zebranych odpadów z terenu
leśnictwa i wywiezienie ich transportem mechanicznym na najbliższe wysypisko odpadów
komunalnych ( strona 7).
KOD GRUPY – czynności – UT DROGIL utrzymanie dróg leśnych
GODZ – RDR prace godzinowe – ręczne, usuwanie krzewów z poboczy dróg, spuszczanie
wody z zastoisk na pasie drogowym, wycinka wyrastających korzeni itp.
GODZ – CDR prace godzinowe mechaniczne – drobne naprawy dróg leśnych polegające na
ich wygładzeniu włókąlub uzupełnieniem ubytków nawierzchni materiałem dowiezionym, z
wyłączeniem napraw uszkodzeńdróg powstałych w wyniku prowadzonej zrywki lub
pozyskania drewna.
GODZ. ZIMA – utrzymanie przejezdności dróg w okresie opadówśniegu zgodnie ze
wskazaniami leśniczego (strona 8).
Zamawiający pismem z dnia 16 grudnia 2011 roku zwrócił siędo konsorcjum FOREST
o wyjaśnienie zastosowanej stawki podatku VAT w częściach 1, 2, 3, 4, 6 w poz. O –ŚMIECI
–sprzątanieśmieci (ZB-ŚMIECI godz. ręczne) oraz w poz. UT- DROGIL – zimowe
utrzymanie dróg prace mechaniczne (godz. zima). W odpowiedzi FOREST wyjaśnił,że na
podstawie podanych w ofercie stawek rozlicza sięz Urzędem Skarbowym. W dniu 10
stycznia 2012 roku zamawiający zwrócił sięponownie do tego wykonawcy o złożenie
dodatkowych wyjaśnieńdotyczących stawek podatku VAT i wskazał,że w złożonym
wyjaśnieniu należy powołaćsięna interpretacjęindywidualnąi podaćPKWiU, uzasadniając
zastosowanie stawki podatku VAT. W dniu 12 stycznia 2012 roku konsorcjum FOREST
wyjaśniło,że O –ŚMIECI – sprzątanieśmieci (ZB-ŚMIECI godz. ręczne) należy zaliczyćdo
PKWiU 38.11.1, 38.11.2 oraz 38.21.2 dla których stawka wynosi 8%.
W odniesieniu do usług w poz. UT- DROGIL – zimowe utrzymanie dróg prace mechaniczne
(godz. zima) wskazał,że należy je zaklasyfikowaćdo PKWiU 45.23.12 – 00.00 tj. roboty
ogólno budowlane związane z nawierzchniąprzy budowie autostrad, dróg, ulic i pozostałych
tras pieszych i zmotoryzowanych, z wyłączeniem autostrad nadziemnych. Opierając sięna
słowniku języka polskiego wskazał,że przez utrzymanie, remont należy rozumieć
zachowanie w stanie niezmienionycm, należytym oraz naprawienie, odnowienie,
przywrócenie wartości użytkowej, doprowadzenie budynku lub urządzeńdo używalności co
oznacza równieżutrzymanie przejezdności dróg w okresie opadówśniegu.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie
Na wstępie Izba uznała,że odwołujący jako podmiot ubiegający sięo udzielenie
zamówienia i kwestionujący prawidłowośćwyboru oferty najkorzystniejszej legitymuje się
interesem, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, uprawniającym go do wniesienia
odwołania. Uwzględnienie odwołania daje szansęodwołującemu na uzyskanie zamówienia
publicznego, objętego zadaniami 3 i 4.
Kwestiąspornąmiędzy stronami jest prawidłowośćzastosowania stawki 23 % podatku VAT
na:
1. usługi polegające na zimowym utrzymaniu dróg prace mechaniczne obejmujące
utrzymanie przejezdności dróg w okresie opadówśniegu zgodnie ze wskazaniami
leśniczego oraz
2. usługi polegające na zwiezieniu uprzednio zebranych odpadów z terenu leśnictwa i
wywiezienie ich transportem mechanicznym na najbliższe wysypisko odpadów
komunalnych.
