rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-02-21
rok: 2012

Powiązane tematy:

• przystąpienie
• referencje
• warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie

sygnatury akt.:

KIO 264/12

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak - Żuraw Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2012 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum: Elżbieta Olczak-Majewska
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Biuro Obslugi Inwestycji Elżbieta
Olczak-Majewska, Anna G prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Geo-Radar
Anna G, ul. Sempołowskiej 29, 51-660 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Klucze, ul.

Partyzantów 1, 32-310 Klucze,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Łukasz Porzuczek prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PROTON-ARCHEO
Łukasz Porzuczek, Kazimierz Kocjan prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
ZHU KONTUR Kazimierz Kocjan, ul. Szarych Szeregów 7/43, 31-065 Krzeszowice
zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego

orzeka:

1.
oddala odwołanie,

2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Konsorcjum: Elżbieta Olczak-Majewska prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Biuro Obslugi Inwestycji Elżbieta Olczak-Majewska,
Anna G prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Geo-Radar Anna G, ul.

Sempołowskiej 29, 51-660 Wrocław i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum: Elżbieta Olczak-
Majewska prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Biuro Obslugi
Inwestycji Elżbieta Olczak-Majewska, Anna G prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Geo-Radar Anna G, ul. Sempołowskiej 29, 51-660
Wrocław tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Elżbieta Olczak-Majewska prowadząca działalność gospodarczą
pod firmą Biuro Obslugi Inwestycji Elżbieta Olczak-Majewska, Anna G
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Geo-Radar Anna G, ul.
Sempołowskiej 29, 51-660 Wrocław na rzecz Gminy Klucze, ul.

Partyzantów 1,
32-310 Klucze kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
gorszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: ……………



Sygn. akt: KIO 264/12
Uzasadnienie

Zamawiający – Gmina Klucze, ul. Partyzantów 1, 32-310 Klucze, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz.U. z 2010
r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) na „Przygotowanie terenu do
wprowadzenia zabiegów ochrony czynnej - wykrywanie występowania niewypałów i
niewybuchów oraz interwencyjne oczyszczenie terenu" w ramach projektu LIFE09
NAT/PL/000259". Wartośćprzedmiotowego zamówienia na usługi oszacowano na kwotę
przekraczającąwyrażonąw złotych równowartośćkwoty określonej w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 10 grudnia 2011 r. pod numerem: 2011/S 238-
384903.

W dniu 6 lutego 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: konsorcjum, w skład
którego wchodzą- Elżbieta Olczak-Majewska prowadząca działalnośćgospodarcząpod
firmąBiuro Obsługi Inwestycji Elżbieta Olczak-Majewska, ul. Sempołowskiej 29, 51 - 660
Wrocław (lider), Anna G prowadząca działalnośćgospodarcząpod firmąGeo-Radar Anna G,
ul. Borowa 28a, 51 - 361 Wrocław (dalej „Odwołujący”) od niezgodnych z przepisami ustawy
Pzp czynności Zamawiającego w zakresie:
1.
zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia - Konsorcjum Pustynia, w skład
którego wchodząŁukasz Porzuczek prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmą
Proton-Archeo Łukasz Porzuczek (dalej „Proton-Archeo Łukasz Porzuczek”),
Kazimierz Kocjan prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąZakład Handlowo-
Usługowy KONTUR Kazimierz Kocjan (dalej „Konsorcjum Pustynia”), jako
wykonawców, którzy złożyli w toku postępowania nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania i wskutek tego
nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
doświadczeniem w zakresie wykonania w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, co najmniej jednej usługi, polegającej na przebadaniu terenu
metodągeoradarowąco najmniej 100 hektarów terenu;
2.
wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, tj. oferty złożonej przez Konsorcjum

Pustynia.
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie
przepisów ustawy Pzp, a w szczególności:
1.
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania o
udzielenie zamówienia Konsorcjum Pustynia, jako wykonawcy, który złożył w toku
postępowania nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na
wynik prowadzonego postępowania - poprzez złożenie zaświadczenia z dnia 27
czerwca 2011 roku, w którym niezgodnie ze stanem faktycznym wskazano, iżlider
Konsorcjum Pustynia Proton-Archeo Łukasz Porzuczek posiada doświadczenie w
zakresie wykonania usługi polegającej na przebadaniu w okresie od 7 kwietnia 2009
roku do 6 kwietnia 2010 roku metodągeoradarowąna trasie budowy autostrady A4
co najmniej 100 hektarów terenu na rzecz spółki Instytut Archeologii i Etnologii PAN,
Muzeum Archeologiczne w Krakowie i Uniwersytet Jagielloński - Krakowski Zespół do
BadańAutostrad sp.j., podczas gdy z otrzymanego przez Odwołującego od
powyższego podmiotu pisma z dnia 4 lutego 2012 roku w sposób jednoznaczny
wynika, iżwykonawca przy zastosowaniu metody georadarowej wykonał jedynie od
3% do 5% na badanym obszarze 130 hektarów - mimo iżZamawiający był do
dokonania powyższej czynności obowiązany na mocy przepisów ustawy Pzp, co
stanowi równieżnaruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, albowiem Zamawiający
zaniechał wykluczenia Konsorcjum Pustynia z postępowania pomimo niewykazania
przez Konsorcjum Pustynia w powyższym zakresie spełnienia warunków udziału w
Postępowaniu,
2.
naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp poprzez naruszenie
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, polegające na
zaniechaniu przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania Konsorcjum
Pustynia, jako wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące
miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania, a wskutek tego nie wykazał w
powyższym zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
3.
naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp - poprzez wybór oferty
złożonej przez Konsorcjum Pustynia, jako najkorzystniejszej w postępowaniu,
pomimo iżoferta Odwołującego jest najkorzystniejsząw rozumieniu przepisu art. 2
pkt 5 ustawy Pzp,
4.
naruszenie art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp w
związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp poprzez naruszenie obowiązku
udzielenia zamówienia publicznego wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy Pzp, polegające na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty z
pominięciem ustawowego obowiązku wykluczenia wykonawcy przystępującego, który

złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące miećwpływ na wynik tego
postępowania i wskutek tego nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Odwołujący podnosił, iżw związku z faktem, iżpowyższe naruszenia mająistotny
wpływ na wynik postępowania został naruszony interes prawny Odwołującego w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na to, iżdokonanie przez Zamawiającego czynności
wykluczenia Konsorcjum Pustynia spowodowałoby uznanie oferty Odwołującego za
najkorzystniejsząi uzyskanie zysku z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia.
Stosownie do treści art. 180 ust. 1 w zw. z art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp wnosił o:
1.
merytoryczne rozpoznanie przez KrajowąIzbąOdwoławcząodwołania i jego
uwzględnienie w całości,
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 26
stycznia 2012 roku, polegającej na wyborze oferty Konsorcjum Pustynia jako
najkorzystniejszej w postępowaniu,
3.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w
postępowaniu,
4.
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z postępowania Konsorcjum Pustynia jako
Wykonawców którzy w toku postępowania złożyli nieprawdziwe informacje w zakresie
wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia wykonawcy w zakresie
wykonania co najmniej jednej usługi, polegającej na przebadaniu terenu metodą
georadarowąco najmniej 100 hektarów terenu, które miały lub mogły miećwpływ na
wynik postępowania,
5.
nakazanie Zamawiającemu uznania oferty złożonej przez Konsorcjum Pustynia za
odrzuconąjako oferty złożonej przez wykonawcęwykluczonego z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Ponadto, wnosił o:
1.
przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści odwołania
(znajdujących sięw aktach postępowania) oraz przedłożonych przez Odwołującego,
2.
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami
zgodnie ze spisem kosztów przedstawionym na rozprawie oraz kosztami
wynagrodzenia pełnomocników w wysokości 3.600 zł.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał, iżZamawiający, opisując warunki udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania przez Wykonawców doświadczeniem (Minimalny
poziom ewentualnie wymaganych standardów), zażądał od Wykonawców wykazania
doświadczenia w zakresie wykonania usług polegających na przebadaniu co najmniej 100
hektarów terenu przy użyciu każdej z trzech wymaganych przez niego metod badawczych, w

tym wykazania doświadczenia w zakresie przebadania co najmniej 100 hektarów terenu przy
użyciu metody georadarowej. Na wykazanieżądanego wymogu doświadczenia, każdy z
Wykonawców zobowiązany był, w załączniku nr 3 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ”), szczegółowo określićdla każdej z wykonanych usług jej
położenie, ilośćhektarów przebadanego terenu, metodębadania ze wskazaniem użytego
sprzętu, terminy wykonania usług, wskazania ich odbiorców oraz załączyćdokumenty
potwierdzające,że usługi te zostały wykonane należycie. Odwołujący podnosił, iż,
przedstawiając wymagane przez Zamawiającego doświadczenie, Konsorcjum Pustynia w
załączniku nr 3 do SIWZ wskazało, iżwykonało każdąz trzech wymaganych przez
Zamawiającego metod badawczych (tj. metodąmagnometryczną, metodągeoradarowąoraz
metodąelektrooporową) w okresie od 7 kwietnia 2009 roku do 6 kwietnia 2010 roku na rzecz
spółki Instytut Archeologii i Etnologii PAN, Muzeum Archeologiczne w Krakowie i Uniwersytet
Jagielloński - Krakowski Zespół do BadańAutostrad sp.j. po 100 hektarów badańna trasie
budowy autostrady A4. Na potwierdzenie ww. prac badawczych Konsorcjum Pustynia
przedstawiło wystawione przez odbiorcęzaświadczenie z dnia 27 czerwca 2011 roku, z
którego miało rzekomo wynikać, iżŁukasz Porzuczek prowadzący działalnośćgospodarczą
pod firmąProton-Archeo Łukasz Porzuczek wykonał na rzecz spółki Instytut Archeologii i
Etnologii PAN, Muzeum Archeologiczne w Krakowie i Uniwersytet Jagielloński - Krakowski
Zespół do BadańAutostrad sp.j. badania magnetyczne, georadarowe oraz elektrooporowe
na łącznej powierzchni 130 hektarów. Przy czym, co zdaniem Odwołującego wydaje się
istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego odwołania, przedmiotowe zaświadczenie nie
precyzowało szczegółowego zakresu wykonywanych prac, tj. czy zostały one
przeprowadzone na łącznej powierzchni 130 hektarów, czy teżWykonawca przebadał każdą
zżądanych przez Zamawiającego metod 130 hektarów (dowód: dokumentacja przetargowa
Zamawiającego). W związku z powstałąwątpliwościąoraz biorąc pod uwagęuzyskane przez
Odwołującego informacje, iżna terenie budowy autostrady A4 wykonywane były jedynie
szczątkowo badania terenowe przy użyciu metody georadarowej tj. przy użyciu pojedynczych
profili georadarowych, Odwołujący zwrócił siędo spółki Instytut Archeologii i Etnologii PAN,
Muzeum Archeologiczne w Krakowie i Uniwersytet Jagielloński - Krakowski Zespół do Badań
Autostrad sp.j. z pisemnąprośbąo przedstawienie dokumentacji w zakresie poświadczonego
przez ww. podmiot doświadczenia Konsorcjum Pustynia w zakresie przeprowadzonych przez
nie badańmetodągeoradarowąna powierzchni 130 hektarów (dowód: pismo Odwołującego
z dnia 26 stycznia 2012 roku). W odpowiedzi na powyższe zapytanie, odbiorca prac
wykonywanych przez Konsorcjum Pustynia spółki Instytut Archeologii i Etnologii PAN,
Muzeum Archeologiczne w Krakowie i Uniwersytet Jagielloński - Krakowski Zespół do Badań
Autostrad sp.j., w piśmie z dnia 4 lutego 2012 roku wskazał wprost, iżużyte przez odbiorcę
prac w wydanym na rzecz Konsorcjum Pustynia zaświadczeniu z dnia 27 czerwca 2011 roku

