rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-02-15
rok: 2012
data dokumentu: 2012-02-15
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 222/12
KIO 222/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2012 r. przez Mosty Katowice sp. z
o.o. w Katowicach w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym
przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2012 r. przez Mosty Katowice sp. z
o.o. w Katowicach w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym
przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu modyfikacjępostanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wykreślenie z par. 9 ust. 2
istotnych dla stron postanowieńumowy (rozdział 5 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia) słów „w zakresie sprawowania nadzoru autorskiego”,
2.
kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Gdańsku i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczonąprzez Mosty
Katowice sp. z o.o. w Katowicach tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Gdańsku na rzecz Mostów Katowice sp. z o.o. w Katowicach, kwotę 18
719 zł 50 gr (słownie: osiemnaście tysięcy siedemset dziewiętnaście złotych
pięćdziesiąt groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz
dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 222/12
U z a s a d n i e n i e
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku (zwana dalej
„zamawiającym”), działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”
lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetaru nieograniczonego postępowanie w celu zawarcia
umowy na wykonanie projektu budowy drogi ekspresowej S7 na odcinku Koszwały –
Kazimierzowo.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 25
stycznia 2012 r. pod numerem 2011/S 16-025523. Specyfikacja istotnych warunków
zamówienia (dalej „siwz”) zamieszczona została na stronie internetowej zamawiającego
www.gddkia.gov.pl w dniu 25 stycznia 2012 r. (wydruk ze strony internetowej w aktach
sprawy).
W dniu 3 lutego 2012 r. (wpływ bezpośredni potwierdzony prezentatą) pismem z dnia 1
lutego 2012 r. Mosty Katowice sp. z o.o. w Katowicach (dalej „odwołujący”) wniosły do
Prezesa Izby odwołanie dotyczące treści § 9 ust. 2 wzoru umowy, stanowiącego załącznik
do siwz.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy poprzez ich błędnąwykładnięi zastosowanie,
wskutek wprowadzenia do wzoru umowy, będącego integralnączęściąsiwz postanowienia §
9 ust. 2, które narusza zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania, utrudniając lub
uniemożliwiając wykonawcom oraz projektantom, którzy sporządzili projekt budowlany,
wzięcie udziału w późniejszym przetargu na sprawowanie nadzoru autorskiego,
polegającego w szczególności na stwierdzaniu zgodności wykonywanych robót z
przygotowanym projektem budowlanym;
2. art. 7 w zw. z art. 22 i art. 25 ustawy poprzez ich błędnąwykładnięi zastosowanie,
wskutek wprowadzenia do treści siwz, aściślej do wzoru umowy, będącego integralną
częściąsiwz, postanowienia § 9 ust. 2, który stanowi obejście przepisów ustawy, a zarazem
ukryty warunek udziału w postępowaniu, polegający na zrzeczeniu sięprzez wskazanych
przez wykonawcęprojektantów przysługujących im autorskich praw osobistych w zakresie
nadzoru nad utworem oraz w zakresie zmian w utworze (przedmiotem postępowania jest
utwór będący projektem budowlanym);
3. art. 7 w zw. z art. 22, 24, 25 i 26 i art. 91 ustawy poprzez ich błędnąwykładnięi
zastosowanie, wskutek dopuszczenia możliwości prowadzenia przez zamawiającego
weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu, po wybraniu najkorzystniejszej
oferty;
4. art. 7 i 14 i 139 ustawy w zw. z art. 58 i art. 353 (1) Kodeksu cywilnego (kc), poprzez ich
błędnąwykładnięi zastosowanie, wskutek wprowadzenia do wzoru umowy będącego
integralnączęściąsiwz, postanowienia § 9 ust. 2, stanowiącego zobowiązanie sprzeczne z
powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, zasadami współżycia społecznego i naturą
stosunku zobowiązaniowego, gdyżde facto pozbawia on możliwości dochodzenia ochrony
przez projektanta jego autorskich praw osobistych, w razie ich naruszenia przez
zamawiającego;
5. art. 7 i 14 i 139 ustawy w zw. z art. 58 i art. 353 (1) kc w zw. z art. 19 ust. 1 ustawy Prawo
budowlane, poprzez ich błędnąwykładnięi zastosowanie, wskutek wprowadzenia do wzoru
umowy będącego integralnączęściąsiwz, postanowienia § 9 ust. 2, stanowiącego
zobowiązanie sprzeczne z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa i zasadami
współżycia społecznego, gdyżprojektant nie może sięuchylaćod wykonywania nadzoru
autorskiego, którego obowiązek sprawowania nałożył organ administracji;
6. art. 7 i art. 14 i 139 ustawy w zw. z art. 58 i art. 353 (1) kc w zw. z art. 16 i art. 60 ust. 5
ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, poprzez ich błędnąwykładnięi
zastosowanie, wskutek wprowadzenia do wzoru umowy będącego integralnączęściąsiwz,
postanowienia § 9 ust. 2, stanowiącego zobowiązanie sprzeczne z powszechnie
obowiązującymi przepisami prawa i zasadami współżycia społecznego, polegającego na
obowiązku zrzeczenia sięprzez projektantów możliwości korzystania z autorskich praw
osobistych, co wświetle ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych jest
niedopuszczalne.
Uwzględniając powyższe odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści siwz
poprzez usunięcie ze wzoru umowy, będącego integralnego częściąsiwz, postanowienia § 9
ust. 2, traktującego o osobistych autorskich prawach majątkowych;
2. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
Uzasadniając zarzuty odwołania odwołujący argumentował, co następuje:
1. Zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy
Zamawiający, w myśl art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy zamieścił jako załącznik do siwz, wzór
umowy, który zawierał w § 9 ust. 2 (zatytułowany: „Majątkowe prawa autorskie")
postanowienie o następującej treści: „Wykonawca oświadcza,że uzyskał od Autorów
zapewnienia, iżnie będąoni wykonywaćosobistych praw autorskich, w zakresie
sprawowania nadzoru autorskiego oraz w zakresie dokonywania koniecznych lub
uzasadnionych ze względu na optymalizacjąlub charakter Inwestycji zmian w utworach
wymienionych w ust 4 niniejszego Aneksu. W przypadku naruszenia przez Wykonawcę
oświadczenia, o którym mowa w zdaniu poprzednim. Wykonawca zobowiązany będzie do
pokrycia szkód poniesionych przez Zamawiającego z tego tytułu”. W ocenie odwołującego
tak sformułowana treśćpostanowienia umownego implikuje bardzo szerokąskalę
negatywnych dla potencjalnych wykonawców konsekwencji prawnych, na płaszczyźnie
ustawy, a także na gruncie prawa cywilnego, karnego i administracyjnego.
Przede wszystkim niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania związane jest z
odpowiedzialnościąodszkodowawczą(odpowiedzialnośćex contracto). Oznacza to, jeśli
wykonawca podpisując umowę, oświadczy,że takie zapewnienia od projektantów uzyskał, to
nie może on zgłosićtych projektantów do przyszłego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na nadzór autorski nad projektem przygotowanym przez tych projektantów, bez
narażania sięna roszczenia ze strony zamawiającego. Utrudni to, a wręcz może
uniemożliwić, udział w postępowaniu zarówno wykonawcom, jak i samym projektantom,
którzy przygotowali projekt, co stanowi znaczące ograniczenie konkurencyjności nie tylko
obecnego, lecz także przyszłego postępowania w przedmiocie nadzoru autorskiego. W
takich przypadkach, jedynie bardzo duże podmioty, dysponujące odpowiedniąilością
projektantów, mogłyby wziąćudział w przetargu jednocześnie na projekt budowlany i na
nadzór autorski, organizowanych przez zamawiającego, wskazując na projektantów inne
osoby, niżte, które zobowiązały siędo niewykonywania autorskich praw osobistych. Podmiot
dysponujący niewielkąilościąprojektantów, będzie mógł braćudział tylko w jednym
postępowaniu: albo na projektowanie, albo na nadzór autorski. Zasada równości i uczciwej
konkurencji, wyrażona w art. 7 ustawy nie ogranicza możliwości brania udziału w dwóch
postępowaniach, organizowanych przez tego zamawiającego, do czego w istocie sprowadza
siękontestowane przez odwołującego postanowienie § 9 ust. 2 wzoru umowy. Dlatego też, w
ocenie odwołującego, postanowienie to winno zostaćwykreślone ze wzoru umowy, jako
naruszające podstawowe zasady, rządzące prawem zamówieńpublicznych.
Dalej odwołujący wskazał na nieprecyzyjnośćużytych w postanowieniu § 9 ust. 2 zwrotów,
które wywołująuzasadnione wątpliwości co do zakresu odpowiedzialności wykonawcy.
Błędne jest bowiem wskazanie na możliwość„naruszenia oświadczenia”. Naruszone może
zostaćjedynie zobowiązanie, nie zaśoświadczenie. Budzi to wątpliwośćco do intencji
zamawiającego. Czy wykonawca jest odpowiedzialny jedynie w przypadku, gdy
oświadczenie to nie będzie zgodne z prawdą, czy teżrównieżw sytuacji, gdy projektanci
odwołali lub nie respektowali zapewnienia. Dodatkowo, nie wiadomo, na czym ma polegać
szkoda zamawiającego, w przypadku ewentualnego naruszenia oświadczenia.
2. Zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 22 i art. 25 ustawy i art. 7 w zw. z art. 22, 24, 25 i 26 i
art. 91 ustawy
Wprowadzenie we wzorze umowy obowiązku zapewnienia,że autorzy projektu nie będą
korzystaćz przyszłych autorskich praw osobistych, stanowi de facto ukryty warunek udziału
w postępowaniu mimo, iżnie został on expressis verbis wyrażony w siwz. Wykonawcy
bowiem, jużna etapie składania ofert muszązaakceptowaćtreśćsiwz i załączników do niej,
a co za tym idzie sązwiązani także wzorem umowy. Jednym z warunków udziału w
postępowaniu jest zatem niewykonywanie w przyszłości autorskich praw osobistych przez
projektantów, którzy pracowali dla wykonawcy. Tym samym oznacza to możliwość
dokonywania oceny spełniania warunków udziału nie na etapie badania ofert, lecz na etapie
zawierania umowy, co zdaniem odwołującego jest niedopuszczalne. Potwierdzeniem takiego
stanowiska jest m.in. orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 grudnia 2011 r., w
sprawie o sygn. akt KIO 2509/11. Wprowadzenie postanowienia § 9 ust. 2 wzoru umowy jest
tożsame z ustanowieniem niedopuszczalnego warunku, który nie powinien sięostać.
Projektanci, oprócz dysponowania wymaganym przez zamawiającego odpowiednimi
kwalifikacjami, musząbowiem wyrazićzgodęna niewykonywania autorskich praw
osobistych. Warunek taki jest niedopuszczalny jako nieprzewidziany w ustawie. Ponadto
warunek ten ograniczaćmoże krąg wykonawców, gdyżwymaga od wykonawcy nie tylko
dysponowania projektantami, którzy wykonająprojekt, lecz także wyrażązgodęna
niewykonywanie swoich autorskich praw osobistych w stosunku do stworzonego utworu,
które to prawa sąniezbywalne i nie podlegajązrzeczeniu. W przypadku wykonawców, którzy
zatrudniająprojektantów na podstawie umowy o pracę,żądanie złożenia takiego
zapewnienia od pracownika może byćuznane za mobbing i daleko wykracza poza zakres
dopuszczalnego polecenia pracodawcy.
3. Zarzut naruszenia art. 7 i 14 i 139 ustawy w zw. z art. 58 i art. 353 (1) kc
Stosownie do przepisu art. 14 oraz art. 139 ustawy w sprawach nieuregulowanych ustawą,
do postępowania oraz umowy stosuje sięodpowiednio przepisy kodeksu cywilnego.
Oświadczenie wykonawcy,że uzyskał on zapewnienia autorów o niekorzystaniu przez nich z
autorskich praw osobistych może narażaćgo na odpowiedzialnośćodszkodowawczą, w
sytuacji, gdy autor projektu zdecyduje sięjednak dochodzićswoich praw przed sądem
powszechnym. Stąd, oświadczenie takie, jako element czynności prawnej, de facto
pozbawia możliwości dochodzenia ochrony przez projektanta jego autorskich praw
osobistych bez narażania na straty wykonawcy, w razie naruszenia praw autorskich przez
zamawiającego. Zdaniem odwołującego postanowienie § 9 ust. 2 wzoru umowy winno
zostaćwykreślone jako sprzeczne z powszechnie obowiązującymi regulacjami prawnymi. W
umowie pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, projektant jest osobątrzeciąi nie
uczestniczy ani w nawiązaniu tego stosunku prawnego, ani w jego ewentualnej zmianie, czy
rozwiązaniu, jednakże oświadczenie wykonawcy,że uzyskał zapewnienie, iżprojektanci nie
będąkorzystaćze swoich praw, mimo, iżnie sąoni stronąumowy, wpływa na zakres i
możliwośćwykonywania przez nich swoich praw podmiotowych. Postanowienie § 9 ust. 2
wzoru umowy bezpośrednio oddziałuje i jest wiążące dla autorów projektów, co nie ulegażadnej wątpliwości. Wykonywanie przez nich autorskich praw osobistych jest bowiem
stanowczo ograniczone. W szczególności to ograniczenie będzie widoczne w układzie
pracownik - pracodawca, gdzie projektant będący pracownikiem wykonawcy, nie będzie
mógł skorzystaćze swoich praw, z uwagi na zależnośćekonomicznąi służbowąod swojego
pracodawcy. Przykładowo takie postanowienie umowne może uniemożliwićautorowi
projektu wystąpienie z powództwem o ochronępraw autorskich, w przypadku naruszenia
integralności utworu. Z drugiej strony zaobserwowaćmożna równieżzależnośćwykonawcy
od projektanta, który może nie skorzystaćlub skorzystaćz przysługujących mu praw
podmiotowych.
Cechącharakterystycznądla stosunku obligacyjnego kształtowanego umowąstron, bez
której jest on pozbawiony swej prawnej relewancji, jest niewątpliwie respekt dla interesów
osób trzecich wobec stron umowy. Stąd za sprzeczne z właściwościąstosunku
zobowiązaniowego należy uznaćpostanowienia umowne, które byłyby wiążące dla innych
podmiotów niżstrony umowy lub osoby, które wyraziły zgodęna ten skutek (por. uchwała SN
(7) z 28 maja 1992 . III AZP 4/92, OSN 1992, nr 12, poz. 211; wyrok SN z 26 lipca 2001 r., II
CKN 1269/00, OSP 2002, z. 9, poz. 121, z glosąaprobującąA. Janiaka tamże). Nie można
tracićz pola widzenia okoliczności, iżw literaturze przedmiotu, sygnalizuje się,że stosunek
cywilnoprawny nie może ograniczaćwolności stron, powinien daćim pewnośćco do
przysługujących praw i obowiązków (nie może stwarzaćsytuacji, gdzie jeden podmiot jest
uzależniony od innej osoby). Częśćstosunku obligacyjnego, ukształtowanego przez
zamawiającego, pozostaje w sprzeczności z ustawą, zasadami współżycia społecznego, a
przede wszystkim właściwością(naturą) zobowiązania i wywołuje skutki określone ogólnymi
regułami o dokonywaniu czynności prawnych, ujętymi w przepisie art. 58 kc. Jakoże
przekroczenie zakresu kompetencji podmiotu dotyczyło tylko części umowy, wówczas
nieważnośćdotyczy tylko i wyłącznie postanowienia § 9 ust. 2 wzoru umowy (art. 58 § 3 kc).
