rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-02-24
rok: 2012
data dokumentu: 2012-02-24
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 340/12
KIO 340/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2012 r. przez Royal Software
Consulting sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Agencję
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie
przy udziale Sygnity S.A. w Warszawie, który zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2012 r. przez Royal Software
Consulting sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Agencję
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie
przy udziale Sygnity S.A. w Warszawie, który zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Royal Software Consulting sp. z o.o. i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł (słownie: piętnaście
tysięcy złotych) uiszczonąprzez Royal Software Consulting sp. z o.o. tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
...................................................
Sygn. akt: KIO 340/12
U z a s a d n i e n i e
Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie zwana dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”
lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie w celu zawarcia umowy
na wykonanie usług w zakresie utrzymania i rozwoju aplikacji ESB.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 23 grudnia 2011 r. pod numerem 2011/S 247 – 401577.
W dniu 17 lutego 2012 r. (wpływ bezpośredni potwierdzony prezentatą) pismem z
tego samego dnia Royal Software Consulting sp. z o.o. (dalej „odwołujący”) wniósł do
Prezesa Izby odwołanie (kopia odwołania została przekazana zamawiającemu za
pośrednictwem faksu w dniu 17 lutego 2012 r.), dotyczące treści zmian ogłoszenia
dokonanych w dniu 3 lutego 2012 r., a opublikowanych w dniu 8 lutego 2012 r. (Suplement
do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej nr 2012/S 26 – 041190).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- przepisu art. 7 ust. 1 ustawy poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców;
- przepisu art. 29 ust. 1 ustawy poprzez zastosowanie opisu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, niekonkretny i nieostry;
- przepisu art. 29 ust. 2 ustawy poprzez zastosowanie opisu zamówienia, który narusza
zasady uczciwej konkurencji;
- przepisu art. 48 ust. 2 pkt. 3 ustawy poprzez niedostatecznie zrozumiałe określenie
przedmiotu zamówienia;
- przepisu art. 26 ust. 2b ustawy poprzez nakazanie złożenia pisemnego zobowiązania
podmiotu udzielającego zasoby do uczestnictwa w realizacji zamówienia.
Odwołujący zarzucił ponadto, iżzamawiający w sposób niezgodny z przepisami ustawy
sporządził postanowienie sekcji III.2.1) pkt I.1.2) lit. c), d), e), f) oraz g), a także „Uwagi” do
sekcji III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu, tj. w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji poprzez niewłaściwe określenie wymogów wobec poszczególnych osób
mających braćudział w wykonywaniu zamówienia polegające na nieprawidłowym określeniu
wymaganych kwalifikacji.
Odwołujący wskazał również, iżzamawiający w sposób niezgodny z przepisami ustawy
sporządził postanowienia sekcji IV.1.2) pkt 4) ogłoszenia o zamówieniu w następującym
zakresie: „Za każdądodatkowąosobęwskazanąw wykazie osób, o którym mowa w sekcji
III.2.1) pkt II. 9. lit. b) ponad wymaganie minimalne określone w sekcji III. 2.1) pkt I.1.2) lit. d),
którądysponuje wykonawca, z minimum 3-letnim doświadczeniem w posługiwaniu się
Oracle BPEL, Oracle ESB - wykonawca otrzyma 1 pkt, ale nie więcej niż5 pkt”.
Podobnie zamawiający w sposób niezgodny z przepisami ustawy sporządził postanowienia
sekcji IV.1.2) pkt 5) ogłoszenia o zamówieniu w następującym zakresie: „Za każdą
dodatkowąosobęwskazanąw wykazie osób, o którym mowa w sekcji III. 2. 1) pkt II .9. lit. c)
ponad wymaganie minimalne określone w sekcji III. 2. 1) pkt I.1.2) lit. e), którądysponuje
wykonawca, z minimum 3-letnim doświadczeniem w posługiwaniu sięOWB, Oracle BI EE -
wykonawca otrzyma 1 pkt, ale nie więcej niż5 pkt”.
Odwołujący wskazał ponadto, iżzamawiający niezgodnie z przepisami, naruszając art. 48
ust. 2 pkt. 6 ustawy, określił w sekcji III.2.1) pkt I.1.1) lit. a), wymagania dotyczące spełnienia
warunków udziału wskazując: „zamówienia o łącznej wartości brutto min. 4 000 000,00 PLN
(bez kosztów infrastruktury sprzętowej i licencji) na wykonanie analizy, zaprojektowanie,
wytworzenie oraz wdrożenie oprogramowania (modułów bądźnowych funkcjonalności)
opartego o technologięOracle E-Business Suite wersja 11 w ramach jednego systemu
informatycznego ....”, co powoduje, iżnie sposób jest określić, czy zamawiający przez
pojęcie oprogramowania rozumie wykonanie tylko nowych modułów bądźfunkcjonalności,
czy teżmożliwe jest teżspełnienie tego warunku w oparciu o oprogramowanie nie
zawierające wyodrębnionych modułów bądźfunkcjonalności. Ze względu na użycie spójnika
„bądź” nie jest równieżjasne, czy zamówienie musi dotyczyćtylko modułów bądźczy musi
dotyczyćtylko nowych funkcjonalności, czy może dotyczyćzarówno modułów i nowych
funkcjonalności. Ponadto zamawiający odniósł siędo wersji 11 systemu informatycznego
Oracle E-Business Suite, a więc nie uwzględnił faktu, iżwersja 11 systemu informatycznego
na obecnym etapie nie jest z uwagi na zastąpienie jej wersją12 systemu utrzymywana w
sensie wprowadzenia nowych modyfikacji i ulepszeń(funkcjonalności).
Odwołujący wskazał również, iżzamawiający z naruszeniem art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust.
2b Pzp sporządził postanowienia sekcji IV.1.2) pkt 1) wprowadzając zasadę, iżw przypadku,
gdy liczba wykonawców, którzy spełniąwarunki udziału w postępowaniu będzie większa niż
5, zamawiający zaprosi do składania ofert wykonawców, którzy uzyskająnajwyższąkońcową
ocenępunktowąwniosku, jednocześnie wskazując, iżocena punktowa wniosku w takim
wypadku zostanie dokonana w oparciu o własne: wiedzę, doświadczenie, osoby biorące
udział w realizacji zamówienia.
Ponadto z ostrożności w przypadku upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w przedmiotowym postępowaniu – zarzucił naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 w
zw. z art, 146 ust. 6 ustawy, poprzez zaniechanie unieważnienia przedmiotowego
postępowania, pomimoże przedmiotowe postępowanie obarczone jest niemożliwądo
usunięcia wadą, uniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego w związku z dokonaniem przez zamawiającego czynności
z naruszeniem przepisu ustawy, które może miećwpływ na wynik postępowania.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o:
- nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści ogłoszenia poprzez uzupełnienie opisu
przedmiotu zamówienia w sekcji II.1.5;
- nakazanie zamawiającemu zmianępostnaowienia sekcji III.2.1) pkt I.1.2) lit. c), tak aby
zamawiający określił wymagania, co do doświadczenia tych specjalistów w sposób
prawidłowy, zapewniający rzetelne wykonanie zamówienia;
- nakazanie zamawiającemu zmianępostanowienia sekcji III.2.1) pkt I.1.2) lit. d), tak aby
zamawiający określił wymagania, co do doświadczenia tych specjalistów w sposób
prawidłowy, zapewniający rzetelne wykonanie zamówienia;
- nakazanie zamawiającemu zmianępostanowienia sekcji III.2.1) pkt I.1.2) lit. e), tak aby
zamawiający określił wymagania, co do doświadczenia tych specjalistów w sposób
prawidłowy, zapewniający rzetelne wykonanie zamówienia;
- nakazanie zamawiającemu zmianępostanowienia sekcji III.2.1) pkt I.1.2 lit. f), tak aby
zamawiający określił wymagania, co do doświadczenia tych osób w sposób prawidłowy,
zapewniający rzetelne wykonanie zamówienia;
- nakazanie zamawiającemu zmianępostanowienia sekcji III.2.1) pkt I.1.2 lit. g), tak aby
zamawiający określił wymagania, co do doświadczenia tych analityków w sposób
prawidłowy, zapewniający rzetelne wykonanie zamówienia;
- nakazanie zamawiającemu usunięcie postanowienia znajdującego sięw „Uwagach” do
sekcji III.2.1) pkt I ogłoszenia o zamówieniu, tj. postanowienia o treści: „Zamawiający nie
dopuszcza wykazania przez wykonawcętej samej osoby kilkukrotnie w różnych rolach w tym
samym wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym”;
- nakazanie zamawiającemu usunięcie postanowienia „oraz pisemne zobowiązanie tego
podmiotu do uczestnictwa w realizacji zamówienia” z III.2.1) pkt II.8 lit. a) ogłoszenia o
zamówieniu;
- nakazanie zamawiającemu zmianępostanowienia sekcji IV.1.2) pkt 4) i 5) ogłoszenia o
zamówieniu w sposób określający wymagane doświadczenie tych osób prawidłowo,
zapewniając rzetelne wykonanie zamówienia, tj. w sposób, który będzie przyznawał
dodatkowe punkty za osoby posiadające niezbędne doświadczenie konieczne przy realizacji
zamówienia określonego w ogłoszeniu;
- nakazanie zamawiającemu uzupełnienie postanowienia sekcji III.2.1) pkt I.1.1) lit. a)
poprzez precyzyjne określenie, czy zamawiający przez pojęcie oprogramowania rozumie
wykonanie tylko nowych modułów bądźfunkcjonalności, czy teżmożliwe jest spełnienie tego
warunku w oparciu o oprogramowanie nie zawierające wyodrębnionych modułów bądź
funkcjonalności oraz czy zamówienie musi dotyczyćtylko modułów bądźczy musi dotyczyć
tylko nowych funkcjonalności, czy może dotyczyćzarówno modułów i nowych
funkcjonalności;
- nakazanie zamawiającemu uzupełnienie postanowienia sekcji III.2.1) pkt I.1.1) lit. a), b),
poprzez określenie możliwości spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do
systemu w wersji 11 oprogramowania lub wyższej;
- nakazanie zamawiającemu zmianęsekcji IV.1.2) ogłoszenia poprzez wykreślenie punktu 1)
o treści: „Ocena punktowa wniosku zostanie dokonana w oparciu o własne: wiedzę,
doświadczenie, osoby biorące udział w realizacji zamówienia - wykazane przez wykonawcę
składającego wniosek”;
- nakazanie zamawiającemu przedłużenie terminu do składania wniosków w niniejszym
postępowaniu na podstawie art. 182 ust. 5 ustawy.
Z ostrożności w przypadku upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
przedmiotowym postępowaniu odowłujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
unieważnienia przedmiotowego postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy, ze względu na to,że przedmiotowe postępowanie obarczone jest niemożliwądo
usunięcia wadą, uniemożliwiającązawarcie nie podlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego w związku z dokonaniem przez zamawiającego czynności
z naruszeniem przepisu ustawy, które mogąmiećwpływ na wynik postępowania.
W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu (art. 186 ust. 2 ustawy) odwołującyżądał od zamawiającego modyfikacji treści
ogłoszenia w zakresie określenia warunków udziału w postępowaniu w zakresie i w sposób
wskazany w odwołaniu.
Odwołujący wniósł równieżo zasądzenie na swojąrzecz od zamawiającego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów ewentualnego zastępstwa prawnego w
niniejszym postępowaniu.
Zamawiający uzasadniał zarzuty odwołania, wskazując co następuje:
1. Określenie przedmiotu zamówienia jako utrzymanie i rozwój w sekcji II.1.5 ogłoszenia -
naruszenie art.7, 29 ust. 1 i 2; 48 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zamawiający w sekcji II.1.5 ogłoszenia odnoszącej siędo opisu zamówienia określił,
jakie zadania w ramach przedmiotowego zapotrzebowania powinny zostaćwykonane przez
wykonawcę. Uczynił to jednak w sposób niejasny i niekonkretny, zatem w sposób sprzeczny
z ustawą, wskazał bowiem następujący opis przedmiotu zamówienia:
„Opis przedmiotu zamówienia - utrzymanie i rozwój Aplikacji EBS.
Określenie ‘’Aplikacja EB’’ oznacza oprogramowanie wykonane zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego na podstawie odrębnych umów w oparciu o oprogramowanie standardowe
Oracle E - Business Suite - wersja 11, zawierające rozszerzenia aplikacji o dodatkowe
moduły i funkcjonalności. Aplikacja EBS składa sięz następujących modułów:
1. Księga Główna
2. Zobowiązania
3. Należności
4. Zarządzanieśrodkami pieniężnymi
5. Kadry i płace
6.Środki trwałe
7. Zakupy
8. Moduł realizacji przelewów B2B, oparty na SOA
9. System raportowania BIS
10. System raportowania OFA.”
Zdaniem odowłującego sformułowanie,że oprogramowanie E - Business Suite
zawiera rozszerzenia o dodatkowe moduły i funkcjonalności jest nieprecyjne i nie wiadomo,
jakiego rodzaju rozszerzenia aplikacji, tj. moduły i funkcjonalności zamawiający ma na myśli.
Odowłujący wskazał,że aplikacja Oracle E-Business Suite składa sięz bardzo dużej liczby
modułów i funkcjonalności. Wyliczenie zamieszczone przez zamawiającego stanowi
podzbiór listy modułów i funkcjonalności dostępnej dla tejże aplikacji, jednocześnie zostają
równieżwymienione inne systemy nie wchodzące w skład oprogramowania Oracle E-
Business Suite, tj.: moduł realizacji przelewów B2B, system raportowania BI, system
raportowania OFA, które stanowiąsamodzielne moduły i systemy. Użyte sformułowanie o
wykorzystaniu dodatkowych modułów jest więc nieprecyzyjne i może wprowadzać
wykonawców w błąd, co do rzeczywistej intencji zamawiającego. Zamawiający winien więc
dokładnie określić, o jakie moduły i funkcjonalności mu chodzi bądźteżpowinien zawrzećw
treści ogłoszenia wystarczająco precyzyjnąinformację- odniesienie do fragmentu
ogłoszenia, które w sposób wystarczająco jasny i konkretny doprecyzowuje te rozszerzenia i
funkcjonalności. Ponadto zamieszczona przez zamawiającego lista modułów nie jest spójna
z doświadczeniem wymaganym przez zamawiającego od personelu realizującego
zamówienie. Niespójności te polegająm.in. na tym,że w wymaganiach w zakresie personelu
przeznaczonego do realizacji zamówienia sąwymagania w zakresie znajomości OWB i
BPEL - komponentów, które nie wynikająz listy modułów aplikacji EBS wskazanych przez
zamawiającego. Jednocześnie zamawiający nie oczekuje kompetencji z obszaru Zakupów
oraz Kadr i Płac, które nie należądo zakresu EBS Financial, a zostały jednocześnie
wskazane w liście modułów. Zatem dla wykonawców, którzy chcieliby złożyćwnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, niezrozumiały jest opis przedmiotu zamówienia w
szczególności, gdy odnieśćgo do kompetencji wymaganych od osób, które mająbraćudział
w jego realizacji. Odwołujący wskazał, iżwymienione i wymagane kompetencje znajdujące
sięprzy personelu, który ma byćprzeznaczony przez wykonawcędo realizacji zlecenia, nie
odpowiadająwe wszystkich przypadkach modułom wymienionym w opisie przedmiotu
zamówienia.Opis przedmiotu zamówienia porównany do wymaganego personelu tworzy
szereg niejasności, które wykonawcy musieliby samodzielnie rozstrzygnąć, gdyby
zamawiający pozostawił opis zamówienia w obecnej postaci.
Odowłujący podnosił, iżosoby legitymujące siędoświadczeniem wskazanym przez
zamawiającego mogąnie posiadaćwystarczających kompetencji do obsługi modułów
wskazanych przez zamawiającego przy opisie zamówienia. Wykonawcy nie sąwięc w stanie
jednoznacznie określić, czy zamówienie ma dotyczyćmodułów wskazanych w opisie
zamówienia, czy teżw rzeczywistości dotyczyćmodułów, co do których zamawiający
wymaga stosownego doświadczenia od personelu przeznaczonego do realizacji prac.
Precyzyjne określenie modułów i funkcjonalności, w sposób spójny z wymaganym
doświadczeniem jest więc kluczowe, aby wykonawcy mogli stwierdzić, czy sąw stanie
wykonaćrzeczone zamówienie, a tym samym ocenićsens składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający
w
opisie
wymaganych
referencji
dotyczących
zamówienia
obejmującego zaprojektowanie i wdrożenie rozwiązania Oracle E-Business Suite odniósł się
ponadto do wersji systemu informatycznego Oracle E -Business Suite11, co również
powoduje niejasności w zakresie interpretacji takich postanowień. Należy bowiem podkreślić,
iżwersja 11 systemu informatycznego Oracle E-Business Suite jest obecnie wersją, która z
uwagi na zastąpienie jej wersjąo oznaczeniu „12”, a więc wersjąnowszą, powszechnie
stosowanąod przynajmniej 3 lat, nie stanowi w tym okresie podstawy do nowych wdrożeń
nowoczesnego oprogramowania. Wymogiem zamawiającego jest utrzymanie tego systemu,
a nie wdrożenie nowego, zatem zasadnym byłoby dopuszczenie jużw wymaganym
doświadczeniu wdrożeńwersji 12 tego systemu informatycznego albo zrezygnowanie z tego
wymagania. Dopuszczenie tylko wersji 11 tego systemu stanowi w opinii odwołującego
wyraz naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Program Oracle E-Business Suite w wersji
11 od listopada 2010 r. nie jest objęty podstawowąopiekątechnicznąproducenta (Oracle
Premier Support) a od października 2013 r. nie będzie nawet objęty rozszerzonąopieką
techniczną(Oracle Extended Support), co oznaczaże usługa usuwania wad w zakresie
usuwania nowo zidentyfikowanych błędów w oprogramowaniu standardowym nie będzie
mogła byćwykonywana, ponieważmoże byćwykonywana wyłącznie poprzez autoryzowany
serwis producenta. Zamawiający wżaden sposób nie odnosi siędo tej kwestii, nie wiadomo
więc w jaki sposób chce realizowaćświadczenie tej usługi bez serwisu producenta.