sformułowania co do wielkości przebadanego przez Proton-Archeo Łukasz Porzuczek terenu
trzema metodami magnometryczną, georadarowąoraz elektrooporowąna powierzchni 130
hektarów odpowiadało jedynie brzmieniu prośby Łukasza Porzuczka o wydanie
zaświadczenia, nie odpowiadało ono jednak rzeczywistemu zakresowi badań, w
szczególności badańprzy użyciu metody georadarowej. W dalszej części przedmiotowego
pisma przedstawiciel odbiorcy spółki Instytut Archeologii i Etnologii PAN, Muzeum
Archeologiczne w Krakowie i Uniwersytet Jagielloński - Krakowski Zespół do Badań
Autostrad sp.j. dodatkowo wskazał wprost, iżgdyby intencjąodbiorcy było wskazanie,że
każdąmetodąprzebadano dokładnie 130 hektarów, to w wydanym zaświadczeniu
zastosowane zostałoby sformułowanie typu firma x przebadała każdąz trzech metod (tj.
metodąmagnetyczną, metodąelektrooporowąoraz metodągeoradarową) obszar po 130
hektarów. Dodatkowo Odwołujący podnosił, iżw podsumowaniu odbierający usługi od
Proton-Archeo Łukasz Porzuczek wprost wskazał, iżbiorąc pod uwagęparametry
wykonanych i poświadczonych prac, przez spółki Instytut Archeologii i Etnologii PAN,
Muzeum Archeologiczne w Krakowie i Uniwersytet Jagielloński - Krakowski Zespół do Badań
Autostrad sp.j., szczegółowy ich rozmiar na terenie objętym pomiarami w zakresie
wykonanych przez Proton-Archeo Łukasz Porzuczek badańprzy użyciu metody
georadarowej wynosi 3-5% badanego terenu (tj. 3-5% z 130 hektarów czyli ok. 6,5 hektara).
Innymi słowy Proton-Archeo Łukasz Porzuczek wykonał na rzecz spółki Instytut Archeologii i
Etnologii PAN, Muzeum Archeologiczne w Krakowie i Uniwersytet Jagielloński - Krakowski
Zespół do BadańAutostrad sp.j., jedynie pojedynczy profil zygzakujący lub dwa profile proste
przebiegające przez cały badany obszar (a nie na całym badanym obszarze) o pasie o
przeciętnej szerokości 3 metrów (dowód: pismo Instytutu Archeologii i Etnologii PAN,
Muzeum Archeologicznego w Krakowie i Uniwersytetu Jagiellońskiego Krakowski Zespół do
BadańAutostrad spółka jawna z dnia 4 lutego 2012 roku wraz z załączonymi mapami
wykonanych
prac,
dowód:
przesłuchanie
Zamawiającego,
Łukasza
Porzuczek,
Odwołującego (członka Konsorcjum - Jarosław M).
Biorąc pod uwagępowyższe wskazaćnależy, iżw niniejszym postępowaniu
Konsorcjum Pustynia, nie spełniło wymaganego przez Zamawiającego warunku poprzez
udokumentowanie posiadanego doświadczenia, gdyżjak wynika z pisma z dnia 4 lutego
2012 r. nie wykonano prac metodągeoradarowąna obszarze co najmniej 100 ha.
Odwołujący przywoływał orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 czerwca 2010 r.
KIO/UZP 1027/10, mogące być, jego zdaniem, w drodze analogii, odniesione do
okoliczności niniejszego postępowania. W powołanym orzeczeniu KIO wskazało, iż„Nie
wystarczy powoływać się na doświadczenie nabyte w wyniku realizacji umowy, której łączna
wartość opiewa na kwotę wskazaną w SIWZ, jeżeli została zrealizowana w niewielkim

stopniu. Konieczne jest wykazanie, że jej realizacja nastąpiła w zakresie wymaganym przez
Zamawiającego. Nie można uznać, że skoro Zamawiający dokonał opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w ten sposób, że wskazał
wartość zamówienia, wystarczające jest de facto wykazanie się zawarciem umowy, a nie jej
zaawansowaniem na poziomie wymaganym przez Zamawiającego". Z powyższym
stanowiskiem koresponduje równieżpogląd zawarty w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 7 maja 2010 r. KIO/UZP 519/10, która uznała, iżoczywistym jest fakt,że „referencje", co
do zasady, nie musząpotwierdzaćzakresu wykonanej usługi, a sąskładane w celu
wykazania należytego wykonania zamówienia. Jednakże zauważyćnależy, iżw przypadku,
gdy wświetle uzyskanych przez zamawiającego informacji z innychźródeł wynika,że zakres
danej usługi budzi wątpliwości, to na wykonawcy ciąży obowiązek jednoznacznego
wyjaśnienia zakresu tej usługi, w tym równieżpoprzez np. przedstawienie stosownych
dokumentów potwierdzających niezbicie wymagany w treści warunku zakres zrealizowanegoświadczenia.
Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wskazywał, iżzgodnie z poglądem, z
którego wynika, iżdowód zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia wywodzi skutek
prawny w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania (art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy
Pzp), Odwołujący stwierdzał, iżprzedstawił twierdzenia oraz materiał dowodowy na ich
poparcie, z którego wynika, iżw toku niniejszego postępowania wykonawca- Proton- Archeo
Łukasz Porzuczek złożył nieprawdziwe informacje, mające wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Jak wskazano wyżej, zdaniem Odwołującego, w niniejszym postępowaniu o
udzieleniu zamówienia publicznego, Zamawiający dopuścił sięnaruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Aby została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp muszązostaćspełnione łącznie następujące przesłanki:
-
musi dojśćdo złożenia nieprawdziwych informacji;
-
informacje te winny zostaćzłożone przez wykonawcęw rozumieniu art. 2 pkt 11
ustawy Pzp;
-
złożenie nieprawdziwych informacji musi nastąpićw toku postępowania o udzielenie
zamówienia w rozumieniu art. 2 pkt 7a ustawy Pzp;
-
złożenie nieprawdziwych informacji musi miećwpływ lub może miećwpływ na wynik
tego postępowania.
Zdaniem Odwołującego, jak wynika z opisanego wyżej stanu faktycznego w
okolicznościach niniejszego postępowania, wszystkie wskazane wyżej przesłanki zaistniały,
bowiem, treśćpisma z dnia 4 lutego 2012 roku dowodzi, iżzaświadczenie złożone przez

spółkęInstytut Archeologii i Etnologii PAN, Muzeum Archeologiczne w Krakowie i
Uniwersytet Jagielloński - Krakowski Zespół do BadańAutostrad sp.j., wydane na rzecz firmy
Proton- Archeo Łukasz Porzuczek w swej treści nie precyzowało zakresu prac wykonanych
przez tęfirmękażdąwymaganąprzez Zamawiającego metodągeofizyczną. Przeciwnie, jak
wynika z załączonego do niniejszego odwołania dowodu w postaci pisma z dnia 4 lutego
2012 roku, wskazana spółka, uszczegóławiając treśćswojego poprzedniego zaświadczenia,
wskazuje, iż„w przypadku badańgeoradarowych (...) pomiar dokonywany był w pasie o
przeciętnej szerokości do 3 m, tj. na powierzchni 3-5 % badanego terenu". Wbrew więc
stanowi rzeczywistemu, na podstawie zaświadczenia przedłożonego przez firmęProton-
Archeo Łukasz Porzuczek, Zamawiający w niniejszym postępowaniu przyjął, iżfirma ta,
spełniła wymogi wskazane w SIWZ, legitymując siędoświadczeniem w przeprowadzeniu
badańterenu o powierzchni 100 ha każdąz trzech metod geofizycznych. W zakresie
pozostałych trzech przesłanek zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Odwołujący
wskazywał, iżjak wynika równieżz dokumentacji zebranej przez Zamawiającego,
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania złożył wykonawca Proton-
Archeo Łukasz Porzuczek, w załączniku do przedstawionej oferty, w toku postępowania
wszczynanego w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu, a więc postępowania
zdefiniowanego w art. 2 pkt 7a ustawy Pzp. Uznanie przez Zamawiającego za prawdziwe
informacji zawartych w przedłożonym przez firmęProton- Archeo Łukasz Porzuczek
zaświadczeniu w sposób bezsprzeczny miało wpływ na wynik postępowania, gdyż
decydowało o spełnieniu przez tego wykonawcęwarunków kwalifikacji technicznych
określonych przez Zamawiającego w SIWZ. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 17 sierpnia 2010 r., KIO 1684/10, zdaniem Izby wszelkiego rodzaju
informacje (zawarte w oświadczeniach własnych wykonawcy lub w innych dokumentach
przedstawionych w ramach postępowania) mające na celu potwierdzenie przez wykonawcę,
iżspełnia on warunki udziału w postępowaniu, mająlub mogąmiećwpływ na wynik
postępowania.
Konsekwencjązwiązanąze stwierdzeniem wypełnienia przez wykonawcęhipotezy
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest koniecznośćbezwzględnego zastosowania jego
dyspozycji i eliminacji takiego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia bez
możliwości dokonania uzupełnienia dokumentów przewidzianego w art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Jak wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wydanego na tle interpretacji art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, biorąc pod uwagęwypełnienie hipotezy normy prawnej
uregulowanej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. instytucji wykluczenia wykonawcy z
postępowania ma miejsce, jeżeli złożone w toku prowadzonego postępowania przez
wykonawcęubiegającego sięo udzielenie zamówienia, informacje sąniezgodne z faktami i