4. Zarzut naruszenia art. 7 i 14 i 139 ustawy w zw. z art. 58 i art. 353 (1) kc w z w. z art. 19
ust. 1 ustawy Prawo budowlane
Niezależnie od sprzeczności § 9 ust. 2 wzoru umowy z naturąstosunku zobowiązaniowego,
odwołujący podnosił, iżzapewnienie autora, iżnie będzie on wykonywał praw autorskich
osobistych w zakresie nadzoru autorskiego jest równieżniezgodne z art. 19 ust. 1 ustawy
Prawo budowlane, traktującym o obowiązku sprawowania nadzoru autorskiego nażądanie
właściwego organu administracji publicznej. Z literalnej treści wyżej wspomnianego przepisu
wynika,że właściwy organ może w decyzji o pozwoleniu na budowęnałożyćna inwestora
obowiązek ustanowienia inspektora nadzoru inwestorskiego, a także obowiązek zapewnienia
nadzoru autorskiego, w przypadkach uzasadnionych wysokim stopniem skomplikowania
obiektu lub robót budowlanych bądźprzewidywanym wpływem naśrodowisko. W takim
przypadku nadzór autorski sprawowaćbędzie projektant, nażądanie inwestora (art. 18 ust. 3
ustawy Prawo budowlane). Nie można zgodzićsięz obecnie ukształtowanym paradygmatem
interpretacyjnym, przyznającym prawo do sprawowania nadzoru autorskiego, każdej osobie
posiadającej stosowne uprawnienia budowlane. Paradygmat ten oparty jest w głównej
mierze na treści art. 44 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane. Tymczasem do sytuacji
określonych w tym przepisie dochodzićpowinno niezmiernie rzadko i to w wyjątkowych
okolicznościach, jak np.śmierćautora projektu. Rozważania dotyczące terminu „projektant”
występującego w prawie budowlanym wypada rozpocząćod stwierdzenia, iżnie został on
zdefiniowany wżadnym akcie normatywnym, obowiązującym na terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, a w szczególności w ustawie Prawo budowlane. Niemniej jednak, w ujęciu
podmiotowo - przedmiotowym, za projektanta trzeba uznaćautora projektu, posiadającego
uprawnienia do sprawowania samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie (mianowicie
do projektowania), który w związku ze stworzeniem projektu budowlanego nabywa status
uczestnika procesu budowlanego, z jednej strony zobligowanego, a z drugiej uprawnionego
do podejmowania określonych czynności w trakcie indywidualnie oznaczonej budowy. Za tak
skonstruowanądefinicjąprzemawiajątakże opinie, wyrażone przez przedstawicieli doktryny
(„Funkcjęprojektanta pełni zawsze osoba, która jest autorem projektu budowlanego...”; por.
Niewiadomski [w:] Prawo budowlane. Komentarz, wyd. 4, art. 17, Nb 8, str. 271, Warszawa
2011).
Stosownie do przepisu art. 12 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, za samodzielną
funkcjętechnicznąw budownictwie uważa siędziałalnośćzwiązanąz koniecznością
fachowej oceny zjawisk technicznych lub samodzielnego rozwiązania zagadnień
architektonicznych i technicznych oraz techniczno - organizacyjnych, a w szczególności
działalność
obejmującą
projektowanie,
sprawdzanie
projektów
architektoniczno
-
budowlanych i sprawowanie nadzoru autorskiego. Sporządzenie projektu budowlanego, w
oparciu o uprawnienia do sprawowania samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie,
implikuje wniosek, iżjego autor staje sięuczestnikiem procesu budowlanego, zgodnie z art.
17 Prawa budowlanego. Do obowiązków autora projektu należy m. in. opracowanie projektu
budowlanego w sposób zgodny z ustaleniami określonymi w decyzji o warunkach zabudowy
i zagospodarowania terenu, w decyzji ośrodowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w
art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji ośrodowisku i
jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronieśrodowiska oraz o ocenach oddziaływania
naśrodowisko lub w pozwoleniu, o którym mowa w art. 23 i 23a ustawy z dnia 21 marca
1991 r. o obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej i administracji morskiej
wymaganiami ustawy, przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej (art. 20 ust. 1 pkt 1
ustawy Prawo budowlane).
Pomimo zakazu wykładni homonimicznej, oznaczającej zakaz nadawania różnych znaczeń
tym samym zwrotom, użytym w obrębie danego aktu prawnego oraz założenia racjonalności
prawodawcy, nie jest prawidłowym działaniem odwoływanie siędo wyżej wymienionej
definicji za każdym razem, gdy w przepisie ustawy Prawo budowlane znajduje siętermin
„projektant”. Sam ustawodawca stara sięwprowadzićrozróżnienie w tym zakresie,
wprowadzając obok słowa „projektant” m. in. sformułowanie „sprawujący nadzór nad
zgodnościąrealizacji budowy z projektem”, lecz niejednokrotnie czyni to w sposób nieudolny
i niekonsekwentny, co nastręcza dodatkowych trudności przy interpretacji. Przykładem tego
może byćchociażby art. 21 ustawy Prawo budowlane, traktujący o wstępie na teren budowy
orazżądaniu wpisów do dziennika budowy. Autor projektu, niezależnie od tego, czy sprawuje
nadzór autorski, ma prawo wstępu na budowęi dokonywania wpisów w dzienniku budowy, a
uprawnienia tego nie można go pozbawić. Z przyczyn oczywistych kompetencji takich nie
można równieżodmówićinnej osobie, sprawującej nadzór nad zgodnościąrealizacji budowy
z projektem, aczkolwiek literalnie przepis dotyczy wyłącznie autora projektu. Potwierdzeniem
takiego stanowiska jest pogląd doktryny, zgodnie z którym projektantem w rozumieniu
ustawy Prawo budowlane jest autor projektu, z kolei jeśli oprócz autora projektu nadzór nad
pracami sprawuje inna osoba, to wówczas mamy do czynienia z nadzorem nad zgodnością
realizacji budowy z projektem, a nie z nadzorem autorskim (por. Niewiadomski [w.] Prawo
budowlane. Komentarz, wyd. 4, art. 21, Nb 1, str. 297, Warszawa 2011).
Autor projektu, sprawujący funkcjęprojektanta, nie może sięwięc uchylićod obowiązku
sprawowania nadzoru autorskiego, bo inaczej może narazićsięna karęz tytułu
odpowiedzialności zawodowej, a także na odpowiedzialnośćkarnąi cywilną. Przyjmuje się,że jeżeli cel normy publicznoprawnej wskazuje, iżma ona zapobiegaćukształtowaniu się
stosunku cywilnoprawnego sprzecznego z nią, wówczas uzasadnione jest zastosowanie
sankcji bezwzględnej nieważności czynności prawnej na podstawie art. 58 § 1 kc, gdyż
będzie to adekwatne do założeńaksjologicznych leżących u podstaw naruszonej normy
publicznoprawnej. Skoro norma publicznoprawna uprawnia do nałożenia obowiązku
sprawowania nadzoru autorskiego to za sprzeczne z celem tej normy musi byćuznane
zapewnienie autorów projektu, iżnie będąoni wykonywaćnadzoru autorskiego. Tym samym
postanowienie § 9 ust. 2 wzoru umowy jest nieważne wświetle przepisów kc i powinno
zostaćwykreślone z wzoru umowy.
5. Zarzut naruszenia art. 7 i art. 14 i 139 ustawy w zw. z art. 58 i art. 353 (1) kc w zw. z art.
16 i art. 60 ust. 5 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych
Odwołujący zauważył,że autorskie prawa osobiste, o których mowa w § 9 ust. 2 wzoru
umowy, sątakściśle związane z osobątwórcy,że ani nie można sięich zrzec, ani zbyć.
Przy czym, powstająone z chwiląustalenia utworu (chociażby miał postaćnieskończoną).
Kwestia swobody czynności prawnych w zakresie nie wykonywania autorskich praw
osobistych powinna byćoceniana odrębnie dla różnych kategorii utworów i poszczególnych
dóbr osobistych. Zdaniem przedstawicieli doktryny twórca może sięzgodzićtylko na
konkretne zmiany proponowane przez nabywcępraw. Nie może natomiast skutecznie
pozwolićnabywcy na dokonywanie wszelkich zmian w przyszłości (System prawa
prywatnego, t. XIII, Prawo autorskie, red. J. Barta, wyd. 2, Warszawa 2007, s. 484).
Tymczasem redakcja § 9 ust. 2 wzoru umowy wskazuje,że wykonawca jużw chwili
podpisywania umowy (a więc nawet przed stworzeniem utworu) musi zapewnić,że autorzy
nie będąwykonywaćautorskich praw osobistych w stosunku do utworu, który jeszcze nie
powstał. Skoro nie jest dopuszczalne wyrażanie blankietowej zgody na przyszłe zmiany w
istniejącym dziele, to rozumując według reguł a fortiori, autor nie może równieżdać
blankietowej zgody na niewykonywanie w przyszłości praw osobistych w stosunku do
nieistniejącego utworu. Dlatego teżodwołującyżądał wykreślenia postanowienia § 9 ust. 2 z
wzoru umowy jako sprzecznego z powszechnie obowiązującymi przepisami, a tym samym
nieważnego z mocy prawa na zasadzie art. 353 i 353 (1) w zw. z art. 58 kc.
Zamawiający pismem z dnia 14 lutego 2012 r. odpowiedział na odwołanie wnosząc o
jego oddalenie.
Zamawiający argumentował, iżodwołujący, precyzując zarzut naruszenia zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania stron umowy wskazywał,że postanowieniem § 9 ust. 2
umowy zamawiający pozbawia potencjalnych wykonawców projektu późniejszego
przystąpienia do przetargu, którego przedmiotem będzie sprawowanie nadzoru autorskiego.
Zamawiający zwrócił uwagę, iżprzedmiotem postępowania o udzielenie przedmiotowego
zamówienia jest również- stosownie do ustaleń§ 1 ust. 3 umowy - pełnienie nadzoru
autorskiego.
Zamawiający nie podzielił stanowiska odwołującego, jakoby zobowiązanie wykonawcy do
złożenia oświadczenia, o którym mowa w § 9 ust. 2 postanowieńdo umowy stanowiło
obejście przepisów - art. 22 i art. 25 ustawy. Podkreślił, iżnie zmierza do wykluczenia na
podstawie kwestionowanego postanowienia umowy potencjalnych wykonawców z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Złożenie tego oświadczenia przez
wykonawcęnie prowadzi bowiem do zrzeczenia sięosobistych praw majątkowych twórców
projektu, a jedynie do zrzeczenia sięwykonywania praw autorskich przez twórców. Złożenie
takich oświadczeńprzez twórców nie narusza ich uprawnieńz tytułu praw autorskich.
Zamawiający podzielił prezentowany w literaturze pogląd,że autor, w przedmiotowym
przypadku projektant, może skutecznie zobowiązaćsiędo niewykonywania wobec
określonej osoby danego prawa osobistego, bądźnawet zezwolićjej na wykonywanie tego
prawa w jego imieniu (por. J. Barta - Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych.
Komentarz, wyd. V komentarz do art. 16 ust. 2 pr. aut.). Dochodzi wówczas do wykonywania
autorskich praw osobistych przez innego projektanta, a nie do ich zrzeczenia sięich przez
twórcęprojektu. Pogląd ten podzielił Sąd Apelacyjny w Warszawie stwierdzając: „Przy
zachowaniu zasady niezbywalności autorskich praw osobistych dopuszczalne jest
zrzeczenie sięprzez twórcęwykonywania części tych praw na rzecz osób trzecich, w tym
przedsiębiorców” (por. wyrok. SA z dnia 14 maja 2007 r., I ACa 668/06, OSA 2008, z. 12,
poz. 39).
Zdaniem zamawiającego w okolicznościach niniejszego postępowania, wbrew twierdzeniom
odwołującego, nie dochodzi do sytuacji, w którejżądanie złożenia przez wykonawcę
oświadczenia, o którym mowa w § 9 ust. 2 postanowieńdo umowy, wiąże w jakikolwiek
sposób osoby trzecie, bez ich woli.
Chybione jest równieżw opinii zamawiającego podniesienie przez odwołującego zarzutu
naruszenia, przy kształtowaniu treści umowy, art. 353 (1) kc. Stosownie do brzmienia tego
przepisu strony zawierające umowęmogąułożyćstosunek prawny według swego uznania,
byleby jego treśćlub cel nie sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze) stosunku, ustawie ani
zasadom współżycia społecznego. Jak wykazano wyżej,żądanie złożenia przez wykonawcę
przedmiotowego oświadczenia, nie może byćodczytane jako naruszanie tych zasad.
Ponadto, wbrew twierdzeniom odwołującego, warunki wykonywania prac projektowych i
nadzoru autorskiego określone przedmiotowąumowąnie mogąbyćbadane i oceniane
wyłącznie w kontekście ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Rozważania
poczynione w odwołaniu dotyczące roli projektanta, w kontekście zapisów tej ustawy, są
nieprzystające do roli projektanta jako pracownika bądźpodwykonawcy wykonawcy projektu
realizowanego w ramach przedmiotowego zamówienia publicznego. Oczywistym jest
bowiem,że w odniesieniu do projektu budowlanego, realizacja ewentualnych autorskich
praw osobistych, do których należy między innymi prawo do niewzruszalności treści i formy
utworu i jego rzetelnego wykorzystania, następuje w trybie powództwa o ochronęautorskich
praw osobistych, nie w trybie przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (por.
wyrok NSA z dnia 26 stycznia 2001 r., II SA/Po 2404/99 i II SA/Po 2405/99). Sprawowanie
nadzoru autorskiego przez „nowego” projektanta może doprowadzićdo rozłamu pomiędzy
autorem wykonanej dokumentacji projektowej a przysługującymi mu osobistymi prawami
autorskimi, jednakże rozłam ten będzie zgodny zobowiązującymi przepisami prawa. Dla
poparcia swojego stanowiska zamawiający powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
7 czerwca 2011 r. (sygn. akt. KIO 1103/11), zgodnie z którym: „sprawowanie nadzoru
autorskiego nad utworami architektonicznymi stosowanie do art. 60 ust. 5 Prawa autorskiego
regulująodrębne przepisy tj. przepisy ustawy Prawo budowlane, które jakkolwiek nie mogąi
nie ingerująw zakres osobistych praw autorskich, przewidująsprawowanie nadzoru
autorskiego przez osobęo określonych uprawnieniach oraz możliwośćzmiany osoby
projektanta sprawującego nadzór autorski stosowanie do art. 44 ust. 1 pkt 3. Regulacja taka
wskazuje, przy niezmienności autora projektu, na dopuszczalnośćsprawowania nadzoru
autorskiego także przez osobąnie będącąautorem projektu” (opinia UZP z dnia 08 lutego
2012 r.). W cenie zamawiającego, wbrew twierdzeniom odwołującego nie można przyjąć,że
każda, zmiana utworu narusza autorskie prawa osobiste. Przeciw takiej interpretacji
przemawia art. 49 ust. 2 oraz art. 57 prawa autorskiego. Dla uniknięcia konfliktu między
treściąart. 16, a treściąpowołanych przepisów należy albo dopuścićmożliwośćw miarę
szerokiego stosowania art. 5 kc, jakośrodka umożliwiającego obronęprzed zarzutem
naruszenia autorskich praw osobistych, albo uznać,że dla stwierdzenia naruszenia prawa
osobistego nie wystarczy „zrealizowanie hipotezy” powołanego przepisu, lecz nadto musi
wystąpićnaruszenie owej „więzi istniejącej pomiędzy twórcąa jego utworem”. Nie każda
zmiana dowolnego elementu treści lub formy utworu narusza prawo do jego integralności
(art. 16 prawa autorskiego), lecz tylko taka jego zmiana, która «zrywa» lub «osłabia» więź
twórcy z utworem, usuwa lub narusza więźmiędzy utworem a cechami indywidualizującymi
jego twórcę(wyr. SA w Krakowie z dnia 29 października 1997 r., I ACa 477/97, Dobra
osobiste..., s. 262 i n.). Z tego względużądanie zamawiającego zawarte w § 9 ust. 2
istotnych postanowieńdo umowy, o złożenie przez wykonawcęoświadczenia o zrzeczeniu
sięprzez autorów projektu wykonywania osobistych praw autorskich w zakresie nadzoru
autorskiego nie narusza prawa. Pogląd ten uzasadniony jest stanowiskiem Sądu
Okręgowego w Poznaniu wyrażonym w wyroku z dnia 15 grudnia 2011 r. w sprawie o sygn.
akt X Ga 509/11, w którym sąd uznał, iżewentualna ochrona praw autorskich nie mieści się
w katalogu celów, jakim służąprzepisy ustawy. Zdaniem Sądu ochrona taka winna być
dochodzona w trybach przewidzianych innymi przepisami- w szczególności przepisami
ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Zamawiający przywołał ponadto wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1805/11), w którym
podniesiono, iż„ 1.Zakazu przenoszenia osobistych praw autorskich do projektów nie należy
mylićz upoważnieniem innych osób (projektantów) do wykonywania tych praw, co znajduje
swąformalnąpodstawęw przepisach ustawy Prawo budowlane. Na potrzeby realizacji
obowiązku w zakresie sprawowania nadzoru autorskiego dopuszczono do rozdziału między
autorem (twórcąprojektu, a osobąwykonującąprzysługujące twórcy z mocy ustawy,
osobiste prawo autorskie do sprawowania nadzoru nad sposobem korzystania z utworu. 2.
Nadzór autorski wykonywany zgodnie z ustawąPrawo budowlane przez projektanta, który
nie jest jednocześnie autorem projektu sprowadza siędo wykonywania czynności, o których
mowa wart. 20 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane, zaśw sytuacji, gdy sprawuje go twórca
projektu osobie tej przysługująjednocześnie uprawnienia wynikające z autorskich praw
osobistych. Ustawodawca dokonał więc podziału uprawnieńzwiązanych z sprawowaniem
nadzoru autorskiego w sferze praw publicznego i prywatnego”.
Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowisko stron oraz
uczestnika postępowania złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
Jako istotne dla rozpoznania przedmiotowego odwołania przywołaćnależy
następujące postanowienia rozdziału 5 siwz – istotne dla stron postanowienia umowy:
- wykonawca zobowiązany jest wykonaćprojekt budowy drogi ekspresowej S7 na odcinku
Koszwały – Kazimierzowo (§ 1 ust. 1),
- wykonawca zobowiązuje sięm.in. do sprawowania nadzoru autorskiego nad
przedsięwzięciem wskazanym w ust. 1, w czasie robót budowlanych oraz w okresie rękojmi
za wady dla robót budowlanych realizowanych na podstawie przedmiotu umowy, zgodnie z
postanowieniami umowy (§ 1 ust. 2),
- wykonawca jest uprawniony do wynagrodzenia z tytułu nadzoru autorskiego jedynie za
faktycznie wykonane czynności nadzoru, wycenione w oparciu o TabelęOpracowań
Projektowych w zakresie nadzoru autorskiego (Etap III zamówienia) (§ 2 ust. 7),
- wynagrodzenia za wykonywanie nadzoru autorskiego dotyczątakże postanowienia (§ 2 ust.
6, 8 - 10),
- wykonawca zobowiązuje siędo pełnienia nadzoru autorskiego od dnia podpisania umowy
z wykonawcąrobót budowlanych realizowanych na podstawie przedmiotu umowy do dnia
upływu okresu rękojmi za wady dla robót budowlanych realizowanych w oparciu o przedmiot
umowy (§ 3 ust. 3),
- wykonawca zobowiązany jest skierowaćdo wykonania przedmiotu umowy i nadzoru
autorskiego personel wskazany w ofercie (§ 6 ust. 3 pkt 6),
- wykonawca zapewni sprawowanie nadzoru autorskiego, w rozumieniu art. 20 ustawy z dnia
7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.) - dalej ustawa
prawo budowlane, przez projektantów wymienionych w ofercie (§ 7 ust. 1),
- zmiana projektanta po zakończeniu realizacji zamówienia w zakresie opracowania
dokumentacji dla przedsięwzięcia pn. „projekt budowy drogi ekspresowej S7 na odcinku
Koszwały – Kazimierzowo”, może nastąpićjedynie po złożeniu przez wyznaczonąprzez
wykonawcęoraz zaakceptowanąprzez zamawiającego osobępisemnego oświadczenia o
przejęciu obowiązków projektanta, wynikających z art. 20 ustawy prawo budowlane, z
podaniem dnia przejęcia obowiązków oraz złożeniu przez dotychczasowego projektanta
oświadczenia o zgodzie na scedowanie obowiązków projektanta na wskazanąosobęz
podaniem dnia przekazana tych obowiązków (§ 7 ust. 2),
- w ramach nadzoru autorskiego projektant jest zobowiązany, na polecenie zamawiającego,
wykonywaćczynności określone w tomie II rozdział IV siwz, w szczególności:
1)
stwierdzaćw toku wykonywania robót budowlanych zgodnośćich realizacji z
dokumentacją;
2)
uzgadniaćmożliwośćwprowadzenia rozwiązańzamiennych w stosunku do
przewidzianych w dokumentacji, zgłoszonych przez upoważnionych przedstawicieli
zamawiającego;
3)
udzielaćwszelkich wyjaśnieńdotyczących przedmiotu umowy;
4)
udzielaćodpowiedzi w siedzibie zamawiającego, co na potrzeby wynagrodzenia jest
traktowane jak pobyt na budowie;
5)
dbać, aby zakres wprowadzonych zmian nie spowodował istotnej zmiany
zatwierdzonego projektu budowlanego, wymagającej uzyskania nowej decyzji o zezwoleniu
na realizacjęinwestycji drogowej (ZRID);
6)
braćudział w komisjach i naradach technicznych organizowanych przez
Zamawiającego lub Inżyniera, w odbiorach częściowych, w odbiorze ostatecznym
(końcowym) robót budowlanych, w przeglądach i odbiorach gwarancyjnych wykonywanych w
okresie rękojmi oraz w czynnościach mających na celu doprowadzenie do osiągnięcia
projektowanych zdolności użytkowych obiektów;
7)
doradzaćw innych sprawach dotyczących przedmiotu umowy (§7 ust. 3),
- podejmowanie czynności nadzoru autorskiego przez wykonawcębędzie wykonywane na
zasadach i w terminach określonych w rozdziale IV tomu II siwz (§ 7 ust. 4),
- wykonawca, oświadcza, iżposiada autorskie prawa majątkowe oraz prawa zależne do
utworów wymienionych w ust. 4 (§ 9 ust. 1),
- wykonawca oświadcza,że uzyskał od Autorów zapewnienia, iżnie będąoni wykonywać
osobistych praw autorskich, w zakresie sprawowania nadzoru autorskiego oraz w zakresie
dokonywania koniecznych lub uzasadnionych ze względu na optymalizacjęlub charakter
Inwestycji zmian w utworach wymienionych w ust. 4 niniejszego Aneksu. W przypadku
naruszenia przez wykonawcęoświadczenia, o którym mowa w zadaniu poprzednim,
wykonawca zobowiązany będzie do pokrycia szkód poniesionych przez zamawiającego z
tego tytułu (§ 9 ust. 2),
- w przypadku odstąpienia od umowy wykonawcęoraz zamawiającego obciążają
następujące obowiązki szczegółowe (...) w przypadku odstąpienia od umowy, w ramach
wynagrodzenia lub części wynagrodzenia, o którym mowa w § 2 ust. 2 umowy, zamawiający
nabywa majątkowe prawa autorskie w zakresie określonym w § 9 do wszystkich utworów
wytworzonych przez Wykonawcęw ramach realizacji przedmiotu umowy do dnia odstąpienia
od umowy (§15 ust. 2 b).
Ponadto dodaćnależy, iżrozdział IV tomu II siwz szczegółowo opisuje wymagania
zamawiającego dotyczące nadzoru autorskiego, wskazując, iż„do obowiązków nadzoru
autorskiego należy pełny zakres czynności określonych w przepisach ustawy z dnia 7 lipca
1994 r. prawo budowlane oraz obowiązki wynikające ze wskazanych wykonawcy w formie
pisemnej ZarządzeńGeneralnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, a w szczególności
(...)” (k. 150 – 154 siwz).
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu na brak
przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba ustaliła,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania ześrodków
ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Dokonując
oceny
podniesionych
w
odwołaniu
zarzutów
na
podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron, Izba
uwzględniła odwołanie.
Zarzuty odwołania odnosząsiędo kwestionowanego przez odwołującego
postanowienia § 9 ust. 2 istotnych dla stron postanowieńumowy (dalej „umowa”). Analiza
powołanego postanowienia umowy sprowadza siędo stwierdzenia, iżautorzy
poszczególnych utworów składających sięna przedmiot umowy (projekt budowlany)
zobowiążąsięwzględem wykonawcy,że nie będąwykonywaćosobistych praw autorskich, w
zakresie sprawowania nadzoru autorskiego oraz w zakresie dokonywania koniecznych lub
uzasadnionych ze względu na optymalizacjęlub charakter Inwestycji zmian w utworach
wymienionych w ust. 4 umowy. „W przypadku naruszenia przez wykonawcęoświadczenia, o
którym mowa w zadaniu poprzednim, wykonawca zobowiązany będzie do pokrycia szkód
poniesionych przez zamawiającego z tego tytułu”.
Przechodząc do rozpoznania poszczególnych zarzutów odwołania wskazaćnależy,
co następuje:
Ad. 1 - Zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy poprzez ich błędną
wykładnięi zastosowanie, wskutek wprowadzenia do wzoru umowy, będącego integralną
częściąsiwz postanowienia § 9 ust. 2, które narusza zasadęuczciwej konkurencji i równego
traktowania, utrudniając lub uniemożliwiając wykonawcom oraz projektantom, którzy
sporządzili projekt budowlany, wzięcie udziału w późniejszym przetargu na sprawowanie
nadzoru autorskiego, polegającego w szczególności na stwierdzaniu zgodności
wykonywanych robót z przygotowanym projektem budowlanym.
Zarzut nie potwierdził się.
Zamawiający zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy zamieścił jako załącznik do siwz,
istotne dla stron postanowienia umowy. Izba nie stwierdziła, aby kwestionowany przez
odwołującego § 9 ust. 2 istotnych dla stron postanowieńumowy (dalej „umowa”) uchybiał art.
7 Pzp naruszając uczciwąkonkurencjęi równe traktowanie wykonawców.
Odwołujący, precyzując zarzut naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania stron umowy wskazał,że postanowieniem § 9 ust. 2 umowy zamawiający
uniemożliwia potencjalnym wykonawcom projektu późniejsze przystąpienie do przetargu,
którego przedmiotem będzie sprawowanie nadzoru autorskiego. Tymczasem analiza
postanowieńsiwz (§ 1 ust. 2, § 2 ust. 6 – 10, § 6 ust. 3 pkt 6) nie pozostawia wątpliwości, iż
nadzór autorski w czasie realizacji inwestycji, której zaprojektowanie objęte jest przedmiotem
zamówienia, stanowi przedmiot niniejszego postępowania. W uzupełnieniu wskazaćnależy,
iżbrzmienie § 7 ust. 3 umowy oraz tomu II, rozdziału IV (k. 150 – 154 siwz), wświetle art. 20
ust. 1 pkt 4 prawa budowlanego prowadzi do ustalenia, iżzamawiający w siwz przez nadzór
autorskie rozumie nie tylko czynności wymienione w art. 20 ust. 1 pkt 4 prawa budowlanego,
ale także szereg innych, określonych w tomie II rozdziału IV siwz (k. 150 – 154) oraz w § 7
ust. 3 umowy. Niewątpliwie jednak nadzór autorski w rozumieniu prawa budowlanego
stanowi przedmiot zamówienia, które udzielone zostanie wykonawcy wybranemu w
niniejszym postępowaniu.
W toku rozprawy odwołujący sprecyzował, iżpostanowienie § 9 ust. 2 umowy
uniemożliwi mu wzięcie udziału w postępowaniu, którego przedmiotem będzie dokończenie
projektu budowlanego w sytuacji odstąpienia od umowy, do którego odnosi się§ 15 ust. 2 b
umowy. Izba wyraża pogląd, iżw tym zakresie także zarzut odwołania nie znalazł
potwierdzenia, bowiem § 9 ust. 2 umowy odnosi siędo utworów wykonanych w toku
realizacji umowy zawartej z wykonawcąw wyniku przedmiotowego postępowania
(wymienionych w § 9 ust. 4 umowy), a nie utworów, które powstanąw wyniku realizacji
przyszłej umowy, której przedmiotem będzie dokończenie projektu budowlanego. Interes
wykonawcy mającego dokończyćprojekt budowlany będzie chroniony przez art. 49 ust.2
zdanie 1 prawa autorskiego, zgodnie z którym następca prawny, choćby nabył całość
autorskich praw majątkowych, nie może bez zgody twórcy, czynićzmian w utworze, chybaże sąone spowodowane oczywistąkoniecznością, a twórca nie miałby słusznej podstawy
sięim sprzeciwić. W tym zakresie zatem dopuszczalne jest bez uzgodnienia z twórcą
(autorem projektu) wprowadzanie adekwatnych zmian do utworu (projektu budowlanego).
Ad. 2 i 3 - Zarzuty naruszenia art. 7 w zw. z art. 22 i art. 25 ustawy poprzez ich błędną
wykładnięi zastosowanie, wskutek wprowadzenia do treści siwz, aściślej do wzoru umowy,
będącego integralnączęściąsiwz, postanowienia § 9 ust. 2, który stanowi obejście
przepisów ustawy, a zarazem ukryty warunek udziału w postępowaniu, polegający na
zrzeczeniu sięprzez wskazanych przez wykonawcęprojektantów przysługujących im
autorskich praw osobistych w zakresie nadzoru nad utworem oraz w zakresie zmian w
utworze (przedmiotem postępowania jest utwór będący projektem budowlanym) oraz art. 7 w
zw. z art. 22, 24, 25 i 26 i art. 91 ustawy poprzez ich błędnąwykładnięi zastosowanie,
wskutek dopuszczenia możliwości prowadzenia przez zamawiającego weryfikacji spełniania
warunków udziału w postępowaniu, po wybraniu najkorzystniejszej oferty.
Zarzuty nie potwierdziły się.
Analiza kwestionowanego przez odwołującego postanowienia siwz nie prowadzi do
stwierdzenia, iż§ 9 ust. 2 umowy stanowi „ukryty warunek udziału w postępowaniu,
polegający na zrzeczeniu sięprzez wskazanych przez wykonawcęprojektantów
przysługujących im autorskich praw osobistych w zakresie nadzoru nad utworem oraz w
zakresie zmian w utworze (przedmiotem postępowania jest utwór będący projektem
budowlanym)”.
Zdaniem Izby nie budzi wątpliwości fakt, iżzobowiązanie wynikające z § 9 ust. 2
umowy nie stanowi opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
określonych w art. 22 ust. 1 ustawy weryfikowanych w fazie badania i oceny ofert, lecz
zobowiązanie umowne aktualizujące sięna etapie realizacji umowy. Tym samym nie
znajduje potwierdzenia zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 w zw. z art. 22 i 25
ustawy.
Analogicznie odnieśćsie należy do sformułowanego w odwołaniu zarzutu naruszenia
przez zamawiającego art. 7 w zw. z art. 22, 24, 25 i 26 i art. 91 ustawy poprzez ich błędną
wykładnięi zastosowanie, wskutek dopuszczenia możliwości prowadzenia przez
zamawiającego weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu po wybraniu
najkorzystniejszej oferty. Podkreślenia wymaga, iżnie wywiązanie sięprzez wykonawcęz
obowiązku umownego wynikającego z § 9 ust. 2 umowy skutkowaćmoże ewentualnie
odpowiedzialnościąwynikającąz niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania.
Z § 9 ust. 2 umowy nie wynika, jakoby zamawiający miał zamiar weryfikowaćspełnianie w
warunków udziału w postępowaniu w fazie realizacji umowy (po wyborze oferty
najkorzystniejszej), tym bardziej,że jak jużIzba wskazała wyżej, kwestionowane
postanowienie umowne nie formułuje warunku udziału w postępowaniu.
Ad. 4 - Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 i 14 i 139 ustawy w zw. z art. 58 i art.
353 (1) kc poprzez ich błędnąwykładnięi zastosowanie, wskutek wprowadzenia do umowy
postanowienia § 9 ust. 2, stanowiącego zobowiązanie sprzeczne z powszechnie
obowiązującymi przepisami prawa, zasadami współżycia społecznego i naturąstosunku
zobowiązaniowego, gdyżde facto pozbawia on możliwości dochodzenia ochrony przez
projektanta jego autorskich praw osobistych, w razie ich naruszenia przez zamawiającego.
Zarzut nie potwierdził się.
Stosownie do przepisu art. 14 oraz art. 139 ust. 1 ustawy w sprawach nią
nieuregulowanych odpowiednio do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu oraz umów w sprawach zamówieńpublicznych stosuje się
przepisy kodeksu cywilnego. Jak wynika z art. 58 § 1 kc czynnośćprawna sprzeczna z
ustawąalbo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chybaże właściwy przepis
przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iżna miejsce nieważnych postanowień
czynności prawnej wchodząodpowiednie przepisy ustawy. Stosownie do art. 58 § 3 kc jeżeli
nieważnościąjest dotknięta tylko częśćczynności prawnej, czynnośćpozostaje w mocy co
do pozostałych części, chybaże z okoliczności wynika, iżbez postanowieńdotkniętych
nieważnościączynnośćnie zostałaby dokonana. Granice swobody kontraktowania zakreśla
art. 353
(1) kc, zgodnie z którym strony zawierające umowęmogąułożyćstosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treśćlub cel nie sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Uzasadniając rozpoznawany zarzut odwołujący wskazywał, iżoświadczenie
wykonawcy o uzyskaniu zapewnienia autorów o niekorzystaniu przez nich z autorskich praw
osobistych, pozbawia możliwości dochodzenia przez projektanta ochrony jego autorskich
praw osobistych, w razie ich naruszenia przez zamawiającego.