Odwołujący podkreślił, iżzasady wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy wymagają, aby
wszystkie informacje niezbędne do złożenia prawidłowej, zgodnej z wymaganiami
zamawiającego, a jednocześnie konkurencyjnej oferty, były dostępne wykonawcom na
równych prawach.Źródłem wiedzy wykonawców jest w tym przypadku ogłoszenie o
zamówieniu. Zakresświadczenia - w okolicznościach sporu - nie może byćpozostawiony
domyślności wykonawcy lub oparty na informacjach uzyskanych z pominięciem
przewidzianej przepisami prawa procedury. Taka sytuacja, jaka ma miejsce w niniejszym
ogłoszeniu nie tylko narusza podstawowe zasady prowadzenia postępowania wskazane w
art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 Pzp - jawności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, ale prowadzi równieżdo składania ofert nieporównywalnych co do rozmiarówświadczenia. Uprawnieniem wykonawców kwestionujących opis przedmiotu zamówienia
wynikającym z norm art. 7 w związku z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy jest domaganie siętakiego
sformułowania opisu przedmiotu zamówienia, który umożliwi złożenie prawidłowej, nie
podlegającej odrzuceniu oferty tzn. sformułowania użyte przez zamawiającego powinny w
sposób wyraźny identyfikowaćprzedmiot zamówienia, określaćgo i opisywać, gdyżto
zamawiający odpowiada za właściwy i precyzyjny opis przedmiotu zamówienia,
uwzględniający wszelkie istotne dane i parametry. Ma nie tylko prawo, ale i obowiązek
takiego określenia jego cech, aby zamawiane zadania spełniały jego oczekiwania. Dokonany
opis jest wiążący dla zamawiającego i wykonawców w toku postępowania i tylko do
warunków wprost wyrażonych w ogłoszeniu można odnosićprzekonanie wykonawcy o ich
spełnieniu. Na tej podstawie bowiem wykonawcy ustalają, czy sąw stanie zaoferować
oczekiwanądostawęi podejmujądecyzjęo wzięciu udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Zatem tylko w odniesieniu do wymagańjasno i precyzyjnie
określonych w ogłoszeniu o zamówieniu możliwe jest dokonanie badania i oceny zdolności
do złożenia oferty.
Odwołujący dalej zauważył, iżze względu na niejasny i niespójny z doświadczeniem
wymaganym od personelu przeznaczonego do realizacji zamówienia, opis zakresu
przedmiotu zamówienia zamieszczony przez zamawiającego w treści ogłoszenia, nie jest
wiadome jakim doświadczeniem, kompetencjami i osobami powinien dysponować
wykonawca, aby mógł rzetelnie wykonaćprzedmiot zamówienia i spełnićwymogi
zamawiającego. Tylko jasne, precyzyjne i spójne z pozostałątreściąogłoszenia, określenie
przedmiotu zamówienia pozwoli na wskazanie jakim doświadczeniem i kompetencjami
powinien dysponowaćwykonawca. Zamawiający przygotowując prawidłowątreśćogłoszenia
powinien to w sposób jasny, spójny i precyzyjny określić, tak aby mógł jednocześnie
sformułowaći sprecyzowaćprawidłowe wymagania niezbędne do rzetelnego i prawidłowego
wykonania przedmiotu zamówienia.
Istniejące w chwili obecnej rozbieżności pomiędzy poszczególnymi fragmentami
ogłoszenia zdaniem odwołującgeo nie pozwalająna uznanie treści ogłoszenia za prawidłowe
i zgodne z przepisami ustawy.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji opisu
zamówienia w sposób zgodny z ustawą, poprzez jego właściwe doprecyzowanie.
2. Nakazanie złożenia pisemnego zobowiązanie podmiotu udzielającego zasoby do
uczestnictwa w realizacji zamówienia - naruszenie art. 26 ust. 2b ustawy.
W opinii odwołującego zamawiający dopuścił sięnaruszenia art. 26 ust. 2b ustawy
poprzez nakazanie złożenia pisemnego zobowiązania podmiotu udzielającego zasoby do
uczestnictwa w realizacji zamówienia, który to wymógł znalazł sięw sekcji III.2.1) pkt II.8 lit.
a) ogłoszenia o zamówieniu.
Odowłujący dowodził, iżżądanie przez zamawiającego dodatkowych dokumentów
ponad zobowiązanie do udzielenia zasobów na czas odpowiedni do wykonania zamówienia
nie znajduje oparcia w przepisach ustawy i jest z niąsprzeczne. Powołując sięna orzeczenia
Izby (z dnia 7 lipca 2011 r., sygn akt: KIO 1327/11 oraz z dnia 23 lipca 2010 r., sygn. akt
KIO/UZP 1448/10, KIO/UZP1450/10, KIO/UZP1451/10) odowłujący wskazał, iżdokumentem
wystarczającym dla przeniesienia na wykonawcęubiegającego sięo udzielenie zamówienia
publicznego określonego potencjału dotyczącego wiedzy i doświadczenia jest zobowiązanie
podmiotu trzeciego. Zobowiązanie takie wcale nie oznacza obowiązku faktycznego
zaangażowania siętego podmiotu w wykonawstwo robót stanowiących przedmiot
zamówienia (korzystanie z potencjału podmiotu trzeciego może odbywaćsiętakże np. na
zasadach doradztwa). Domaganie sięprzez zamawiającego przedłożenia dodatkowego
dokumentu o tak kategorycznym zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby jest
zdaniem odowłującego niezasadne i nie powinno stanowićelementu decydującego o
dopuszczeniu do postępowania.
Tym samym Krajowa Izba Odwoławcza powinna nakazaćzamawiającemu usuniecie
postanowienia „oraz pisemne zobowiązanie tego podmiotu do uczestnictwa w realizacji
zamówienia” z III.2.1) pkt II.8 lit. a) ogłoszenia o zamówieniu.
3. Postanowienia sekcji III.2.1) pkt I.1.2) lit. c), d), e), f) oraz g) oraz odnoszące sie do
powyższego „Uwagi”, zamieszczone w ogłoszeniu o zamówieniu - naruszenie art. 7 ust. 1
oraz 48 ust. 2 pkt 6 ustawy. Odwołujący zarzuca ponadto, iżzamawiający w sposób
niezgodny z przepisami ustawy sporządził postanowienie sekcji III.2.1) pkt I.1.2) lit. c), d), e),
f) oraz g) oraz odnoszące siędo powyższego „Uwagi” zamieszczone w ogłoszeniu o
zamówieniu, tj. w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz w sposób
niewłaściwie określający warunki udziału w postępowaniu.
Zamawiający w bardzo szczegółowy sposób opisał warunki dotyczące wykazu
personelu odpowiedzialnego za realizacjęzamówienia poprzez wskazanie kadry
wykonawczej dla projektu oraz liczby osób wykonujących projekt. W ocenie odwołującego
opis ten stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji, gdyżzaangażowanie personelu o
doświadczeniu wskazanym przez zamawiającego nie będzie wystarczające do prawidłowego
wykonania projektu, a jednocześnie pozwala na złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu przez podmioty, które nie dysponująwystarczającym personelem
posiadającym odpowiedni potencjał doświadczenia pozwalający na prawidłowe wykonanie
zamówienia. Zamawiający, który wskazał taki, a nie inny przedmiot zamówienia, powinien
wymagaćod personelu, który ma braćudział w jego wykonaniu, dodatkowego
doświadczenia w zakresie znajomości dodatkowych modułów, niżwskazane. Odowłujący
zauważył, iżznajomośćmodułów wskazana przez zamawiającego, jako wymóg wobec kadry
osobowej, jest zupełnie nieprzystający do listy modułów zamieszczonych w opisie
przedmiotu zamówienia. Dopiero określenie i dodanie dodatkowej ilości modułów zgodnych z
modułami wskazanymi w opisie zamówienia pozwoli zamawiającemu na zapewnienie
prawidłowego i zgodnego z oczekiwaniami wykonania zamówienia. Tym samym podmioty
dysponujące
personelem
posiadającym
szerokie
doświadczenie
wystarczające
do prawidłowego wykonania projektu zmuszone sąkonkurowaćz podmiotami nie mającymi
faktycznych możliwości wykonania projektu, które w wyniku działańzamawiającego będą
miały możliwośćskładania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W konsekwencji opis kadry realizującej projekt faworyzuje wykonawców, którzy posiadają
fachowców nie posiadających wystarczającego doświadczenia, eliminując tym samym
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i posiadających kadręfaktycznie
umożliwiającąwykonanie projektu zgodnie z wymogami zamawiającego. W szczególności
odwołujący wskazał, iżzamawiający powinien podaćw treści ogłoszenia wszystkie moduły
zainstalowane w tym systemie, co do których oczekuje odpowiedniego doświadczenia ze
strony wykonawcy i osób realizujących zamówienie ze strony wykonawcy. Natomiast w chwili
obecnej zamawiający wskazał wymagania, w zakresie personelu osobowego nie spójne
względem opisanych w przedmiocie zamówienia modułów. Wymóg posiadania
doświadczenia w zakresie poszczególnych modułów winien byćzaśw sposób precyzyjny,
prawidłowy i właściwie wskazany, tak aby wykonawcy mogli ocenić, czy sąw stanie spełnić
wymagania
zamawiającego
delegując
do
wykonania
zamówienia
odpowiednio
doświadczone osoby, a tym samym ocenić, czy sąw stanie w sposób właściwy oraz rzetelny
wykonaćprzedmiot zamówienia.
Dalej w odwołaniu argumentowano,że także postanowienie ogłoszenia, zgodnie z
którym „zamawiający nie dopuszcza wykazania przez wykonawcętej samej osoby
kilkukrotnie w różnych rolach w tym samym wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu
ograniczonym” powoduje zbędne mnożenie kadry wykonującej projekt. Powyższe
ograniczenie swobody wykonawcy, nie jest podyktowane zachowaniem wymogu
proporcjonalności, czy adekwatności dokonywanego opisu sposobu dokonania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, względem przedmiotu zamówienia. Ta sama
osoba może bowiem posiadaćwystarczające kompetencje i wiedzępozwalające jej na
spełnienie warunków wskazanych przez zamawiającego zapewniając jednocześnie
prawidłowe i rzetelne wykonanie przedmiotu zamówienia. Określenie zastosowane przez
zamawiającego ma więc na celu wyeliminowanie wykonawców lub dublowanie kosztów
realizacji projektu, przez co uniemożliwi to zaproponowanie konkurencyjnej oferty cenowej
przez odwołującego.
Tym samym Krajowa Izba Odwoławcza powinna nakazaćzamawiającemu:
- zmianępostanowieńsekcji III.2.1) pkt I.1.2) lit. c) – g) tak, aby zamawiający określił
wymagania, co do doświadczenia tych osób w sposób prawidłowy, zapewniający rzetelne
wykonanie zamówienia;
- usunięcie postanowienia znajdującego sięw „Uwagach” do sekcji III.2.1) pkt 1 ogłoszenia o
zamówieniu, tj. postanowienia „zamawiający nie dopuszcza wykazania przez wykonawcętej
samej osoby kilkukrotnie w różnych rolach w tym samym wniosku o dopuszczenie do udziału
w przetargu ograniczonym”.
4. Postanowienie sekcji IV.1.2) pkt 4) i 5) ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołujący wskazał, iżzamawiający w sposób niezgodny z przepisami ustawy
sporządził postanowienie sekcji IV.1.2) pkt 4) ogłoszenia o zamówieniu, wskazując, iż„za
każdądodatkowąosobęwskazanąw wykazie osób o którym mowa w sekcji III.2.1) pkt II. 9.
lit. b) ponad wymaganie minimalne określone w sekcji III. 2.1) pkt I.1.2) lit. d), którą
dysponuje wykonawca, z minimum 3-letnim doświadczeniem w posługiwaniu sięOracle
BPEL, Oracle ESB - wykonawca otrzyma 1 pkt, ale nie więcej niż5 pkt”. Podobnie
zamawiający w sposób niezgodny z przepisami ustawy sporządził postanowienie IV.1.2) pkt
5) ogłoszenia o zamówieniu wskazując, iż„za każdądodatkowąosobęwskazanąw wykazie
osób o którym mowa w sekcji III. 2. 1) pkt II .9. lit. c) ponad wymaganie minimalne określone
w sekcji III. 2. 1) pkt I.1.2) lit. e), którądysponuje wykonawca, z minimum 3-letnim
doświadczeniem w posługiwaniu sięOWB, Oracle BI EE - wykonawca otrzyma 1 pkt, ale nie
więcej niż5 pkt”.
Jednocześnie w związku z faktem, iżodwołujący w terminie składa odwołanie od
postanowieńogłoszenia w zakresie wymogów, co do personelu niezbędnego do wykonania
zamówienia, odwołanie od wyżej wskazanych postanowieńogłoszenia, jako nierozerwalnie
związanych z tymi wymogami, równieżmusi zostaćuznane za złożone w terminie, pomimo
faktu, iżkwestionowane postanowienia nie znalazły sięw suplemencie do ogłoszenia o
zamówieniu.
W ocenie odwołującego skarżony opis stanowi naruszenie zasady uczciwej
konkurencji, gdyżprzyznanie dodatkowych punktów za zaangażowanie personelu o
doświadczeniu wskazanym przez zamawiającego oznacza przyznanie dodatkowych punktów
za osoby, które nie będąposiadały doświadczenia wystarczającego do prawidłowego
wykonania projektu. Kwestionowane postanowienie ogłoszenia jednocześnie pozwala na
złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i uzyskanie dodatkowych
punktów przez podmioty, które nie dysponująwystarczającym personelem posiadającym
odpowiedni potencjał doświadczenia pozwalający na prawidłowe wykonanie zamówienia.
Zamawiający, który wskazał taki, a nie inny przedmiot zamówienia, powinien wymagaćprzy
przyznawaniu dodatkowych punktów, aby personel, który ma braćudział w wykonaniu
zamówienia, posiadał dodatkowe doświadczenie w zakresie znajomości modułów nie
wymienionych w treści ogłoszenia. Dopiero takie wymagania pozwolązamawiającemu na
zapewnienie prawidłowego i zgodnego z oczekiwaniami wykonania zamówienia. Tym
samym podmioty dysponujące personelem posiadającym doświadczenie wystarczające do
prawidłowego wykonania projektu i otrzymania dodatkowych punktów w sposób prawidłowy
zmuszone sąkonkurowaćz podmiotami nie mającymi faktycznych możliwości wykonania
projektu, które w wyniku działańzamawiającego będąmiały możliwośćskładania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i uzyskania dodatkowych punktów decydujących
o dopuszczeniu ich do udziału w postępowaniu. W szczególności odwołujący podniósł, iż
zamawiający powinien wymagaćod osób, za które przyznawane będądodatkowe punkty,
znajomości wszystkich modułów zainstalowanych w tym systemie, co do których oczekuje
odpowiedniego doświadczenia ze strony wykonawcy i osób realizujących zamówienie ze
strony wykonawcy. W takim wypadku wymóg posiadania doświadczenia w zakresie
poszczególnych modułów winien byćw sposób zgodny z opisem zamówienia, precyzyjnie
wskazany przy zapisach dotyczących przyznawania punktów dodatkowych, tak aby
wykonawcy mogli ocenić, czy sąw stanie spełnićwymagania zamawiającego delegując do
wykonania zamówienia odpowiednio doświadczone osoby, a tym samym ocenić, czy sąw
stanie w sposób właściwy oraz rzetelny wykonaćprzedmiot zamówienia. Zatem opis kadry
realizującej projekt przy opisie przyznawania punktów dodatkowych faworyzuje
wykonawców,
którzy
posiadają
fachowców
nie
posiadających
wystarczającego
doświadczenia, eliminując tym samym wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i
posiadających kadręfaktycznie umożliwiającąwykonanie projektu zgodnie z wymogami
zamawiającego. Postanowienia te należy uznaćza niezgodne z ustawą, gdyżopis sposobu
dokonania oceny spełnienia warunków powinien byćzwiązany z przedmiotem zamówienia
oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zaśstawiane przez zamawiającego
ograniczenia w zasadach punktowania wniosków wykonawców, nie dająsiępogodzićz tymi
wymaganiami. Zostało przez odowłującego podkreślone, iżz uwagi na nieprecyzyjne i
niewłaściwe określenie przedmiotu zamówienia wymagania określone przez zamawiającego,
jako umożliwiające uzyskanie punktów dodatkowych mogąokazaćsięniewystarczające do
prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia i tym samym mogąpowodować
nieprawidłowe przyznanie dodatkowych punktów, a więc dopuszczenie do udziału w
postępowaniu podmiotów, które nie będąposiadały faktycznej wiedzy, doświadczenia i kadry
pozwalającej na prawidłowe wykonanie zamówienia. Niezbędne jest więc, aby po
prawidłowym opisaniu przedmiotu zamówienia oraz modyfikacji wymogów stawianych wobec
personelu wykonawców, zamawiający, jako kryterium przyznania punktów dodatkowych,
wprowadził równieżprawidłowe wymagania względem osób i ich doświadczenia, tak aby
zapewnićrealizacjęzamówienia w sposób rzetelny i prawidłowy.
Tym samym Krajowa Izba Odwoławcza powinna nakazaćzamawiającemu zmianęsekcji
IV.1.2) pkt 4) i 5) ogłoszenia o zamówieniu w sposób określający wymagane doświadczenie
tych osób prawidłowo, zapewniając rzetelne wykonanie zamówienia, tj. w sposób, który
będzie przyznawał dodatkowe punkty za osoby posiadające niezbędne - zbieżne z
przedmiotem zamówienia, doświadczenie konieczne przy realizacji zamówienia określonego
w ogłoszeniu.
5. Postanowienia sekcji III.2.1) pkt I.1.1) lit. a) - naruszenie art.7 ust. 1 i 48 ust. 2 pkt 6
ustawy.
Zamawiający naruszając art. 48 ust. 2 pkt. 6 ustawy określił w sekcji III.2.1) pkt I.1.1)
lit. a), wymagania dotyczące spełnienia warunków udziału wskazując: „zamówienia o łącznej
wartości brutto min. 4 000 000,00 PLN (bez kosztów infrastruktury sprzętowej i licencji) na
wykonanie analizy, zaprojektowanie, wytworzenie oraz wdrożenie oprogramowania
(modułów bądźnowych funkcjonalności) opartego o technologięOracle E-Business Suite
wersja 11 w ramach jednego systemu informatycznego ....”, co powoduje, iżnie sposób jest
określić, czy zamawiający przez pojęcie oprogramowania rozumie wykonanie tylko nowych
modułów bądźfunkcjonalności, czy teżmożliwe jest spełnienie tego warunku w oparciu o
oprogramowanie nie zawierającego wyodrębnionych modułów bądźfunkcjonalności. Ze
względu na użycie spójnika „bądź” nie jest równieżjasne, czy zamówienie musi dotyczyć
tylko modułów bądźczy musi dotyczyćtylko nowych funkcjonalności, czy może dotyczyć
zarówno modułów i nowych funkcjonalności. Ponadto zamawiający odniósł siędo wersji 11
systemu informatycznego Oracle E-Business Suite, a więc nie uwzględnił faktu, iżwersja 11
systemu informatycznego na obecnym etapie nie jest z uwagi na zastąpienie jej wersjąsystemu utrzymywana w sensie wprowadzenia nowych modyfikacji i ulepszeń
(funkcjonalności).