ich złożenie ma lub może miećwpływ na wynik postępowania. Należy w tym miejscu
wskazać, iższczególnie podatne na niezgodnośćz faktami przy jednoczesnym wpływie na
wynik tego postępowania sąinformacje przedkładane przez wykonawców na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Sąto
bowiem informacje decydujące o możliwości udziału wykonawcy w postępowaniu i zazwyczaj
odnosząsiędo okoliczności (faktów) niezwiązanych z prowadzonym postępowaniem. W tym
miejscu należy równieżwskazać, iżZamawiający zazwyczaj swoje decyzje opiera na
oświadczeniach własnych wykonawców lub dokumentach wystawionych przez podmioty
trzecie".
Odwołujący wskazywał, iżzgodnie z jednolitąliniąorzeczniczą, wykładnia art. 24 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iżnie określa on powodów złożenia nieprawdziwej
informacji. Nie wskazuje,że podanie nieprawdziwych informacji musi byćzawinione przez
wykonawcę, ani nawet,że musi wynikać„z przyczyn leżących po stronie wykonawcy".
Ponadto w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej podnosi się,że fakt podania
nieprawdziwych informacji nie jest zależny od intencji wykonawcy, błędu, bądźomyłki
popełnionej przez niego samego lub wprowadzenia w błąd przez osobętrzecią. Nie będzie
równieżmiał znaczenia zamiar wykonawcy, stan jegoświadomości lub stopieńzawinienia.
Tytułem przykładu wskazaćnależy na wyrok KIO z dnia 6 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO
1550/10, w którym Izba wskazała, iż„Nie mają znaczenia przyczyny z powodu, których
doszło do podania nieprawdziwych informacji. Nie rozróżnia się bowiem skutków podania
nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik postępowania ze względu na postać
winy wykonawcy (wina umyślna czy niedbalstwo). Istotne jest, że informacja jest obiektywnie
niezgodna z rzeczywistością". Uwzględniając orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w
tym zakresie należy wskazać,że wykluczając wykonawcęz postępowania na podstawie tego
przepisu, należy bezspornie łącznie wykazać,że przedkładane dokumenty i oświadczenia
zawierająnieprawdziwe informacje, a ich przedłożenie jest wynikiem zamiaru
bezpośredniego (wykonawca wiedząc,że informacje sąnieprawdziwe - chciał je przedłożyć)
lub na zamiaru ewentualnego (wykonawca wprawdzie nie chciał przedłożyćnieprawdziwych
informacji, ale przewidywał realnąmożliwość,że sąone nieprawdziwe i na to sięgodził),
bądźteżwykonawca uświadamiał sobie możliwośćprzedłożenia informacji nieprawdziwych,
przy jednoczesnym przypuszczeniu,że nie zostanie to ujawnione, albo wreszcie, wykonawca
nie przewidywał możliwości przedłożenia nieprawdziwych informacji, chociażpowinien i mógł
tęmożliwośćprzewidzieć. Mając na uwadze stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w
zakresie braku istotności wykazania przesłanki zawinienia w działaniu wykonawcy
podającego nieprawdziwe informacje, Odwołujący wskazuje jednak, iżw okolicznościach
niniejszego postępowania z materiału dowodowego wynika, iżprzedstawiciele firmy Proton-

Archeo Łukasz Porzuczek mogli miećpełnąświadomośćodnośnie faktu przekazywania
nieprawdziwych informacji. Jak wynika bowiem z pisma z dnia 4 lutego 2012 roku spółki
wystawiającej powyższej firmie referencje „użyte przez nas w wydanym zaświadczeniu
sformułowanie odpowiada brzmieniu prośby ww. Ł. Porzuczka o wydanie zaświadczenia
„Zaświadcza się, iż firma Proton- Archeo wykonała dla Krakowskiego Zespołu Badań
Autostrad badania magnetyczne, georadarowe oraz elektrooporowe na powierzchni 130
hektarów". Odwołujący przypuszczał, iżprzygotowana przez firmęProton- Archeo Łukasz
Porzuczek propozycja treści zaświadczenia celowo została sformułowana w sposób
niejednoznaczny i mogący wprowadzićw błąd Zamawiającego oraz pozostałych oferentów.
Wskazane powyżej okoliczności wykluczająmożliwośćprzyjęcia stanowiska, iżwykonawca-
firma Proton- Archeo Łukasz Porzuczek działała w dobrej wierze, przyjmując za prawidłowe
informacje zawarte w zaświadczeniu.
Jak wynika z utrwalonej linii orzeczniczej dla zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, nie ma równieżznaczenia czy nieprawdziwe informacje zostały zawarte w
oświadczeniach złożonych samodzielnie przez wykonawcęczy teżuzyskanych od osób
trzecich. Wskazuje się, iżwykonawca składając określonej treści oświadczenia woli, czy
wiedzy w postępowaniu, a także posługując sięokreślonymi dokumentami w tym
postępowaniu na potwierdzenie spełniania warunków udziału, ponosi odpowiedzialnośćza
zakres tych informacji zawartych w swoje ofercie. W wyroku z dnia 6 kwietnia 2010 r. KIO
372/10 wskazano, iżpodanie nieprawdziwych informacji (niezgodnych z rzeczywistością)
odnośnie warunków udziału w postępowaniu zawsze jest działaniem zawinionym i to
niezależnie od tego, czy dotyczy to oświadczenia woli samego wykonawcy, czy też
przedłożenia przez niego w ofercie dokumentów, czy informacji uzyskanych od osób
trzecich. Podkreśla się, iżjest to niewątpliwie związane z tym,że zamawiający kwalifikują
wykonawców i ich oferty w oparciu o oświadczenia i dokumenty przez tych wykonawców
składane, a zatem musządziałaćw zaufaniu do tych dokumentów, a celem postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego nie jest prowadzenieśledztwa dla zbadania intencji
poszczególnych wykonawców. Z tego teżpowodu wykonawca składając zamawiającemu
oświadczenia i dokumenty, zwłaszcza te o szczególnym znaczeniu dla postępowania jak
oferta lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zobowiązany jest, zgodnie
m.in. z dyspozycjąart. 355 § 1 i 2 kodeksu cywilnego, dołożyćnależytej staranności z
uwzględnieniem zawodowego charakteru tej działalności, a więc przy zachowaniu
podwyższonego miernika jej oceny wymaganego od profesjonalnego uczestnika. Jeżeli zaś
w tym celu opiera sięna innych osobach lub podmiotach (podwykonawcach), robi to na
własne ryzyko.
Mając na względzie dotychczasowe wypowiedzi Krajowej Izby Odwoławczej oraz

orzecznictwo Sadów Okręgowych, Odwołujący wskazywał, iżjego zdaniem, zaistnienie
przesłanek wykluczenia wynikających z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zostało przez niego
udowodnione w sposób nie budzący wątpliwości. Odwołujący podkreślał, iżz załączonego
do niniejszego odwołania pisma z dnia 4 lutego 2012 roku wynika, iżwe wszystkich
umowach te trzy metody zostały zastosowane, jednak prace poszczególnymi metodami
wykonane były z różnączęstotliwościąi z zastosowaniem zróżnicowanych parametrów.
Przeprowadzone przez wykonawcęProton- Archeo Łukasz Porzuczek na rzecz Instytutu
Archeologii i Etnologii PAN, Muzeum Archeologicznego w Krakowie i Uniwersytetu
Jagiellońskiego Krakowski Zespół do BadańAutostrad spółka jawna badania terenu metodą
georadarowąwynosiły jedynie 3- 5 % powierzchni terenu (tj. około 6, 5 ha) i w związku z tym
nie stanowiąwymaganego przez Zamawiającego doświadczenia. Podkreślenia wymaga fakt,
iżspółka wystawiające zaświadczenie wprost wskazała, iż„gdyby naszą intencją było
wskazanie, że każdą metodą przebadano dokładnie 130 ha, to zastosowane byłoby
sformułowanie typu „firma x przebadała każdą z trzech metod obszar po 130 ha".
Obowiązkiem Zamawiającego jest przeprowadzenie wszechstronnego badania złożonych
ofert, tak aby wyjaśnićwszystkie wątpliwości i równo traktując wszystkich wykonawców
egzekwowaćod nich dokładnie takie same obowiązki. Zamawiający w sytuacji wątpliwości co
do spełnienia przez danego wykonawcęwarunku udziału w postępowaniu, jak również
stwierdzenia nieścisłości w treści złożonych dokumentów może wezwaćwykonawcędo
złożenia nowych dokumentów, bądźteżwyjaśnienia dokumentów jużzłożonych. Zdaniem
Odwołującego, takie wątpliwości, w odniesieniu do przedstawionego przez firmęProton-
Archeo Łukasz Porzuczek zaświadczenia odnośnie spełnienia kwalifikacji technicznych,
powinny po stronie Zamawiającego powstaći powinny skutkowaćskorzystaniem przez niego
z
uprawnień
wskazanych
powyżej.
Brak
szczegółowej
analizy
zaświadczenia
przedstawionego przez wykonawcę- firmęProton- Archeo Łukasz Porzuczek, spowodowało,
iżZamawiający uznał, niezgodnie ze stanem rzeczywistym, iżfirma ta posiada odpowiednie
kwalifikacje, wskutek nabytego doświadczenia i zaniechał czynności wykluczenia wykonawcy
w związku z przedstawianiem przez niego informacji nieprawdziwych mających wpływ na
wynik postępowania.
Odwołujący wskazywał, iżw związku z przedstawieniem dowodów wskazujących na
nieprawdziwośćinformacji przekazanych Zamawiającemu przez firmęProton- Archeo
Łukasz Porzuczek, Zamawiający na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który zawiera
normęprawnąo charakterze iuris cogentis, powinien dokonaćczynności wykluczenia
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wynika ze stanowiska
Krajowej Izby Odwoławczej, obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania, z przyczyn
określonych w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, podlega zaktualizowaniu na każdym etapie