Należy podkreślić, iżwykonawca przyjmując na siebie zobowiązanie wynikające z § 9
ust. 2 umowy, powinien dysponowaćodpowiednim upoważnieniem (wynikającym najpewniej
z umowy zawartej z autorem i określającej zakres uprawnienia do wykonywania autorskich
praw osobistych w jego imieniu) umożliwiającym mu wywiązanie sięz obowiązków
wynikających z kwestionowanego postanowienia umowy. Zatem autor, w przypadku
wykroczenia przez wykonawcępoza zakres upoważnienia wynikającego z porozumienia z
nim zawartego, będzie mógł dochodzićodszkodowania od sprawy za naruszenie jego
autorskich praw osobistych. Zatem rzecząwykonawcy jest, aby tak ustalićz autorem
projektu zakres wzajemnych praw i obowiązków, aby wykonawca mógł w sposób prawidłowy
wywiązaćsie z obowiązków umownych. W razie bezprawnego naruszenia autorskich praw
osobistych autora będzie on mógł każdorazowo dochodzićochrony przed sądem cywilnym.
Izba zgadza sięz odwołującym, iżw stosunku do umowy pomiędzy zamawiającym a
wykonawcą, projektant jest osobątrzeciąi nie uczestniczy ani w nawiązaniu tego stosunku
prawnego, ani w jego ewentualnej zmianie, czy rozwiązaniu. Wykonawca jednak, chcąc
wywiązaćsięz nałożonych na niego umowązobowiązańpowinien, aby nie narazićsięna
roszczenia
odszkodowawcze
projektantów,
poczynić
adekwatne
uzgodnienia
z
projektantami. W przeciwnym razie zarówno wykonawca, jak i zamawiający będąnarażeni
na ryzyko wystąpienia przez autorów z uzasadnionymi roszczeniami wynikającymi z
naruszenia ich praw. Wbrew twierdzeniom odwołującego kwestionowane postanowienie
umowne nie jest wiążące dla innych podmiotów niżstrony umowy (zamawiający i
wykonawca), bowiem to prawa i obowiązki tych podmiotów umowa, w tym kwestionowane jej
postanowienie, reguluje. Izba nie dopatrzyła sięzatem podnoszonej przez odwołującego w
tym zakresie sprzeczności z ustawą, zasadami współżycia społecznego oraz z właściwością
(naturą) zobowiązania (353¹ kc), jak równieżnie stwierdziła nieważności tego postanowienia
umowy (art. 58 § 1 i 3 kc) z przyczyn podnoszonych przez odwołującego w odwołaniu.
Ad. 5 – Zarzut naruszenia naruszenie art. 7 i 14 oraz 139 ustawy w zw. z art. 58 i art. 353 (1)
kc oraz w zw. z art. 19 ust. 1 prawa budowlanego, poprzez ich błędnąwykładnięi
zastosowanie, wskutek wprowadzenia do umowy (§ 9 ust. 2) postanowienia stanowiącego
zobowiązanie sprzeczne z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa i zasadami
współżycia społecznego, gdyżprojektant nie może sięuchylaćod wykonywania nadzoru
autorskiego, którego obowiązek sprawowania nałożył organ administracji.
Zarzut potwierdził się.
Za istotne dla rozpoznania zarzutów odwołania Izba uważa dokonania wykładni
przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz.U. z 2010 r., Nr 243, poz.
1623 ze zm., dalej „prawo budowlane”) odnoszących siędo sprawowania nadzoru
autorskiego. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy prawa budowlanego inwestor może zobowiązać
projektanta do sprawowania nadzoru autorskiego. Jak słusznie zauważono w uchwale
Krajowej Izby Odwoławczej z dni 5 stycznia 2011 r. (sygn. akt KIO/KD 106/10) „jest to norma
kompetencyjna wyrażająca uprawnienie, a nie obowiązek inwestora oraz stanowiąca
jednocześnie obowiązki autora projektu związane ze sprawowaniem takiego nadzoru. Autor
projektu zobowiązany jest więc do wykonywania nadzoru autorskiego w przypadku nałożenia
nańtakiego obowiązku przez zamawiającego. Zamawiający natomiast zobowiązany będzie
do zapewnienia stosownego nadzoru nad wykonaniem robót budowlanych przez osoby o
odpowiednich
kwalifikacjach
w
przypadkach
uzasadnionych
wysokim
stopniem
skomplikowania robót budowlanych lub warunkami gruntowymi (art. 18 ust. 1 pkt 5 prawa
budowlanego) oraz w sytuacji gdy organ wydający decyzjęo pozwoleniu na budowęnałoży
na inwestora obowiązek zapewnienia stosownego nadzoru, w tym konkretnie nadzoru autora
projektu (art. 19 ust. 1 prawa budowlanego).W pozostałych przypadkach zapewnienie
nadzoru autorskiego jest uprawieniem inwestora, który w oparciu o konkretne okoliczności
sprawy, na podstawie oceny własnych potrzeb oraz możliwości odnośnie prowadzenia robót
budowlanych, zadecydowaćmoże o zamówieniu nadzoru autorskiego w ogóle, oraz czasie,
rodzaju i zakresie jego wykonywania w szczególności”. Dalej zauważyćtrzeba, iżart. 20 ust.
1 prawa budowlanego wskazuje na zakres obowiązków projektanta (na mocy art. 17 prawa
budowlanego uczestnika procesu budowlanego ) wymieniając m.in. opracowanie projektu
budowlanego w sposób zgodny z ustaleniami określonymi w decyzji o warunkach zabudowy
i zagospodarowania terenu, w decyzji ośrodowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w
art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji ośrodowisku i
jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronieśrodowiska oraz o ocenach oddziaływania
naśrodowisko (Dz.U. Nr 199, poz. 1227, ze zm.) lub w pozwoleniu, o którym mowa w art. 23
i 23a ustawy z dnia 21 marca 1991 r. o obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej i
administracji morskiej (Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1502, ze zm.), wymaganiami ustawy,
przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej (art. 20 ust. 1 pkt 1 prawa budowlanego).
Powyższe wskazuje, iżza merytorycznątreśćprojektu budowlanego odpowiada imiennie
projektant, jako autor projektu, z czym koresponduje art. 20 ust. 1 pkt 4 prawa budowlanego
stwierdzając, iżdo podstawowych obowiązków projektanta należy sprawowanie nadzoru
autorskiego nażądanie inwestora lub właściwego organu w zakresie stwierdzania w toku
wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem oraz uzgadniania
możliwości wprowadzenia rozwiązańzamiennych w stosunku do przewidzianych w
projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. W
powołanym przepisie zatem ustawodawca określił zakres zadań(czynności) wykonywanych
przez projektanta – autora projektu w ramach nadzoru autorskiego. Komentowany przepis
ustanawia obowiązek projektanta – autora projektu do wykonywania nadzoru autorskiego w
zakresie merytorycznym opisanym w tym przepisie. Uchylenie sięod tego obowiązku
skutkuje odpowiedzialnościązawodowąna podstawie art. 95 pkt 5 prawa budowlanego. W
konsekwencji zatem na podstawie dyspozycji art. 20 ust. 1 pkt 4 prawa budowlanego
inwestor (zamawiający) jest zobligowany wystąpićimiennie do autora projektu budowlanego
o podjęcie nadzoru autorskiego (niezależnie od tego, czy pozostaje on pracownikiem
wykonawcy, czy nie). Przy czym prawo budowlane nie reguluje kwestii wynagradzania za
sprawowanie nadzoru autorskiego, co oznacza, iżkwestie te należy rozstrzygaćlub
dochodzićna drodze cywilnoprawnej.
Zważywszy powyższe Izba podziela poglądy doktryny, przedstawione także przez
odwołującego,że nadzór autorski w rozumieniu prawa budowlanego (art. 20 ust. 1 pkt 4)
pełni projektant będący autorem projektu. Natomiast w sytuacji, gdy nadzór nad pracami
sprawuje inna osoba, wówczas mamy do czynienia z nadzorem nad wykonywanymi
robotami budowlanymi, niemającym charakteru nadzoru autorskiego. Rozróżnia sięzatem
nadzór autorski sensu stricto sprawowany przez projektanta będącego autorem projektu oraz
„nadzór prac” polegający na tych samych czynnościach, co nadzór autorski, ale sprawowany
przez innego projektanta (tak teżprof. zw. dr hab. Zygmunt Niewiadomski, Tomasz Asman,
Jędrzej Dessoulavy –śliwiński, Elżbieta Janiszewska – Kuropatwa, Alicja Plucińska –
Filipowicz, Prawo budowlane. Komentarz, C.H. Beck, wyd. 3).
Zauważyćw tym miejscu dalej należy, iżprojekt budowlany (projekt architektoniczny),
stanowi przedmiot praw autorskich jako jeden z przejawów działalności twórczej o
indywidualnym
charakterze, utrwalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości,
przeznaczenia i sposobu wyrażenia (utwór). W art. 1 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 4 lutego 1994
r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (tj. z 2006 r., Dz. U. Nr 90, poz. 631, dalej
„prawo autorskie”) wskazano,że przedmiotem praw autorskich jest równieżutwór
architektoniczny, architektoniczno-urbanistyczny i urbanistyczny. Z tytułu wykonanego
projektu budowlanego projektantowi (autorowi) przysługują, poza prawami autorskim
majątkowymi, także prawa autorskie osobiste, mające charakter niezbywalnych i
nieograniczonych w czasie. Do praw autorskich osobistych należąm.in. prawo do autorstwa,
do oznaczenia utworu swoim nazwiskiem bądźpseudonimem, prawo do nienaruszalności
treści i formy, nadzoru nad sposobem korzystania z utworu (art. 16 prawa autorskiego).
W
tym kontekście wskazaćtrzeba, iżw doktrynie nie jest sporne uprawnienie twórcy do
upoważnienia innej osoby do wykonywania zamiast niego autorskich praw osobistych, w
tym prawa autorskiego nadzoru nad sposobem korzystania z utworu (art. 16 pkt 5 prawa
autorskiego). Pogląd ten podzielił Sąd Apelacyjny w Warszawie stwierdzając: „Przy
zachowaniu zasady niezbywalności autorskich praw osobistych dopuszczalne jest
zrzeczenie sięprzez twórcęwykonywania części tych praw na rzecz osób trzecich, w tym
przedsiębiorców” (vide: wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 14 maja 2007 r., sygn. akt I ACa
668/06). Zatem projektant może wyrazićzgodę, aby zamiast niego autorskie prawa osobiste
były wykonywane przez innąosobę. Na gruncie prawa budowlanego, biorąc pod uwagętreść
art. 20 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 95 pkt 5 prawa budowlanego, zostało wprowadzone
ograniczenie w zakresie możliwości zrzeczenia się(zobowiązania siędo niewykonywania)
przez projektanta (autora projektu budowlanego) obowiązku wykonywania nadzoru
autorskiego, o którym mowa w prawie budowlanym. Zrzeczenie się(w drodze czynności
prawnej) wykonywania tego obowiązku przez autorów projektu (w stanie faktycznym sprawy
zgodnie z § 7 ust. 1 oraz § 6 ust. 3 pkt 6 umowy wykonawca zobowiązany jest zapewnić
pełnienie nadzoru autorskiego przez osoby wskazane w ofercie, a zatem przez autorów),
należy ocenićjako niedopuszczalne, bowiem stanowiące próbęzdjęcia z autora projektu, w
drodze czynności prawnej, obowiązku wynikającego z bezwzględnie obowiązujących w tej
materii przepisów prawa budowlanego, co w konsekwencji każe ocenićtakączynność
prawnąjako nieważnąna gruncie art. 14 w zw. z art. 58 § 1 i 3 kc, a co za tym idzie
wykraczającąpoza ramy swobody kontraktowania wyznaczonej art. 353 (1) kc.
Oceniając treść§ 9 ust. 2 umowy odnoszącąsiędo wykonywania osobistych praw
autorskich w zakresie dokonywania koniecznych lub uzasadnionych ze względu na
optymalizacjęlub charakter Inwestycji zmian w utworach wymienionych w ust. 4 umowy
wskazaćnależy, iżIzba nie dopatrzyła sięw tej kwestii naruszenia powołanych przez
odwołującego przepisów.
Dalej odwołujący wskazał na nieprecyzyjnośćużytych w postanowieniu § 9 ust. 2
zwrotów, odnoszących siędo „naruszenia oświadczenia”, które wywołująwątpliwości co do
zakresu odpowiedzialności wykonawcy. Izba zgadza się, iżnaruszone może zostaćjedynie
zobowiązanie, nie zaśoświadczenie. Izba uznała, iżnieścisłośćużytego sformułowania
może zostaćzniwelowana w drodze wykładni. Izba nie stwierdziła naruszenia powoływanych
przez
odwołującego
przepisów
ustawy
także
w
zakresie
dotyczącym
zasad
odpowiedzialności, za „naruszenie oświadczenia”, biorąc pod uwagęfakt, iżskoro
zamawiający w umowie nie wprowadziłżadnych szczególnych reguł odpowiedzialności,
przyjąćnależy – jak słusznie zauważył zamawiający na rozprawie – iżkwestionowane
postanowienie siwz odnosi siędo odpowiedzialności odszkodowawczej na zasadach
ogólnych kodeksu cywilnego.
Ad. 5 - Zarzutu naruszenia art. 7 i art. 14 i 139 ustawy w zw. z art. 58 i art. 353 (1) kc w zw. z
art. 16 i art. 60 ust. 5 ustawy o prawie autorskim, poprzez ich błędnąwykładnięi
zastosowanie, wskutek wprowadzenia do umowy postanowienia § 9 ust. 2, stanowiącego
zobowiązanie sprzeczne z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa i zasadami
współżycia społecznego, polegającego na obowiązku zrzeczenia sięprzez projektantów
możliwości korzystania z autorskich praw osobistych, co wświetle ustawy o prawie
autorskim jest niedopuszczalne.
Zarzut nie potwierdził się.
Zgodnie z art. 16 pkt 5 prawa autorskiego jeżeli ustawa nie stanowi inaczej autorskie
prawa osobiste chroniąnieograniczonąw czasie i niepodlegającązrzeczeniu sięlub zbyciu
więźtwórcy z utworem, a w szczególności prawo do nadzoru nad sposobem korzystania z
utworu. Jak wynika z art. 60 ust. 5 prawa autorskiego sprawowanie nadzoru autorskiego nad
utworami architektonicznymi lub architektoniczno – urbanistycznymi regulująodrębne
przepisy, tj. adekwatne przepisy prawa budowlanego (vide: uzasadnienie Ad.5 powyżej).
Izba zgadza sięz odwołującym, iżautorskie prawa osobiste sątakściśle związane z
osobątwórcy,że ani nie można sięich zrzec, ani zbyć, co znajduje odzwierciedlenie w treści
art. 16 prawa autorskiego. Autorskie prawa osobiste chroniąintelektualny związek twórcy z
jego dziełem, chroniąideęutworu, a tym samym mająprzeciwdziałać, aby nikt go nie
wypaczał i korzystał z utworu zgodnie z zamysłem jego twórcy. Sąto prawa podmiotowe
bezwzględne, co oznacza, iżnie mogąbyćprzeniesione na inny podmiot i sąskuteczne
względem wszystkich, nie sądziedziczne i co do zasady wygasająz chwiląśmierci jego
twórcy. Osobisty charakter tych praw oznacza,że przynależądo twórcy, także w przypadku
przeniesienia przez niego autorskich praw majątkowych na inny podmiot. To z kolei oznacza,
iżnie można ich twórcy odjąć. Jak jużIzba jednak argumentowała w uzasadnieniu do pkt.
Ad. 5 dopuszczalne jest co od zasady zobowiązanie siętwórcy, iżnie będzie wykonywał
autorskich praw osobistych. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania w zakresie dotyczącym
rozpoznawanego przez Izbęzarzutu kwestionował możliwośćrezygnacji przez autora
projektu z wykonywania autorskich praw osobistych podnosząc, iżskoro nie można
skutecznie pozwolićnabywcy na dokonywanie w utworze wszelkich zmian w przyszłości, to
także jako niedopuszczalne należy uznaćoczekiwanie od wykonawcy, aby jużw chwili
podpisywania umowy (a więc nawet przed stworzeniem utworu) zapewnił,że autorzy nie
będąwykonywaćautorskich praw osobistych w stosunku do utworu, który jeszcze nie
powstał.
Izba ustosunkowując siędo stanowiska odwołującego w tej kwestii wskazuje, iż§ 9
ust. 2 umowy nie oznacza rezygnacji z wykonywania wszelkich autorskich praw osobistych,
lecz wprost wskazanych w umowie, tj. dotyczących nadzoru autorskiego oraz określonych
kategorii zmian. Nie jest to zatem blankietowa zgoda na wykonywanie wszystkich praw
autorskich, lecz skonkretyzowana w treści § 9 ust. 2 umowy. Zatem zakres, którego dotyczy
ograniczenie w wykonywaniu autorskich praw osobistych, jest w umowie precyzyjnie
określony. Powoływane przez odwołującego poglądy doktryny dotycząnatomiast możliwości
wyrażenia zgody na dokonywanie w utworze wszelkich zmian w przyszłości, co nie przystaje
do okoliczności rozpoznawanego przypadku.