Izba wskazuje, powołując sięna uchwałęSN z dnia 20 października 2011 roku ( Sygn. akt III
CZP 52/11),że podanie nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny,
o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp, o ile brak jest ustawowych przesłanek
poprawienia omyłki. Przywołany przepis ustawy pzp ma charakter ius cogens, zatem to na
zamawiającym, spoczywa obowiązek oceny czy nie zachodząprzesłanki do ewentualnego
odrzucenia oferty na tej podstawie, czyli w konsekwencji oceny czy podana przez
wykonawcęstawka podatku VAT jest prawidłowa. W kontekście powyższego, nie zasługuje
na uznanie stanowisko zamawiającego,że nie jest on uprawniony do dokonywania wiążącej
interpretacji w zakresie właściwej stawki VAT i do weryfikowania tej stawki w ofercie
wykonawcy.
Izba uznała za prawidłowe stanowisko odwołującego co do błędnego zastosowania przez
przystępującego – konsorcjum FOREST, stawki podatku VAT w wysokości 23 % na usługi
polegające na zimowym utrzymaniu dróg prace mechaniczne. Zamawiający w opisie
przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1) podał,że usługa ta polega na „utrzymaniu
przejezdności dróg w okresie opadówśniegu zgodnie ze wskazaniami leśniczego”.
Przeprowadzona rozprawa i złożone w jej toku wyjaśnienia dowiodły,że zakres prac
objętych tąusługąpolega w istocie na usuwaniuśniegu, odśnieżaniu dróg. Wymienione
przez przystępującego i zamawiającego prace związane z koniecznościąewentualnego
usunięcia krzewów z poboczy dróg, spuszczenia wody z zastoisk na pasie drogowym,
wycinki wyrastających korzeni, drobnych naprawach dróg leśnych polegające na
wygładzeniu włókąlub uzupełnieniem ubytków nawierzchni materiałem dowiezionym, zostały
ujęte w odrębnych pozycjach i wycenione z zastosowaniem podstawowej stawki podatku
VAT w wysokości 23 %. Zamawiający i przystępujący nie wykazali w toku rozprawy, aby w
zakres usług polegających na utrzymaniu przejezdności dróg w okresie opadówśniegu
wchodziły prace inne niżli tylko polegające na usuwaniuśniegu.
W myśl § 3 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. w sprawie
Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz. U. Nr 207 poz. 1293 ze zm.) dla celów
opodatkowania podatkiem od towarów i usług do dnia 31 grudnia 2010 r. stosuje sięPolską
KlasyfikacjęWyrobów i Usług (PKWiU), wprowadzonąrozporządzeniem Rady Ministrów z
dnia 18 marca 1997 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz. U. Nr
42 poz. 264 ze zm.) Jak ustalono wyżej zakres usług polegający na utrzymaniu
przejezdności dróg w okresie opadówśniegu, obejmuje odśnieżanie, usuwanieśniegu, czyli
usługęsklasyfikowanąw PKWiU pod poz. 81.29.12.0, ujętąw poz. 174 załącznika nr 3
„Wykaz towarów i usług, opodatkowanych stawkąpodatku w wysokości 7%”. Wobec
powyższego Izba uznała,że skoro w zakres usługi wchodzi usuwanieśniegu, ujęte w
załączniku nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług, to usługętęnależało wycenićz
uwzględnieniem obniżonej stawki podatku VAT w wysokości 8%.