postępowania, gdy zamawiający poweźmie sprawdzonąlub przyznanąwiadomośćo
okolicznościach złożenia nieprawdziwej informacji (wyrok KIO z dnia 12 października 2009 r.
KIO/UZP 1223/09). Wskazywał równieżna innąwypowiedźKrajowej Izby Odwoławczej, z
której wynika, iż„Informacje podane przy ofercie mogą być weryfikowane i konfrontowane w
toku całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Informacja taka nie może
być uznana za prawdziwą jedynie w dacie złożenia oferty, z powodu braku wiedzy o niej
składającego ofertę i pozostać taką wskutek zmiany okoliczności lub też istnienia takich
okoliczności, które nie są Zamawiającemu znane, a ich nieprawdziwość ujawnia się dopiero
w trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego bądź
postępowania odwoławczego" (wyrok KIO z dnia 28 października 2010 r., KIO 2250/10).
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu dnia 6 lutego 2012 roku.
W dniu 7 lutego 2012 roku Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym i przekazał kopięodwołania.
W dniu 10 lutego 2012 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiajacego
Konsorcjum Pustynia, w którym wnoszono o oddalenie odwołania w całości jako całkowicie
bezpodstawnego oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania poniesionymi przez
uczestnika z uwzględnieniem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości według
spisu kosztów przedstawionego na rozprawie. Zgłszający przystąpienie wskazywał na interes
Konsorcjum Pustynia w udziale w charakterze uczestnika w niniejszym postępowaniu
polegający na tym,że oddalenie odwołania spowoduje,że oferta złożona przez uczestnika
będzie najkorzystniejsza i zamówienie zostanie udzielone Konsorcjum Pustynia. Zgodnie z
czynnościąZamawiającego oferta Konsorcjum Pustynia została uznana za najkorzystniejszą
w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto wskazaćnależy,że zarzuty Odwołującego
wskazująna koniecznośćwykluczenia Konsorcjum Pustynia z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Z tego względu członkowie Konsorcjum Pustynia posiadająinteres
prawny w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćZamawiającego.
Zgłaszający przystąpienie wskazywał, iżw SIWZ w części III pkt 2 znalazł sięwymóg,
aby wykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia wykonał w ciągu ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert co najmniej jednąusługę, polegającąna przebadaniu
terenu metodągeoradarową, co najmniej 100 ha terenu.Żaden w Wykonawców nie złożył w
tym zakresie pytańdo SIWZ,żaden teżnie złożył odwołania od tak sformułowanego warunku
SIWZ. Przystępujący wskazywał, iżodwołanie nie ma uzasadnionych podstaw, twierdzenia i
zarzuty w nim wyrażone sąchybione i winno ono zostaćoddalone. Charakter bezzasadnych
zarzutów Odwołującego godzi w dobre imięlidera Konsorcjum Pustynia, pomawia go oświadome wprowadzanie w błąd Zamawiającego i uczestnik uważał za konieczne

ustosunkowanie siędo treści odwołania. Przystępujący podnosił, iżlider Konsorcjum
Pustynia Proton-Archeo Łukasz Porzuczek wykonał w ciągu ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert co najmniej jednąusługępolegającąna przebadaniu terenu
metodągeoradarowąco najmniej 100 ha terenu i spełnia warunek udziału w postępowaniu.
Badanie obszaru 130 ha zostało dokonane w okresie od 7 kwietnia 2009 roku do 6 kwietnia
2010 roku na trasie budowy autostrady A4, na rzecz Instytutu Archeologii i Etnologii PAN,
Muzeum Archeologicznego w Krakowie i Uniwersytetu Jagiellońskiego -Krakowskiego
Zespołu do BadańAutostrad spółka jawna. Badania zostały wykonane profesjonalnie, a
Zamawiający był z nich zadowolony. Potwierdzeniem tego faktu sąwystawione referencje,
treśćzawartej umowy z wystawiającym referencje oraz protokół odbioru (dowód: -umowa z
dnia 17 kwietnia 2009 roku, referencje wystawione przez Instytut Archeologii i Etnologii PAN,
Muzeum Archeologiczne w Krakowie i Uniwersytet Jagielloński - Krakowski Zespół do Badań
Autostrad sp. j., protokół odbioru z dnia 17 kwietnia 2010 roku). Przystępujacy wskazywał, iż
referencje z samej swojej istoty sądokumentem wydawanym na prośbęwykonawcy i
potwierdzająwykonanie określonej usługi w sposób zgodny z wymaganiami zamawiającego.
Tymczasem Odwołujący insynuuje,że referencje będące spornymi w niniejszym
postępowaniu wydane zostały w treści wynikającej wprost zżądania uczestnika. Wynikaćz
tego miałoby,że referencje te sątym samym nieprawdziwe, a podmiot je wystawiający
dopuścił siępoświadczenia nieprawdy. Tymczasem to, czy referencje stwierdzająprawdę
jest okolicznościąobiektywnąi nie ma znaczenia czy zostały wydane na czyjąśprośbęi w
jaki sposób prośba ta została sformułowana.
Odwołujący, cytując wybiórczo fragmenty pisma z dnia 4 lutego 2012 roku podmiotu
wystawiającego referencjęinsynuuje,że uczestnik przedłożył referencje zawierające
nieprawdziwe informacje. Tymczasem takie wnioskowanie nie znajduje potwierdzenia w
treści samego pisma. Okoliczność,że treśćzaświadczenia wynika z prośby Łukasza
Porzuczka nie powoduje bowiem jego nieprawdziwości. To reprezentant spółki podpisał
referencje - oświadczenie o określonej treści - a z treści pisma z 4 lutego 21012 roku nie
wynika, aby uchylał sięod złożonego oświadczenia.
Zarzut dotyczący celowego sformułowania treści zaświadczenia w sposób
niejednoznaczny i mogący wprowadzićw błąd Zamawiającego jest całkowicie bezpodstawny
i krzywdzący. Fakt złożenia prośby o wydanie zaświadczenia nie skutkuje jego wydaniem w
określonej treści. To wydający referencje ocenia, czy może złożyćokreślone oświadczenie,
decyduje o jego ostatecznej treści, a w końcu je składa. Ponadto zdaniem Konsorcjum
Pustynia Odwołujący usiłuje przekonać,że w treści pisma z 4 lutego 2012 roku zostało
wskazane, ze Proton-Archeo Łukasz Porzuczek faktycznie nie wykonał badańmetodą
georadarowąna powierzchni 130 ha. Odwołujący wskazuje na to twierdząc: „użyte przez

odbiorcę prac w wydanym na rzecz przystępującego Konsorcjum Pustynia zaświadczeniu z
dnia 27 czerwca 2011 roku sformułowania co do wielkości przebadanego przez Proton-
Archeo Łukasz Porzyczek terenu trzema metodami magnometrycznymi, georadarową oraz
elektrooporową na powierzchni 130 ha odpowiadało jedynie brzmieniu prośby Łukasza
Porzuczka o wydanie zaświadczenia, nie odpowiadało ono jednak rzeczywistemu zakresowi
badań przy użyciu metody radarowej”. Takie zdanie jednak nie pada w tekście pisma. Jest to
nadinterpretacja
Odwołującego
wynikająca
z
niezrozumienia
metodologii
badań
georadarowych.
Natomiast z treści pisma z 4 lutego 2012 roku, czego nie zauważa Odwołujący,
wynika wprostże „we wszystkich bowiem umowach te trzy metody miały zostać (i zostały)
zastosowane we wszystkich obszarach objętych badaniami (...) a ich łączna powierzchnia
przekraczała nawet wpisane w zaświadczeniu 130 ha". Ponadto, zdaniem Konsorcjum
Pustynia, Odwołujący zmienia sens twierdzenia znajdującego sięw piśmie, pomijając w
cytacie istotny fragment tekstu. W zdaniu „w przypadku badań georadarowych (...) pomiar
dokonywany był w pasie o przeciętnej szerokości do 3 m, tj. na powierzchni 3-5% badanego
terenu” (wers 5-7 str. 7 pisma z 4 lutego 2012 roku), stosując skrót (...) pominięto
następujący fragment „siatka pomiarowa, to pojedynczy profil zygzakujący lub 2 profile
proste, przebiegający przez cały badany obszar”. Pominięty fragment wskazuje,że
przebadany został cały obszar przy zastosowaniu określonej metodologii. Przystępujący
wskazywał, iżzałączone do przystąpienia mapy wskazująwyraźnie obszar, na którym
zostały wykonane badania. Na załączonych mapach koloremżółtym i czerwonym
zaznaczono obszar, który został poddany badaniu. Łączna powierzchnia badanego terenu
to 130 ha. Na każdym z zaznaczonych na czerwono bądźżółto obszarów zostało
przeprowadzone badanie metodągeoradarową. Mapy te były załącznikiem do skierowanego
do Odwołującego pisma z dnia 4 lutego 2012 roku. Pomimo to Odwołujący pomija tę
okolicznośćtwierdząc,że badanie nie zostało wykonane na całym obszarze (dowód:
załącznik graficzny - mapa badanego terenu). Zdaniem Konsorcjum Pustynia, Odwołujący
myli przeprowadzenie badania z fizycznym zetknięciem urządzenia z gruntem. Nie
uwzględnia celu poszukiwań. Kluczowa jest tu równieżkwestia interpretacji wyników oraz
zestawienie ich z badaniami wykonanych innymi metodami. W opinii Konsorcjum Pustynia
absolutnie uzasadnione i prawdziwe jest twierdzenie o przebadaniu przez Łukasza
Porzuczka metodąradarowąobszaru co najmniej 100 ha gruntu.
Odnosząc siędo pojęcia metod georadarowych, Konsorcjum Pustynia wskazywało, iż
georadar to przenośna, bezinwazyjna metoda geofizyczna przedstawiająca w sposób
graficzny ciągłąstrukturębadanego ośrodka. Zestaw do badańskłada sięz dwóch anten
nadawczej i odbiorczej, centralnej jednostki sterującej sygnałem i rejestratora w postaci