Zważywszy powyższe Izba - działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp – orzekła
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
………………………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu modyfikacjępostanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wykreślenie z par. 9 ust. 2
istotnych dla stron postanowieńumowy (rozdział 5 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia) słów „w zakresie sprawowania nadzoru autorskiego”,
2.
kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Gdańsku i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczonąprzez Mosty
Katowice sp. z o.o. w Katowicach tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Gdańsku na rzecz Mostów Katowice sp. z o.o. w Katowicach, kwotę 18
719 zł 50 gr (słownie: osiemnaście tysięcy siedemset dziewiętnaście złotych
pięćdziesiąt groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz
dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 222/12
U z a s a d n i e n i e
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku (zwana dalej
„zamawiającym”), działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”
lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetaru nieograniczonego postępowanie w celu zawarcia
umowy na wykonanie projektu budowy drogi ekspresowej S7 na odcinku Koszwały –
Kazimierzowo.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 25
stycznia 2012 r. pod numerem 2011/S 16-025523. Specyfikacja istotnych warunków
zamówienia (dalej „siwz”) zamieszczona została na stronie internetowej zamawiającego
www.gddkia.gov.pl w dniu 25 stycznia 2012 r. (wydruk ze strony internetowej w aktach
sprawy).
W dniu 3 lutego 2012 r. (wpływ bezpośredni potwierdzony prezentatą) pismem z dnia 1
lutego 2012 r. Mosty Katowice sp. z o.o. w Katowicach (dalej „odwołujący”) wniosły do
Prezesa Izby odwołanie dotyczące treści § 9 ust. 2 wzoru umowy, stanowiącego załącznik
do siwz.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy poprzez ich błędnąwykładnięi zastosowanie,
wskutek wprowadzenia do wzoru umowy, będącego integralnączęściąsiwz postanowienia §
9 ust. 2, które narusza zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania, utrudniając lub
uniemożliwiając wykonawcom oraz projektantom, którzy sporządzili projekt budowlany,
wzięcie udziału w późniejszym przetargu na sprawowanie nadzoru autorskiego,
polegającego w szczególności na stwierdzaniu zgodności wykonywanych robót z
przygotowanym projektem budowlanym;
2. art. 7 w zw. z art. 22 i art. 25 ustawy poprzez ich błędnąwykładnięi zastosowanie,
wskutek wprowadzenia do treści siwz, aściślej do wzoru umowy, będącego integralną
częściąsiwz, postanowienia § 9 ust. 2, który stanowi obejście przepisów ustawy, a zarazem
ukryty warunek udziału w postępowaniu, polegający na zrzeczeniu sięprzez wskazanych
przez wykonawcęprojektantów przysługujących im autorskich praw osobistych w zakresie
nadzoru nad utworem oraz w zakresie zmian w utworze (przedmiotem postępowania jest
utwór będący projektem budowlanym);
3. art. 7 w zw. z art. 22, 24, 25 i 26 i art. 91 ustawy poprzez ich błędnąwykładnięi
zastosowanie, wskutek dopuszczenia możliwości prowadzenia przez zamawiającego
weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu, po wybraniu najkorzystniejszej
oferty;
4. art. 7 i 14 i 139 ustawy w zw. z art. 58 i art. 353 (1) Kodeksu cywilnego (kc), poprzez ich
błędnąwykładnięi zastosowanie, wskutek wprowadzenia do wzoru umowy będącego
integralnączęściąsiwz, postanowienia § 9 ust. 2, stanowiącego zobowiązanie sprzeczne z
powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, zasadami współżycia społecznego i naturą
stosunku zobowiązaniowego, gdyżde facto pozbawia on możliwości dochodzenia ochrony
przez projektanta jego autorskich praw osobistych, w razie ich naruszenia przez
zamawiającego;
5. art. 7 i 14 i 139 ustawy w zw. z art. 58 i art. 353 (1) kc w zw. z art. 19 ust. 1 ustawy Prawo
budowlane, poprzez ich błędnąwykładnięi zastosowanie, wskutek wprowadzenia do wzoru
umowy będącego integralnączęściąsiwz, postanowienia § 9 ust. 2, stanowiącego
zobowiązanie sprzeczne z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa i zasadami
współżycia społecznego, gdyżprojektant nie może sięuchylaćod wykonywania nadzoru
autorskiego, którego obowiązek sprawowania nałożył organ administracji;
6. art. 7 i art. 14 i 139 ustawy w zw. z art. 58 i art. 353 (1) kc w zw. z art. 16 i art. 60 ust. 5
ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, poprzez ich błędnąwykładnięi
zastosowanie, wskutek wprowadzenia do wzoru umowy będącego integralnączęściąsiwz,
postanowienia § 9 ust. 2, stanowiącego zobowiązanie sprzeczne z powszechnie
obowiązującymi przepisami prawa i zasadami współżycia społecznego, polegającego na
obowiązku zrzeczenia sięprzez projektantów możliwości korzystania z autorskich praw
osobistych, co wświetle ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych jest
niedopuszczalne.
Uwzględniając powyższe odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści siwz
poprzez usunięcie ze wzoru umowy, będącego integralnego częściąsiwz, postanowienia § 9
ust. 2, traktującego o osobistych autorskich prawach majątkowych;
2. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
Uzasadniając zarzuty odwołania odwołujący argumentował, co następuje:
1. Zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy
Zamawiający, w myśl art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy zamieścił jako załącznik do siwz, wzór
umowy, który zawierał w § 9 ust. 2 (zatytułowany: „Majątkowe prawa autorskie")
postanowienie o następującej treści: „Wykonawca oświadcza,że uzyskał od Autorów
zapewnienia, iżnie będąoni wykonywaćosobistych praw autorskich, w zakresie
sprawowania nadzoru autorskiego oraz w zakresie dokonywania koniecznych lub
uzasadnionych ze względu na optymalizacjąlub charakter Inwestycji zmian w utworach
wymienionych w ust 4 niniejszego Aneksu. W przypadku naruszenia przez Wykonawcę
oświadczenia, o którym mowa w zdaniu poprzednim. Wykonawca zobowiązany będzie do
pokrycia szkód poniesionych przez Zamawiającego z tego tytułu”. W ocenie odwołującego
tak sformułowana treśćpostanowienia umownego implikuje bardzo szerokąskalę
negatywnych dla potencjalnych wykonawców konsekwencji prawnych, na płaszczyźnie
ustawy, a także na gruncie prawa cywilnego, karnego i administracyjnego.
Przede wszystkim niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania związane jest z
odpowiedzialnościąodszkodowawczą(odpowiedzialnośćex contracto). Oznacza to, jeśli
wykonawca podpisując umowę, oświadczy,że takie zapewnienia od projektantów uzyskał, to
nie może on zgłosićtych projektantów do przyszłego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na nadzór autorski nad projektem przygotowanym przez tych projektantów, bez
narażania sięna roszczenia ze strony zamawiającego. Utrudni to, a wręcz może
uniemożliwić, udział w postępowaniu zarówno wykonawcom, jak i samym projektantom,
którzy przygotowali projekt, co stanowi znaczące ograniczenie konkurencyjności nie tylko
obecnego, lecz także przyszłego postępowania w przedmiocie nadzoru autorskiego. W
takich przypadkach, jedynie bardzo duże podmioty, dysponujące odpowiedniąilością
projektantów, mogłyby wziąćudział w przetargu jednocześnie na projekt budowlany i na
nadzór autorski, organizowanych przez zamawiającego, wskazując na projektantów inne
osoby, niżte, które zobowiązały siędo niewykonywania autorskich praw osobistych. Podmiot
dysponujący niewielkąilościąprojektantów, będzie mógł braćudział tylko w jednym
postępowaniu: albo na projektowanie, albo na nadzór autorski. Zasada równości i uczciwej
konkurencji, wyrażona w art. 7 ustawy nie ogranicza możliwości brania udziału w dwóch
postępowaniach, organizowanych przez tego zamawiającego, do czego w istocie sprowadza
siękontestowane przez odwołującego postanowienie § 9 ust. 2 wzoru umowy. Dlatego też, w
ocenie odwołującego, postanowienie to winno zostaćwykreślone ze wzoru umowy, jako
naruszające podstawowe zasady, rządzące prawem zamówieńpublicznych.
Dalej odwołujący wskazał na nieprecyzyjnośćużytych w postanowieniu § 9 ust. 2 zwrotów,
które wywołująuzasadnione wątpliwości co do zakresu odpowiedzialności wykonawcy.
Błędne jest bowiem wskazanie na możliwość„naruszenia oświadczenia”. Naruszone może
zostaćjedynie zobowiązanie, nie zaśoświadczenie. Budzi to wątpliwośćco do intencji
zamawiającego. Czy wykonawca jest odpowiedzialny jedynie w przypadku, gdy
oświadczenie to nie będzie zgodne z prawdą, czy teżrównieżw sytuacji, gdy projektanci
odwołali lub nie respektowali zapewnienia. Dodatkowo, nie wiadomo, na czym ma polegać
szkoda zamawiającego, w przypadku ewentualnego naruszenia oświadczenia.
2. Zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 22 i art. 25 ustawy i art. 7 w zw. z art. 22, 24, 25 i 26 i
art. 91 ustawy
Wprowadzenie we wzorze umowy obowiązku zapewnienia,że autorzy projektu nie będą
korzystaćz przyszłych autorskich praw osobistych, stanowi de facto ukryty warunek udziału
w postępowaniu mimo, iżnie został on expressis verbis wyrażony w siwz. Wykonawcy
bowiem, jużna etapie składania ofert muszązaakceptowaćtreśćsiwz i załączników do niej,
a co za tym idzie sązwiązani także wzorem umowy. Jednym z warunków udziału w
postępowaniu jest zatem niewykonywanie w przyszłości autorskich praw osobistych przez
projektantów, którzy pracowali dla wykonawcy. Tym samym oznacza to możliwość
dokonywania oceny spełniania warunków udziału nie na etapie badania ofert, lecz na etapie
zawierania umowy, co zdaniem odwołującego jest niedopuszczalne. Potwierdzeniem takiego
stanowiska jest m.in. orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 grudnia 2011 r., w
sprawie o sygn. akt KIO 2509/11. Wprowadzenie postanowienia § 9 ust. 2 wzoru umowy jest
tożsame z ustanowieniem niedopuszczalnego warunku, który nie powinien sięostać.
Projektanci, oprócz dysponowania wymaganym przez zamawiającego odpowiednimi
kwalifikacjami, musząbowiem wyrazićzgodęna niewykonywania autorskich praw
osobistych. Warunek taki jest niedopuszczalny jako nieprzewidziany w ustawie. Ponadto
warunek ten ograniczaćmoże krąg wykonawców, gdyżwymaga od wykonawcy nie tylko
dysponowania projektantami, którzy wykonająprojekt, lecz także wyrażązgodęna
niewykonywanie swoich autorskich praw osobistych w stosunku do stworzonego utworu,
które to prawa sąniezbywalne i nie podlegajązrzeczeniu. W przypadku wykonawców, którzy
zatrudniająprojektantów na podstawie umowy o pracę,żądanie złożenia takiego
zapewnienia od pracownika może byćuznane za mobbing i daleko wykracza poza zakres
dopuszczalnego polecenia pracodawcy.
3. Zarzut naruszenia art. 7 i 14 i 139 ustawy w zw. z art. 58 i art. 353 (1) kc
Stosownie do przepisu art. 14 oraz art. 139 ustawy w sprawach nieuregulowanych ustawą,
do postępowania oraz umowy stosuje sięodpowiednio przepisy kodeksu cywilnego.
Oświadczenie wykonawcy,że uzyskał on zapewnienia autorów o niekorzystaniu przez nich z
autorskich praw osobistych może narażaćgo na odpowiedzialnośćodszkodowawczą, w
sytuacji, gdy autor projektu zdecyduje sięjednak dochodzićswoich praw przed sądem
powszechnym. Stąd, oświadczenie takie, jako element czynności prawnej, de facto
pozbawia możliwości dochodzenia ochrony przez projektanta jego autorskich praw
osobistych bez narażania na straty wykonawcy, w razie naruszenia praw autorskich przez
zamawiającego. Zdaniem odwołującego postanowienie § 9 ust. 2 wzoru umowy winno
zostaćwykreślone jako sprzeczne z powszechnie obowiązującymi regulacjami prawnymi. W
umowie pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, projektant jest osobątrzeciąi nie
uczestniczy ani w nawiązaniu tego stosunku prawnego, ani w jego ewentualnej zmianie, czy
rozwiązaniu, jednakże oświadczenie wykonawcy,że uzyskał zapewnienie, iżprojektanci nie
będąkorzystaćze swoich praw, mimo, iżnie sąoni stronąumowy, wpływa na zakres i
możliwośćwykonywania przez nich swoich praw podmiotowych. Postanowienie § 9 ust. 2
wzoru umowy bezpośrednio oddziałuje i jest wiążące dla autorów projektów, co nie ulegażadnej wątpliwości. Wykonywanie przez nich autorskich praw osobistych jest bowiem
stanowczo ograniczone. W szczególności to ograniczenie będzie widoczne w układzie
pracownik - pracodawca, gdzie projektant będący pracownikiem wykonawcy, nie będzie
mógł skorzystaćze swoich praw, z uwagi na zależnośćekonomicznąi służbowąod swojego
pracodawcy. Przykładowo takie postanowienie umowne może uniemożliwićautorowi
projektu wystąpienie z powództwem o ochronępraw autorskich, w przypadku naruszenia
integralności utworu. Z drugiej strony zaobserwowaćmożna równieżzależnośćwykonawcy
od projektanta, który może nie skorzystaćlub skorzystaćz przysługujących mu praw
podmiotowych.
Cechącharakterystycznądla stosunku obligacyjnego kształtowanego umowąstron, bez
której jest on pozbawiony swej prawnej relewancji, jest niewątpliwie respekt dla interesów
osób trzecich wobec stron umowy. Stąd za sprzeczne z właściwościąstosunku
zobowiązaniowego należy uznaćpostanowienia umowne, które byłyby wiążące dla innych
podmiotów niżstrony umowy lub osoby, które wyraziły zgodęna ten skutek (por. uchwała SN
(7) z 28 maja 1992 . III AZP 4/92, OSN 1992, nr 12, poz. 211; wyrok SN z 26 lipca 2001 r., II
CKN 1269/00, OSP 2002, z. 9, poz. 121, z glosąaprobującąA. Janiaka tamże). Nie można
tracićz pola widzenia okoliczności, iżw literaturze przedmiotu, sygnalizuje się,że stosunek
cywilnoprawny nie może ograniczaćwolności stron, powinien daćim pewnośćco do
przysługujących praw i obowiązków (nie może stwarzaćsytuacji, gdzie jeden podmiot jest
uzależniony od innej osoby). Częśćstosunku obligacyjnego, ukształtowanego przez
zamawiającego, pozostaje w sprzeczności z ustawą, zasadami współżycia społecznego, a
przede wszystkim właściwością(naturą) zobowiązania i wywołuje skutki określone ogólnymi
regułami o dokonywaniu czynności prawnych, ujętymi w przepisie art. 58 kc. Jakoże
przekroczenie zakresu kompetencji podmiotu dotyczyło tylko części umowy, wówczas
nieważnośćdotyczy tylko i wyłącznie postanowienia § 9 ust. 2 wzoru umowy (art. 58 § 3 kc).