Zamawiający w ocenie odwołującego w sposób niezgodny z przepisami ustawy
określił przedmiot zamówienia, a dodatkowo powielił błąd w postaci braku precyzyjności i
jasności stosowanych opisów równieżw części ogłoszenia dotyczącej opisu wymogów
dotyczących wykonawców, którzy chcieliby ubiegaćsięo udzielenie przedmiotowego
zamówienia. Przy obecnym kształcie opisu wskazanego wymogu, a w szczególności w
odniesieniu do spójnika „bądź”, interpretacja tego zapisu nastręcza znaczne trudności i może
prowadzićdo ograniczenia zasady uczciwej konkurencji przy niniejszym postępowaniu.
Wykonawcy analizując wprowadzony przez zamawiającego ostanowienia ogłoszenia nie
mogąmiećpewności, co w rzeczywistości jest od nich wymagane. Aktualne brzmienie
ogłoszenia nie pozwala jednoznacznie stwierdzić, czy zamawiający przez pojęcie
oprogramowania rozumie wykonanie tylko nowych modułów bądźfunkcjonalności, czy też
możliwe jest teżspełnienie postawionego warunku w oparciu o oprogramowanie nie
zawierającego wyodrębnionych modułów bądźfunkcjonalności, ale oparte o technologię
Oracle E-Business Suitęwersja 11.
Ponadto poprzez użycie spójnika „bądź” będącego powszechnie stosowanym
oznaczeniem alternatywy rozłącznej (a więc alternatywy, zgodnie z którątylko jedna
możliwośćjest dopuszczalna) zamawiający wprowadza istotnąwątpliwość, czy zamówienie,
którym ma sięlegitymowaćwykonawca, musi dotyczyćtylko modułów bądźczy musi
dotyczyćtylko nowych funkcjonalności, czy może dotyczyćzarówno modułów i nowych
funkcjonalności. Spójnik „bądź” jest bowiem spójnikiem rozłącznym, co zgodnie z definicja
znajdującąsięw słowniku języka polskiego PWN oznacza, iżjest to spójnik łączący dwa
zdania lub ich części, których treści wykluczająsięwzajemnie. Zatem użycie spójnika „bądź”
wskazuje niejako, iżwykonawcy powinni wykazaćsięzamówieniem dotyczącym modułów
„bądź” zamówieniem dotyczącym nowych funkcjonalności, nie mogązaślegitymowaćsię
wykonaniem zamówienia dotyczącego zarówno modułów, jak i nowych funkcjonalności.
Wydało sięodowłującemu wątpliwe, aby taka była rzeczywista wola zamawiającego,
jednakże umieszczone przez niego postanowienie ogłoszenia powoduje, iżtaka może być
jego interpretacja. Zapis ten zmusza wykonawców do samodzielnego interpretowania
i niejako rozpoznawania intencji zamawiającego, co powoduje, iżwykonawcy nigdy nie mogą
miećpewności, czy właściwie zinterpretowali te intencje. Powoduje to więc jednocześnie
brak
możliwości
prawidłowej
oceny
spełniania
warunków
postawionych
przez
zamawiającego. Tymczasem zamawiający powinien w sposób precyzyjny i dokładny opisać,
czego oczekuje od wykonawców, tak aby umożliwićim ocenęzasadności składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz w sposób, który nie będzie
wymagał dodatkowej interpretacji przez samych wykonawców, a więc który nie będzie
wymagał, aby wykonawcy domyślali się, o co w rzeczywistości chodziło zamawiającemu.
Opis zamieszczony przez zamawiającego nie pozwala zatem na prawidłowe określenie
w oparciu o jakiego rodzaju przesłanki zamawiający będzie dokonywał oceny składanych
wniosków, co nie pozwala potencjalnym wykonawcom ocenić, czy spełniająwymogi
zamawiającego i czy w związku z powyższym powinni ubiegaćsie o udzielenie rzeczonego
zamówienia. Dla uzasadnienia swojego stanowiska odwolujący powołał orzecznictwo
Krajowej Izby Odowławcze (przykładowo wyrok z dnia 16 lipca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP
1291/10), w którym wskazano, iż„Opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu powinien byćna tyle precyzyjny, aby wykonawcy ubiegający się
o udzielenie zamówienia mieli jasnośćco do tego, czy spełniająpostanńone
przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Nieprecyzyjne postanowienia
ogłoszenia o zamówieniu nie mogąstanowićpodstawy do podejmowania negatywnych
czynności względem wykonawcy ubiegającego sięo udzielenie zamówienia”.
Odwołujący wskazał, iżpodana przez zamawiającego w treści ogłoszenia,
przy opisie wymogów, wersja 11 systemu informatycznego jest obecnie wersją, która z uwagi
na zastąpienie jej wersjąnowsząpowszechnie stosowanąod przynajmniej 3 lat nie jest
usprawniana, modyfikowana, czy teżnie stanowi podstawy wdrożenia nowoczesnego
oprogramowania. Wersja 12 systemu została wprowadzona jużw 2007 r. i od tego
czasu jest wdrażana do użytku, a więc wprowadzona ona została w czasie przekraczającym
3 lata wskazane przez zamawiającego. Jednocześnie zamawiający nie ma intencji budowy
nowego rozwiązania w oparciu o oprogramowanie E-Business Suite w wersji 11,
lecz jego utrzymanie i rozwój, w związku z tym dla wykazania kompetencji wykonawców
powinien od nich wymagańdoświadczenia w zakresie utrzymanie oprogramowania E-
Business Suite w wersji 11, a nie analizy/projektowania/budowy/ wdrożenia nowych
rozwiązańopartych na tym oprogramowaniu w ciągu ostatnich 3 lat.Zatem zasadnym byłoby
wydłużenie okresu koniecznego na wykazanie doświadczenia przynajmniej o termin,
w którym wersja 11 systemu informatycznego była systemem wdrażanym na rynku.
Ewentualnie zasadne byłoby zdaniem odowłującego dopuszczenie możliwości wykazania
swoich możliwości w oparciu o wersję12 systemu informatycznego lub całkowita rezygnacja
z wymagania udokumentowania zamówienia na analize/projektowanie/budowę/wdrożenie
oprogramowania opartego na wersji 11 w ciągu ostatnich 3 lat.
Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza powinna nakazaćzamawiającemu:
- uzupełnienie sekcji III.2.1) pkt I.1.1) lit. a) ogłoszenia poprzez określenie, czy zamawiający
przez pojęcie oprogramowania rozumie wykonanie tylko nowych modułów bądź
funkcjonalności, czy teżmożliwe jest spełnienie tego warunku w oparciu o oprogramowanie
nie zawierające wyodrębnionych modułów bądźfunkcjonalności oraz czy zamówienie musi
dotyczyćtylko modułów bądźczy musi dotyczyćtylko nowych funkcjonalności, czy może
dotyczyćzarówno modułów i nowych funkcj onalności;
- uzupełnienie sekcji III.2.1) pkt I.1.1) lit. a), b) ogłoszenia poprzez określenie możliwości
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do systemu w wersji 11
oprogramowania lub wyższej.
6. Postanowienia sekcji IV.1.2) pkt 1) - naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 2b
ustawy.
Odwołujący wskazał, iżzamawiający z naruszeniem art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust 2b
Pzp sporządził postanowienia sekcji IV.1.2) pkt 1) ogłoszenia wprowadzając zasadę, iżw
przypadku, gdy liczba wykonawców, którzy spełniąwarunki udziału w postępowaniu będzie
większa niż5, zamawiający zaprosi do składania ofert wykonawców, którzy uzyskają
najwyższąkońcowąocenępunktowąwniosku i jednocześnie wskazując, iżocena punktowa
wniosku w takim wypadku zostanie dokonana w oparciu o własne: wiedzę, doświadczenie,
osoby biorące udział w realizacji zamówienia.
Odowłujący podniósł, iżze względu na doprecyzowanie postanowieńdotyczących
przedmiotu zamówienia na etapie suplementu do ogłoszenia, dopiero w chwili obecnej
potencjalni wykonawcy mogąocenić, czy przy wykonaniu zamówienia musząposługiwaćsię
potencjałem osób trzecich, czy teżmogąpolegaćna własnych zasobach. W związku z
powyższym pomimo braku zmian postanowieńogłoszenia w tym zakresie należy uznać, iż
wykonawcy, którzy dopiero na tym etapie posiedli takąwiedzę, musząmiećprawo
zaskarżenia zapisów dotyczących „własnych zasobów” w chwili obecnej. Tym samym
zdaniem odowłującego uznaćnależy, iżzłożenie odwołania od tych postanowieńdopiero na
etapie opublikowania suplementu do ogłoszenia jest złożeniem odwołania we właściwym,
przewidzianym przepisami ustawy terminie i jako takie winno byćrozpatrzone przez Krajową
IzbęOdwoławczą.
Odnosząc sięmerytorycznie do wskazanego zarzutu odwołujący wskazał, iżcelem
wprowadzenia art. 26 ust. 2b do treści ustawy, dającego możliwośćskorzystania z potencjału
podmiotu trzeciego niezależnie od charakteru prawnego łączącego go z nimi stosunków, był
wzrost konkurencji wśród wykonawców oraz zmniejszenie formalizmu postępowańo
udzielenie zamówienia publicznego. Odowłujący podkreślił, iżtakie uprawnienie wykonawcy
nie może byćograniczane poprzez ingerencjęzamawiającego. Zasada równego traktowania
wykonawców została przez zamawiającego naruszona, bowiem wykonawcy korzystający z
prawa posłużenia siępotencjałem osób trzecich zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy nie są
traktowani w równy sposób z wykonawcami, którzy nie korzystająz tego uprawnienia.
Zamawiający wbrew art. 26 ust 2b ustawy "nie dopuścił" do posługiwania siępotencjałem
innych podmiotów w przypadku, gdy liczba wykonawców, którzy spełniąwarunki udziału w
postępowaniu, będzie większa niż5. Oznacza to,że w konsekwencji niektórzy wykonawcy
traktowani będą, jako wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia. Przesądza to o
fakcie,że wykonawcy polegający na potencjale osób trzecich nie otrzymająjakichkolwiek
punktów podczas oceny wniosków w przypadku, gdy liczba wykonawców, którzy spełnią
warunki udziału w postępowaniu, będzie większa niż5.
Odowłujący wyjaśnił,że uprawnienie wynikające z art. 26 ust. 2b ustawy jest prawem
ustawowo przysługującym wykonawcy i skorzystanie z niego nie może powodować
negatywnych konsekwencji dla wykonawców. Taka konstrukcja kryteriów przyznawanej
punktacji stanowi naruszenie zarówno art. 7 jak i art. 26 ust. 2b ustawy. W dalszej
konsekwencji prowadzi to do naruszenia art. 26 ust. 2a ustawy poprzez utrudnienie w
wykazaniu spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp. Poprzez
kwestionowane
postanowienia
ogłoszenia
zamawiający
ingeruje
w
uprawnienia
wykonawców określone ustawą. Odowłujący powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 18 sierpnia 2010 r. (sygn.a kt KIO 1671/10), w któtym zostało stwierdzone, iż„(...) w
sposób jednakowy zostały przez ustawodawcępotraktowane zasoby podmiotów trzecich, z
których wykonawcy w postępowaniu mogąkorzystaćna etapie spełniania warunków
podmiotowych”.
Odowłujący argumentował, iżnie ma możliwości, aby przy wykazywaniu spełniania
podstawowych warunków udziału w postępowaniu w przypadku, gdy liczba wykonawców,
którzy spełniąwarunki udziału w postępowaniu będzie większa niż5, zamawiający nie mógł
uznaćpotencjału podmiotu trzeciego, jako równoważnego z potencjałem własnym.
Jakakolwiek odmienna interpretacja przepisów jest niezgodna z ustawą. Tym samym
postanowienie ogłoszenia wprowadzone przez zamawiającego nie może zostaćuznane za
prawidłowe i powinno zostaćzmodyfikowane, aby zgodne było z obowiązującymi przepisami
prawa.
Tym samym Krajowa Izba Odwoławcza powinna nakazaćzmianęsekcji IV. 1.2) ogłoszenia
poprzez wykreślenie punktu 1):„Ocena punktowa wniosku zostanie dokonana w oparciu o
własne: wiedzę, doświadczenie, osoby biorące udział w realizacji zamówienia - wykazane
przez wykonawcęskładającego wniosek”.
W dniu 20 lutego 2012 r. (wpływ bezpośredni potwierdzony prezentatą) pismem z
tego samego dnia Sygnity S.A. w Warszawie (dalej „przystępujący”) zgłosiło do Prezesa Izby
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Kopięprzystąpienia
przekazano zamawiającemu oraz odwołującemu.
Na posiedzeniu w dniu 24 lutego 2012 r. zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania
argumentując, iżzarzuty podniesione przez odwołującego sąspóźnione, bowiem dotycząw
istocie treści ogłoszenia w brzmieniu pierwotnym bądźkolejnych jego modyfikacji. Dodał, iż
w odniesieniu do zmian ogłoszenia dla oceny terminowości wniesienia odwołania
zatasowanie znajduje art. 182 ust. 3 ustawy. W konsekwencji odwołanie należy odrzucićna
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
przystępującego złożone podczas posiedzenia i rozprawy, Izba ustaliła następujący
stan faktyczny:
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w dniu 23 grudnia 2011 r.
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2011/S 247 – 40157 w zakresie istotnym dla
rozpoznania odwołania postanowił, co następuje:
- w sekcji III.2.1) pkt I.1.1 a) ogłoszenia wymagał, aby wykonawcy wykazali realizacjęco
najmniej jednego zamówienia o wartości brutto min. 6 000 000 zł (bez kosztów infrastruktury
sprzętowej i licencji) na wykonanie analizy, zaprojektowanie, wytworzenie oraz wdrożenie
oprogramowania opartego o technologięOracle E – Business Suite – wersja 11 systemu
informatycznego (dalej: systemu) spełniającego następujące wymagania: i) użytkownicy
końcowi systemu pracowali w różnych lokalizacjach np.: miasta, województwa, ii) system był
wykorzystywany przez pracujących równocześnie minimum 70 użytkowników oraz posiadał
ponad 300 użytkowników;
- w sekcji III.2.1) pkt I.1.1 lit. b) ogłoszenia wymagał, aby wykonawcy wykazali realizacjęco
najmniej jednego zamówienia obejmującego utrzymanie systemu (spełniającego warunki
opisane w sekcji III.2.1) pkt I.1.1 lit. a) powyżej), gdzie wartośćusług utrzymania wynosiła
min. 1 000 000 zł rocznie, a w ramachświadczonych usług do zadańwykonawcy należało co
najmniej (...);
- w sekcji III.2.1) pkt I.1.2) lit. c) – g) ogłoszenia opisał wymagania dotyczące
poszczególnych osób mających byćw dyspozycji wykonawcy; w ppkt. „Uwagi” wskazał, iż
„zamawiający nie dopuszcza wykazania przez wykonawcętej samej osoby kilkukrotnie w
różnych rolach w tym samym wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu
ograniczonym”;
- w sekcji III.2.1) pkt II. 8 lit. a) ogłoszenia wymagał, aby wykonawca - jeżeli „wykazał
doświadczenie innego podmiotu (...) winien złożyćpisemne zobowiązanie tego podmiotu do
uczestnictwa w realizacji zamówienia”;
- w sekcji III.2.1) pkt II. 9 lit. b) i c) ogłoszenia sformułowano wymagania, dotyczące wykazu
osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia w zakresie opisanym
odpowiednio w pkt. III.2.1 pkt I.1.2) lit. d) oraz lit. e) ogłoszenia;
- w sekcji IV.1.2) ogłoszenia postanowił, iż: 1) „ocena punktowa wniosku zostanie dokonana
w oparciu o własne: wiedzę, doświadczenie, osoby biorące udział w realizacji zamówienia –
wykazane przez wykonawcęskładającego wniosek (...) 4) „za każdądodatkowąosobę
wskazanąw wykazie osób, o którym mowa w sekcji III.2.1) pkt II. 9. lit. b) ponad wymaganie
minimalne określone w sekcji III. 2.1) pkt I.1.2) lit. d), którądysponuje wykonawca, z
minimum 3-letnim doświadczeniem w posługiwaniu sięOracle BPEL, Oracle ESB -
wykonawca otrzyma 1 pkt, ale nie więcej niż5 pkt”, 5) „za każdądodatkowąosobę
wskazanąw wykazie osób o którym mowa w sekcji III. 2. 1) pkt II. 9. lit. c) ponad wymaganie
minimalne określone w sekcji III. 2.1) pkt I.1.2) lit. e), którądysponuje wykonawca, z
minimum 3-letnim doświadczeniem w posługiwaniu sięOWB, Oracle BI EE - wykonawca
otrzyma 1 pkt, ale nie więcej niż5 pkt”.
- w sekcji II.1.5 pt.: „Krótki opis zamówienia lub zakupu” wskazał „Opis przedmiotu
zamówienia – utrzymanie i rozwój aplikacji EBS”. Dalej opisał, jakie zadania mająbyć
wykonane „w ramach przedmiotowego zapotrzebowania”.
Zamawiający nie dokonywał zmian postanowieńsekcji III.2.1) pkt I.1.2) lit. c) – g),
sekcji III.2.1) pkt II. 8 lit. a), sekcji III.2.1) pkt II.lit. 9 b) i c), sekcji III.2.1 pkt I.1.2) lit. d) oraz lit.
e), sekcji IV.1.2). Niezmiennie także nie dopuszczał wykazania przez wykonawcętej samej
osoby kilkukrotnie w różnych rolach w tym samym wniosku o dopuszczenie do udziału w
przetargu ograniczonym.