komputera typu laptop. W trakcie pomiaru wykorzystuje sięgenerowanie i wysyłanie impulsu
fali elektromagnetycznej o odpowiedniej częstodiwości. W badanym ośrodku sygnał
georadarowy ulega tłumieniu, załamaniu oraz odbiciu. Odbite echo jest zapisywane w formie
cyfrowej przez rejestrator do dalszego przetwarzania i interpretacji. Prześwietlanie
georadarem jest wykonywane zestawem pomiarowym prowadzonym bezpośrednio po
badanej powierzchni. W zależności od celów badania stosuje sięzróżnicowane metody -
tworzy sięsiatkęprofili w określonych odstępach lub teżprzeprowadza badania za pomocą
jednego lub dwóch profili prostych lub profilu zygzakującego. W niektórych przypadkach
odległośćmoże byćmniejsza lub większa, w zależności od celu badania. Przetwarzanie
zarejestrowanych danych georadarowych odbywa sięprzez doświadczonych geofizyków z
wykorzystaniem specjalnego oprogramowania, które pozwala na uzyskanie rzeczywistych
danych takich jak np.: warstwowanie gruntów i skał, zlokalizowane obiektów, znaleziska
archeologiczne i wiele innych. Z kolei odnosząc siędo metodologii badańgeoradarem,
Konsorcjum Pustynia wskazywało, iżjedynąmetodągwarantującąabsolutnąpewnośćco do
okoliczności,że na danym terenie nie znajdująsięobjęte poszukiwaniem przedmioty daje
przekopanie 100 ha gruntu i przesianie całego obszaru. Zastosowanie badania
nieinwazyjnego, jakim jest metoda georadarowa, zakłada dostosowanie metodologii
przeprowadzonych badańdo celu poszukiwańi charakteru przeszukiwanego terenu.
Badanie terenu georadarem nie polega na mechanicznym przeskanowaniu każdego
pojedynczego centymetra ziemi, lecz na wykonaniu tego badania zgodnie z zasadami sztuki
fachowej oraz doświadczenia przeprowadzającego badanie. Integralnączęściątakiego
badania jest nie tylko dokonanie skanowania terenu i przedstawienie surowego materiału
wynikowego, lecz równieżanaliza tego materiału i przedstawienie odpowiednich wniosków. Z
uwagi na posiadane przez wykonawcęProton-Archeo Łukasz Porzuczek doświadczenie i
wiedzęfachowąprzyjęta metodologia dała oczekiwany rezultat, na co między innymi
wskazuje treśćwystawionych referencji. W poprzednim postępowaniu, do którego odwołują
sięsporne referencje, wystarczające okazało sięprzyjęcie tej określonej metodologii
badania. Fakt zetknięcia z gruntem urządzenia na powierzchni stanowiącej około 5 %
badanego terenu nie może prowadzićdo wniosku,że badanie zostało wykonane na 5 ha
powierzchni. Urządzenie ma bowiem określony promieńbadania, a doświadczony
interpretator stosując odpowiedniączęstotliwości siatki jest w stanie stwierdzić, czy uzyskane
profile sąreprezentatywne dla całego badanego obszaru. Kwestia doboru metodologii
badania ma charakter sporu czysto akademickiego. Jeden wykonawca w konkretnych
warunkach za wystarczające uzna zastosowanie jednej metody, inny będzie uważał,że
konieczna jest inna. W niektórych sytuacjach wystarczające okazuje sięzastosowanie profilu
zygzakującego, który będzie reprezentatywny dla większego obszaru. Przy określonych
typach poszukiwańniecelowe jest z kolei zbytnie zagęszczanie obszaru poszukiwań.

Przystępujący wskazywał, iżintencjąZamawiającego wydaje siębyćznalezienie
wykonawcy, który ma doświadczenie w wykonywaniu tego typu usług, tj. badańmetodami
nieinterwencyjnymi. Chodzi o to, aby przypadkowa osoba bez doświadczenia, bez
znajomości odpowiedniej metodologii badania oraz zdolności interpretacji wyników nie
nabyła urządzenia i próbowała realizowaćzamówienie. Zwracał uwagę,że Zamawiający w
zakresie wymaganego wcześniej doświadczenia nie wymagał określenia metodologii
badania, chodziło o doświadczenie w prowadzeniu badańna dośćdużym terenie. I takim
doświadczeniem wykazało sięKonsorcjum Pustynia. Przystępujący podkreślał,że lider
Konsorcjum Pustynia zrealizował wiele projektów badańgeoradarowych o różnych
gęstościach pomiarowych, nie powoływał sięjednak na nie z uwagi na fakt,że
przedstawione referencje i związana z nimi usługa były wystarczające dla spełnienia
wymogów SIWZ.
Odnosząc siędo kwestii referencji, Konsorcjum Pustynia wskazywało, iżzwrócić
należy uwagę,że konkurent przedstawił dokument, z którego wynika,że dokonał badania
metodągeoradarowąna obszarze 100 ha. Nie oznacza to,że prześwietlanie georadarem
było wykonywane zestawem pomiarowym prowadzonym bezpośrednio po powierzchni 100
ha. Powierzchnia ta była z pewnościąmniejsza. Idąc całkowicie błędnym tokiem
rozumowania Odwołującego, równieżon nie byłby w stanie spełnićw ten sposób
rozumianego wymogu doświadczenia.
Kopia przystąpienia została przesłana Zamawiajacemu i Odwołującemu (nadanie
listem poleconym 9 lutego 2012 roku).

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i
Uczestnika złożone na piśmie oraz ustnie do protokołu, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny.

Przedmiotem zamówienia jest przygotowanie terenu do wprowadzenia zabiegów
ochrony czynnej – wykrywanie występowania niewypałów i niewybuchów oraz interwencyjne
oczyszczenie terenu. Przygotowanie terenu ma na celu zapewnienie bezpiecznych
warunków do przeprowadzenia przedsięwzięćochrony czynnej Pustyni Błędowskiej. Teren
planowanych prac obejmuje 400 ha na terenie istniejącego użytku ekologicznego „Pustynia
Błędowska” o powierzchni 683,91 ha i jest w całości położony w obszarze Natura 2000
„Pustynia Błędowska” będącąwłasnościąSkarbu Państwa.

Zgodnie z sekcjąIII.2.3) ogłoszenia o zamówieniu „Kwalifikacje techniczne”:
„Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów:
Wykonawca powinien złożyć wraz z ofertą następujące dokumenty:
1) wykaz usług, o których mowa poniżej ("Minimalny poziom ewentualnie wymaganych
standardów") wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, z podaniem dla każdej usługi następujących informacji: położenie, ilość ha
przebadanego terenu, metody badania ze wskazaniem użytego sprzętu, dat wykonania,
wskazania odbiorcy (nazwa i adres) oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że
usługi zostały wykonane należycie, (wzór wykazu znajduje się na stronie internetowej
Zamawiającego), (…)
Ocena spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu będzie dokonana na
podstawie złożonych przez Wykonawcę dokumentów, o których mowa wyżej.
Minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów:
O udzielenie zamówienia może się ubiegać wykonawca, który:
1) wykonał w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej
jedną usługę, polegającą na przebadaniu z użyciem magnetometru co najmniej 100
hektarów terenu,
2) wykonał w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej
jedną usługę, polegającą na przebadaniu terenu metodą georadarową co najmniej 100
hektarów terenu,
3) wykonał w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej
jedną usługę, polegającą na przebadaniu terenu metodą elektrooporową co najmniej 100
hektarów terenu (…)”.

CZĘŚĆIII SIWZ „WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ OPIS SPOSOBU
DOKONYWANIA OCENY SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU” pkt
1-3 przewidywały, iżo udzielenie zamówienia może sięubiegaćwykonawca, który:
1)
wykonał w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert co
najmniej jednąusługę, polegającąna przebadaniu z użyciem magnetometru co
najmniej 100 hektarów terenu,
2)
wykonał w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert co
najmniej jednąusługę, polegającąna przebadaniu terenu metodągeoradarowąco
najmniej 100 hektarów terenu,
3)
wykonał w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert co
najmniej jednąusługę, polegającąna przebadaniu terenu metodąelektrooporowąco
najmniej 100 hektarów terenu.

CZĘŚĆIV SIWZ „WYKAZ OŚWIADCZEŃI DOKUMENTÓW, JAKIE MA DOSTARCZYĆ
WYKONAWCA W CELU POTWIERDZENIA SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W
POSTĘPOWANIU” w pkt 8 zawierała wymaganie:
„ 8) wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, o których mowa w części III pkt 1, 2 i 3 SIWZ (wg wzoru określonego w Załączniku 3 do
SIWZ) z podaniem dla każdej usługi następujących informacji: położenie, ilość ha
przebadanego terenu, metody badania ze wskazaniem użytego sprzętu, dat wykonania,
wskazania odbiorcy (nazwa i adres) oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że
usługi zostały wykonane należycie”.
W ofercie Konsorcjum Pustynia na potwierdzenie ww warunku w zakresie wiedzy i
doświadczenia wskazano usługęwykonanąna rzecz spółki Instytut Archeologii i Etnologii
PAN, Muzeum Archeologiczne w Krakowie i Uniwersytet Jagielloński - Krakowski Zespół do
BadańAutostrad sp.j. Do oferty załączono zaświadczenie z dnia 27 czerwca 2011 roku, w
których wystawca m.in. stwierdził: „Zaświadcza się, iż firma PROTON- ARCHEO Łukasz
Porzuczek (…) wykonała dla spółki jawnej „Instytut Archeologii i Etnologii PAN, Muzeum
Archeologiczne w Krakowie i Uniwersytet Jagielloński - Krakowski Zespół do Badań
Autostrad” badania magnetyczne, georadarowe oraz elektrooporowe na powierzchni 130
hektarów (…)".
Zamawiający pismem z dnia 17 stycznia 2012 r. przekazał wezwanie w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, które w odniesieniu do wykazu usług wskazywało na brak w
przedłożonym wraz z ofertąwykazie dookreślenia terenu, na którym prowadzone były
badania, wyznaczając termin do dnia 24 stycznia 2012 roku do godz. 15.00. W dniu 23
stycznia 2012 roku Konsorcjum Pustynia przedłożyło uzupełniony wykaz.
W dniu 26 stycznia 2012 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum
Pustynia jako najkorzystniejszej w postępowaniu.

W oparciu o powyżej ustalony stan faktyczny, Izba zważyła co następuje.

Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie nie zawiera
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba oddaliła wniosek
Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp z
uwagi na nieprzekazanie pełnej kopii odwołania Zamawiającemu w terminie wskazanym w
art. 180 ust. 5 ustawy Pzp. Odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
liczyło 32 strony (1 strona – dowód przekazania kopii odwołania Zamawiającemu), obejmując
10 stron zasadniczej treści odwołania oraz załączniki, w tym wskazane w treści odwołania
jako dowody w sprawie: wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 26 stycznia