4. Zarzut naruszenia art. 7 i 14 i 139 ustawy w zw. z art. 58 i art. 353 (1) kc w z w. z art. 19
ust. 1 ustawy Prawo budowlane
Niezależnie od sprzeczności § 9 ust. 2 wzoru umowy z naturąstosunku zobowiązaniowego,
odwołujący podnosił, iżzapewnienie autora, iżnie będzie on wykonywał praw autorskich
osobistych w zakresie nadzoru autorskiego jest równieżniezgodne z art. 19 ust. 1 ustawy
Prawo budowlane, traktującym o obowiązku sprawowania nadzoru autorskiego nażądanie
właściwego organu administracji publicznej. Z literalnej treści wyżej wspomnianego przepisu
wynika,że właściwy organ może w decyzji o pozwoleniu na budowęnałożyćna inwestora
obowiązek ustanowienia inspektora nadzoru inwestorskiego, a także obowiązek zapewnienia
nadzoru autorskiego, w przypadkach uzasadnionych wysokim stopniem skomplikowania
obiektu lub robót budowlanych bądźprzewidywanym wpływem naśrodowisko. W takim
przypadku nadzór autorski sprawowaćbędzie projektant, nażądanie inwestora (art. 18 ust. 3
ustawy Prawo budowlane). Nie można zgodzićsięz obecnie ukształtowanym paradygmatem
interpretacyjnym, przyznającym prawo do sprawowania nadzoru autorskiego, każdej osobie
posiadającej stosowne uprawnienia budowlane. Paradygmat ten oparty jest w głównej
mierze na treści art. 44 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane. Tymczasem do sytuacji
określonych w tym przepisie dochodzićpowinno niezmiernie rzadko i to w wyjątkowych
okolicznościach, jak np.śmierćautora projektu. Rozważania dotyczące terminu „projektant”
występującego w prawie budowlanym wypada rozpocząćod stwierdzenia, iżnie został on
zdefiniowany wżadnym akcie normatywnym, obowiązującym na terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, a w szczególności w ustawie Prawo budowlane. Niemniej jednak, w ujęciu
podmiotowo - przedmiotowym, za projektanta trzeba uznaćautora projektu, posiadającego
uprawnienia do sprawowania samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie (mianowicie
do projektowania), który w związku ze stworzeniem projektu budowlanego nabywa status
uczestnika procesu budowlanego, z jednej strony zobligowanego, a z drugiej uprawnionego
do podejmowania określonych czynności w trakcie indywidualnie oznaczonej budowy. Za tak
skonstruowanądefinicjąprzemawiajątakże opinie, wyrażone przez przedstawicieli doktryny
(„Funkcjęprojektanta pełni zawsze osoba, która jest autorem projektu budowlanego...”; por.
Niewiadomski [w:] Prawo budowlane. Komentarz, wyd. 4, art. 17, Nb 8, str. 271, Warszawa
2011).
Stosownie do przepisu art. 12 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, za samodzielną
funkcjętechnicznąw budownictwie uważa siędziałalnośćzwiązanąz koniecznością
fachowej oceny zjawisk technicznych lub samodzielnego rozwiązania zagadnień
architektonicznych i technicznych oraz techniczno - organizacyjnych, a w szczególności
działalność
obejmującą
projektowanie,
sprawdzanie
projektów
architektoniczno
-
budowlanych i sprawowanie nadzoru autorskiego. Sporządzenie projektu budowlanego, w
oparciu o uprawnienia do sprawowania samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie,
implikuje wniosek, iżjego autor staje sięuczestnikiem procesu budowlanego, zgodnie z art.
17 Prawa budowlanego. Do obowiązków autora projektu należy m. in. opracowanie projektu
budowlanego w sposób zgodny z ustaleniami określonymi w decyzji o warunkach zabudowy
i zagospodarowania terenu, w decyzji ośrodowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w
art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji ośrodowisku i
jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronieśrodowiska oraz o ocenach oddziaływania
naśrodowisko lub w pozwoleniu, o którym mowa w art. 23 i 23a ustawy z dnia 21 marca
1991 r. o obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej i administracji morskiej
wymaganiami ustawy, przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej (art. 20 ust. 1 pkt 1
ustawy Prawo budowlane).
Pomimo zakazu wykładni homonimicznej, oznaczającej zakaz nadawania różnych znaczeń
tym samym zwrotom, użytym w obrębie danego aktu prawnego oraz założenia racjonalności
prawodawcy, nie jest prawidłowym działaniem odwoływanie siędo wyżej wymienionej
definicji za każdym razem, gdy w przepisie ustawy Prawo budowlane znajduje siętermin
„projektant”. Sam ustawodawca stara sięwprowadzićrozróżnienie w tym zakresie,
wprowadzając obok słowa „projektant” m. in. sformułowanie „sprawujący nadzór nad
zgodnościąrealizacji budowy z projektem”, lecz niejednokrotnie czyni to w sposób nieudolny
i niekonsekwentny, co nastręcza dodatkowych trudności przy interpretacji. Przykładem tego
może byćchociażby art. 21 ustawy Prawo budowlane, traktujący o wstępie na teren budowy
orazżądaniu wpisów do dziennika budowy. Autor projektu, niezależnie od tego, czy sprawuje
nadzór autorski, ma prawo wstępu na budowęi dokonywania wpisów w dzienniku budowy, a
uprawnienia tego nie można go pozbawić. Z przyczyn oczywistych kompetencji takich nie
można równieżodmówićinnej osobie, sprawującej nadzór nad zgodnościąrealizacji budowy
z projektem, aczkolwiek literalnie przepis dotyczy wyłącznie autora projektu. Potwierdzeniem
takiego stanowiska jest pogląd doktryny, zgodnie z którym projektantem w rozumieniu
ustawy Prawo budowlane jest autor projektu, z kolei jeśli oprócz autora projektu nadzór nad
pracami sprawuje inna osoba, to wówczas mamy do czynienia z nadzorem nad zgodnością
realizacji budowy z projektem, a nie z nadzorem autorskim (por. Niewiadomski [w.] Prawo
budowlane. Komentarz, wyd. 4, art. 21, Nb 1, str. 297, Warszawa 2011).
Autor projektu, sprawujący funkcjęprojektanta, nie może sięwięc uchylićod obowiązku
sprawowania nadzoru autorskiego, bo inaczej może narazićsięna karęz tytułu
odpowiedzialności zawodowej, a także na odpowiedzialnośćkarnąi cywilną. Przyjmuje się,że jeżeli cel normy publicznoprawnej wskazuje, iżma ona zapobiegaćukształtowaniu się
stosunku cywilnoprawnego sprzecznego z nią, wówczas uzasadnione jest zastosowanie
sankcji bezwzględnej nieważności czynności prawnej na podstawie art. 58 § 1 kc, gdyż
będzie to adekwatne do założeńaksjologicznych leżących u podstaw naruszonej normy
publicznoprawnej. Skoro norma publicznoprawna uprawnia do nałożenia obowiązku
sprawowania nadzoru autorskiego to za sprzeczne z celem tej normy musi byćuznane
zapewnienie autorów projektu, iżnie będąoni wykonywaćnadzoru autorskiego. Tym samym
postanowienie § 9 ust. 2 wzoru umowy jest nieważne wświetle przepisów kc i powinno
zostaćwykreślone z wzoru umowy.
5. Zarzut naruszenia art. 7 i art. 14 i 139 ustawy w zw. z art. 58 i art. 353 (1) kc w zw. z art.
16 i art. 60 ust. 5 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych
Odwołujący zauważył,że autorskie prawa osobiste, o których mowa w § 9 ust. 2 wzoru
umowy, sątakściśle związane z osobątwórcy,że ani nie można sięich zrzec, ani zbyć.
Przy czym, powstająone z chwiląustalenia utworu (chociażby miał postaćnieskończoną).
Kwestia swobody czynności prawnych w zakresie nie wykonywania autorskich praw
osobistych powinna byćoceniana odrębnie dla różnych kategorii utworów i poszczególnych
dóbr osobistych. Zdaniem przedstawicieli doktryny twórca może sięzgodzićtylko na
konkretne zmiany proponowane przez nabywcępraw. Nie może natomiast skutecznie
pozwolićnabywcy na dokonywanie wszelkich zmian w przyszłości (System prawa
prywatnego, t. XIII, Prawo autorskie, red. J. Barta, wyd. 2, Warszawa 2007, s. 484).
Tymczasem redakcja § 9 ust. 2 wzoru umowy wskazuje,że wykonawca jużw chwili
podpisywania umowy (a więc nawet przed stworzeniem utworu) musi zapewnić,że autorzy
nie będąwykonywaćautorskich praw osobistych w stosunku do utworu, który jeszcze nie
powstał. Skoro nie jest dopuszczalne wyrażanie blankietowej zgody na przyszłe zmiany w
istniejącym dziele, to rozumując według reguł a fortiori, autor nie może równieżdać
blankietowej zgody na niewykonywanie w przyszłości praw osobistych w stosunku do
nieistniejącego utworu. Dlatego teżodwołującyżądał wykreślenia postanowienia § 9 ust. 2 z
wzoru umowy jako sprzecznego z powszechnie obowiązującymi przepisami, a tym samym
nieważnego z mocy prawa na zasadzie art. 353 i 353 (1) w zw. z art. 58 kc.
Zamawiający pismem z dnia 14 lutego 2012 r. odpowiedział na odwołanie wnosząc o
jego oddalenie.
Zamawiający argumentował, iżodwołujący, precyzując zarzut naruszenia zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania stron umowy wskazywał,że postanowieniem § 9 ust. 2
umowy zamawiający pozbawia potencjalnych wykonawców projektu późniejszego
przystąpienia do przetargu, którego przedmiotem będzie sprawowanie nadzoru autorskiego.
Zamawiający zwrócił uwagę, iżprzedmiotem postępowania o udzielenie przedmiotowego
zamówienia jest również- stosownie do ustaleń§ 1 ust. 3 umowy - pełnienie nadzoru
autorskiego.
Zamawiający nie podzielił stanowiska odwołującego, jakoby zobowiązanie wykonawcy do
złożenia oświadczenia, o którym mowa w § 9 ust. 2 postanowieńdo umowy stanowiło
obejście przepisów - art. 22 i art. 25 ustawy. Podkreślił, iżnie zmierza do wykluczenia na
podstawie kwestionowanego postanowienia umowy potencjalnych wykonawców z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Złożenie tego oświadczenia przez
wykonawcęnie prowadzi bowiem do zrzeczenia sięosobistych praw majątkowych twórców
projektu, a jedynie do zrzeczenia sięwykonywania praw autorskich przez twórców. Złożenie
takich oświadczeńprzez twórców nie narusza ich uprawnieńz tytułu praw autorskich.
Zamawiający podzielił prezentowany w literaturze pogląd,że autor, w przedmiotowym
przypadku projektant, może skutecznie zobowiązaćsiędo niewykonywania wobec
określonej osoby danego prawa osobistego, bądźnawet zezwolićjej na wykonywanie tego
prawa w jego imieniu (por. J. Barta - Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych.
Komentarz, wyd. V komentarz do art. 16 ust. 2 pr. aut.). Dochodzi wówczas do wykonywania
autorskich praw osobistych przez innego projektanta, a nie do ich zrzeczenia sięich przez
twórcęprojektu. Pogląd ten podzielił Sąd Apelacyjny w Warszawie stwierdzając: „Przy
zachowaniu zasady niezbywalności autorskich praw osobistych dopuszczalne jest
zrzeczenie sięprzez twórcęwykonywania części tych praw na rzecz osób trzecich, w tym
przedsiębiorców” (por. wyrok. SA z dnia 14 maja 2007 r., I ACa 668/06, OSA 2008, z. 12,
poz. 39).
Zdaniem zamawiającego w okolicznościach niniejszego postępowania, wbrew twierdzeniom
odwołującego, nie dochodzi do sytuacji, w którejżądanie złożenia przez wykonawcę
oświadczenia, o którym mowa w § 9 ust. 2 postanowieńdo umowy, wiąże w jakikolwiek
sposób osoby trzecie, bez ich woli.
Chybione jest równieżw opinii zamawiającego podniesienie przez odwołującego zarzutu
naruszenia, przy kształtowaniu treści umowy, art. 353 (1) kc. Stosownie do brzmienia tego
przepisu strony zawierające umowęmogąułożyćstosunek prawny według swego uznania,
byleby jego treśćlub cel nie sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze) stosunku, ustawie ani
zasadom współżycia społecznego. Jak wykazano wyżej,żądanie złożenia przez wykonawcę
przedmiotowego oświadczenia, nie może byćodczytane jako naruszanie tych zasad.
Ponadto, wbrew twierdzeniom odwołującego, warunki wykonywania prac projektowych i
nadzoru autorskiego określone przedmiotowąumowąnie mogąbyćbadane i oceniane
wyłącznie w kontekście ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Rozważania
poczynione w odwołaniu dotyczące roli projektanta, w kontekście zapisów tej ustawy, są
nieprzystające do roli projektanta jako pracownika bądźpodwykonawcy wykonawcy projektu
realizowanego w ramach przedmiotowego zamówienia publicznego. Oczywistym jest
bowiem,że w odniesieniu do projektu budowlanego, realizacja ewentualnych autorskich
praw osobistych, do których należy między innymi prawo do niewzruszalności treści i formy
utworu i jego rzetelnego wykorzystania, następuje w trybie powództwa o ochronęautorskich
praw osobistych, nie w trybie przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (por.
wyrok NSA z dnia 26 stycznia 2001 r., II SA/Po 2404/99 i II SA/Po 2405/99). Sprawowanie
nadzoru autorskiego przez „nowego” projektanta może doprowadzićdo rozłamu pomiędzy
autorem wykonanej dokumentacji projektowej a przysługującymi mu osobistymi prawami
autorskimi, jednakże rozłam ten będzie zgodny zobowiązującymi przepisami prawa. Dla
poparcia swojego stanowiska zamawiający powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
7 czerwca 2011 r. (sygn. akt. KIO 1103/11), zgodnie z którym: „sprawowanie nadzoru
autorskiego nad utworami architektonicznymi stosowanie do art. 60 ust. 5 Prawa autorskiego
regulująodrębne przepisy tj. przepisy ustawy Prawo budowlane, które jakkolwiek nie mogąi
nie ingerująw zakres osobistych praw autorskich, przewidująsprawowanie nadzoru
autorskiego przez osobęo określonych uprawnieniach oraz możliwośćzmiany osoby
projektanta sprawującego nadzór autorski stosowanie do art. 44 ust. 1 pkt 3. Regulacja taka
wskazuje, przy niezmienności autora projektu, na dopuszczalnośćsprawowania nadzoru
autorskiego także przez osobąnie będącąautorem projektu” (opinia UZP z dnia 08 lutego
2012 r.). W cenie zamawiającego, wbrew twierdzeniom odwołującego nie można przyjąć,że
każda, zmiana utworu narusza autorskie prawa osobiste. Przeciw takiej interpretacji
przemawia art. 49 ust. 2 oraz art. 57 prawa autorskiego. Dla uniknięcia konfliktu między
treściąart. 16, a treściąpowołanych przepisów należy albo dopuścićmożliwośćw miarę
szerokiego stosowania art. 5 kc, jakośrodka umożliwiającego obronęprzed zarzutem
naruszenia autorskich praw osobistych, albo uznać,że dla stwierdzenia naruszenia prawa
osobistego nie wystarczy „zrealizowanie hipotezy” powołanego przepisu, lecz nadto musi
wystąpićnaruszenie owej „więzi istniejącej pomiędzy twórcąa jego utworem”. Nie każda
zmiana dowolnego elementu treści lub formy utworu narusza prawo do jego integralności
(art. 16 prawa autorskiego), lecz tylko taka jego zmiana, która «zrywa» lub «osłabia» więź
twórcy z utworem, usuwa lub narusza więźmiędzy utworem a cechami indywidualizującymi
jego twórcę(wyr. SA w Krakowie z dnia 29 października 1997 r., I ACa 477/97, Dobra
osobiste..., s. 262 i n.). Z tego względużądanie zamawiającego zawarte w § 9 ust. 2
istotnych postanowieńdo umowy, o złożenie przez wykonawcęoświadczenia o zrzeczeniu
sięprzez autorów projektu wykonywania osobistych praw autorskich w zakresie nadzoru
autorskiego nie narusza prawa. Pogląd ten uzasadniony jest stanowiskiem Sądu
Okręgowego w Poznaniu wyrażonym w wyroku z dnia 15 grudnia 2011 r. w sprawie o sygn.
akt X Ga 509/11, w którym sąd uznał, iżewentualna ochrona praw autorskich nie mieści się
w katalogu celów, jakim służąprzepisy ustawy. Zdaniem Sądu ochrona taka winna być
dochodzona w trybach przewidzianych innymi przepisami- w szczególności przepisami
ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Zamawiający przywołał ponadto wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1805/11), w którym
podniesiono, iż„ 1.Zakazu przenoszenia osobistych praw autorskich do projektów nie należy
mylićz upoważnieniem innych osób (projektantów) do wykonywania tych praw, co znajduje
swąformalnąpodstawęw przepisach ustawy Prawo budowlane. Na potrzeby realizacji
obowiązku w zakresie sprawowania nadzoru autorskiego dopuszczono do rozdziału między
autorem (twórcąprojektu, a osobąwykonującąprzysługujące twórcy z mocy ustawy,
osobiste prawo autorskie do sprawowania nadzoru nad sposobem korzystania z utworu. 2.
Nadzór autorski wykonywany zgodnie z ustawąPrawo budowlane przez projektanta, który
nie jest jednocześnie autorem projektu sprowadza siędo wykonywania czynności, o których
mowa wart. 20 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane, zaśw sytuacji, gdy sprawuje go twórca
projektu osobie tej przysługująjednocześnie uprawnienia wynikające z autorskich praw
osobistych. Ustawodawca dokonał więc podziału uprawnieńzwiązanych z sprawowaniem
nadzoru autorskiego w sferze praw publicznego i prywatnego”.
Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowisko stron oraz
uczestnika postępowania złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
Jako istotne dla rozpoznania przedmiotowego odwołania przywołaćnależy
następujące postanowienia rozdziału 5 siwz – istotne dla stron postanowienia umowy:
- wykonawca zobowiązany jest wykonaćprojekt budowy drogi ekspresowej S7 na odcinku
Koszwały – Kazimierzowo (§ 1 ust. 1),
- wykonawca zobowiązuje sięm.in. do sprawowania nadzoru autorskiego nad
przedsięwzięciem wskazanym w ust. 1, w czasie robót budowlanych oraz w okresie rękojmi
za wady dla robót budowlanych realizowanych na podstawie przedmiotu umowy, zgodnie z
postanowieniami umowy (§ 1 ust. 2),
- wykonawca jest uprawniony do wynagrodzenia z tytułu nadzoru autorskiego jedynie za
faktycznie wykonane czynności nadzoru, wycenione w oparciu o TabelęOpracowań
Projektowych w zakresie nadzoru autorskiego (Etap III zamówienia) (§ 2 ust. 7),
- wynagrodzenia za wykonywanie nadzoru autorskiego dotyczątakże postanowienia (§ 2 ust.
6, 8 - 10),
- wykonawca zobowiązuje siędo pełnienia nadzoru autorskiego od dnia podpisania umowy
z wykonawcąrobót budowlanych realizowanych na podstawie przedmiotu umowy do dnia
upływu okresu rękojmi za wady dla robót budowlanych realizowanych w oparciu o przedmiot
umowy (§ 3 ust. 3),
- wykonawca zobowiązany jest skierowaćdo wykonania przedmiotu umowy i nadzoru
autorskiego personel wskazany w ofercie (§ 6 ust. 3 pkt 6),
- wykonawca zapewni sprawowanie nadzoru autorskiego, w rozumieniu art. 20 ustawy z dnia
7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.) - dalej ustawa
prawo budowlane, przez projektantów wymienionych w ofercie (§ 7 ust. 1),
- zmiana projektanta po zakończeniu realizacji zamówienia w zakresie opracowania
dokumentacji dla przedsięwzięcia pn. „projekt budowy drogi ekspresowej S7 na odcinku
Koszwały – Kazimierzowo”, może nastąpićjedynie po złożeniu przez wyznaczonąprzez
wykonawcęoraz zaakceptowanąprzez zamawiającego osobępisemnego oświadczenia o
przejęciu obowiązków projektanta, wynikających z art. 20 ustawy prawo budowlane, z
podaniem dnia przejęcia obowiązków oraz złożeniu przez dotychczasowego projektanta
oświadczenia o zgodzie na scedowanie obowiązków projektanta na wskazanąosobęz
podaniem dnia przekazana tych obowiązków (§ 7 ust. 2),
- w ramach nadzoru autorskiego projektant jest zobowiązany, na polecenie zamawiającego,
wykonywaćczynności określone w tomie II rozdział IV siwz, w szczególności:
1)
stwierdzaćw toku wykonywania robót budowlanych zgodnośćich realizacji z
dokumentacją;
2)
uzgadniaćmożliwośćwprowadzenia rozwiązańzamiennych w stosunku do
przewidzianych w dokumentacji, zgłoszonych przez upoważnionych przedstawicieli
zamawiającego;
3)
udzielaćwszelkich wyjaśnieńdotyczących przedmiotu umowy;
4)
udzielaćodpowiedzi w siedzibie zamawiającego, co na potrzeby wynagrodzenia jest
traktowane jak pobyt na budowie;
5)
dbać, aby zakres wprowadzonych zmian nie spowodował istotnej zmiany
zatwierdzonego projektu budowlanego, wymagającej uzyskania nowej decyzji o zezwoleniu
na realizacjęinwestycji drogowej (ZRID);
6)
braćudział w komisjach i naradach technicznych organizowanych przez
Zamawiającego lub Inżyniera, w odbiorach częściowych, w odbiorze ostatecznym
(końcowym) robót budowlanych, w przeglądach i odbiorach gwarancyjnych wykonywanych w
okresie rękojmi oraz w czynnościach mających na celu doprowadzenie do osiągnięcia
projektowanych zdolności użytkowych obiektów;
7)
doradzaćw innych sprawach dotyczących przedmiotu umowy (§7 ust. 3),
- podejmowanie czynności nadzoru autorskiego przez wykonawcębędzie wykonywane na
zasadach i w terminach określonych w rozdziale IV tomu II siwz (§ 7 ust. 4),
- wykonawca, oświadcza, iżposiada autorskie prawa majątkowe oraz prawa zależne do
utworów wymienionych w ust. 4 (§ 9 ust. 1),
- wykonawca oświadcza,że uzyskał od Autorów zapewnienia, iżnie będąoni wykonywać
osobistych praw autorskich, w zakresie sprawowania nadzoru autorskiego oraz w zakresie
dokonywania koniecznych lub uzasadnionych ze względu na optymalizacjęlub charakter
Inwestycji zmian w utworach wymienionych w ust. 4 niniejszego Aneksu. W przypadku
naruszenia przez wykonawcęoświadczenia, o którym mowa w zadaniu poprzednim,
wykonawca zobowiązany będzie do pokrycia szkód poniesionych przez zamawiającego z
tego tytułu (§ 9 ust. 2),
- w przypadku odstąpienia od umowy wykonawcęoraz zamawiającego obciążają
następujące obowiązki szczegółowe (...) w przypadku odstąpienia od umowy, w ramach
wynagrodzenia lub części wynagrodzenia, o którym mowa w § 2 ust. 2 umowy, zamawiający
nabywa majątkowe prawa autorskie w zakresie określonym w § 9 do wszystkich utworów
wytworzonych przez Wykonawcęw ramach realizacji przedmiotu umowy do dnia odstąpienia
od umowy (§15 ust. 2 b).
Ponadto dodaćnależy, iżrozdział IV tomu II siwz szczegółowo opisuje wymagania
zamawiającego dotyczące nadzoru autorskiego, wskazując, iż„do obowiązków nadzoru
autorskiego należy pełny zakres czynności określonych w przepisach ustawy z dnia 7 lipca
1994 r. prawo budowlane oraz obowiązki wynikające ze wskazanych wykonawcy w formie
pisemnej ZarządzeńGeneralnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, a w szczególności
(...)” (k. 150 – 154 siwz).
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu na brak
przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba ustaliła,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania ześrodków
ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Dokonując
oceny
podniesionych
w
odwołaniu
zarzutów
na
podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron, Izba
uwzględniła odwołanie.
Zarzuty odwołania odnosząsiędo kwestionowanego przez odwołującego
postanowienia § 9 ust. 2 istotnych dla stron postanowieńumowy (dalej „umowa”). Analiza
powołanego postanowienia umowy sprowadza siędo stwierdzenia, iżautorzy
poszczególnych utworów składających sięna przedmiot umowy (projekt budowlany)
zobowiążąsięwzględem wykonawcy,że nie będąwykonywaćosobistych praw autorskich, w
zakresie sprawowania nadzoru autorskiego oraz w zakresie dokonywania koniecznych lub
uzasadnionych ze względu na optymalizacjęlub charakter Inwestycji zmian w utworach
wymienionych w ust. 4 umowy. „W przypadku naruszenia przez wykonawcęoświadczenia, o
którym mowa w zadaniu poprzednim, wykonawca zobowiązany będzie do pokrycia szkód
poniesionych przez zamawiającego z tego tytułu”.
Przechodząc do rozpoznania poszczególnych zarzutów odwołania wskazaćnależy,
co następuje:
Ad. 1 - Zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy poprzez ich błędną
wykładnięi zastosowanie, wskutek wprowadzenia do wzoru umowy, będącego integralną
częściąsiwz postanowienia § 9 ust. 2, które narusza zasadęuczciwej konkurencji i równego
traktowania, utrudniając lub uniemożliwiając wykonawcom oraz projektantom, którzy
sporządzili projekt budowlany, wzięcie udziału w późniejszym przetargu na sprawowanie
nadzoru autorskiego, polegającego w szczególności na stwierdzaniu zgodności
wykonywanych robót z przygotowanym projektem budowlanym.
Zarzut nie potwierdził się.
Zamawiający zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy zamieścił jako załącznik do siwz,
istotne dla stron postanowienia umowy. Izba nie stwierdziła, aby kwestionowany przez
odwołującego § 9 ust. 2 istotnych dla stron postanowieńumowy (dalej „umowa”) uchybiał art.
7 Pzp naruszając uczciwąkonkurencjęi równe traktowanie wykonawców.
Odwołujący, precyzując zarzut naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania stron umowy wskazał,że postanowieniem § 9 ust. 2 umowy zamawiający
uniemożliwia potencjalnym wykonawcom projektu późniejsze przystąpienie do przetargu,
którego przedmiotem będzie sprawowanie nadzoru autorskiego. Tymczasem analiza
postanowieńsiwz (§ 1 ust. 2, § 2 ust. 6 – 10, § 6 ust. 3 pkt 6) nie pozostawia wątpliwości, iż
nadzór autorski w czasie realizacji inwestycji, której zaprojektowanie objęte jest przedmiotem
zamówienia, stanowi przedmiot niniejszego postępowania. W uzupełnieniu wskazaćnależy,
iżbrzmienie § 7 ust. 3 umowy oraz tomu II, rozdziału IV (k. 150 – 154 siwz), wświetle art. 20
ust. 1 pkt 4 prawa budowlanego prowadzi do ustalenia, iżzamawiający w siwz przez nadzór
autorskie rozumie nie tylko czynności wymienione w art. 20 ust. 1 pkt 4 prawa budowlanego,
ale także szereg innych, określonych w tomie II rozdziału IV siwz (k. 150 – 154) oraz w § 7
ust. 3 umowy. Niewątpliwie jednak nadzór autorski w rozumieniu prawa budowlanego
stanowi przedmiot zamówienia, które udzielone zostanie wykonawcy wybranemu w
niniejszym postępowaniu.
W toku rozprawy odwołujący sprecyzował, iżpostanowienie § 9 ust. 2 umowy
uniemożliwi mu wzięcie udziału w postępowaniu, którego przedmiotem będzie dokończenie
projektu budowlanego w sytuacji odstąpienia od umowy, do którego odnosi się§ 15 ust. 2 b
umowy. Izba wyraża pogląd, iżw tym zakresie także zarzut odwołania nie znalazł
potwierdzenia, bowiem § 9 ust. 2 umowy odnosi siędo utworów wykonanych w toku
realizacji umowy zawartej z wykonawcąw wyniku przedmiotowego postępowania
(wymienionych w § 9 ust. 4 umowy), a nie utworów, które powstanąw wyniku realizacji
przyszłej umowy, której przedmiotem będzie dokończenie projektu budowlanego. Interes
wykonawcy mającego dokończyćprojekt budowlany będzie chroniony przez art. 49 ust.2
zdanie 1 prawa autorskiego, zgodnie z którym następca prawny, choćby nabył całość
autorskich praw majątkowych, nie może bez zgody twórcy, czynićzmian w utworze, chybaże sąone spowodowane oczywistąkoniecznością, a twórca nie miałby słusznej podstawy
sięim sprzeciwić. W tym zakresie zatem dopuszczalne jest bez uzgodnienia z twórcą
(autorem projektu) wprowadzanie adekwatnych zmian do utworu (projektu budowlanego).
Ad. 2 i 3 - Zarzuty naruszenia art. 7 w zw. z art. 22 i art. 25 ustawy poprzez ich błędną
wykładnięi zastosowanie, wskutek wprowadzenia do treści siwz, aściślej do wzoru umowy,
będącego integralnączęściąsiwz, postanowienia § 9 ust. 2, który stanowi obejście
przepisów ustawy, a zarazem ukryty warunek udziału w postępowaniu, polegający na
zrzeczeniu sięprzez wskazanych przez wykonawcęprojektantów przysługujących im
autorskich praw osobistych w zakresie nadzoru nad utworem oraz w zakresie zmian w
utworze (przedmiotem postępowania jest utwór będący projektem budowlanym) oraz art. 7 w
zw. z art. 22, 24, 25 i 26 i art. 91 ustawy poprzez ich błędnąwykładnięi zastosowanie,
wskutek dopuszczenia możliwości prowadzenia przez zamawiającego weryfikacji spełniania
warunków udziału w postępowaniu, po wybraniu najkorzystniejszej oferty.
Zarzuty nie potwierdziły się.
Analiza kwestionowanego przez odwołującego postanowienia siwz nie prowadzi do
stwierdzenia, iż§ 9 ust. 2 umowy stanowi „ukryty warunek udziału w postępowaniu,
polegający na zrzeczeniu sięprzez wskazanych przez wykonawcęprojektantów
przysługujących im autorskich praw osobistych w zakresie nadzoru nad utworem oraz w
zakresie zmian w utworze (przedmiotem postępowania jest utwór będący projektem
budowlanym)”.
Zdaniem Izby nie budzi wątpliwości fakt, iżzobowiązanie wynikające z § 9 ust. 2
umowy nie stanowi opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
określonych w art. 22 ust. 1 ustawy weryfikowanych w fazie badania i oceny ofert, lecz
zobowiązanie umowne aktualizujące sięna etapie realizacji umowy. Tym samym nie
znajduje potwierdzenia zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 w zw. z art. 22 i 25
ustawy.
Analogicznie odnieśćsie należy do sformułowanego w odwołaniu zarzutu naruszenia
przez zamawiającego art. 7 w zw. z art. 22, 24, 25 i 26 i art. 91 ustawy poprzez ich błędną
wykładnięi zastosowanie, wskutek dopuszczenia możliwości prowadzenia przez
zamawiającego weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu po wybraniu
najkorzystniejszej oferty. Podkreślenia wymaga, iżnie wywiązanie sięprzez wykonawcęz
obowiązku umownego wynikającego z § 9 ust. 2 umowy skutkowaćmoże ewentualnie
odpowiedzialnościąwynikającąz niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania.
Z § 9 ust. 2 umowy nie wynika, jakoby zamawiający miał zamiar weryfikowaćspełnianie w
warunków udziału w postępowaniu w fazie realizacji umowy (po wyborze oferty
najkorzystniejszej), tym bardziej,że jak jużIzba wskazała wyżej, kwestionowane
postanowienie umowne nie formułuje warunku udziału w postępowaniu.
Ad. 4 - Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 i 14 i 139 ustawy w zw. z art. 58 i art.
353 (1) kc poprzez ich błędnąwykładnięi zastosowanie, wskutek wprowadzenia do umowy
postanowienia § 9 ust. 2, stanowiącego zobowiązanie sprzeczne z powszechnie
obowiązującymi przepisami prawa, zasadami współżycia społecznego i naturąstosunku
zobowiązaniowego, gdyżde facto pozbawia on możliwości dochodzenia ochrony przez
projektanta jego autorskich praw osobistych, w razie ich naruszenia przez zamawiającego.
Zarzut nie potwierdził się.
Stosownie do przepisu art. 14 oraz art. 139 ust. 1 ustawy w sprawach nią
nieuregulowanych odpowiednio do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu oraz umów w sprawach zamówieńpublicznych stosuje się
przepisy kodeksu cywilnego. Jak wynika z art. 58 § 1 kc czynnośćprawna sprzeczna z
ustawąalbo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chybaże właściwy przepis
przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iżna miejsce nieważnych postanowień
czynności prawnej wchodząodpowiednie przepisy ustawy. Stosownie do art. 58 § 3 kc jeżeli
nieważnościąjest dotknięta tylko częśćczynności prawnej, czynnośćpozostaje w mocy co
do pozostałych części, chybaże z okoliczności wynika, iżbez postanowieńdotkniętych
nieważnościączynnośćnie zostałaby dokonana. Granice swobody kontraktowania zakreśla
art. 353
(1) kc, zgodnie z którym strony zawierające umowęmogąułożyćstosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treśćlub cel nie sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Uzasadniając rozpoznawany zarzut odwołujący wskazywał, iżoświadczenie
wykonawcy o uzyskaniu zapewnienia autorów o niekorzystaniu przez nich z autorskich praw
osobistych, pozbawia możliwości dochodzenia przez projektanta ochrony jego autorskich
praw osobistych, w razie ich naruszenia przez zamawiającego.
Należy podkreślić, iżwykonawca przyjmując na siebie zobowiązanie wynikające z § 9
ust. 2 umowy, powinien dysponowaćodpowiednim upoważnieniem (wynikającym najpewniej
z umowy zawartej z autorem i określającej zakres uprawnienia do wykonywania autorskich
praw osobistych w jego imieniu) umożliwiającym mu wywiązanie sięz obowiązków
wynikających z kwestionowanego postanowienia umowy. Zatem autor, w przypadku
wykroczenia przez wykonawcępoza zakres upoważnienia wynikającego z porozumienia z
nim zawartego, będzie mógł dochodzićodszkodowania od sprawy za naruszenie jego
autorskich praw osobistych. Zatem rzecząwykonawcy jest, aby tak ustalićz autorem
projektu zakres wzajemnych praw i obowiązków, aby wykonawca mógł w sposób prawidłowy
wywiązaćsie z obowiązków umownych. W razie bezprawnego naruszenia autorskich praw
osobistych autora będzie on mógł każdorazowo dochodzićochrony przed sądem cywilnym.