Zamawiający dokonywał w toku postępowania modyfikacji sekcji III.2.1) pkt I.1.1 lit. a)
i b) ogłoszenia:
- zgodnie ze zmianąopublikowanąw Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej nr 2012/S 10 – 013946 w dniu 17 stycznia 2012 r. wykonawcy zobowiązani byli
a) wykazać, iżwykonali co najmniej zamówienia o łącznej wartości brutto min. 4 000 000 zł
(bez kosztów infrastruktury sprzętowej i licencji) na wykonanie analizy, zaprojektowanie,
wytworzenie oraz wdrożenie oprogramowania opartego o technologie Oracle E – Business
Suite – wersja 11 lub modułów bądźnowych funkcjonalności w ramach jednego systemu
informatycznego (dalej: systemu) spełniającego następujące wymagania: i) użytkownicy
systemu pracowali w różnych rozproszonych terytorialnie ii) system był wykorzystywany
przez pracujących równocześnie minimum 70 użytkowników oraz posiadał ponad 300
użytkowników, b) wykazaćrealizacjęco najmniej 12 miesięczneświadczenie usługi
polegającej na utrzymaniu systemu (spełniającego warunki opisane w sekcji III.2.1) pkt I.1.1
lit. a) powyżej), gdzie wartośćbrutto rocznej usługi utrzymania wynosiła min. 1 000 000 zł
rocznie, a w ramachświadczonych usług do zadańwykonawcy należało co najmniej (...);
- dniu 3 lutego 2012 r. zamawiający kolejny raz zmodyfikował ogłoszenie o zamówieniu
(zmiana ogłoszenia została opublikowana w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej nr 2012/S 26 – 041190 w dniu 8 lutego 2012 r.) wskazując w sekcji III.2.1) pkt
I.1.1.lit. a) dotyczącej spełnienia warunków udziału w postępowania w zakresie wiedzy i
doświadczenia, iżwymaga, aby wykonawcy wykazali realizacjęco najmniej zamówienia ołą
cznej wartości min. 4 000 000 zł (bez kosztów infrastruktury sprzętowej i licencji) na
wykonanie analizy, zaprojektowanie, wytworzenie oraz wdrożenie oprogramowania
(modułów bądźnowych funkcjonalności) opartego o technologięOracle E – Business Suite –
wersja 11 w ramach jednego systemu informatycznego (dalej: systemu) spełniającego
następujące wymagania: i) użytkownicy systemu pracowali w różnych lokalizacjach
rozproszonych terytorialnie, ii) system był wykorzystywany przez pracujących równocześnie
minimum 70 użytkowników oraz posiadał ponad 300 użytkowników.
Zamawiający zmienił równieżsekcjęII.1.5 ogłoszenia dodając:
- „określenie „Aplikacja EBS” oznacza oprogramowanie wykonane zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego na podstawie odrębnych umów w oparciu o oprogramowanie standardowe
Oracle E – Business Suite – wersja 1, zawierające rozszerzenia aplikacji o dodatkowe
moduły i funkcjonalności. Aplikacja EBS składa sięz modułów: 1) Księga Główna, 2)
Zobowiązania, 3) Należności, 4) Zarządzanieśrodkami pieniężnymi, 5) Kadry i płace, 6)Środki trwałe, 7) Zakupy (zmiana opublikowana w Suplemencie do Dziennika Urzędowego
Unii Europejskiej nr 2012/S 10 – 013946 w dniu 17 stycznia 2012 r.),
- „określenie „Aplikacja EBS” oznacza oprogramowanie wykonane zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego na podstawie odrębnych umów w oparciu o oprogramowanie standardowe
Oracle E – Business Suite – wersja 1, zawierające rozszerzenia aplikacji o dodatkowe
moduły i funkcjonalności. Aplikacja EBS składa sięz modułów: 1) Księga Główna, 2)
Zobowiązania, 3) Należności, 4) Zarządzanieśrodkami pieniężnymi, 5) Kadry i płace, 6)Środki trwałe, 7) Zakupy, 8) Moduł realizacji przelewów B2B (oparte na SOA), 9) System
raportowania BI, 10) System raportowania OFA” (zmiana opublikowana w Suplemencie do
Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej nr 2012/S 19 – 029608 w dniu 28 stycznia 2012 r.).
Izba ustaliła także, iżzamawiający dokonał w dniu 23 lutego 2012 r. zmiany
ogłoszenia polegającej na modyfikacji postanowienia sekcji III. 2.1) pkt I.1.1.pkt a)
ogłoszenia poprzez zastąpienie spójnika „bądź” w sformułowaniu „(modułów bądźnowych
funkcjonalności)” spójnikiem „lub”. Treśćprzywołanej zmiany została przekazana przez
zamawiającego do publikacji w Supelmencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w
dniu 23 lutego 2012 r. (wydruk ze strony internetowej zamawiającego – pkt 20 „ogłoszenie o
zmianach wysłane do Dz.U.U.E. w dniu 23.02.2012 r.” oraz treśćogłoszenia o zmianie
ogłoszenia wysłana w celu publikacji w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej w dniu 23 lutego 2012 r. w akatch sprawy). Jednocześnie zamawiajacy
przesunął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu do dnia 19
marca 2012 r.
Uwzględniwszy tak ustalone okoliczności faktyczne Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Izba stwierdziła,że
odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o
których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp. Przymiot uczestnika postępowania uzyskał
wykonawca Sygnity S.A. w Warszawie zgłaszając skutecznie przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.
Dalej wskazaćnależy, iżzgodnie z dyspozycjąart. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy w
przypadku, gdy wartośćzamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy odwołanie wobec treści ogłoszenia
o zamówieniu wnosi sięw terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej.
Zważywszy powołany przepis art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp Izba uznała za spóźnione
zarzuty dotyczące:
- opisu przedmiotu zamówienia (sekcj II.1.5 ogłoszenia), gdyżbrzmienie kwestionowanego w
tym zakresie postanowienia ogłoszenia zostało ustalone zmianąogłoszenia opublikowanąw
Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej nr 2012/S 19 – 029608 w dniu 28
stycznia 2012 r., zatem dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania upłynął w dniu 7
lutego 2012 r.;
- wymagańodnoszących siędo kwalifikacji kadry wskazanych w sekcji III.2.1) pkt I.1.2) lit. c)
– g) ogłoszenia, gdyżbrzmienie kwestionowanych w tym zakresie postanowieńogłoszenia
zostało ustalone w ogłoszeniu opublikowanym w dniu 23 grudnia 2011 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2011/S 247 – 40157, zatem dziesięciodniowy termin na
wniesienie odwołania upłynął w dniu 2 stycznia 2012 r.;
- postanowienia znajdującego sięw „Uwagach” do sekcji III.2.1) pkt 1 ogłoszenia o
zamówieniu o treści: „Zamawiający nie dopuszcza wykazania przez wykonawcętej samej
osoby kilkukrotnie w różnych rolach w tym samym wniosku o dopuszczenie do udziału w
przetargu ograniczonym”, gdyżbrzmienie kwestionowanego w tym zakresie postanowienia
ogłoszenia zostało ustalone w ogłoszeniu opublikowanym w dniu 23 grudnia 2011 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2011/S 247 – 40157, zatem dziesięciodniowy
termin na wniesienie odwołania upłynął w dniu 2 stycznia 2012 r.;
- postanowienia sekcji III.2.1) pkt II.8 lit. a) ogłoszenia o treści: „oraz pisemne zobowiązanie
tego podmiotu do uczestnictwa w realizacji zamówienia”, gdyżbrzmienie kwestionowanego
w tym zakresie postanowienia ogłoszenia zostało ustalone w ogłoszeniu opublikowanym w
dniu 23 grudnia 2011 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2011/S 247 – 40157,
zatem dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania upłynął w dniu 2 stycznia 2012 r.;
- postanowieńsekcji IV.1.2) pkt 4) i 5) ogłoszenia w zakresie odnoszącym siędo
przyznawania dodatkowych punktów za osoby posiadające niezbędne doświadczenie
konieczne przy realizacji zamówienia określonego w ogłoszeniu, gdyżbrzmienie
kwestionowanego w tym zakresie postanowienia ogłoszenia zostało ustalone w ogłoszeniu
opublikowanym w dniu 23 grudnia 2011 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr
2011/S 247 – 40157, zatem dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania upłynął w dniu
2 stycznia 2012 r.;
- postanowieńsekcji III.2.1) pkt I.1.1) lit. a), b) w zakresie odnoszącym siędo możliwości
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia
poprzez wykazanie realizacji zamówieńopartych o technologie Oracle E – Business Suite
wersja 11, gdyżbrzmienie kwestionowanego w tym zakresie postanowienia ogłoszenia
zostało ustalone w ogłoszeniu opublikowanym w dniu 23 grudnia 2011 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2011/S 247 – 40157, w którym został sformułowany wymóg,
aby wykonawca wykazał doświadczenie w realizacji zamówieńopartych o wersjęwskazanego oprogramowania, zatem dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania
upłynął w dniu 2 stycznia 2012 r.;
- postanowienia sekcji IV.1.2) pkt 1) o treści: „Ocena punktowa wniosku zostanie dokonana
w oparciu o własne: wiedzę, doświadczenie, osoby biorące udział w realizacji zamówienia -
wykazane przez wykonawcęskładającego wniosek”, gdyżbrzmienie kwestionowanego w
tym zakresie postanowienia ogłoszenia zostało ustalone w ogłoszeniu opublikowanym w
dniu 23 grudnia 2011 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2011/S 247 – 40157,
zatem dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania upłynął w dniu 2 stycznia 2012 r.
Za wniesiony w ustawowym terminie Izba uznała zarzut dotyczący brzmienia sekcji
III.2.1) pkt I.1.1) lit. a) oraz b) (w zakresie, w którym odwołuje siędo litery „a”) ogłoszenia w
zakresie zmienionym ogłoszeniem opublikowanym w dniu 8 lutego 2012 r. w Suplemencie
do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej nr 2012/S 26 – 041190).
Jednocześnie wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu odowłania w
zakresie dotyczącym zmiany spójnika „bądź” na „lub” w sekcji III.2.1) pkt I.1.1) lit. a) (oraz
tym samym litera „b” w zakresie, w którym odowłuje siędo litery „a”) Izba stwierdziła, iżna
chwilęzamknięcia rozprawy nie istniejąjużkwestionowane przez odwołującego w odwołaniu
postanowienia ogłoszenia. Dokonana zmiana ogłoszenia koresponduje z wnioskami
odwołującego sformułowanymi w odwołaniu w tym zakresie. Jak słusznie zauważyła Krajowa
Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 707/11) „postępowanie
przed KrajowąIzbąOdwoławczązgodnie z art. 190 ust.1 jest postępowaniem
kontradyktoryjnym, polegającym na rozstrzyganiu sporu pomiędzy Odwołującym a
Zamawiającym. W sytuacji, kiedy co do części podniesionych zarzutów spór nie występuje,
to prowadzenie w tym zakresie postępowania staje siębezprzedmiotowe. Przyjęciu takiego
stanowiska nie stoi na przeszkodzie przepis art. 186 ust. 2 ustawy pzp, zgodnie z którym w
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu Izba może umorzyćpostępowanie. W przypadku częściowego uwzględnienia
zarzutów Izba nie może dokonaćczęściowego umorzenia postępowania, gdyżprzepisy
ustawy pzp takiej możliwości nie przewidują, jednakże biorąc pod uwagęfakt,że ustawa
prawo zamówieńpublicznych nie nakazuje zamawiającemu powstrzymania sięz
dokonaniem czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegających na
uwzględnieniu części zarzutów podniesionych w odwołaniu, to należy uznać,że takie
uwzględnienie jest skuteczne i następuje ono z chwiląopublikowania tej zmiany, w sposób
umożliwiający zapoznanie sięz niąwykonawców. Równieżwniesienie odwołania od zapisów
postanowieńsiwz, nie ma wpływu na uprawnienie zamawiającego do zmian w tym zakresie,
do czasu zamknięcia rozprawy. Tym samym należy uznać,że orzekanie w zakresie już
nieistniejącego przedmiotu sporu jest naruszeniem ratio legis ustawy pzp”.
Izba podkreśla, iżw sytuacji, gdy zamawiający dokonuje do zamknięcia rozprawy
postulowanych przez odwołującego zmian w treści ogłoszenia, wówczas przedmiotem
rozstrzygnięcia Izby sątylko te zarzuty, co do których między stornami istnieje spór. Inna
interpretacja ustawy, w szczególności uwzględniając brzmienie art. 191 ust. 2 Pzp, nie daje
siępogodzićz celem postępowania odwoławczego, którym jest rozstrzygnięcie pomiędzy
stronami sporu, co do prawidłowości czynności (zaniechań) zamawiającego podejmowanych
w toku postępowania o zamówienie publiczne. Izba ocenia zarzuty odwołania na podstawie
właściwych przepisów mając na uwadze stan sprawy (istniejące okoliczności faktyczne) na
dzieńzamknięcia rozprawy (tak też: wyrok KIO z dnia 28 października 2011 r., sygn. akt KIO
2205/11). Zatem w sytuacji, gdy na moment zamknięcia rozprawy nie istniejąkwestionowane
czynności czy zaniechania zamawiającego, a co za tym idzie, brak jest faktycznej podstawy
sporu, zarzuty w tym zakresie w odwołaniu podnoszone należy pozostawićbez rozpoznania.
Konsekwencjąprzyjętego stanowiska jest, iżrozpoznaniu przez Izbępodlegająpozostałe
(nieuwzględnione przez zamawiającego) zarzuty odwołania i to rozstrzygnięcie o nich
decyduje o wyniku sprawy, znajdując odzwierciedlenie zarówno w sentencji orzeczenia, jak i
adekwatnie w rozstrzygnięciu o kosztach postępowania.
Uwzględniwszy przedstawione powyżej stanowisko Izby na gruncie badanej sprawy
do rozstrzygnięcia pozostaje zarzut odwołania sprowadzający siędo twierdzenia, iż
brzmienie postanowienia sekcji III.2.1) pkt I.1.1) lit. a) oraz b) ogłoszenia w zakresie
dotyczącym stwierdzenia,że wykonawca powienien legitymowaćsięzamówieniem na
wykonanie analizy, zaprojektowanie, wytworzenie oraz wdrożenie „oprogramowania
(modułów bądźnowych funkcjonalności)”, jest nieprecyzyjne, bowiem nie wiadomo, czy
zamawiający przez pojęcie oprogramowania rozumie wykonanie tylko nowych modułów bądź
funkcjonalności, czy teżmożliwe jest teżspełnienie tego warunku w oparciu o
oprogramowanie nie zawierające wyodrębnionych modułów bądźfunkcjonalności.
Wątpliwości odowłującego wynikająz redakcji kwestionowanego postanowienia ogłoszenia,
w zakresie w którym zamawiający wskazał, iżwykonawca ma wykazaćzrealizowanie
zamówienia na wykonanie analizy, zaprojektowanie, wytworzenie oraz wdrożenie
„oprogramowania (modułów bądźnowych funkcjonalności)” opartego o podanąw ogłoszeniu
technologię.
Odnosząc siędo wątpliwości odowłującego dotyczących treści powołanego
postanowienia polegających na tym, czy zamawiający przez pojęcie oprogramowania
rozumie wykonanie tylko nowych modułów bądź(po modyfikacji z dnia 23 lutego 2012 r.
„lub”) funkcjonalności, czy teżmożliwe jest teżspełnienie tego warunku w oparciu o
oprogramowanie nie zawierające wyodrębnionych modułów bądź(„lub”) funkcjonalności Izba
nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 48 ust. 2 pkt 6 ustawy, co
przesądziło o oddaleniu odwołania.
Jak wynika z art. 48 ust. 2 pkt 6 Pzp ogłoszenie o zamówieniu zawiera warunki
udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, a
także znaczenie tych warunków. W art. 7 ust. 1 ustawy sformułowana została zasada
przygotowania i przeprowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. W praktyce oznacza to, iżzamawiajacy zobowiązny jest,
opisując sposób dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
wskazanych w art. 22 ust. 1 Pzp, określićprecyzyjnie, jednoznacznie, w jaki sposób (wedle
jakich kryterów) będzie dokonywał weryfikacji, czy wykonawcy wykazali spełniania opisanych
przez niego w ogłoszeniu warunków udziału w postępowaniu. W tej kwestii Izba podziela
stanowisko wyrażone przez KrajowąIzbęOdwoławcząw przytoczonym przez odowłującego
wyroku z dnia 16 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1291/10). Zarzut odowłującego
sprowadza siędo twierdzenia, iżw kwestionownym postanowieniu ogłoszenia zamawiajacy
uchybił tym regułom nieprecyzyjnie formułując zasady, na podstawie których dokona oceny
spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu.
Przenosząc powyższe na grunt badanej sprawy zdaniem Izby redakcja
postanowienia sekcji III.2.1) pkt I.1.1) lit. a) (a co za tym idzie także litera „b”) ogłoszenia nie
pozostawia wątpliwości, iżtreśćznajdująca sięw stanowiącym znak przestankowy
wyodrębniający nawiasie „(modułów bądźnowych funkcjonalności)”, jak słusznie podnosił
zamawiający na rozprawie, stanowi w kontekście użytym przez zamawiającego w ogłoszeniu
uszczegółowienie wyrażenia znajdującego sięprzed nawiasem tj. odnosi siędo
zrealizowania zamówienia polegającego na wykonaniu analizy, zaprojektowania,
wytworzenia oraz wdrożenia oprogramowania. Zatem nie pozostawia w ocenie Izby
wątpwliości, iżw celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowania należy
wykazaćrealizacjęzamówienia polegającego na wykonaniu analizy, zaprojektowaniu,
wytworzeniu oraz wdrożeniu oprogramowania, na które składająsięmoduły lub nowe
funkcjonalności. Dodaćnależy, iżodowłujący na rozprawie nie wskazał przykładu
zamówienia polegającego na wykonaniu analizy, zaprojektowaniu, wytworzeniu oraz
wdrożeniu oprogramowania opartego o technologięOracle E – Business Suite – wersja 11
nie zawierającego wyodrębnionych modułów bądźnowych funkcjonalności. Podany przez
odwołującego w toku rozprawy przykład obejmował sytuację, gdy system EBS jest wdrażany
dla jednej spółki, a następnie wdrażany w kolejnych spółkach powiązanych, w niezmienionej
postaci tj. nie zostajądodane nowe moduły ani nowe funkcjonalności. Wskazany przykład
dotyczył jednak – jak słusznie zauważył zamawiający na rozprawie - tylko fazy wdrożenia.
Zatem
powoływane
przez
odowłującego
rozumienie
kwestionowanego
postanowienia ogłoszenia nie znajduje uzasadnienia w jego brzmieniu tym bardziej,że
odowłujący nie wskazał adekwatnego przykładu, który mógłby przemawiaćza interpretacją
ogłoszenia podanąw odowłaniu. Tym samym w ocenie Izby racjęma zamawiający, iż
brzmienie omawianego postanowienia ogłoszenia jednoznacznie wskazuje,że wykonawcy
w celu wykazania spełniania przedmiotowego warunku, musząwskazaćna realizację
zamówienia (polegającego na wykonaniu analizy, zaprojektowaniu, wytworzeniu oraz
wdrożeniu) oprogramowania, obejmującego nowe moduły lub nowe funkcjonalności.
Odwołujący nie udowodnił, aby istniało oprogramowanie Oracle EBS, które nie zawiera ani
modułów, ani nowych funkcjonalności.