2012 roku, pismo z dnia 4 lutego 2012 roku spółki Instytut Archeologii i Etnologii PAN,
Muzeum Archeologiczne w Krakowie i Uniwersytet Jagielloński - Krakowski Zespół do Badań
Autostrad sp.j. stanowiące odpowiedźna wniosek o udostępnienie informacji publicznej,
mapy przesłane wraz z pismem z dnia 4 lutego 2012 roku. Zamawiający podnosił, iżotrzymał
jedynie 15 stron odwołania, które nie obejmowały pełnej treści załączników, w tym istotnej
dla merytorycznej oceny zarzutów Odwołującego pełnej treści pisma z dnia 4 lutego 2012
roku. Odwołujący podnosił natomiast, iżzałączył do odwołania dowód przekazania faksem
31 stron odwołania, gdzie jako rezultat transmisji wskazano „OK” (tj. pozytywny). Izba
stwierdziła, iżzgodnie z art. 180 ust. 5 zdanie drugie ustawy Pzp domniemywa się, iż
zamawiający mógł zapoznaćsięz treściąodwołania przed upływem terminu do jego
wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia
za pomocąjednego ze sposobów określonych w art. 27 ust. 2 ustawy Pzp (drogąfaksową
lub elektroniczną). Z załączonego do odwołania dowodu przekazania jego kopii
Zamawiającemu wynika, iżdokonano skutecznej transmisji faksowej 31 stron (raport
transmisji „OK”). W ocenie Izby Zamawiający, okazując jedynie dokument faksowy kopii
odwołania liczący 15 stron oraz wyciąg z książki pism przychodzących z dnia 6 lutego 2012
roku, gdzie pod pozycją1415/2012 wskazano na 15 stron faksu zawierającego odwołanie,
nie zdołał obalićpowyższego domniemania. Nie można bowiem wykluczyć, czego nie
kwestionował także sam Zamawiający, iżpowyższy brak mógł zostaćspowodowany
przyczynami leżącymi po stronie Zamawiającego. Izba pominęła sprzeczne ze sobą
oświadczenia Zamawiającego i Odwołującego co do treści rozmowy telefonicznej dotyczącej
kompletności przekazanej kopii odwołania, uznając iżnie mogąone stanowićwiarygodnego
dowodu na powyższąokoliczność.
W ocenie Izby Odwołujący spełnia równieżprzesłanki wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertęw postępowaniu, uznanąza
ważną, która została sklasyfikowana na drugiej pozycji (złożono tylko 2 oferty). Ma zatem
potencjalnąmożliwośćuzyskania zamówienia w sytuacji potwierdzenia sięzarzutów
podniesionych w odwołaniu, której to możliwości na skutek kwestionowanych czynności i
zaniechańZamawiającego został pozbawiony. Zdaniem Izby wniosku przeciwnego nie
uzasadnia okoliczność, iżkwota, jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia, którąpodał bezpośrednio przed otwarciem ofert zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy
Pzp, jest znacząco niższa niżcena oferty Odwołującego, co stanowićmoże podstawędo
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp. Izba, oceniając powyższąokoliczność, wzięła pod uwagę,że przepis
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie obliguje Zamawiającego do unieważnienia postępowania
w każdym przypadku, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższąceną

przewyższa kwotę, która zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
Zgodnie z literalnym brzmieniem ww. przepisu, zamawiający w takim przypadku ma bowiem
możliwośćprzeanalizowania swego budżetu w celu stwierdzenia, czy istnieje możliwość
zwiększenia kwoty finansowania do wartości umożliwiającej zawarcie umowy z wybranym
wykonawcą. Tak więc w przypadku wykluczenia z udziału w postępowaniu Konsorcjum
Pustynia oferta Odwołującego jako druga w kolejności może zostaćwybrana jako
najkorzystniejsza, albowiem oferta ta nie została odrzucona. Koniecznośćunieważnienia
postępowania będzie następstwem ewentualnego ustalenia przez Zamawiającego,że w
danych okolicznościach nie będzie on jużmiał możliwości zwiększenia kwoty finansowania
do wartości oferty Odwołującego. Jest to okolicznośćprzyszła, która może, lecz nie musi
nastąpić. Nie jest zatem uzasadnione, aby w oparciu o zdarzenie przyszłe i niepewne
oceniaćuprawnienie Odwołującego do wniesienia przedmiotowego odwołania. Dodatkowo
przedmiotowa kwestia, jakoże odnosi siędo ewentualnej czynności przyszłej
Zamawiającego, która jeszcze nie miała miejsca, mogłaby byćprzedmiotem odrębnego
odwołania.
Izba uznała skutecznośćprzystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego Konsorcjum Pustynia z uwagi na spełnienie przewidzianych w art. 185 ust. 2
i 3 ustawy Pzp warunków przystąpienia.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentacjępostępowania, w tym
protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ, wyjaśnienia do SIWZ, ofertę
Konsorcjum Pustynia, wezwanie do uzupełnienia z dnia 17 stycznia 2012 roku, uzupełnienie
z dnia 23 stycznia 2012 roku, odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego wraz z załącznikami, kopięodwołania otrzymanąprzez
Zamawiającego, wyciąg z książki pism przychodzących z dnia 6 lutego 2012 roku, kopię
pełnomocnictwa dla lidera Odwołującego zawartego w ofercie, kopięMSiG dotyczącązasad
reprezentacji spółki Instytut Archeologii i Etnologii PAN, Muzeum Archeologiczne w Krakowie
i Uniwersytet Jagielloński - Krakowski Zespół do BadańAutostrad sp.j., pełnomocnictwo z
dnia 9 lutego 2012 roku dotyczące zgłoszenia przystąpienia. Przedłożonąprzez Konsorcjum
Pustynia opinięwydanąprzez dr inż. Jerzego Z, adiunkta, pracownika Katedry Geofizyki
Akademii Górniczo-Hutniczej w Krakowie z dnia 16 lutego 2012 r. dotyczącąbadań
geofizycznych wykonanych przez Proton-Archeo Łukasz Porzuczek dla spółki Instytut
Archeologii i Etnologii PAN, Muzeum Archeologiczne w Krakowie i Uniwersytet Jagielloński -
Krakowski Zespół do BadańAutostrad sp.j. Izba uznała za stanowisko uczestnika,

który dla
jego uwiarygodnienia odwołuje siędo autorytetu specjalisty. Izba odmówiła przeprowadzenia
dowodu z zeznańświadka Pani Anny G. Izba uznała, iżjako członek odwołującego się
konsorcjum jest w niniejszym postępowaniu stronąi jedynie w takim charakterze mogłaby

zostaćprzesłuchana, jednak koniecznośćprzeprowadzenia takiego dowodu nie zachodzi.
Zgodnie bowiem ze sprecyzowanym przez Odwołującego wnioskiem przedmiotowy dowód
dotyczyćmiał rzeczowego zakresu badańmetodągeoradarową, prac wykonanych przez
Proton-Archeo Łukasz Porzuczek, sposobu powzięcia informacji w zakresie wykonanych
prac, formy powzięcia tych informacji oraz metodologii przeprowadzania badańprzy użyciu
georadaru. Izba przeprowadzenie powyższego dowodu uznała za zbędne dla rozstrzygnięcia
sprawy, skutkujące jedynie zwłokąw przeprowadzeniu postępowania. W ocenie Izby
okoliczności dotyczące sposobu czy formy powzięcia informacji o niewykonaniu przez
Proton-Archeo Łukasz Porzuczek zamówienia, na które powołano sięw ofercie Konsorcjum
Pustynia w sposób w jaki zostało tam opisane, pozostająirrelewantne dla rozstrzygnięcia
odwołania. Okoliczności istotne dla argumentacji Odwołującego wskazane zostały w
szczególności w przedłożonym wraz z odwołaniem piśmie z dnia 4 lutego 2012 roku.
Ponadto Pani Anna G nie uczestniczyła w wykonywaniu kwestionowanego przez
Odwołującego zamówienia, nie posiada zatem informacji o sposobie i zakresie jego
realizacji. Z kolei informacje dotyczące rzeczowego zakresu i metodologii badań
georadarowych mająwalor wiedzy eksperckiej, co wykracza poza charakter powyższego
dowodu jako dotyczącego faktów istotnych dla oceny sporu. Izba oddaliła także wniosek
dowodowy o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny geofizyki na okoliczność
sposobu prawidłowego przeprowadzenia badańmetodągeoradarowąna obszarze 130 ha, tj.
czy metodąprzyjętąprzez wykonawcęProton-Archeo Łukasz Porzuczek można przebadać
cały wymagany obszar, uznając, iżdowód powyższy nie jest niezbędny dla rozstrzygnięcia
sprawy, skutkujący jedynie zwłokąw przeprowadzeniu postępowania. Izba przyznała rację
Zamawiającemu, iżw istocie przedmiotem dowodu byłaby prawidłowośćmetodologii
przyjętej przez wykonawcę, a nie fakt przebadania przez niego wymaganego obszaru.
Ponadto zadaniem biegłego byłaby de facto wykładnia warunku udziału w postępowaniu co
do sposobu rozumienia pojęcia przebadania terenu metodągeoradarową, co z kolei stanowi
zagadnienie prawne, nie objęte zakresem dla którego powołuje siębiegłego posiadającego
wiadomości specjalne.
Izba uznała, iżodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby, działającej
w granicach art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie potwierdziły sięzarzuty wskazane w odwołaniu.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia Konsorcjum
Pustynia jako wykonawcy, który złożył w toku postępowania nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania poprzez złożenie
zaświadczenia z dnia 27 czerwca 2011 roku, w którym niezgodnie ze stanem faktycznym
wskazano, iżlider Konsorcjum Pustynia Proton-Archeo Łukasz Porzuczek posiada

doświadczenie w zakresie wykonania usługi polegającej na przebadaniu w okresie od 7
kwietnia 2009 roku do 6 kwietnia 2010 roku metodągeoradarowąna trasie budowy
autostrady A4 co najmniej 100 hektarów terenu na rzecz spółki Instytut Archeologii i Etnologii
PAN, Muzeum Archeologiczne w Krakowie i Uniwersytet Jagielloński - Krakowski Zespół do
BadańAutostrad sp.j. Podstawądla powyższego wniosku Odwołującego było otrzymane
przez Odwołującego od powyższego podmiotu pismo z dnia 4 lutego 2012 roku, z którego w
sposób jednoznaczny, zdaniem Odwołującego, wynika, iżwykonawca przy zastosowaniu
metody georadarowej nie dokonał badania 130 hektarów terenu, jak wykazywał, lecz jedynie
3%-5%. Zdaniem Izby zarzut powyższy nie jest zasadny.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi,że z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania. Norma prawna
wyrażona w powołanym wyżej przepisie jest normąiuris cogentis. Oznacza to,że
Zamawiający jest zobowiązany wykluczyćz udziału w postępowaniu wykonawcę, w stosunku
do którego potwierdzi sięzarzut podania nieprawdziwych informacji. Przy czym za
nieprawdziwąinformacjęnależy uznaćtaką, która przedstawia odmienny stan od
istniejącego w rzeczywistości. Dowód zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia
wywodzi skutek prawny w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania (art. 6 KC w zw.
z art. 14 ustawy Pzp). Zaistnienie przesłanek wykluczenia wynikających z tego przepisu
powinno byćudowodnione w sposób nie budzący wątpliwości, w przeciwnym razie zasady
równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wynikające z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, nie zostanązachowane. Zauważyćnależy, wbrew stanowisku Odwołującego
wyrażonym w odwołaniu, iżorzecznictwo w tym zakresie nie prezentuje jednolitej linii. Z
jednej strony wskazuje się, iżprzyczyny przedstawienia nieprawdziwej informacji pozostają
bez znaczenia dla wywołania skutku wykluczenia wykonawcy z postępowania określonego w
ww. przepisie. Stanowisko takie Krajowa Izba Odwoławcza zajęła m.in. w wyroku z dnia 10
czerwca 2009 r. o sygn. akt KIO/UZP 666/09, 667/09, 668/09, 669/09, w którym wskazała,że
„dla oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie ma tylko okoliczność, że informacja
mająca rzeczywisty, realny wpływ na wynik postępowania jest niezgodna z rzeczywistością w
sposób nie budzący żadnych wątpliwości. Gdyby w tej mierze istniały jakiekolwiek
wątpliwości, informacje byłyby niepełne, nie potwierdzałyby warunku udziału w
postępowaniu, bądź zawierały nieścisłości zamawiający mógłby je wyjaśnić w trybie art. 26
ust. 3 lub 4 ustawy Pzp”. Zważyćnależy,że art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie określa
powodów złożenia nieprawdziwej informacji. Nie wskazuje,że podanie nieprawdziwych
informacji musi byćzawinione przez wykonawcę, ani nawet,że musi wynikać„z przyczyn