Izba zgadza sięz odwołującym, iżw stosunku do umowy pomiędzy zamawiającym a
wykonawcą, projektant jest osobątrzeciąi nie uczestniczy ani w nawiązaniu tego stosunku
prawnego, ani w jego ewentualnej zmianie, czy rozwiązaniu. Wykonawca jednak, chcąc
wywiązaćsięz nałożonych na niego umowązobowiązańpowinien, aby nie narazićsięna
roszczenia
odszkodowawcze
projektantów,
poczynić
adekwatne
uzgodnienia
z
projektantami. W przeciwnym razie zarówno wykonawca, jak i zamawiający będąnarażeni
na ryzyko wystąpienia przez autorów z uzasadnionymi roszczeniami wynikającymi z
naruszenia ich praw. Wbrew twierdzeniom odwołującego kwestionowane postanowienie
umowne nie jest wiążące dla innych podmiotów niżstrony umowy (zamawiający i
wykonawca), bowiem to prawa i obowiązki tych podmiotów umowa, w tym kwestionowane jej
postanowienie, reguluje. Izba nie dopatrzyła sięzatem podnoszonej przez odwołującego w
tym zakresie sprzeczności z ustawą, zasadami współżycia społecznego oraz z właściwością
(naturą) zobowiązania (353¹ kc), jak równieżnie stwierdziła nieważności tego postanowienia
umowy (art. 58 § 1 i 3 kc) z przyczyn podnoszonych przez odwołującego w odwołaniu.
Ad. 5 – Zarzut naruszenia naruszenie art. 7 i 14 oraz 139 ustawy w zw. z art. 58 i art. 353 (1)
kc oraz w zw. z art. 19 ust. 1 prawa budowlanego, poprzez ich błędnąwykładnięi
zastosowanie, wskutek wprowadzenia do umowy (§ 9 ust. 2) postanowienia stanowiącego
zobowiązanie sprzeczne z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa i zasadami
współżycia społecznego, gdyżprojektant nie może sięuchylaćod wykonywania nadzoru
autorskiego, którego obowiązek sprawowania nałożył organ administracji.
Zarzut potwierdził się.
Za istotne dla rozpoznania zarzutów odwołania Izba uważa dokonania wykładni
przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz.U. z 2010 r., Nr 243, poz.
1623 ze zm., dalej „prawo budowlane”) odnoszących siędo sprawowania nadzoru
autorskiego. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy prawa budowlanego inwestor może zobowiązać
projektanta do sprawowania nadzoru autorskiego. Jak słusznie zauważono w uchwale
Krajowej Izby Odwoławczej z dni 5 stycznia 2011 r. (sygn. akt KIO/KD 106/10) „jest to norma
kompetencyjna wyrażająca uprawnienie, a nie obowiązek inwestora oraz stanowiąca
jednocześnie obowiązki autora projektu związane ze sprawowaniem takiego nadzoru. Autor
projektu zobowiązany jest więc do wykonywania nadzoru autorskiego w przypadku nałożenia
nańtakiego obowiązku przez zamawiającego. Zamawiający natomiast zobowiązany będzie
do zapewnienia stosownego nadzoru nad wykonaniem robót budowlanych przez osoby o
odpowiednich
kwalifikacjach
w
przypadkach
uzasadnionych
wysokim
stopniem
skomplikowania robót budowlanych lub warunkami gruntowymi (art. 18 ust. 1 pkt 5 prawa
budowlanego) oraz w sytuacji gdy organ wydający decyzjęo pozwoleniu na budowęnałoży
na inwestora obowiązek zapewnienia stosownego nadzoru, w tym konkretnie nadzoru autora
projektu (art. 19 ust. 1 prawa budowlanego).W pozostałych przypadkach zapewnienie
nadzoru autorskiego jest uprawieniem inwestora, który w oparciu o konkretne okoliczności
sprawy, na podstawie oceny własnych potrzeb oraz możliwości odnośnie prowadzenia robót
budowlanych, zadecydowaćmoże o zamówieniu nadzoru autorskiego w ogóle, oraz czasie,
rodzaju i zakresie jego wykonywania w szczególności”. Dalej zauważyćtrzeba, iżart. 20 ust.
1 prawa budowlanego wskazuje na zakres obowiązków projektanta (na mocy art. 17 prawa
budowlanego uczestnika procesu budowlanego ) wymieniając m.in. opracowanie projektu
budowlanego w sposób zgodny z ustaleniami określonymi w decyzji o warunkach zabudowy
i zagospodarowania terenu, w decyzji ośrodowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w
art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji ośrodowisku i
jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronieśrodowiska oraz o ocenach oddziaływania
naśrodowisko (Dz.U. Nr 199, poz. 1227, ze zm.) lub w pozwoleniu, o którym mowa w art. 23
i 23a ustawy z dnia 21 marca 1991 r. o obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej i
administracji morskiej (Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1502, ze zm.), wymaganiami ustawy,
przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej (art. 20 ust. 1 pkt 1 prawa budowlanego).
Powyższe wskazuje, iżza merytorycznątreśćprojektu budowlanego odpowiada imiennie
projektant, jako autor projektu, z czym koresponduje art. 20 ust. 1 pkt 4 prawa budowlanego
stwierdzając, iżdo podstawowych obowiązków projektanta należy sprawowanie nadzoru
autorskiego nażądanie inwestora lub właściwego organu w zakresie stwierdzania w toku
wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem oraz uzgadniania
możliwości wprowadzenia rozwiązańzamiennych w stosunku do przewidzianych w
projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. W
powołanym przepisie zatem ustawodawca określił zakres zadań(czynności) wykonywanych
przez projektanta – autora projektu w ramach nadzoru autorskiego. Komentowany przepis
ustanawia obowiązek projektanta – autora projektu do wykonywania nadzoru autorskiego w
zakresie merytorycznym opisanym w tym przepisie. Uchylenie sięod tego obowiązku
skutkuje odpowiedzialnościązawodowąna podstawie art. 95 pkt 5 prawa budowlanego. W
konsekwencji zatem na podstawie dyspozycji art. 20 ust. 1 pkt 4 prawa budowlanego
inwestor (zamawiający) jest zobligowany wystąpićimiennie do autora projektu budowlanego
o podjęcie nadzoru autorskiego (niezależnie od tego, czy pozostaje on pracownikiem
wykonawcy, czy nie). Przy czym prawo budowlane nie reguluje kwestii wynagradzania za
sprawowanie nadzoru autorskiego, co oznacza, iżkwestie te należy rozstrzygaćlub
dochodzićna drodze cywilnoprawnej.
Zważywszy powyższe Izba podziela poglądy doktryny, przedstawione także przez
odwołującego,że nadzór autorski w rozumieniu prawa budowlanego (art. 20 ust. 1 pkt 4)
pełni projektant będący autorem projektu. Natomiast w sytuacji, gdy nadzór nad pracami
sprawuje inna osoba, wówczas mamy do czynienia z nadzorem nad wykonywanymi
robotami budowlanymi, niemającym charakteru nadzoru autorskiego. Rozróżnia sięzatem
nadzór autorski sensu stricto sprawowany przez projektanta będącego autorem projektu oraz
„nadzór prac” polegający na tych samych czynnościach, co nadzór autorski, ale sprawowany
przez innego projektanta (tak teżprof. zw. dr hab. Zygmunt Niewiadomski, Tomasz Asman,
Jędrzej Dessoulavy –śliwiński, Elżbieta Janiszewska – Kuropatwa, Alicja Plucińska –
Filipowicz, Prawo budowlane. Komentarz, C.H. Beck, wyd. 3).
Zauważyćw tym miejscu dalej należy, iżprojekt budowlany (projekt architektoniczny),
stanowi przedmiot praw autorskich jako jeden z przejawów działalności twórczej o
indywidualnym
charakterze, utrwalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości,
przeznaczenia i sposobu wyrażenia (utwór). W art. 1 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 4 lutego 1994
r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (tj. z 2006 r., Dz. U. Nr 90, poz. 631, dalej
„prawo autorskie”) wskazano,że przedmiotem praw autorskich jest równieżutwór
architektoniczny, architektoniczno-urbanistyczny i urbanistyczny. Z tytułu wykonanego
projektu budowlanego projektantowi (autorowi) przysługują, poza prawami autorskim
majątkowymi, także prawa autorskie osobiste, mające charakter niezbywalnych i
nieograniczonych w czasie. Do praw autorskich osobistych należąm.in. prawo do autorstwa,
do oznaczenia utworu swoim nazwiskiem bądźpseudonimem, prawo do nienaruszalności
treści i formy, nadzoru nad sposobem korzystania z utworu (art. 16 prawa autorskiego).
W
tym kontekście wskazaćtrzeba, iżw doktrynie nie jest sporne uprawnienie twórcy do
upoważnienia innej osoby do wykonywania zamiast niego autorskich praw osobistych, w
tym prawa autorskiego nadzoru nad sposobem korzystania z utworu (art. 16 pkt 5 prawa
autorskiego). Pogląd ten podzielił Sąd Apelacyjny w Warszawie stwierdzając: „Przy
zachowaniu zasady niezbywalności autorskich praw osobistych dopuszczalne jest
zrzeczenie sięprzez twórcęwykonywania części tych praw na rzecz osób trzecich, w tym
przedsiębiorców” (vide: wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 14 maja 2007 r., sygn. akt I ACa
668/06). Zatem projektant może wyrazićzgodę, aby zamiast niego autorskie prawa osobiste
były wykonywane przez innąosobę. Na gruncie prawa budowlanego, biorąc pod uwagętreść
art. 20 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 95 pkt 5 prawa budowlanego, zostało wprowadzone
ograniczenie w zakresie możliwości zrzeczenia się(zobowiązania siędo niewykonywania)
przez projektanta (autora projektu budowlanego) obowiązku wykonywania nadzoru
autorskiego, o którym mowa w prawie budowlanym. Zrzeczenie się(w drodze czynności
prawnej) wykonywania tego obowiązku przez autorów projektu (w stanie faktycznym sprawy
zgodnie z § 7 ust. 1 oraz § 6 ust. 3 pkt 6 umowy wykonawca zobowiązany jest zapewnić
pełnienie nadzoru autorskiego przez osoby wskazane w ofercie, a zatem przez autorów),
należy ocenićjako niedopuszczalne, bowiem stanowiące próbęzdjęcia z autora projektu, w
drodze czynności prawnej, obowiązku wynikającego z bezwzględnie obowiązujących w tej
materii przepisów prawa budowlanego, co w konsekwencji każe ocenićtakączynność
prawnąjako nieważnąna gruncie art. 14 w zw. z art. 58 § 1 i 3 kc, a co za tym idzie
wykraczającąpoza ramy swobody kontraktowania wyznaczonej art. 353 (1) kc.
Oceniając treść§ 9 ust. 2 umowy odnoszącąsiędo wykonywania osobistych praw
autorskich w zakresie dokonywania koniecznych lub uzasadnionych ze względu na
optymalizacjęlub charakter Inwestycji zmian w utworach wymienionych w ust. 4 umowy
wskazaćnależy, iżIzba nie dopatrzyła sięw tej kwestii naruszenia powołanych przez
odwołującego przepisów.
Dalej odwołujący wskazał na nieprecyzyjnośćużytych w postanowieniu § 9 ust. 2
zwrotów, odnoszących siędo „naruszenia oświadczenia”, które wywołująwątpliwości co do
zakresu odpowiedzialności wykonawcy. Izba zgadza się, iżnaruszone może zostaćjedynie
zobowiązanie, nie zaśoświadczenie. Izba uznała, iżnieścisłośćużytego sformułowania
może zostaćzniwelowana w drodze wykładni. Izba nie stwierdziła naruszenia powoływanych
przez
odwołującego
przepisów
ustawy
także
w
zakresie
dotyczącym
zasad
odpowiedzialności, za „naruszenie oświadczenia”, biorąc pod uwagęfakt, iżskoro
zamawiający w umowie nie wprowadziłżadnych szczególnych reguł odpowiedzialności,
przyjąćnależy – jak słusznie zauważył zamawiający na rozprawie – iżkwestionowane
postanowienie siwz odnosi siędo odpowiedzialności odszkodowawczej na zasadach
ogólnych kodeksu cywilnego.
Ad. 5 - Zarzutu naruszenia art. 7 i art. 14 i 139 ustawy w zw. z art. 58 i art. 353 (1) kc w zw. z
art. 16 i art. 60 ust. 5 ustawy o prawie autorskim, poprzez ich błędnąwykładnięi
zastosowanie, wskutek wprowadzenia do umowy postanowienia § 9 ust. 2, stanowiącego
zobowiązanie sprzeczne z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa i zasadami
współżycia społecznego, polegającego na obowiązku zrzeczenia sięprzez projektantów
możliwości korzystania z autorskich praw osobistych, co wświetle ustawy o prawie
autorskim jest niedopuszczalne.
Zarzut nie potwierdził się.
Zgodnie z art. 16 pkt 5 prawa autorskiego jeżeli ustawa nie stanowi inaczej autorskie
prawa osobiste chroniąnieograniczonąw czasie i niepodlegającązrzeczeniu sięlub zbyciu
więźtwórcy z utworem, a w szczególności prawo do nadzoru nad sposobem korzystania z
utworu. Jak wynika z art. 60 ust. 5 prawa autorskiego sprawowanie nadzoru autorskiego nad
utworami architektonicznymi lub architektoniczno – urbanistycznymi regulująodrębne
przepisy, tj. adekwatne przepisy prawa budowlanego (vide: uzasadnienie Ad.5 powyżej).
Izba zgadza sięz odwołującym, iżautorskie prawa osobiste sątakściśle związane z
osobątwórcy,że ani nie można sięich zrzec, ani zbyć, co znajduje odzwierciedlenie w treści
art. 16 prawa autorskiego. Autorskie prawa osobiste chroniąintelektualny związek twórcy z
jego dziełem, chroniąideęutworu, a tym samym mająprzeciwdziałać, aby nikt go nie
wypaczał i korzystał z utworu zgodnie z zamysłem jego twórcy. Sąto prawa podmiotowe
bezwzględne, co oznacza, iżnie mogąbyćprzeniesione na inny podmiot i sąskuteczne
względem wszystkich, nie sądziedziczne i co do zasady wygasająz chwiląśmierci jego
twórcy. Osobisty charakter tych praw oznacza,że przynależądo twórcy, także w przypadku
przeniesienia przez niego autorskich praw majątkowych na inny podmiot. To z kolei oznacza,
iżnie można ich twórcy odjąć. Jak jużIzba jednak argumentowała w uzasadnieniu do pkt.
Ad. 5 dopuszczalne jest co od zasady zobowiązanie siętwórcy, iżnie będzie wykonywał
autorskich praw osobistych. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania w zakresie dotyczącym
rozpoznawanego przez Izbęzarzutu kwestionował możliwośćrezygnacji przez autora
projektu z wykonywania autorskich praw osobistych podnosząc, iżskoro nie można
skutecznie pozwolićnabywcy na dokonywanie w utworze wszelkich zmian w przyszłości, to
także jako niedopuszczalne należy uznaćoczekiwanie od wykonawcy, aby jużw chwili
podpisywania umowy (a więc nawet przed stworzeniem utworu) zapewnił,że autorzy nie
będąwykonywaćautorskich praw osobistych w stosunku do utworu, który jeszcze nie
powstał.
Izba ustosunkowując siędo stanowiska odwołującego w tej kwestii wskazuje, iż§ 9
ust. 2 umowy nie oznacza rezygnacji z wykonywania wszelkich autorskich praw osobistych,
lecz wprost wskazanych w umowie, tj. dotyczących nadzoru autorskiego oraz określonych
kategorii zmian. Nie jest to zatem blankietowa zgoda na wykonywanie wszystkich praw
autorskich, lecz skonkretyzowana w treści § 9 ust. 2 umowy. Zatem zakres, którego dotyczy
ograniczenie w wykonywaniu autorskich praw osobistych, jest w umowie precyzyjnie
określony. Powoływane przez odwołującego poglądy doktryny dotycząnatomiast możliwości
wyrażenia zgody na dokonywanie w utworze wszelkich zmian w przyszłości, co nie przystaje
do okoliczności rozpoznawanego przypadku.
Zważywszy powyższe Izba - działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp – orzekła
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