W tym stanie rzeczy, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy, oddaliła
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień§ 3 pkt 1 a)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
...................................................
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Royal Software Consulting sp. z o.o. i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł (słownie: piętnaście
tysięcy złotych) uiszczonąprzez Royal Software Consulting sp. z o.o. tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
...................................................
Sygn. akt: KIO 340/12
U z a s a d n i e n i e
Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie zwana dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”
lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie w celu zawarcia umowy
na wykonanie usług w zakresie utrzymania i rozwoju aplikacji ESB.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 23 grudnia 2011 r. pod numerem 2011/S 247 – 401577.
W dniu 17 lutego 2012 r. (wpływ bezpośredni potwierdzony prezentatą) pismem z
tego samego dnia Royal Software Consulting sp. z o.o. (dalej „odwołujący”) wniósł do
Prezesa Izby odwołanie (kopia odwołania została przekazana zamawiającemu za
pośrednictwem faksu w dniu 17 lutego 2012 r.), dotyczące treści zmian ogłoszenia
dokonanych w dniu 3 lutego 2012 r., a opublikowanych w dniu 8 lutego 2012 r. (Suplement
do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej nr 2012/S 26 – 041190).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- przepisu art. 7 ust. 1 ustawy poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców;
- przepisu art. 29 ust. 1 ustawy poprzez zastosowanie opisu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, niekonkretny i nieostry;
- przepisu art. 29 ust. 2 ustawy poprzez zastosowanie opisu zamówienia, który narusza
zasady uczciwej konkurencji;
- przepisu art. 48 ust. 2 pkt. 3 ustawy poprzez niedostatecznie zrozumiałe określenie
przedmiotu zamówienia;
- przepisu art. 26 ust. 2b ustawy poprzez nakazanie złożenia pisemnego zobowiązania
podmiotu udzielającego zasoby do uczestnictwa w realizacji zamówienia.
Odwołujący zarzucił ponadto, iżzamawiający w sposób niezgodny z przepisami ustawy
sporządził postanowienie sekcji III.2.1) pkt I.1.2) lit. c), d), e), f) oraz g), a także „Uwagi” do
sekcji III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu, tj. w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji poprzez niewłaściwe określenie wymogów wobec poszczególnych osób
mających braćudział w wykonywaniu zamówienia polegające na nieprawidłowym określeniu
wymaganych kwalifikacji.
Odwołujący wskazał również, iżzamawiający w sposób niezgodny z przepisami ustawy
sporządził postanowienia sekcji IV.1.2) pkt 4) ogłoszenia o zamówieniu w następującym
zakresie: „Za każdądodatkowąosobęwskazanąw wykazie osób, o którym mowa w sekcji
III.2.1) pkt II. 9. lit. b) ponad wymaganie minimalne określone w sekcji III. 2.1) pkt I.1.2) lit. d),
którądysponuje wykonawca, z minimum 3-letnim doświadczeniem w posługiwaniu się
Oracle BPEL, Oracle ESB - wykonawca otrzyma 1 pkt, ale nie więcej niż5 pkt”.
Podobnie zamawiający w sposób niezgodny z przepisami ustawy sporządził postanowienia
sekcji IV.1.2) pkt 5) ogłoszenia o zamówieniu w następującym zakresie: „Za każdą
dodatkowąosobęwskazanąw wykazie osób, o którym mowa w sekcji III. 2. 1) pkt II .9. lit. c)
ponad wymaganie minimalne określone w sekcji III. 2. 1) pkt I.1.2) lit. e), którądysponuje
wykonawca, z minimum 3-letnim doświadczeniem w posługiwaniu sięOWB, Oracle BI EE -
wykonawca otrzyma 1 pkt, ale nie więcej niż5 pkt”.
Odwołujący wskazał ponadto, iżzamawiający niezgodnie z przepisami, naruszając art. 48
ust. 2 pkt. 6 ustawy, określił w sekcji III.2.1) pkt I.1.1) lit. a), wymagania dotyczące spełnienia
warunków udziału wskazując: „zamówienia o łącznej wartości brutto min. 4 000 000,00 PLN
(bez kosztów infrastruktury sprzętowej i licencji) na wykonanie analizy, zaprojektowanie,
wytworzenie oraz wdrożenie oprogramowania (modułów bądźnowych funkcjonalności)
opartego o technologięOracle E-Business Suite wersja 11 w ramach jednego systemu
informatycznego ....”, co powoduje, iżnie sposób jest określić, czy zamawiający przez
pojęcie oprogramowania rozumie wykonanie tylko nowych modułów bądźfunkcjonalności,
czy teżmożliwe jest teżspełnienie tego warunku w oparciu o oprogramowanie nie
zawierające wyodrębnionych modułów bądźfunkcjonalności. Ze względu na użycie spójnika
„bądź” nie jest równieżjasne, czy zamówienie musi dotyczyćtylko modułów bądźczy musi
dotyczyćtylko nowych funkcjonalności, czy może dotyczyćzarówno modułów i nowych
funkcjonalności. Ponadto zamawiający odniósł siędo wersji 11 systemu informatycznego
Oracle E-Business Suite, a więc nie uwzględnił faktu, iżwersja 11 systemu informatycznego
na obecnym etapie nie jest z uwagi na zastąpienie jej wersją12 systemu utrzymywana w
sensie wprowadzenia nowych modyfikacji i ulepszeń(funkcjonalności).
Odwołujący wskazał również, iżzamawiający z naruszeniem art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust.
2b Pzp sporządził postanowienia sekcji IV.1.2) pkt 1) wprowadzając zasadę, iżw przypadku,
gdy liczba wykonawców, którzy spełniąwarunki udziału w postępowaniu będzie większa niż
5, zamawiający zaprosi do składania ofert wykonawców, którzy uzyskająnajwyższąkońcową
ocenępunktowąwniosku, jednocześnie wskazując, iżocena punktowa wniosku w takim
wypadku zostanie dokonana w oparciu o własne: wiedzę, doświadczenie, osoby biorące
udział w realizacji zamówienia.
Ponadto z ostrożności w przypadku upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w przedmiotowym postępowaniu – zarzucił naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 w
zw. z art, 146 ust. 6 ustawy, poprzez zaniechanie unieważnienia przedmiotowego
postępowania, pomimoże przedmiotowe postępowanie obarczone jest niemożliwądo
usunięcia wadą, uniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego w związku z dokonaniem przez zamawiającego czynności
z naruszeniem przepisu ustawy, które może miećwpływ na wynik postępowania.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o:
- nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści ogłoszenia poprzez uzupełnienie opisu
przedmiotu zamówienia w sekcji II.1.5;
- nakazanie zamawiającemu zmianępostnaowienia sekcji III.2.1) pkt I.1.2) lit. c), tak aby
zamawiający określił wymagania, co do doświadczenia tych specjalistów w sposób
prawidłowy, zapewniający rzetelne wykonanie zamówienia;
- nakazanie zamawiającemu zmianępostanowienia sekcji III.2.1) pkt I.1.2) lit. d), tak aby
zamawiający określił wymagania, co do doświadczenia tych specjalistów w sposób
prawidłowy, zapewniający rzetelne wykonanie zamówienia;
- nakazanie zamawiającemu zmianępostanowienia sekcji III.2.1) pkt I.1.2) lit. e), tak aby
zamawiający określił wymagania, co do doświadczenia tych specjalistów w sposób
prawidłowy, zapewniający rzetelne wykonanie zamówienia;
- nakazanie zamawiającemu zmianępostanowienia sekcji III.2.1) pkt I.1.2 lit. f), tak aby
zamawiający określił wymagania, co do doświadczenia tych osób w sposób prawidłowy,
zapewniający rzetelne wykonanie zamówienia;
- nakazanie zamawiającemu zmianępostanowienia sekcji III.2.1) pkt I.1.2 lit. g), tak aby
zamawiający określił wymagania, co do doświadczenia tych analityków w sposób
prawidłowy, zapewniający rzetelne wykonanie zamówienia;
- nakazanie zamawiającemu usunięcie postanowienia znajdującego sięw „Uwagach” do
sekcji III.2.1) pkt I ogłoszenia o zamówieniu, tj. postanowienia o treści: „Zamawiający nie
dopuszcza wykazania przez wykonawcętej samej osoby kilkukrotnie w różnych rolach w tym
samym wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym”;
- nakazanie zamawiającemu usunięcie postanowienia „oraz pisemne zobowiązanie tego
podmiotu do uczestnictwa w realizacji zamówienia” z III.2.1) pkt II.8 lit. a) ogłoszenia o
zamówieniu;
- nakazanie zamawiającemu zmianępostanowienia sekcji IV.1.2) pkt 4) i 5) ogłoszenia o
zamówieniu w sposób określający wymagane doświadczenie tych osób prawidłowo,
zapewniając rzetelne wykonanie zamówienia, tj. w sposób, który będzie przyznawał
dodatkowe punkty za osoby posiadające niezbędne doświadczenie konieczne przy realizacji
zamówienia określonego w ogłoszeniu;
- nakazanie zamawiającemu uzupełnienie postanowienia sekcji III.2.1) pkt I.1.1) lit. a)
poprzez precyzyjne określenie, czy zamawiający przez pojęcie oprogramowania rozumie
wykonanie tylko nowych modułów bądźfunkcjonalności, czy teżmożliwe jest spełnienie tego
warunku w oparciu o oprogramowanie nie zawierające wyodrębnionych modułów bądź
funkcjonalności oraz czy zamówienie musi dotyczyćtylko modułów bądźczy musi dotyczyć
tylko nowych funkcjonalności, czy może dotyczyćzarówno modułów i nowych
funkcjonalności;
- nakazanie zamawiającemu uzupełnienie postanowienia sekcji III.2.1) pkt I.1.1) lit. a), b),
poprzez określenie możliwości spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do
systemu w wersji 11 oprogramowania lub wyższej;
- nakazanie zamawiającemu zmianęsekcji IV.1.2) ogłoszenia poprzez wykreślenie punktu 1)
o treści: „Ocena punktowa wniosku zostanie dokonana w oparciu o własne: wiedzę,
doświadczenie, osoby biorące udział w realizacji zamówienia - wykazane przez wykonawcę
składającego wniosek”;
- nakazanie zamawiającemu przedłużenie terminu do składania wniosków w niniejszym
postępowaniu na podstawie art. 182 ust. 5 ustawy.
Z ostrożności w przypadku upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
przedmiotowym postępowaniu odowłujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
unieważnienia przedmiotowego postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy, ze względu na to,że przedmiotowe postępowanie obarczone jest niemożliwądo
usunięcia wadą, uniemożliwiającązawarcie nie podlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego w związku z dokonaniem przez zamawiającego czynności
z naruszeniem przepisu ustawy, które mogąmiećwpływ na wynik postępowania.
W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu (art. 186 ust. 2 ustawy) odwołującyżądał od zamawiającego modyfikacji treści
ogłoszenia w zakresie określenia warunków udziału w postępowaniu w zakresie i w sposób
wskazany w odwołaniu.
Odwołujący wniósł równieżo zasądzenie na swojąrzecz od zamawiającego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów ewentualnego zastępstwa prawnego w
niniejszym postępowaniu.
Zamawiający uzasadniał zarzuty odwołania, wskazując co następuje:
1. Określenie przedmiotu zamówienia jako utrzymanie i rozwój w sekcji II.1.5 ogłoszenia -
naruszenie art.7, 29 ust. 1 i 2; 48 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zamawiający w sekcji II.1.5 ogłoszenia odnoszącej siędo opisu zamówienia określił,
jakie zadania w ramach przedmiotowego zapotrzebowania powinny zostaćwykonane przez
wykonawcę. Uczynił to jednak w sposób niejasny i niekonkretny, zatem w sposób sprzeczny
z ustawą, wskazał bowiem następujący opis przedmiotu zamówienia:
„Opis przedmiotu zamówienia - utrzymanie i rozwój Aplikacji EBS.
Określenie ‘’Aplikacja EB’’ oznacza oprogramowanie wykonane zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego na podstawie odrębnych umów w oparciu o oprogramowanie standardowe
Oracle E - Business Suite - wersja 11, zawierające rozszerzenia aplikacji o dodatkowe
moduły i funkcjonalności. Aplikacja EBS składa sięz następujących modułów:
1. Księga Główna
2. Zobowiązania
3. Należności
4. Zarządzanieśrodkami pieniężnymi
5. Kadry i płace
6.Środki trwałe
7. Zakupy
8. Moduł realizacji przelewów B2B, oparty na SOA
9. System raportowania BIS
10. System raportowania OFA.”
Zdaniem odowłującego sformułowanie,że oprogramowanie E - Business Suite
zawiera rozszerzenia o dodatkowe moduły i funkcjonalności jest nieprecyjne i nie wiadomo,
jakiego rodzaju rozszerzenia aplikacji, tj. moduły i funkcjonalności zamawiający ma na myśli.
Odowłujący wskazał,że aplikacja Oracle E-Business Suite składa sięz bardzo dużej liczby
modułów i funkcjonalności. Wyliczenie zamieszczone przez zamawiającego stanowi
podzbiór listy modułów i funkcjonalności dostępnej dla tejże aplikacji, jednocześnie zostają
równieżwymienione inne systemy nie wchodzące w skład oprogramowania Oracle E-
Business Suite, tj.: moduł realizacji przelewów B2B, system raportowania BI, system
raportowania OFA, które stanowiąsamodzielne moduły i systemy. Użyte sformułowanie o
wykorzystaniu dodatkowych modułów jest więc nieprecyzyjne i może wprowadzać
wykonawców w błąd, co do rzeczywistej intencji zamawiającego. Zamawiający winien więc
dokładnie określić, o jakie moduły i funkcjonalności mu chodzi bądźteżpowinien zawrzećw
treści ogłoszenia wystarczająco precyzyjnąinformację- odniesienie do fragmentu
ogłoszenia, które w sposób wystarczająco jasny i konkretny doprecyzowuje te rozszerzenia i
funkcjonalności. Ponadto zamieszczona przez zamawiającego lista modułów nie jest spójna
z doświadczeniem wymaganym przez zamawiającego od personelu realizującego
zamówienie. Niespójności te polegająm.in. na tym,że w wymaganiach w zakresie personelu
przeznaczonego do realizacji zamówienia sąwymagania w zakresie znajomości OWB i
BPEL - komponentów, które nie wynikająz listy modułów aplikacji EBS wskazanych przez
zamawiającego. Jednocześnie zamawiający nie oczekuje kompetencji z obszaru Zakupów
oraz Kadr i Płac, które nie należądo zakresu EBS Financial, a zostały jednocześnie
wskazane w liście modułów. Zatem dla wykonawców, którzy chcieliby złożyćwnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, niezrozumiały jest opis przedmiotu zamówienia w
szczególności, gdy odnieśćgo do kompetencji wymaganych od osób, które mająbraćudział
w jego realizacji. Odwołujący wskazał, iżwymienione i wymagane kompetencje znajdujące
sięprzy personelu, który ma byćprzeznaczony przez wykonawcędo realizacji zlecenia, nie
odpowiadająwe wszystkich przypadkach modułom wymienionym w opisie przedmiotu
zamówienia.Opis przedmiotu zamówienia porównany do wymaganego personelu tworzy
szereg niejasności, które wykonawcy musieliby samodzielnie rozstrzygnąć, gdyby
zamawiający pozostawił opis zamówienia w obecnej postaci.
Odowłujący podnosił, iżosoby legitymujące siędoświadczeniem wskazanym przez
zamawiającego mogąnie posiadaćwystarczających kompetencji do obsługi modułów
wskazanych przez zamawiającego przy opisie zamówienia. Wykonawcy nie sąwięc w stanie
jednoznacznie określić, czy zamówienie ma dotyczyćmodułów wskazanych w opisie
zamówienia, czy teżw rzeczywistości dotyczyćmodułów, co do których zamawiający
wymaga stosownego doświadczenia od personelu przeznaczonego do realizacji prac.
Precyzyjne określenie modułów i funkcjonalności, w sposób spójny z wymaganym
doświadczeniem jest więc kluczowe, aby wykonawcy mogli stwierdzić, czy sąw stanie
wykonaćrzeczone zamówienie, a tym samym ocenićsens składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający
w
opisie
wymaganych
referencji
dotyczących
zamówienia
obejmującego zaprojektowanie i wdrożenie rozwiązania Oracle E-Business Suite odniósł się
ponadto do wersji systemu informatycznego Oracle E -Business Suite11, co również
powoduje niejasności w zakresie interpretacji takich postanowień. Należy bowiem podkreślić,
iżwersja 11 systemu informatycznego Oracle E-Business Suite jest obecnie wersją, która z
uwagi na zastąpienie jej wersjąo oznaczeniu „12”, a więc wersjąnowszą, powszechnie
stosowanąod przynajmniej 3 lat, nie stanowi w tym okresie podstawy do nowych wdrożeń
nowoczesnego oprogramowania. Wymogiem zamawiającego jest utrzymanie tego systemu,
a nie wdrożenie nowego, zatem zasadnym byłoby dopuszczenie jużw wymaganym
doświadczeniu wdrożeńwersji 12 tego systemu informatycznego albo zrezygnowanie z tego
wymagania. Dopuszczenie tylko wersji 11 tego systemu stanowi w opinii odwołującego
wyraz naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Program Oracle E-Business Suite w wersji
11 od listopada 2010 r. nie jest objęty podstawowąopiekątechnicznąproducenta (Oracle
Premier Support) a od października 2013 r. nie będzie nawet objęty rozszerzonąopieką
techniczną(Oracle Extended Support), co oznaczaże usługa usuwania wad w zakresie
usuwania nowo zidentyfikowanych błędów w oprogramowaniu standardowym nie będzie
mogła byćwykonywana, ponieważmoże byćwykonywana wyłącznie poprzez autoryzowany
serwis producenta. Zamawiający wżaden sposób nie odnosi siędo tej kwestii, nie wiadomo
więc w jaki sposób chce realizowaćświadczenie tej usługi bez serwisu producenta.