leżących po stronie wykonawcy”. W orzeczeniach podkreśla się, iżfakt podania
nieprawdziwych informacji nie jest zależny od intencji wykonawcy, błędu, bądźomyłki
popełnionej przez niego samego lub wprowadzenia w błąd przez osobętrzecią. Nie będzie
równieżmiał znaczenia zamiar wykonawcy, stan jegoświadomości lub stopieńzawinienia.
Wreszcie wskazaćnależy, iżwświetle przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp chronione jest
dobro jakim jest zaufanie zamawiającego do składanych przez wykonawców dokumentów.
Przywołaćmożna stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22
grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1778/09) iż: „Jest to związane z tym, że zamawiający
kwalifikują wykonawców i ich oferty w oparciu o oświadczenia i dokumenty przez tych
wykonawców składane, muszą więc działać w zaufaniu do tych dokumentów,a celem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest prowadzenie śledztwa dla
zbadania intencji poszczególnych wykonawców”. Inne orzeczenia z kolei podkreślają, iż
wykluczając wykonawcęz postępowania na podstawie tego przepisu, należy bezsporniełą
cznie wykazać,że przedkładane dokumenty i oświadczenia zawierająnieprawdziwe
informacje, a ich przedłożenie jest wynikiem zamiaru bezpośredniego (wykonawca wiedząc,że informacje sąnieprawdziwe – chciał je przedłożyć) lub zamiaru ewentualnego
(wykonawca wprawdzie nie chciał przedłożyćnieprawdziwych informacji, ale przewidywał
realnąmożliwość,że sąone nieprawdziwe i na to sięgodził), bądźteżwykonawca
uświadamiał sobie możliwośćprzedłożenia informacji nieprawdziwych, przy jednoczesnym
przypuszczeniu,że nie zostanie to ujawnione, albo wreszcie, wykonawca nie przewidywał
możliwości przedłożenia nieprawdziwych informacji, chociażpowinien i mógł tęmożliwość
przewidzieć. Zamawiający zatem, powołując sięna podstawęprawnąwykluczenia, o której
mowa powyżej, powinien w pierwszej kolejności wykluczyć, iżprzedłożone oświadczenia i
dokumenty nie sąskutkiem błędnej interpretacji np. ogłoszenia czy SIWZ zarówno przez
wykonawcęjak i zamawiającego, czy teżomyłki oraz jaki ma to skutek na wynik
prowadzonego postępowania, albowiem tylko takie ustalenie pozwoliłoby postawićtezę,że
przedłożone informacje sąnieprawdziwe, a ich przedłożenie miało, w konsekwencji, na celu
niezgodne z ustawąPzp uzyskanie zamówienia przez wykonawcę, a zatem miało lub mogło
miećwpływ na wynik postępowania. Ponadto orzecznictwo podkreśla,że dokonując
wykluczenia na podstawie powyższej przesłanki nie można pomijaćzasady prawnej in dubio
pro reo interpretowanej na gruncie prawa zamówieńpublicznych w ten sposób, iż
wątpliwości nie dających sięrozstrzygnąćnie można tłumaczyćna niekorzyśćwykonawcy
(wyrok KIO z dnia 2 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 766/09). Niezależnie jednak od
przyjętej linii orzeczniczej podstawowe znaczenie ma okoliczność, aby podana przez
wykonawcęinformacja była obiektywnie i niewątpliwie nieprawdziwa, tj. aby przedstawiała
stan niezgodny z rzeczywistością.

Odwołujący twierdził, iżtakie nieprawdziwe, a zatem niezgodne ze stanem
faktycznym, informacje zawarte sąw zaświadczeniu z dnia 27 czerwca 2011 r. o treści
„Zaświadcza się, iż firma Proton- Archeo Łukasz Porzuczek (…) wykonała dla spółki jawnej
„Instytut Archeologii i Etnologii PAN, Muzeum Archeologiczne w Krakowie i Uniwersytet
Jagielloński - Krakowski Zespół do Badań Autostrad” badania magnetyczne, georadarowe
oraz elektrooporowe na powierzchni 130 hektarów (…)". Wskazywał, iżw rzeczywistości
wykonawca nie wykonał badańmetodągeoradarowąna określonym terenie, a przedłożenie
zaświadczenia o treści ustalonej przez Proton- Archeo Łukasz Porzuczek, która nie była
jasna i mogła wprowadzićw błąd Zamawiającego i innych oferentów pozwala na
przypuszczenie, iżwykonawca uczynił to w sposób celowy. Odnosząc siędo powyższego
zarzutu, stwierdzićnależy, iż, zdaniem Izby, przedłożone zaświadczenie nie zawiera
informacji, która w sposób oczywisty i jednoznaczny nie jest zgodna z rzeczywistością. W
ocenie Izby potwierdzenia takiego stanowiska nie zawiera także pismo z dnia 4 lutego 2012
roku. Okoliczność,że zaświadczenie zostało wydane o treści zgodnej z wnioskiem
wykonawcy Proton- Archeo Łukasz Porzuczek, nie stanowi per se potwierdzenia o jego
niezgodności z prawdą, jak równieżdowodu na niezgodne z przepisami działanie
wykonawcy. Zaświadczenie o należytym wykonaniu umowy czy referencje stanowią
oświadczenie podmiotu trzeciego i to on ostatecznie decyduje, czy może złożyć
oświadczenie o treści zgodnej z wnioskiem. W przedmiotowej sprawie wystawca
zaświadczenia potwierdził, iżistotnie wystawił dokument o przedmiotowej treści, a zatem
ocenił, iżodpowiada ona zakresowi wykonanej umowy. Należy wskazać, iżtakże
okoliczność,że wykonawca zwraca sięo wystawienie dokumentu potwierdzającego należyte
wykonanie umowy o określonej przez siebie treści, nie powinno byćkwalifikowane jako
okolicznośćobciążająca, która pozwala na wniosek co do naruszających przepisy intencji
wnioskodawcy. Nierzadko bowiem dokumenty takie uzyskiwane sąna potrzeby określonego
postępowania, z uwzględnieniem postawionych przez zamawiającego wymogów i choć
referencje co do zasady służąjedynie potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia, a
nie jego zakresu (ten objęty jest oświadczeniem wykonawcy), to w praktyce mogązawierać
szereg elementów dodatkowych, wykraczających poza niezbędne minimum. Ponadto
stwierdzićnależy, iżzaświadczenie zawiera jedynie stwierdzenie o wykonaniu badań
magnetycznych, georadarowych oraz elektrooporowych na powierzchni 130 ha. W ocenie
Izby także przy uwzględnieniu pisma z dnia 4 lutego 2012 r. nie sposób uznać, aby zawierało
informacje obiektywnie nieprawdziwe. Istotązarzutu Odwołującego jest natomiast to,że lider
Konsorcjum Pustynia sformułował wnioskowanątreśćzaświadczenia w sposób niejasny, a
następnie przedłożył powyższy dokument na potwierdzenie doświadczenia, którego w istocie
w wymaganym przez Zamawiającego zakresie nie posiada. W ocenie Odwołującego pismo z
dnia 4 lutego 2012 roku stanowi w tej mierze wystarczający i przesądzający dowód. Zdaniem

Izby stanowisko to nie jest zasadne i opiera sięna wybiórczej interpretacji przedmiotowego
pisma z dnia 4 lutego 2012 roku, jak równieżna własnej wykładni postawionego przez
Zamawiającego warunku wykonania co najmniej jednej usługi polegającej na „przebadaniu
terenu metodągeoradarowąco najmniej 100 hektarów terenu”. Odwołujący pominął bowiem
wyraźne i jednoznaczne stwierdzenia wystawcy zaświadczenia, iżtakie ujęcie zakresu
wykonanych dla wystawcy dokumentu prac było zgodne z charakterem zapisów w zawartych
z wykonawcąumowach (jedynie ilośćha wynikała z treści prośby wnioskodawcy, a
rzeczywisty obszar objęty badaniami był większy). Wystawca zaświadczenia stwierdzał: „Z
otrzymanego pisma i rozmów telefonicznych wynika, że przedmiotem dociekań (i ewentualnych
sporów w ramach postępowania przetargowego) jest kwestia, co należy rozumieć pod
określeniem „wykonano badania georadarowe, elektrooporowe i magnetyczne na obszarze 130
ha" użytym w wystawionym przez nas zaświadczeniu - czy oznacza to obszar częściowo
przebadany każdą z tych metod a dopiero ich suma daje 130 ha, czy też każdą metodą
przebadano 130 ha, a ściślej czy przy użyciu każdej z metod siatka pomiarowa pokrywała
dokładnie powierzchnię 130 ha.
Użyte przez nas w wydanym zaświadczeniu sformułowanie odpowiada brzmieniu prośby
ww. Ł. Porzuczka o wydanie zaświadczenia („Zaświadcza się, iż firma PROTON-ARCHEO
wykonała dla Krakowskiego Zespołu do Badań Autostrad badania magnetyczne, georadarowe
oraz elektrooporowe na powierzchni 130 hektarów."). Takie ujęcie zakresu wykonanych dla nas
prac było zgodne z charakterem zapisów w ww. umowach (jedynie ilość ha wynika z treści prośby
Ł. Porzuczka; rzeczywisty obszar objęty tego typu badaniami był większy - por. dane powyżej).
We wszystkich bowiem umowach te trzy metody miały zostać (i zostały) zastosowane na
wszystkich obszarach objętych badaniami (w ramach poszczególnych umów prace prowadzono
w szeregu stref, a nie w jednym bloku), a ich łączna powierzchnia przekraczała nawet wpisane w
zaświadczeniu 130 ha. Oczywiście, w praktyce prace poszczególnymi metodami wykonywane
były z różną częstotliwością i z zastosowaniem zróżnicowanych parametrów, co wynikało z
przyjętej przez nas koncepcji badawczej (modyfikowanej zresztą w trakcie prowadzonych prac).
Nie znając szczegółowych warunków przetargu, tj. wymogów odnośnie parametrów wykonanych
wcześniej prac, nie jesteśmy w stanie ocenić, czy prace wykonane na naszą rzecz w pełni
spełniają wymagania zamawiającego. Dlatego też przedstawiamy poniżej dodatkowe informacje
w odniesieniu do, budzącego największe Państwa wątpliwości, badanego ponad 100-
hektarowego obszaru (umowa z 17.04. 2009 r.) z uwzględnieniem także prac prowadzonych na
odcinku Bochnia - Tarnów autostrady A4 w ramach umowy z 25.04. 2008 r. Wskazane tam
parametry prac można także odnosić do pozostałych umów, gdyż badania w ramach każdej z
nich wykonywane były wg identycznego schematu. Każdorazowo podstawę stanowiły badania
geomagnetyczne. Elektrooporowe i georadarowe (tych ostatnich nie wykonywano tylko w

najwcześniej umowie) miały charakter pomocniczy. Ich parametry były w poszczególnych
realizowanych umowach identyczne. Wszystkie pomiary miały charakter liniowy (nie stosowano
„krzyżowania się" profili pomiarowych)”.
Opisując z kolei zakres badańgeoradarowych stwierdzono:
„3.
Badania georadarowe
-
na całym badanym obszarze w postaci 1 profilu zygzakującego lub 2 profili prostych
(wykonywane w trybie na „cztery złożenia"), tj. przebiegającego wzdłuż całej badanego obszaru
pasa pomiarowego, dla którego można przyjąć przeciętną szerokość do ok. 3m. (…)