Niezasadne jest także przyjęcie przez przystępującego podstawowej stawki podatku VAT na
usługi polegające na „zwiezieniu uprzednio zebranych odpadów z terenu leśnictwa i
wywiezieniu ich transportem na najbliższe wysypisko odpadów komunalnych”. Ze złożonych
w toku rozprawy wyjaśnieńwynika,że zasadniczo zakres tej usługi obejmuje transport
uprzednio zebranych przez wykonawcęśmieci do worków z terenów leśnych, przy szlakach
komunikacyjnych graniczących z lasem. Z treści opisu przedmiotu zamówienia,
stanowiącego załącznik nr 1 wynika,że czynnośćzwiezienia zebranych odpadów i ich
wywiezienie na wysypisko jest nierozerwalnie związana z usługązbieraniaśmieci (odpadów)
do worków z terenów leśnych i dotyczy odpadów zebranych przez tego samego wykonawcę.
Na powiązanie między tymi usługami wskazuje sama treśćspecyfikacji, gdzie obie usługi
zostały ujęte jako sprzątanieśmieci z terenów leśnych. Nie ma zatem wątpliwości,że
zachodzi realne powiązanie między usługązbierania a wywozu odpadów, a także zachodzi
tożsamośćpodmiotowa (ten sam podmiot zbiera i wywozi odpady) oraz przedmiotowa
(transportowi podlegająodpady uprzednio zebrane), na której koniecznośćzaistnienia
wskazywał sam przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Zgodnie z załącznikiem nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług, usługi związane ze
zbieraniem odpadów innych niżniebezpieczne nadających siędo recyklingu (PKWiU
38.11.1), usługi związane ze zbieraniem odpadów innych niżniebezpieczne nienadających
siędo recyklingu (38.11.2), usługi związane ze zbieraniem odpadów niebezpiecznych
(38.12.2) sąobjęte stawkąw wysokości 8%. Zgodnie z sekcjąE stanowiącązałącznik do
rozporządzenia z dnia 29 października 2008 roku w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i
Usług, w której wymienia sięusługi związane ze zbieraniem odpadów, podaje sięw uwagach
dodatkowych,że „sekcja to obejmuje także transport, jeżeli jest on integralnączęścią
zbierania odpadów”.
Jak wykazano wyżej usługa transportu odpadów (śmieci) jest usługąnierozerwalnie
związanąze zbieraniem odpadów zarówno pod względem podmiotowym jak i
przedmiotowym, zatem usługa taka winna byćtakże objęta podatkiem w wysokości 8 %
VAT. Zamawiający w toku rozprawy wyjaśnił,że może zdarzyćsięsytuacja, w której
koniecznym będzie wywiezienie (transport) odpadów pozostawionych np. przez turystów czy
pobliskich mieszkańców albo odpadów zebranych w czasie akcji „sprzątanieświata”. Należy
podzielićpogląd odwołującego,że w sytuacji pozostawieniaśmieci przez turystów czy
mieszkańców nadal obowiązkiem wykonawcy będzie zarówno zebranie pozostawionychśmieci (odpadów) jak i wywiezienie ich na pobliskie wysypisko, co powoduje,że równieżw
takiej sytuacji usługa zbieraniaśmieci i ich wywozu będąnierozerwalnie ze sobązwiązane.
Ponadto, Izba zwraca uwagę,że podane przez zamawiającego sytuacje wystąpią
sporadycznie, i nie mogąmiećone wpływu na podstawowy zakres usługi, określony przez
zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jakim jest zwiezienie
uprzednio zebranych przez tego samego wykonawcęodpadów.
Wobec powyższego Izba uznała,że przystępujący zastosował błędnąstawkępodatku VAT
na usługi polegające na utrzymaniu przejezdności dróg w okresie opadówśniegu oraz na
usługi zwiezienia uprzednio zebranych odpadów z terenu leśnictwa i wywiezieniu ich
transportem mechanicznym na najbliższe wysypisko.
Ponieważwykazane naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz art. 91 ust. 1 i art. 7
ustawy pzp miało wpływ na wynik postępowania, Izba na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy
pzp uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru w
zadaniu 3 i 4 oferty wykonawców: Mariusz Rakowski oraz Marta i Grzegorz Ucinek wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia jako konsorcjum FOREST oraz nakazała
dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 5 ust. 3
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