Odwołujący podkreślił, iżzasady wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy wymagają, aby
wszystkie informacje niezbędne do złożenia prawidłowej, zgodnej z wymaganiami
zamawiającego, a jednocześnie konkurencyjnej oferty, były dostępne wykonawcom na
równych prawach.Źródłem wiedzy wykonawców jest w tym przypadku ogłoszenie o
zamówieniu. Zakresświadczenia - w okolicznościach sporu - nie może byćpozostawiony
domyślności wykonawcy lub oparty na informacjach uzyskanych z pominięciem
przewidzianej przepisami prawa procedury. Taka sytuacja, jaka ma miejsce w niniejszym
ogłoszeniu nie tylko narusza podstawowe zasady prowadzenia postępowania wskazane w
art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 Pzp - jawności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, ale prowadzi równieżdo składania ofert nieporównywalnych co do rozmiarówświadczenia. Uprawnieniem wykonawców kwestionujących opis przedmiotu zamówienia
wynikającym z norm art. 7 w związku z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy jest domaganie siętakiego
sformułowania opisu przedmiotu zamówienia, który umożliwi złożenie prawidłowej, nie
podlegającej odrzuceniu oferty tzn. sformułowania użyte przez zamawiającego powinny w
sposób wyraźny identyfikowaćprzedmiot zamówienia, określaćgo i opisywać, gdyżto
zamawiający odpowiada za właściwy i precyzyjny opis przedmiotu zamówienia,
uwzględniający wszelkie istotne dane i parametry. Ma nie tylko prawo, ale i obowiązek
takiego określenia jego cech, aby zamawiane zadania spełniały jego oczekiwania. Dokonany
opis jest wiążący dla zamawiającego i wykonawców w toku postępowania i tylko do
warunków wprost wyrażonych w ogłoszeniu można odnosićprzekonanie wykonawcy o ich
spełnieniu. Na tej podstawie bowiem wykonawcy ustalają, czy sąw stanie zaoferować
oczekiwanądostawęi podejmujądecyzjęo wzięciu udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Zatem tylko w odniesieniu do wymagańjasno i precyzyjnie
określonych w ogłoszeniu o zamówieniu możliwe jest dokonanie badania i oceny zdolności
do złożenia oferty.
Odwołujący dalej zauważył, iżze względu na niejasny i niespójny z doświadczeniem
wymaganym od personelu przeznaczonego do realizacji zamówienia, opis zakresu
przedmiotu zamówienia zamieszczony przez zamawiającego w treści ogłoszenia, nie jest
wiadome jakim doświadczeniem, kompetencjami i osobami powinien dysponować
wykonawca, aby mógł rzetelnie wykonaćprzedmiot zamówienia i spełnićwymogi
zamawiającego. Tylko jasne, precyzyjne i spójne z pozostałątreściąogłoszenia, określenie
przedmiotu zamówienia pozwoli na wskazanie jakim doświadczeniem i kompetencjami
powinien dysponowaćwykonawca. Zamawiający przygotowując prawidłowątreśćogłoszenia
powinien to w sposób jasny, spójny i precyzyjny określić, tak aby mógł jednocześnie
sformułowaći sprecyzowaćprawidłowe wymagania niezbędne do rzetelnego i prawidłowego
wykonania przedmiotu zamówienia.
Istniejące w chwili obecnej rozbieżności pomiędzy poszczególnymi fragmentami
ogłoszenia zdaniem odwołującgeo nie pozwalająna uznanie treści ogłoszenia za prawidłowe
i zgodne z przepisami ustawy.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji opisu
zamówienia w sposób zgodny z ustawą, poprzez jego właściwe doprecyzowanie.
2. Nakazanie złożenia pisemnego zobowiązanie podmiotu udzielającego zasoby do
uczestnictwa w realizacji zamówienia - naruszenie art. 26 ust. 2b ustawy.
W opinii odwołującego zamawiający dopuścił sięnaruszenia art. 26 ust. 2b ustawy
poprzez nakazanie złożenia pisemnego zobowiązania podmiotu udzielającego zasoby do
uczestnictwa w realizacji zamówienia, który to wymógł znalazł sięw sekcji III.2.1) pkt II.8 lit.
a) ogłoszenia o zamówieniu.
Odowłujący dowodził, iżżądanie przez zamawiającego dodatkowych dokumentów
ponad zobowiązanie do udzielenia zasobów na czas odpowiedni do wykonania zamówienia
nie znajduje oparcia w przepisach ustawy i jest z niąsprzeczne. Powołując sięna orzeczenia
Izby (z dnia 7 lipca 2011 r., sygn akt: KIO 1327/11 oraz z dnia 23 lipca 2010 r., sygn. akt
KIO/UZP 1448/10, KIO/UZP1450/10, KIO/UZP1451/10) odowłujący wskazał, iżdokumentem
wystarczającym dla przeniesienia na wykonawcęubiegającego sięo udzielenie zamówienia
publicznego określonego potencjału dotyczącego wiedzy i doświadczenia jest zobowiązanie
podmiotu trzeciego. Zobowiązanie takie wcale nie oznacza obowiązku faktycznego
zaangażowania siętego podmiotu w wykonawstwo robót stanowiących przedmiot
zamówienia (korzystanie z potencjału podmiotu trzeciego może odbywaćsiętakże np. na
zasadach doradztwa). Domaganie sięprzez zamawiającego przedłożenia dodatkowego
dokumentu o tak kategorycznym zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby jest
zdaniem odowłującego niezasadne i nie powinno stanowićelementu decydującego o
dopuszczeniu do postępowania.
Tym samym Krajowa Izba Odwoławcza powinna nakazaćzamawiającemu usuniecie
postanowienia „oraz pisemne zobowiązanie tego podmiotu do uczestnictwa w realizacji
zamówienia” z III.2.1) pkt II.8 lit. a) ogłoszenia o zamówieniu.
3. Postanowienia sekcji III.2.1) pkt I.1.2) lit. c), d), e), f) oraz g) oraz odnoszące sie do
powyższego „Uwagi”, zamieszczone w ogłoszeniu o zamówieniu - naruszenie art. 7 ust. 1
oraz 48 ust. 2 pkt 6 ustawy. Odwołujący zarzuca ponadto, iżzamawiający w sposób
niezgodny z przepisami ustawy sporządził postanowienie sekcji III.2.1) pkt I.1.2) lit. c), d), e),
f) oraz g) oraz odnoszące siędo powyższego „Uwagi” zamieszczone w ogłoszeniu o
zamówieniu, tj. w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz w sposób
niewłaściwie określający warunki udziału w postępowaniu.
Zamawiający w bardzo szczegółowy sposób opisał warunki dotyczące wykazu
personelu odpowiedzialnego za realizacjęzamówienia poprzez wskazanie kadry
wykonawczej dla projektu oraz liczby osób wykonujących projekt. W ocenie odwołującego
opis ten stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji, gdyżzaangażowanie personelu o
doświadczeniu wskazanym przez zamawiającego nie będzie wystarczające do prawidłowego
wykonania projektu, a jednocześnie pozwala na złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu przez podmioty, które nie dysponująwystarczającym personelem
posiadającym odpowiedni potencjał doświadczenia pozwalający na prawidłowe wykonanie
zamówienia. Zamawiający, który wskazał taki, a nie inny przedmiot zamówienia, powinien
wymagaćod personelu, który ma braćudział w jego wykonaniu, dodatkowego
doświadczenia w zakresie znajomości dodatkowych modułów, niżwskazane. Odowłujący
zauważył, iżznajomośćmodułów wskazana przez zamawiającego, jako wymóg wobec kadry
osobowej, jest zupełnie nieprzystający do listy modułów zamieszczonych w opisie
przedmiotu zamówienia. Dopiero określenie i dodanie dodatkowej ilości modułów zgodnych z
modułami wskazanymi w opisie zamówienia pozwoli zamawiającemu na zapewnienie
prawidłowego i zgodnego z oczekiwaniami wykonania zamówienia. Tym samym podmioty
dysponujące
personelem
posiadającym
szerokie
doświadczenie
wystarczające
do prawidłowego wykonania projektu zmuszone sąkonkurowaćz podmiotami nie mającymi
faktycznych możliwości wykonania projektu, które w wyniku działańzamawiającego będą
miały możliwośćskładania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W konsekwencji opis kadry realizującej projekt faworyzuje wykonawców, którzy posiadają
fachowców nie posiadających wystarczającego doświadczenia, eliminując tym samym
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i posiadających kadręfaktycznie
umożliwiającąwykonanie projektu zgodnie z wymogami zamawiającego. W szczególności
odwołujący wskazał, iżzamawiający powinien podaćw treści ogłoszenia wszystkie moduły
zainstalowane w tym systemie, co do których oczekuje odpowiedniego doświadczenia ze
strony wykonawcy i osób realizujących zamówienie ze strony wykonawcy. Natomiast w chwili
obecnej zamawiający wskazał wymagania, w zakresie personelu osobowego nie spójne
względem opisanych w przedmiocie zamówienia modułów. Wymóg posiadania
doświadczenia w zakresie poszczególnych modułów winien byćzaśw sposób precyzyjny,
prawidłowy i właściwie wskazany, tak aby wykonawcy mogli ocenić, czy sąw stanie spełnić
wymagania
zamawiającego
delegując
do
wykonania
zamówienia
odpowiednio
doświadczone osoby, a tym samym ocenić, czy sąw stanie w sposób właściwy oraz rzetelny
wykonaćprzedmiot zamówienia.
Dalej w odwołaniu argumentowano,że także postanowienie ogłoszenia, zgodnie z
którym „zamawiający nie dopuszcza wykazania przez wykonawcętej samej osoby
kilkukrotnie w różnych rolach w tym samym wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu
ograniczonym” powoduje zbędne mnożenie kadry wykonującej projekt. Powyższe
ograniczenie swobody wykonawcy, nie jest podyktowane zachowaniem wymogu
proporcjonalności, czy adekwatności dokonywanego opisu sposobu dokonania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, względem przedmiotu zamówienia. Ta sama
osoba może bowiem posiadaćwystarczające kompetencje i wiedzępozwalające jej na
spełnienie warunków wskazanych przez zamawiającego zapewniając jednocześnie
prawidłowe i rzetelne wykonanie przedmiotu zamówienia. Określenie zastosowane przez
zamawiającego ma więc na celu wyeliminowanie wykonawców lub dublowanie kosztów
realizacji projektu, przez co uniemożliwi to zaproponowanie konkurencyjnej oferty cenowej
przez odwołującego.
Tym samym Krajowa Izba Odwoławcza powinna nakazaćzamawiającemu:
- zmianępostanowieńsekcji III.2.1) pkt I.1.2) lit. c) – g) tak, aby zamawiający określił
wymagania, co do doświadczenia tych osób w sposób prawidłowy, zapewniający rzetelne
wykonanie zamówienia;
- usunięcie postanowienia znajdującego sięw „Uwagach” do sekcji III.2.1) pkt 1 ogłoszenia o
zamówieniu, tj. postanowienia „zamawiający nie dopuszcza wykazania przez wykonawcętej
samej osoby kilkukrotnie w różnych rolach w tym samym wniosku o dopuszczenie do udziału
w przetargu ograniczonym”.
4. Postanowienie sekcji IV.1.2) pkt 4) i 5) ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołujący wskazał, iżzamawiający w sposób niezgodny z przepisami ustawy
sporządził postanowienie sekcji IV.1.2) pkt 4) ogłoszenia o zamówieniu, wskazując, iż„za
każdądodatkowąosobęwskazanąw wykazie osób o którym mowa w sekcji III.2.1) pkt II. 9.
lit. b) ponad wymaganie minimalne określone w sekcji III. 2.1) pkt I.1.2) lit. d), którą
dysponuje wykonawca, z minimum 3-letnim doświadczeniem w posługiwaniu sięOracle
BPEL, Oracle ESB - wykonawca otrzyma 1 pkt, ale nie więcej niż5 pkt”. Podobnie
zamawiający w sposób niezgodny z przepisami ustawy sporządził postanowienie IV.1.2) pkt
5) ogłoszenia o zamówieniu wskazując, iż„za każdądodatkowąosobęwskazanąw wykazie
osób o którym mowa w sekcji III. 2. 1) pkt II .9. lit. c) ponad wymaganie minimalne określone
w sekcji III. 2. 1) pkt I.1.2) lit. e), którądysponuje wykonawca, z minimum 3-letnim
doświadczeniem w posługiwaniu sięOWB, Oracle BI EE - wykonawca otrzyma 1 pkt, ale nie
więcej niż5 pkt”.
Jednocześnie w związku z faktem, iżodwołujący w terminie składa odwołanie od
postanowieńogłoszenia w zakresie wymogów, co do personelu niezbędnego do wykonania
zamówienia, odwołanie od wyżej wskazanych postanowieńogłoszenia, jako nierozerwalnie
związanych z tymi wymogami, równieżmusi zostaćuznane za złożone w terminie, pomimo
faktu, iżkwestionowane postanowienia nie znalazły sięw suplemencie do ogłoszenia o
zamówieniu.
W ocenie odwołującego skarżony opis stanowi naruszenie zasady uczciwej
konkurencji, gdyżprzyznanie dodatkowych punktów za zaangażowanie personelu o
doświadczeniu wskazanym przez zamawiającego oznacza przyznanie dodatkowych punktów
za osoby, które nie będąposiadały doświadczenia wystarczającego do prawidłowego
wykonania projektu. Kwestionowane postanowienie ogłoszenia jednocześnie pozwala na
złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i uzyskanie dodatkowych
punktów przez podmioty, które nie dysponująwystarczającym personelem posiadającym
odpowiedni potencjał doświadczenia pozwalający na prawidłowe wykonanie zamówienia.
Zamawiający, który wskazał taki, a nie inny przedmiot zamówienia, powinien wymagaćprzy
przyznawaniu dodatkowych punktów, aby personel, który ma braćudział w wykonaniu
zamówienia, posiadał dodatkowe doświadczenie w zakresie znajomości modułów nie
wymienionych w treści ogłoszenia. Dopiero takie wymagania pozwolązamawiającemu na
zapewnienie prawidłowego i zgodnego z oczekiwaniami wykonania zamówienia. Tym
samym podmioty dysponujące personelem posiadającym doświadczenie wystarczające do
prawidłowego wykonania projektu i otrzymania dodatkowych punktów w sposób prawidłowy
zmuszone sąkonkurowaćz podmiotami nie mającymi faktycznych możliwości wykonania
projektu, które w wyniku działańzamawiającego będąmiały możliwośćskładania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i uzyskania dodatkowych punktów decydujących
o dopuszczeniu ich do udziału w postępowaniu. W szczególności odwołujący podniósł, iż
zamawiający powinien wymagaćod osób, za które przyznawane będądodatkowe punkty,
znajomości wszystkich modułów zainstalowanych w tym systemie, co do których oczekuje
odpowiedniego doświadczenia ze strony wykonawcy i osób realizujących zamówienie ze
strony wykonawcy. W takim wypadku wymóg posiadania doświadczenia w zakresie
poszczególnych modułów winien byćw sposób zgodny z opisem zamówienia, precyzyjnie
wskazany przy zapisach dotyczących przyznawania punktów dodatkowych, tak aby
wykonawcy mogli ocenić, czy sąw stanie spełnićwymagania zamawiającego delegując do
wykonania zamówienia odpowiednio doświadczone osoby, a tym samym ocenić, czy sąw
stanie w sposób właściwy oraz rzetelny wykonaćprzedmiot zamówienia. Zatem opis kadry
realizującej projekt przy opisie przyznawania punktów dodatkowych faworyzuje
wykonawców,
którzy
posiadają
fachowców
nie
posiadających
wystarczającego
doświadczenia, eliminując tym samym wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i
posiadających kadręfaktycznie umożliwiającąwykonanie projektu zgodnie z wymogami
zamawiającego. Postanowienia te należy uznaćza niezgodne z ustawą, gdyżopis sposobu
dokonania oceny spełnienia warunków powinien byćzwiązany z przedmiotem zamówienia
oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zaśstawiane przez zamawiającego
ograniczenia w zasadach punktowania wniosków wykonawców, nie dająsiępogodzićz tymi
wymaganiami. Zostało przez odowłującego podkreślone, iżz uwagi na nieprecyzyjne i
niewłaściwe określenie przedmiotu zamówienia wymagania określone przez zamawiającego,
jako umożliwiające uzyskanie punktów dodatkowych mogąokazaćsięniewystarczające do
prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia i tym samym mogąpowodować
nieprawidłowe przyznanie dodatkowych punktów, a więc dopuszczenie do udziału w
postępowaniu podmiotów, które nie będąposiadały faktycznej wiedzy, doświadczenia i kadry
pozwalającej na prawidłowe wykonanie zamówienia. Niezbędne jest więc, aby po
prawidłowym opisaniu przedmiotu zamówienia oraz modyfikacji wymogów stawianych wobec
personelu wykonawców, zamawiający, jako kryterium przyznania punktów dodatkowych,
wprowadził równieżprawidłowe wymagania względem osób i ich doświadczenia, tak aby
zapewnićrealizacjęzamówienia w sposób rzetelny i prawidłowy.
Tym samym Krajowa Izba Odwoławcza powinna nakazaćzamawiającemu zmianęsekcji
IV.1.2) pkt 4) i 5) ogłoszenia o zamówieniu w sposób określający wymagane doświadczenie
tych osób prawidłowo, zapewniając rzetelne wykonanie zamówienia, tj. w sposób, który
będzie przyznawał dodatkowe punkty za osoby posiadające niezbędne - zbieżne z
przedmiotem zamówienia, doświadczenie konieczne przy realizacji zamówienia określonego
w ogłoszeniu.
5. Postanowienia sekcji III.2.1) pkt I.1.1) lit. a) - naruszenie art.7 ust. 1 i 48 ust. 2 pkt 6
ustawy.
Zamawiający naruszając art. 48 ust. 2 pkt. 6 ustawy określił w sekcji III.2.1) pkt I.1.1)
lit. a), wymagania dotyczące spełnienia warunków udziału wskazując: „zamówienia o łącznej
wartości brutto min. 4 000 000,00 PLN (bez kosztów infrastruktury sprzętowej i licencji) na
wykonanie analizy, zaprojektowanie, wytworzenie oraz wdrożenie oprogramowania
(modułów bądźnowych funkcjonalności) opartego o technologięOracle E-Business Suite
wersja 11 w ramach jednego systemu informatycznego ....”, co powoduje, iżnie sposób jest
określić, czy zamawiający przez pojęcie oprogramowania rozumie wykonanie tylko nowych
modułów bądźfunkcjonalności, czy teżmożliwe jest spełnienie tego warunku w oparciu o
oprogramowanie nie zawierającego wyodrębnionych modułów bądźfunkcjonalności. Ze
względu na użycie spójnika „bądź” nie jest równieżjasne, czy zamówienie musi dotyczyć
tylko modułów bądźczy musi dotyczyćtylko nowych funkcjonalności, czy może dotyczyć
zarówno modułów i nowych funkcjonalności. Ponadto zamawiający odniósł siędo wersji 11
systemu informatycznego Oracle E-Business Suite, a więc nie uwzględnił faktu, iżwersja 11
systemu informatycznego na obecnym etapie nie jest z uwagi na zastąpienie jej wersjąsystemu utrzymywana w sensie wprowadzenia nowych modyfikacji i ulepszeń
(funkcjonalności).