Tak więc, nawiązując do przedstawionych powyżej parametrów wykonanych i poświadczonych
przez nas prac, szczegółowy ich zakres odnośnie powierzchni objętej pomiarami, przedstawia się
następująco:
-
w przypadku badań geomagnetycznych siatka pomiarowa pokrywała całą powierzchnię
objętą badaniami, z zastrzeżeniem, że dla większości tego terenu (90%) zastosowano
najmniejszą możliwą do przyjęcia gęstość profili pomiarowych;
-
w przypadku badań elektrooporowych siatka pomiarowa pokrywała całą powierzchnię
objętą badaniami, z analogicznym jak wyżej zastrzeżeniem, że dla większości badanego terenu
(ok. 95%) zastosowano najmniejszą merytorycznie dopuszczalną gęstość profili pomiarowych (co
10 lub najczęściej co 20 m);
-
w przypadku badań georadarowych siatka pomiarowa, to pojedynczy profil zygzakujący
lub 2 profile proste, przebiegający przez cały badany obszar; oznacza to, że pomiar dokonywany
był w pasie o przeciętnej szerokości do 3 m, tj. na powierzchni 3-5% badanego obszaru”.

Tym samym, jak wynika z powyższego pisma, wystawca zaświadczenia opisał jedynie
zakres wykonanych na jego rzecz prac polegających na przebadaniu terenu m.in. metodą
georadarową, jednak zastrzegał, iżz uwagi na brak informacji na temat szczegółowych warunków
przedmiotowego przetargu, tj. wymogów odnośnie parametrów wykonanych wcześniej prac, nie
jest w stanie ocenić, czy prace wykonane na jego rzecz w pełni spełniająwymagania
Zamawiającego.
W ocenie Izby zarówno z treści przedmiotowego pisma, jak i z ustaleńna rozprawie
wynika, iżspór między stronami sprowadza siędo zdefiniowania pojęcia wykonania badań
metodągeoradarowąna wymaganym obszarze 100 ha. Odwołujący nie wykazał, aby istniała
jedna ustalona metoda prowadzenia badańmetodągeoradarową, by wyniki tych badańuznaćza
miarodajne. Nie udowodnił także, by dla zapewnienia reprezentatywności badańkoniecznym było
objęcie pomiarami określonego minimalnego obszaru, niezależnie od charakteru terenu,
używanego sprzętu i celu badań. Zdaniem Izby Odwołujący nie zdołał dowieść, aby zasadnym

było utożsamianie terenu objętego badaniem z terenem objętym pomiarem, co więcej w toku
rozprawy wycofał sięze stanowiska, iżaby uznaćdany obszar za przebadany w 100%
koniecznym jest objęcie pomiarem także 100% terenu. Wskazał na koniecznośćdokonania
pomiaru na 80% terenu, jednak nie wykazał, z jakich względów akurat taki procent należy uznać
za reprezentatywny w każdym przypadku. Należy podkreślić,że Zamawiający, stawiając
powyższy warunek udziału w postępowaniu, nie ustaliłżadnych dodatkowych wymagańodnośnie
parametrów wykonanych wcześniej prac, w szczególności nie wskazał,że dla skutecznego
wykazania spełnienia warunku pomiarami ma zostaćobjęty cały obszar, względnie jego określony
procent, nie ustalił szczegółowości pomiarów ani metodologii, wedle której badanie miało być
wykonywane. Nie jest zatem dopuszczalna na etapie badania ofert weryfikacja spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w oparciu o cechy zamówienia, które nie były wykonawcom
znane. Odwołujący nie zdołał natomiast dowieść,że przedstawiona przez Konsorcjum Pustynia
metodologia przeprowadzenia badania - siatka pomiarowa to pojedynczy profil zygzakujący lub
dwa profile proste, przebiegający przez cały badany obszar, co oznacza pomiar dokonywany w
pasie o przeciętnej szerokości do 3 m, tj. na powierzchni 3-5% badanego obszaru - wżadnym
przypadku nie pozwala na uznanie, iżprzebadano cały wymagany obszar. Dowodem
przeciwnym jest natomiast fakt, iżzamawiający w ramach powyższego zamówienia (Instytut
Archeologii i Etnologii PAN, Muzeum Archeologiczne w Krakowie i Uniwersytet Jagielloński -
Krakowski Zespół do BadańAutostrad sp.j.), który wymagał zastosowania wszystkich trzech
metod, uznał sposób wykonania badania za prawidłowy i satysfakcjonujący oraz dokonał odbioru
usługi.
W ocenie Izby także sformułowanie, na które jako kluczowe dla potwierdzenia
nieprawdziwości informacji powoływał sięOdwołujący, a które brzmi:
„Wyjaśniając wątpliwości, co do znaczenia złożonego przez nas zaświadczenie dla firmy Proton-
Archeo Łukasz Porzuczek, stwierdzamy, że zgodnie z zastosowanym tam brzmieniem, jest to
poświadczenie faktu wykonania badań ww. trzema metodami geofizycznymi na obszarze 130 ha,
ale bez precyzowania szczegółowego zakresu prac wykonywanych daną metodą. Pragniemy
przy tym zaznaczyć, że użyte przez nas w zaświadczeniu sformułowanie nie jest może pod
względem semantycznym w pełni jednoznaczne, jednak gdyby naszą intencją było wskazanie, że
każdą metodą przebadano dokładnie 130 ha, to zastosowane zostałoby sformułowanie typu
„firma x przebadała każdą z trzech metod obszar po 130 ha...",
stwierdzićnależy, iżnie może ono podlegaćinterpretacji w oderwaniu od pozostałej treści pisma,
jak czyni to Odwołujący. Zdaniem Izby wskazanie, iżw ten sposób wystawca zaświadczenia z
dnia 27 czerwca 2011 r. potwierdził, iżwykonawca nie przebadał metodągeoradarową
wymaganego obszaru jest nadinterpretacją. Stwierdzenie powyższe należy bowiem odnieśćdo
definicji przebadania terenu metodągeoradarową, co jak wynika z treści pisma z dnia 4 lutego

2012 roku (str. 2 – „(…) czy też każdą metodą przebadano 130 ha, a ściślej czy przy użyciu
każdej z metod siatka pomiarowa pokrywała dokładnie powierzchnię 130 ha”), Odwołujący
utożsamiał z koniecznościąobjęcia siatkąpomiarowącałego terenu. Nie jest zatem wykluczone,
iżwłaśnie do takiej interpretacji odnosiło sięzastrzeżenie poczynione przez wystawcę. Jak było to
stwierdzone powyżej, Odwołujący nie dowiódł, iżjedynie w taki sposób można dokonaćbadania
całego wymaganego obszaru metodągeoradarową, a metodologia przyjęta przez lidera
Konsorcjum Pustynia i zaakceptowana ostatecznie przez zleceniodawcęnie stanowi o
przebadaniu całego terenu i nie daje reprezentatywnych wyników.
Tym samym w ocenie Izby nie sposób uznać, aby przystępujący Konsorcjum Pustynia,
przedkładając zaświadczenie z dnia 27 czerwca 2011 roku, złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik postępowania. Posługując sięlogikąprzyjętąw
odwołaniu, gdzie stwierdzono, iżfakt złożenia nieprawdziwych informacji skutkuje także
uznaniem, iżwykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, należałoby a contrario
uznać, iżskoro zarzut w tym zakresie sięnie potwierdził, to równieżnie dowiedziono podstaw do
wykluczenia z postępowania przystępującego Konsorcjum Pustynia na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący nie formułował bowiem jako zarzutu ewentualnego naruszenia art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, podnoszonego na wypadek nieuwzględnienia zarzutu naruszenia art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i od niego niezależnego. Na powyższe wskazuje także zakresżądań
zawartych w odwołaniu. Izba uznaje, iżwbrew takiemu rozumowaniu, oczywistym jest,że nawet
gdy zarzut złożenia nieprawdziwych informacji nie jest zasadny, nadal może istniećsytuacja, gdy
zachodzi podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na niewykazanie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp), co równocześnie obliguje
wykonawcę, wświetle regulacji zawartej w art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, do zamieszczenia
stosownego zarzutu w odwołaniu. Jednak w przedmiotowym postępowaniu, zdaniem Izby
pozostaje to o tyle bez istotnego znaczenia,że w ocenie składu orzekającego, wświetle
poczynionych powyżej ustaleń, Odwołujący nie zdołał dowieść, aby wykazane przez
Konsorcjum
Pustynia
zamówienie,
którego
należyte
wykonanie
potwierdzono
zaświadczeniem z dnia 27 czerwca 2011 r., nie było wystarczające dla spełnienia wymagań
Zamawiającego.
W związku z powyższym Izba nie stwierdziła także naruszenia pozostałych
przywoływanych w odwołaniu przepisów, tj. art. 7 ust. 1 w zw. art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy
Pzp, art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp, art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z
art. 2 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp.
Z uwagi na powyższe Izba uznała, iżnie zachodząpodstawy do uwzględnienia
odwołania zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, toteżorzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 3 pkt 1 i
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając
wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w maksymalnej kwocie 3 600,00 zł na
podstawie przedłożonej do akt sprawy faktury.


Przewodniczący: ……………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27