Zamawiający w ocenie odwołującego w sposób niezgodny z przepisami ustawy
określił przedmiot zamówienia, a dodatkowo powielił błąd w postaci braku precyzyjności i
jasności stosowanych opisów równieżw części ogłoszenia dotyczącej opisu wymogów
dotyczących wykonawców, którzy chcieliby ubiegaćsięo udzielenie przedmiotowego
zamówienia. Przy obecnym kształcie opisu wskazanego wymogu, a w szczególności w
odniesieniu do spójnika „bądź”, interpretacja tego zapisu nastręcza znaczne trudności i może
prowadzićdo ograniczenia zasady uczciwej konkurencji przy niniejszym postępowaniu.
Wykonawcy analizując wprowadzony przez zamawiającego ostanowienia ogłoszenia nie
mogąmiećpewności, co w rzeczywistości jest od nich wymagane. Aktualne brzmienie
ogłoszenia nie pozwala jednoznacznie stwierdzić, czy zamawiający przez pojęcie
oprogramowania rozumie wykonanie tylko nowych modułów bądźfunkcjonalności, czy też
możliwe jest teżspełnienie postawionego warunku w oparciu o oprogramowanie nie
zawierającego wyodrębnionych modułów bądźfunkcjonalności, ale oparte o technologię
Oracle E-Business Suitęwersja 11.
Ponadto poprzez użycie spójnika „bądź” będącego powszechnie stosowanym
oznaczeniem alternatywy rozłącznej (a więc alternatywy, zgodnie z którątylko jedna
możliwośćjest dopuszczalna) zamawiający wprowadza istotnąwątpliwość, czy zamówienie,
którym ma sięlegitymowaćwykonawca, musi dotyczyćtylko modułów bądźczy musi
dotyczyćtylko nowych funkcjonalności, czy może dotyczyćzarówno modułów i nowych
funkcjonalności. Spójnik „bądź” jest bowiem spójnikiem rozłącznym, co zgodnie z definicja
znajdującąsięw słowniku języka polskiego PWN oznacza, iżjest to spójnik łączący dwa
zdania lub ich części, których treści wykluczająsięwzajemnie. Zatem użycie spójnika „bądź”
wskazuje niejako, iżwykonawcy powinni wykazaćsięzamówieniem dotyczącym modułów
„bądź” zamówieniem dotyczącym nowych funkcjonalności, nie mogązaślegitymowaćsię
wykonaniem zamówienia dotyczącego zarówno modułów, jak i nowych funkcjonalności.
Wydało sięodowłującemu wątpliwe, aby taka była rzeczywista wola zamawiającego,
jednakże umieszczone przez niego postanowienie ogłoszenia powoduje, iżtaka może być
jego interpretacja. Zapis ten zmusza wykonawców do samodzielnego interpretowania
i niejako rozpoznawania intencji zamawiającego, co powoduje, iżwykonawcy nigdy nie mogą
miećpewności, czy właściwie zinterpretowali te intencje. Powoduje to więc jednocześnie
brak
możliwości
prawidłowej
oceny
spełniania
warunków
postawionych
przez
zamawiającego. Tymczasem zamawiający powinien w sposób precyzyjny i dokładny opisać,
czego oczekuje od wykonawców, tak aby umożliwićim ocenęzasadności składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz w sposób, który nie będzie
wymagał dodatkowej interpretacji przez samych wykonawców, a więc który nie będzie
wymagał, aby wykonawcy domyślali się, o co w rzeczywistości chodziło zamawiającemu.
Opis zamieszczony przez zamawiającego nie pozwala zatem na prawidłowe określenie
w oparciu o jakiego rodzaju przesłanki zamawiający będzie dokonywał oceny składanych
wniosków, co nie pozwala potencjalnym wykonawcom ocenić, czy spełniająwymogi
zamawiającego i czy w związku z powyższym powinni ubiegaćsie o udzielenie rzeczonego
zamówienia. Dla uzasadnienia swojego stanowiska odwolujący powołał orzecznictwo
Krajowej Izby Odowławcze (przykładowo wyrok z dnia 16 lipca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP
1291/10), w którym wskazano, iż„Opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu powinien byćna tyle precyzyjny, aby wykonawcy ubiegający się
o udzielenie zamówienia mieli jasnośćco do tego, czy spełniająpostanńone
przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Nieprecyzyjne postanowienia
ogłoszenia o zamówieniu nie mogąstanowićpodstawy do podejmowania negatywnych
czynności względem wykonawcy ubiegającego sięo udzielenie zamówienia”.
Odwołujący wskazał, iżpodana przez zamawiającego w treści ogłoszenia,
przy opisie wymogów, wersja 11 systemu informatycznego jest obecnie wersją, która z uwagi
na zastąpienie jej wersjąnowsząpowszechnie stosowanąod przynajmniej 3 lat nie jest
usprawniana, modyfikowana, czy teżnie stanowi podstawy wdrożenia nowoczesnego
oprogramowania. Wersja 12 systemu została wprowadzona jużw 2007 r. i od tego
czasu jest wdrażana do użytku, a więc wprowadzona ona została w czasie przekraczającym
3 lata wskazane przez zamawiającego. Jednocześnie zamawiający nie ma intencji budowy
nowego rozwiązania w oparciu o oprogramowanie E-Business Suite w wersji 11,
lecz jego utrzymanie i rozwój, w związku z tym dla wykazania kompetencji wykonawców
powinien od nich wymagańdoświadczenia w zakresie utrzymanie oprogramowania E-
Business Suite w wersji 11, a nie analizy/projektowania/budowy/ wdrożenia nowych
rozwiązańopartych na tym oprogramowaniu w ciągu ostatnich 3 lat.Zatem zasadnym byłoby
wydłużenie okresu koniecznego na wykazanie doświadczenia przynajmniej o termin,
w którym wersja 11 systemu informatycznego była systemem wdrażanym na rynku.
Ewentualnie zasadne byłoby zdaniem odowłującego dopuszczenie możliwości wykazania
swoich możliwości w oparciu o wersję12 systemu informatycznego lub całkowita rezygnacja
z wymagania udokumentowania zamówienia na analize/projektowanie/budowę/wdrożenie
oprogramowania opartego na wersji 11 w ciągu ostatnich 3 lat.
Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza powinna nakazaćzamawiającemu:
- uzupełnienie sekcji III.2.1) pkt I.1.1) lit. a) ogłoszenia poprzez określenie, czy zamawiający
przez pojęcie oprogramowania rozumie wykonanie tylko nowych modułów bądź
funkcjonalności, czy teżmożliwe jest spełnienie tego warunku w oparciu o oprogramowanie
nie zawierające wyodrębnionych modułów bądźfunkcjonalności oraz czy zamówienie musi
dotyczyćtylko modułów bądźczy musi dotyczyćtylko nowych funkcjonalności, czy może
dotyczyćzarówno modułów i nowych funkcj onalności;
- uzupełnienie sekcji III.2.1) pkt I.1.1) lit. a), b) ogłoszenia poprzez określenie możliwości
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do systemu w wersji 11
oprogramowania lub wyższej.
6. Postanowienia sekcji IV.1.2) pkt 1) - naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 2b
ustawy.
Odwołujący wskazał, iżzamawiający z naruszeniem art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust 2b
Pzp sporządził postanowienia sekcji IV.1.2) pkt 1) ogłoszenia wprowadzając zasadę, iżw
przypadku, gdy liczba wykonawców, którzy spełniąwarunki udziału w postępowaniu będzie
większa niż5, zamawiający zaprosi do składania ofert wykonawców, którzy uzyskają
najwyższąkońcowąocenępunktowąwniosku i jednocześnie wskazując, iżocena punktowa
wniosku w takim wypadku zostanie dokonana w oparciu o własne: wiedzę, doświadczenie,
osoby biorące udział w realizacji zamówienia.
Odowłujący podniósł, iżze względu na doprecyzowanie postanowieńdotyczących
przedmiotu zamówienia na etapie suplementu do ogłoszenia, dopiero w chwili obecnej
potencjalni wykonawcy mogąocenić, czy przy wykonaniu zamówienia musząposługiwaćsię
potencjałem osób trzecich, czy teżmogąpolegaćna własnych zasobach. W związku z
powyższym pomimo braku zmian postanowieńogłoszenia w tym zakresie należy uznać, iż
wykonawcy, którzy dopiero na tym etapie posiedli takąwiedzę, musząmiećprawo
zaskarżenia zapisów dotyczących „własnych zasobów” w chwili obecnej. Tym samym
zdaniem odowłującego uznaćnależy, iżzłożenie odwołania od tych postanowieńdopiero na
etapie opublikowania suplementu do ogłoszenia jest złożeniem odwołania we właściwym,
przewidzianym przepisami ustawy terminie i jako takie winno byćrozpatrzone przez Krajową
IzbęOdwoławczą.
Odnosząc sięmerytorycznie do wskazanego zarzutu odwołujący wskazał, iżcelem
wprowadzenia art. 26 ust. 2b do treści ustawy, dającego możliwośćskorzystania z potencjału
podmiotu trzeciego niezależnie od charakteru prawnego łączącego go z nimi stosunków, był
wzrost konkurencji wśród wykonawców oraz zmniejszenie formalizmu postępowańo
udzielenie zamówienia publicznego. Odowłujący podkreślił, iżtakie uprawnienie wykonawcy
nie może byćograniczane poprzez ingerencjęzamawiającego. Zasada równego traktowania
wykonawców została przez zamawiającego naruszona, bowiem wykonawcy korzystający z
prawa posłużenia siępotencjałem osób trzecich zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy nie są
traktowani w równy sposób z wykonawcami, którzy nie korzystająz tego uprawnienia.
Zamawiający wbrew art. 26 ust 2b ustawy "nie dopuścił" do posługiwania siępotencjałem
innych podmiotów w przypadku, gdy liczba wykonawców, którzy spełniąwarunki udziału w
postępowaniu, będzie większa niż5. Oznacza to,że w konsekwencji niektórzy wykonawcy
traktowani będą, jako wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia. Przesądza to o
fakcie,że wykonawcy polegający na potencjale osób trzecich nie otrzymająjakichkolwiek
punktów podczas oceny wniosków w przypadku, gdy liczba wykonawców, którzy spełnią
warunki udziału w postępowaniu, będzie większa niż5.
Odowłujący wyjaśnił,że uprawnienie wynikające z art. 26 ust. 2b ustawy jest prawem
ustawowo przysługującym wykonawcy i skorzystanie z niego nie może powodować
negatywnych konsekwencji dla wykonawców. Taka konstrukcja kryteriów przyznawanej
punktacji stanowi naruszenie zarówno art. 7 jak i art. 26 ust. 2b ustawy. W dalszej
konsekwencji prowadzi to do naruszenia art. 26 ust. 2a ustawy poprzez utrudnienie w
wykazaniu spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp. Poprzez
kwestionowane
postanowienia
ogłoszenia
zamawiający
ingeruje
w
uprawnienia
wykonawców określone ustawą. Odowłujący powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 18 sierpnia 2010 r. (sygn.a kt KIO 1671/10), w któtym zostało stwierdzone, iż„(...) w
sposób jednakowy zostały przez ustawodawcępotraktowane zasoby podmiotów trzecich, z
których wykonawcy w postępowaniu mogąkorzystaćna etapie spełniania warunków
podmiotowych”.
Odowłujący argumentował, iżnie ma możliwości, aby przy wykazywaniu spełniania
podstawowych warunków udziału w postępowaniu w przypadku, gdy liczba wykonawców,
którzy spełniąwarunki udziału w postępowaniu będzie większa niż5, zamawiający nie mógł
uznaćpotencjału podmiotu trzeciego, jako równoważnego z potencjałem własnym.
Jakakolwiek odmienna interpretacja przepisów jest niezgodna z ustawą. Tym samym
postanowienie ogłoszenia wprowadzone przez zamawiającego nie może zostaćuznane za
prawidłowe i powinno zostaćzmodyfikowane, aby zgodne było z obowiązującymi przepisami
prawa.
Tym samym Krajowa Izba Odwoławcza powinna nakazaćzmianęsekcji IV. 1.2) ogłoszenia
poprzez wykreślenie punktu 1):„Ocena punktowa wniosku zostanie dokonana w oparciu o
własne: wiedzę, doświadczenie, osoby biorące udział w realizacji zamówienia - wykazane
przez wykonawcęskładającego wniosek”.
W dniu 20 lutego 2012 r. (wpływ bezpośredni potwierdzony prezentatą) pismem z
tego samego dnia Sygnity S.A. w Warszawie (dalej „przystępujący”) zgłosiło do Prezesa Izby
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Kopięprzystąpienia
przekazano zamawiającemu oraz odwołującemu.
Na posiedzeniu w dniu 24 lutego 2012 r. zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania
argumentując, iżzarzuty podniesione przez odwołującego sąspóźnione, bowiem dotycząw
istocie treści ogłoszenia w brzmieniu pierwotnym bądźkolejnych jego modyfikacji. Dodał, iż
w odniesieniu do zmian ogłoszenia dla oceny terminowości wniesienia odwołania
zatasowanie znajduje art. 182 ust. 3 ustawy. W konsekwencji odwołanie należy odrzucićna
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
przystępującego złożone podczas posiedzenia i rozprawy, Izba ustaliła następujący
stan faktyczny:
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w dniu 23 grudnia 2011 r.
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2011/S 247 – 40157 w zakresie istotnym dla
rozpoznania odwołania postanowił, co następuje:
- w sekcji III.2.1) pkt I.1.1 a) ogłoszenia wymagał, aby wykonawcy wykazali realizacjęco
najmniej jednego zamówienia o wartości brutto min. 6 000 000 zł (bez kosztów infrastruktury
sprzętowej i licencji) na wykonanie analizy, zaprojektowanie, wytworzenie oraz wdrożenie
oprogramowania opartego o technologięOracle E – Business Suite – wersja 11 systemu
informatycznego (dalej: systemu) spełniającego następujące wymagania: i) użytkownicy
końcowi systemu pracowali w różnych lokalizacjach np.: miasta, województwa, ii) system był
wykorzystywany przez pracujących równocześnie minimum 70 użytkowników oraz posiadał
ponad 300 użytkowników;
- w sekcji III.2.1) pkt I.1.1 lit. b) ogłoszenia wymagał, aby wykonawcy wykazali realizacjęco
najmniej jednego zamówienia obejmującego utrzymanie systemu (spełniającego warunki
opisane w sekcji III.2.1) pkt I.1.1 lit. a) powyżej), gdzie wartośćusług utrzymania wynosiła
min. 1 000 000 zł rocznie, a w ramachświadczonych usług do zadańwykonawcy należało co
najmniej (...);
- w sekcji III.2.1) pkt I.1.2) lit. c) – g) ogłoszenia opisał wymagania dotyczące
poszczególnych osób mających byćw dyspozycji wykonawcy; w ppkt. „Uwagi” wskazał, iż
„zamawiający nie dopuszcza wykazania przez wykonawcętej samej osoby kilkukrotnie w
różnych rolach w tym samym wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu
ograniczonym”;
- w sekcji III.2.1) pkt II. 8 lit. a) ogłoszenia wymagał, aby wykonawca - jeżeli „wykazał
doświadczenie innego podmiotu (...) winien złożyćpisemne zobowiązanie tego podmiotu do
uczestnictwa w realizacji zamówienia”;
- w sekcji III.2.1) pkt II. 9 lit. b) i c) ogłoszenia sformułowano wymagania, dotyczące wykazu
osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia w zakresie opisanym
odpowiednio w pkt. III.2.1 pkt I.1.2) lit. d) oraz lit. e) ogłoszenia;
- w sekcji IV.1.2) ogłoszenia postanowił, iż: 1) „ocena punktowa wniosku zostanie dokonana
w oparciu o własne: wiedzę, doświadczenie, osoby biorące udział w realizacji zamówienia –
wykazane przez wykonawcęskładającego wniosek (...) 4) „za każdądodatkowąosobę
wskazanąw wykazie osób, o którym mowa w sekcji III.2.1) pkt II. 9. lit. b) ponad wymaganie
minimalne określone w sekcji III. 2.1) pkt I.1.2) lit. d), którądysponuje wykonawca, z
minimum 3-letnim doświadczeniem w posługiwaniu sięOracle BPEL, Oracle ESB -
wykonawca otrzyma 1 pkt, ale nie więcej niż5 pkt”, 5) „za każdądodatkowąosobę
wskazanąw wykazie osób o którym mowa w sekcji III. 2. 1) pkt II. 9. lit. c) ponad wymaganie
minimalne określone w sekcji III. 2.1) pkt I.1.2) lit. e), którądysponuje wykonawca, z
minimum 3-letnim doświadczeniem w posługiwaniu sięOWB, Oracle BI EE - wykonawca
otrzyma 1 pkt, ale nie więcej niż5 pkt”.
- w sekcji II.1.5 pt.: „Krótki opis zamówienia lub zakupu” wskazał „Opis przedmiotu
zamówienia – utrzymanie i rozwój aplikacji EBS”. Dalej opisał, jakie zadania mająbyć
wykonane „w ramach przedmiotowego zapotrzebowania”.
Zamawiający nie dokonywał zmian postanowieńsekcji III.2.1) pkt I.1.2) lit. c) – g),
sekcji III.2.1) pkt II. 8 lit. a), sekcji III.2.1) pkt II.lit. 9 b) i c), sekcji III.2.1 pkt I.1.2) lit. d) oraz lit.
e), sekcji IV.1.2). Niezmiennie także nie dopuszczał wykazania przez wykonawcętej samej
osoby kilkukrotnie w różnych rolach w tym samym wniosku o dopuszczenie do udziału w
przetargu ograniczonym.
Zamawiający dokonywał w toku postępowania modyfikacji sekcji III.2.1) pkt I.1.1 lit. a)
i b) ogłoszenia:
- zgodnie ze zmianąopublikowanąw Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej nr 2012/S 10 – 013946 w dniu 17 stycznia 2012 r. wykonawcy zobowiązani byli
a) wykazać, iżwykonali co najmniej zamówienia o łącznej wartości brutto min. 4 000 000 zł
(bez kosztów infrastruktury sprzętowej i licencji) na wykonanie analizy, zaprojektowanie,
wytworzenie oraz wdrożenie oprogramowania opartego o technologie Oracle E – Business
Suite – wersja 11 lub modułów bądźnowych funkcjonalności w ramach jednego systemu
informatycznego (dalej: systemu) spełniającego następujące wymagania: i) użytkownicy
systemu pracowali w różnych rozproszonych terytorialnie ii) system był wykorzystywany
przez pracujących równocześnie minimum 70 użytkowników oraz posiadał ponad 300
użytkowników, b) wykazaćrealizacjęco najmniej 12 miesięczneświadczenie usługi
polegającej na utrzymaniu systemu (spełniającego warunki opisane w sekcji III.2.1) pkt I.1.1
lit. a) powyżej), gdzie wartośćbrutto rocznej usługi utrzymania wynosiła min. 1 000 000 zł
rocznie, a w ramachświadczonych usług do zadańwykonawcy należało co najmniej (...);
- dniu 3 lutego 2012 r. zamawiający kolejny raz zmodyfikował ogłoszenie o zamówieniu
(zmiana ogłoszenia została opublikowana w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej nr 2012/S 26 – 041190 w dniu 8 lutego 2012 r.) wskazując w sekcji III.2.1) pkt
I.1.1.lit. a) dotyczącej spełnienia warunków udziału w postępowania w zakresie wiedzy i
doświadczenia, iżwymaga, aby wykonawcy wykazali realizacjęco najmniej zamówienia ołą
cznej wartości min. 4 000 000 zł (bez kosztów infrastruktury sprzętowej i licencji) na
wykonanie analizy, zaprojektowanie, wytworzenie oraz wdrożenie oprogramowania
(modułów bądźnowych funkcjonalności) opartego o technologięOracle E – Business Suite –
wersja 11 w ramach jednego systemu informatycznego (dalej: systemu) spełniającego
następujące wymagania: i) użytkownicy systemu pracowali w różnych lokalizacjach
rozproszonych terytorialnie, ii) system był wykorzystywany przez pracujących równocześnie
minimum 70 użytkowników oraz posiadał ponad 300 użytkowników.
Zamawiający zmienił równieżsekcjęII.1.5 ogłoszenia dodając:
- „określenie „Aplikacja EBS” oznacza oprogramowanie wykonane zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego na podstawie odrębnych umów w oparciu o oprogramowanie standardowe
Oracle E – Business Suite – wersja 1, zawierające rozszerzenia aplikacji o dodatkowe
moduły i funkcjonalności. Aplikacja EBS składa sięz modułów: 1) Księga Główna, 2)
Zobowiązania, 3) Należności, 4) Zarządzanieśrodkami pieniężnymi, 5) Kadry i płace, 6)Środki trwałe, 7) Zakupy (zmiana opublikowana w Suplemencie do Dziennika Urzędowego
Unii Europejskiej nr 2012/S 10 – 013946 w dniu 17 stycznia 2012 r.),
- „określenie „Aplikacja EBS” oznacza oprogramowanie wykonane zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego na podstawie odrębnych umów w oparciu o oprogramowanie standardowe
Oracle E – Business Suite – wersja 1, zawierające rozszerzenia aplikacji o dodatkowe
moduły i funkcjonalności. Aplikacja EBS składa sięz modułów: 1) Księga Główna, 2)
Zobowiązania, 3) Należności, 4) Zarządzanieśrodkami pieniężnymi, 5) Kadry i płace, 6)Środki trwałe, 7) Zakupy, 8) Moduł realizacji przelewów B2B (oparte na SOA), 9) System
raportowania BI, 10) System raportowania OFA” (zmiana opublikowana w Suplemencie do
Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej nr 2012/S 19 – 029608 w dniu 28 stycznia 2012 r.).
Izba ustaliła także, iżzamawiający dokonał w dniu 23 lutego 2012 r. zmiany
ogłoszenia polegającej na modyfikacji postanowienia sekcji III. 2.1) pkt I.1.1.pkt a)
ogłoszenia poprzez zastąpienie spójnika „bądź” w sformułowaniu „(modułów bądźnowych
funkcjonalności)” spójnikiem „lub”. Treśćprzywołanej zmiany została przekazana przez
zamawiającego do publikacji w Supelmencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w
dniu 23 lutego 2012 r. (wydruk ze strony internetowej zamawiającego – pkt 20 „ogłoszenie o
zmianach wysłane do Dz.U.U.E. w dniu 23.02.2012 r.” oraz treśćogłoszenia o zmianie
ogłoszenia wysłana w celu publikacji w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej w dniu 23 lutego 2012 r. w akatch sprawy). Jednocześnie zamawiajacy
przesunął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu do dnia 19
marca 2012 r.
Uwzględniwszy tak ustalone okoliczności faktyczne Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Izba stwierdziła,że
odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o
których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp. Przymiot uczestnika postępowania uzyskał
wykonawca Sygnity S.A. w Warszawie zgłaszając skutecznie przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.
Dalej wskazaćnależy, iżzgodnie z dyspozycjąart. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy w
przypadku, gdy wartośćzamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy odwołanie wobec treści ogłoszenia
o zamówieniu wnosi sięw terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej.
Zważywszy powołany przepis art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp Izba uznała za spóźnione
zarzuty dotyczące:
- opisu przedmiotu zamówienia (sekcj II.1.5 ogłoszenia), gdyżbrzmienie kwestionowanego w
tym zakresie postanowienia ogłoszenia zostało ustalone zmianąogłoszenia opublikowanąw
Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej nr 2012/S 19 – 029608 w dniu 28
stycznia 2012 r., zatem dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania upłynął w dniu 7
lutego 2012 r.;
- wymagańodnoszących siędo kwalifikacji kadry wskazanych w sekcji III.2.1) pkt I.1.2) lit. c)
– g) ogłoszenia, gdyżbrzmienie kwestionowanych w tym zakresie postanowieńogłoszenia
zostało ustalone w ogłoszeniu opublikowanym w dniu 23 grudnia 2011 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2011/S 247 – 40157, zatem dziesięciodniowy termin na
wniesienie odwołania upłynął w dniu 2 stycznia 2012 r.;
- postanowienia znajdującego sięw „Uwagach” do sekcji III.2.1) pkt 1 ogłoszenia o
zamówieniu o treści: „Zamawiający nie dopuszcza wykazania przez wykonawcętej samej
osoby kilkukrotnie w różnych rolach w tym samym wniosku o dopuszczenie do udziału w
przetargu ograniczonym”, gdyżbrzmienie kwestionowanego w tym zakresie postanowienia
ogłoszenia zostało ustalone w ogłoszeniu opublikowanym w dniu 23 grudnia 2011 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2011/S 247 – 40157, zatem dziesięciodniowy
termin na wniesienie odwołania upłynął w dniu 2 stycznia 2012 r.;
- postanowienia sekcji III.2.1) pkt II.8 lit. a) ogłoszenia o treści: „oraz pisemne zobowiązanie
tego podmiotu do uczestnictwa w realizacji zamówienia”, gdyżbrzmienie kwestionowanego
w tym zakresie postanowienia ogłoszenia zostało ustalone w ogłoszeniu opublikowanym w
dniu 23 grudnia 2011 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2011/S 247 – 40157,
zatem dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania upłynął w dniu 2 stycznia 2012 r.;
- postanowieńsekcji IV.1.2) pkt 4) i 5) ogłoszenia w zakresie odnoszącym siędo
przyznawania dodatkowych punktów za osoby posiadające niezbędne doświadczenie
konieczne przy realizacji zamówienia określonego w ogłoszeniu, gdyżbrzmienie
kwestionowanego w tym zakresie postanowienia ogłoszenia zostało ustalone w ogłoszeniu
opublikowanym w dniu 23 grudnia 2011 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr
2011/S 247 – 40157, zatem dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania upłynął w dniu
2 stycznia 2012 r.;
- postanowieńsekcji III.2.1) pkt I.1.1) lit. a), b) w zakresie odnoszącym siędo możliwości
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia
poprzez wykazanie realizacji zamówieńopartych o technologie Oracle E – Business Suite
wersja 11, gdyżbrzmienie kwestionowanego w tym zakresie postanowienia ogłoszenia
zostało ustalone w ogłoszeniu opublikowanym w dniu 23 grudnia 2011 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2011/S 247 – 40157, w którym został sformułowany wymóg,
aby wykonawca wykazał doświadczenie w realizacji zamówieńopartych o wersjęwskazanego oprogramowania, zatem dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania
upłynął w dniu 2 stycznia 2012 r.;
- postanowienia sekcji IV.1.2) pkt 1) o treści: „Ocena punktowa wniosku zostanie dokonana
w oparciu o własne: wiedzę, doświadczenie, osoby biorące udział w realizacji zamówienia -
wykazane przez wykonawcęskładającego wniosek”, gdyżbrzmienie kwestionowanego w
tym zakresie postanowienia ogłoszenia zostało ustalone w ogłoszeniu opublikowanym w
dniu 23 grudnia 2011 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2011/S 247 – 40157,
zatem dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania upłynął w dniu 2 stycznia 2012 r.
Za wniesiony w ustawowym terminie Izba uznała zarzut dotyczący brzmienia sekcji
III.2.1) pkt I.1.1) lit. a) oraz b) (w zakresie, w którym odwołuje siędo litery „a”) ogłoszenia w
zakresie zmienionym ogłoszeniem opublikowanym w dniu 8 lutego 2012 r. w Suplemencie
do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej nr 2012/S 26 – 041190).
Jednocześnie wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu odowłania w
zakresie dotyczącym zmiany spójnika „bądź” na „lub” w sekcji III.2.1) pkt I.1.1) lit. a) (oraz
tym samym litera „b” w zakresie, w którym odowłuje siędo litery „a”) Izba stwierdziła, iżna
chwilęzamknięcia rozprawy nie istniejąjużkwestionowane przez odwołującego w odwołaniu
postanowienia ogłoszenia. Dokonana zmiana ogłoszenia koresponduje z wnioskami
odwołującego sformułowanymi w odwołaniu w tym zakresie. Jak słusznie zauważyła Krajowa
Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 707/11) „postępowanie
przed KrajowąIzbąOdwoławczązgodnie z art. 190 ust.1 jest postępowaniem
kontradyktoryjnym, polegającym na rozstrzyganiu sporu pomiędzy Odwołującym a
Zamawiającym. W sytuacji, kiedy co do części podniesionych zarzutów spór nie występuje,
to prowadzenie w tym zakresie postępowania staje siębezprzedmiotowe. Przyjęciu takiego
stanowiska nie stoi na przeszkodzie przepis art. 186 ust. 2 ustawy pzp, zgodnie z którym w
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu Izba może umorzyćpostępowanie. W przypadku częściowego uwzględnienia
zarzutów Izba nie może dokonaćczęściowego umorzenia postępowania, gdyżprzepisy
ustawy pzp takiej możliwości nie przewidują, jednakże biorąc pod uwagęfakt,że ustawa
prawo zamówieńpublicznych nie nakazuje zamawiającemu powstrzymania sięz
dokonaniem czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegających na
uwzględnieniu części zarzutów podniesionych w odwołaniu, to należy uznać,że takie
uwzględnienie jest skuteczne i następuje ono z chwiląopublikowania tej zmiany, w sposób
umożliwiający zapoznanie sięz niąwykonawców. Równieżwniesienie odwołania od zapisów
postanowieńsiwz, nie ma wpływu na uprawnienie zamawiającego do zmian w tym zakresie,
do czasu zamknięcia rozprawy. Tym samym należy uznać,że orzekanie w zakresie już
nieistniejącego przedmiotu sporu jest naruszeniem ratio legis ustawy pzp”.
Izba podkreśla, iżw sytuacji, gdy zamawiający dokonuje do zamknięcia rozprawy
postulowanych przez odwołującego zmian w treści ogłoszenia, wówczas przedmiotem
rozstrzygnięcia Izby sątylko te zarzuty, co do których między stornami istnieje spór. Inna
interpretacja ustawy, w szczególności uwzględniając brzmienie art. 191 ust. 2 Pzp, nie daje
siępogodzićz celem postępowania odwoławczego, którym jest rozstrzygnięcie pomiędzy
stronami sporu, co do prawidłowości czynności (zaniechań) zamawiającego podejmowanych
w toku postępowania o zamówienie publiczne. Izba ocenia zarzuty odwołania na podstawie
właściwych przepisów mając na uwadze stan sprawy (istniejące okoliczności faktyczne) na
dzieńzamknięcia rozprawy (tak też: wyrok KIO z dnia 28 października 2011 r., sygn. akt KIO
2205/11). Zatem w sytuacji, gdy na moment zamknięcia rozprawy nie istniejąkwestionowane
czynności czy zaniechania zamawiającego, a co za tym idzie, brak jest faktycznej podstawy
sporu, zarzuty w tym zakresie w odwołaniu podnoszone należy pozostawićbez rozpoznania.
Konsekwencjąprzyjętego stanowiska jest, iżrozpoznaniu przez Izbępodlegająpozostałe
(nieuwzględnione przez zamawiającego) zarzuty odwołania i to rozstrzygnięcie o nich
decyduje o wyniku sprawy, znajdując odzwierciedlenie zarówno w sentencji orzeczenia, jak i
adekwatnie w rozstrzygnięciu o kosztach postępowania.
Uwzględniwszy przedstawione powyżej stanowisko Izby na gruncie badanej sprawy
do rozstrzygnięcia pozostaje zarzut odwołania sprowadzający siędo twierdzenia, iż
brzmienie postanowienia sekcji III.2.1) pkt I.1.1) lit. a) oraz b) ogłoszenia w zakresie
dotyczącym stwierdzenia,że wykonawca powienien legitymowaćsięzamówieniem na
wykonanie analizy, zaprojektowanie, wytworzenie oraz wdrożenie „oprogramowania
(modułów bądźnowych funkcjonalności)”, jest nieprecyzyjne, bowiem nie wiadomo, czy
zamawiający przez pojęcie oprogramowania rozumie wykonanie tylko nowych modułów bądź
funkcjonalności, czy teżmożliwe jest teżspełnienie tego warunku w oparciu o
oprogramowanie nie zawierające wyodrębnionych modułów bądźfunkcjonalności.
Wątpliwości odowłującego wynikająz redakcji kwestionowanego postanowienia ogłoszenia,
w zakresie w którym zamawiający wskazał, iżwykonawca ma wykazaćzrealizowanie
zamówienia na wykonanie analizy, zaprojektowanie, wytworzenie oraz wdrożenie
„oprogramowania (modułów bądźnowych funkcjonalności)” opartego o podanąw ogłoszeniu
technologię.
Odnosząc siędo wątpliwości odowłującego dotyczących treści powołanego
postanowienia polegających na tym, czy zamawiający przez pojęcie oprogramowania
rozumie wykonanie tylko nowych modułów bądź(po modyfikacji z dnia 23 lutego 2012 r.
„lub”) funkcjonalności, czy teżmożliwe jest teżspełnienie tego warunku w oparciu o
oprogramowanie nie zawierające wyodrębnionych modułów bądź(„lub”) funkcjonalności Izba
nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 48 ust. 2 pkt 6 ustawy, co
przesądziło o oddaleniu odwołania.
Jak wynika z art. 48 ust. 2 pkt 6 Pzp ogłoszenie o zamówieniu zawiera warunki
udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, a
także znaczenie tych warunków. W art. 7 ust. 1 ustawy sformułowana została zasada
przygotowania i przeprowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. W praktyce oznacza to, iżzamawiajacy zobowiązny jest,
opisując sposób dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
wskazanych w art. 22 ust. 1 Pzp, określićprecyzyjnie, jednoznacznie, w jaki sposób (wedle
jakich kryterów) będzie dokonywał weryfikacji, czy wykonawcy wykazali spełniania opisanych
przez niego w ogłoszeniu warunków udziału w postępowaniu. W tej kwestii Izba podziela
stanowisko wyrażone przez KrajowąIzbęOdwoławcząw przytoczonym przez odowłującego
wyroku z dnia 16 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1291/10). Zarzut odowłującego
sprowadza siędo twierdzenia, iżw kwestionownym postanowieniu ogłoszenia zamawiajacy
uchybił tym regułom nieprecyzyjnie formułując zasady, na podstawie których dokona oceny
spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu.
Przenosząc powyższe na grunt badanej sprawy zdaniem Izby redakcja
postanowienia sekcji III.2.1) pkt I.1.1) lit. a) (a co za tym idzie także litera „b”) ogłoszenia nie
pozostawia wątpliwości, iżtreśćznajdująca sięw stanowiącym znak przestankowy
wyodrębniający nawiasie „(modułów bądźnowych funkcjonalności)”, jak słusznie podnosił
zamawiający na rozprawie, stanowi w kontekście użytym przez zamawiającego w ogłoszeniu
uszczegółowienie wyrażenia znajdującego sięprzed nawiasem tj. odnosi siędo
zrealizowania zamówienia polegającego na wykonaniu analizy, zaprojektowania,
wytworzenia oraz wdrożenia oprogramowania. Zatem nie pozostawia w ocenie Izby
wątpwliości, iżw celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowania należy
wykazaćrealizacjęzamówienia polegającego na wykonaniu analizy, zaprojektowaniu,
wytworzeniu oraz wdrożeniu oprogramowania, na które składająsięmoduły lub nowe
funkcjonalności. Dodaćnależy, iżodowłujący na rozprawie nie wskazał przykładu
zamówienia polegającego na wykonaniu analizy, zaprojektowaniu, wytworzeniu oraz
wdrożeniu oprogramowania opartego o technologięOracle E – Business Suite – wersja 11
nie zawierającego wyodrębnionych modułów bądźnowych funkcjonalności. Podany przez
odwołującego w toku rozprawy przykład obejmował sytuację, gdy system EBS jest wdrażany
dla jednej spółki, a następnie wdrażany w kolejnych spółkach powiązanych, w niezmienionej
postaci tj. nie zostajądodane nowe moduły ani nowe funkcjonalności. Wskazany przykład
dotyczył jednak – jak słusznie zauważył zamawiający na rozprawie - tylko fazy wdrożenia.
Zatem
powoływane
przez
odowłującego
rozumienie
kwestionowanego
postanowienia ogłoszenia nie znajduje uzasadnienia w jego brzmieniu tym bardziej,że
odowłujący nie wskazał adekwatnego przykładu, który mógłby przemawiaćza interpretacją
ogłoszenia podanąw odowłaniu. Tym samym w ocenie Izby racjęma zamawiający, iż
brzmienie omawianego postanowienia ogłoszenia jednoznacznie wskazuje,że wykonawcy
w celu wykazania spełniania przedmiotowego warunku, musząwskazaćna realizację
zamówienia (polegającego na wykonaniu analizy, zaprojektowaniu, wytworzeniu oraz
wdrożeniu) oprogramowania, obejmującego nowe moduły lub nowe funkcjonalności.
Odwołujący nie udowodnił, aby istniało oprogramowanie Oracle EBS, które nie zawiera ani
modułów, ani nowych funkcjonalności.
W tym stanie rzeczy, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy, oddaliła
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień§ 3 pkt 1 a)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
...................................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
