rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-03-07
rok: 2012
data dokumentu: 2012-03-07
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 388/12
KIO 388/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2012 r. przez wykonawcęRoche
Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01 – 531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B w
postępowaniu prowadzonym przez Wielospecjalistyczny Szpital Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej w Nowej Soli, 67 – 100 Nowa Sól, ul. Chałubińskiego 7
przy udziale wykonawcy Siemens Sp. z o.o., 03 – 821 Warszawa, ul. Żupnicza 11
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2012 r. przez wykonawcęRoche
Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01 – 531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B w
postępowaniu prowadzonym przez Wielospecjalistyczny Szpital Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej w Nowej Soli, 67 – 100 Nowa Sól, ul. Chałubińskiego 7
przy udziale wykonawcy Siemens Sp. z o.o., 03 – 821 Warszawa, ul. Żupnicza 11
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje ponowną ocenę ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Wielospecjalistyczny Szpital Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Nowej Soli, 67 – 100 Nowa Sól, ul.
Chałubińskiego 7, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Roche
Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01 – 531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie
6B, tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Wielospecjalistycznego Szpitala Samodzielnego Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej w Nowej Soli, 67 – 100 Nowa Sól, ul.
Chałubińskiego 7 na rzecz Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01 – 531
Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B kwotę18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: …………..…..………
Sygn. akt: KIO 388/12
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę- Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z
Warszawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.), [dalej: ustawa Pzp] przez
Zamawiającego - Wielospecjalistyczny Szpital Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej z Nowej Soli. Przedmiotem tego postępowania jest „Dostawa wraz z montażem i
uruchomieniem Analizatorów wraz z odczynnikami na 48 miesięcy oraz z adaptacją
pomieszczeńLaboratorium Analitycznego". Wnoszący odwołanie wykonawca stwierdził,że
Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Siemens sp. z o.o. z
Warszawy, dokonał wyboru oferty tego wykonawcy i tym samym bezpodstawnie zaniechał
wyboru oferty Odwołującego. Skutkiem powyższych czynności Zamawający naruszył - na
skutek błędnej interpretacji i zaniechania - zastosowania art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2)
i 6) ustawy Pzp. Wskazując na powyższe wykonawca wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty SIEMENS i
dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania
wykonawca stwierdził,że wybrana oferta (spółki SIEMENS) jest sprzeczna z treściąSIWZ
(brak wymaganej ilości odczynników, kalibratorów, materiałów kontrolnych i używalnych), a
w konsekwencji zawiera błąd w obliczeniu ceny, która nie uwzględnia wszystkich kosztów,
jakie Zamawiający będzie musiał ponieść, aby zrealizowaćprzedmiot zamówienia.
Odwołujący wskazał,że przedmiot zamówienia zgodnie z opisem, stanowiącym załącznik nr
5 do SIWZ obejmuje m.in. sprzedażi dostawęodczynników zgodnie z załącznikiem,
sprzedażi dostawękalibratorów proporcjonalnie do ilości testów, sprzedażi dostawę
materiałów kontrolnych do codziennej kontroli jakości badań, sprzedażi dostawęmateriałów
zużywalnych, odczynników pomocniczych i rozcieńczalników w ilościach proporcjonalnych
do ilości testów, W trakcie postępowania do powyższego opisu zgłoszono szereg pytań, a
Zamawiający w odpowiedzi doprecyzował postanowienia specyfikacji rzutujące na treść
(zakres) oferty. Zdaniem wykonawcy, kluczowe w tym względzie sąpytania i odpowiedzi pkt
62, 63, 66 oraz 67, które to wyjaśnienia sąintegralnączęściąSIWZ i na równi z pozostałymi
jej postanowieniami wiązały wszystkich wykonawców. W ocenie Odwołującego oferta
SIEMENS stoi w sprzeczności z tymi wymaganiami w stopniu powodującym obowiązek jej
odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) i 6) ustawy albowiem wykonawca SIEMENS
zaniechał w ofercie doliczenia wymaganych dodatkowych ilości oznaczeńna
przeprowadzenie kontroli i kalibracji, co dotyczy zarówno odczynników immunochemicznych
jak i odczynników biochemicznych. Jego zdaniem w odpowiedziach nr 62 i 66 z dn.
4.01.2012 r. Zamawiający wyraźnie określił,że wykonawcy powinni doliczyćdodatkowe ilości
testów przeznaczonych na wykonywanie oznaczeńkontrolnych i kalibracyjnych do podanej
ilości testów, a w odpowiedziach nr 63 i 67 z dn. 4.01.2012 r. Zamawiający podał
harmonogram wykonywania oznaczeńkontrolnych wskazując na codziennąkontrolę
wszystkich parametrów. Wbrew tym warunkom SIWZ Siemens nie uwzględnił w ofercie
koniecznych dodatkowych testów na wykonanie kontroli i kalibracji, czego skutkiem jest
niedoszacowanie i zaniżenie wartości oferty Siemens. W przesłanych do Zamawiającego
wyjaśnieniach Siemens potwierdza ten fakt i próbuje tłumaczyć,że koszty kalibracji i kontroli
zostały uwzględnione w cenie jednego oznaczenia. Jest to jednak sprzeczne z SIWZ, gdyż
Zamawiający wymagał doliczenia ilości testów na kontrolęi kalibracjędo podanej ilości
oznaczeń, a poza tym w tabeli - formularzu ofertowym kolumna "j.m." i "Ilość" odnosi siędo
pojedynczego oznaczenia, a nie oznaczenia z uwzględnieniem kosztów kalibracji i kontroli.
Powoduje to,że Zamawiający w okresie trwania umowy nie będzie mógł wykonywać
oznaczeńkontrolnych oraz kalibracji dla oferowanych parametrów z racji braku dodatkowych
ilości testów na ten cel. W celu lepszego zobrazowania skali niedoszacowania oferty firmy
Siemens w załączniku nr 1 Odwołujący stwierdził,że zgodnie z wymogami SIWZ dla
każdego parametru należało przyjąćwykonywanie codziennej kontroli jakości, co oznacza
koniecznośćdoliczenia dla każdego parametru minimum 1460 oznaczeń(365 dni w roku x 4
lata). Przyjmując nawet,że w związku z odpowiedziąZamawiającego na pytanie nr 6 z dnia
18.01.2012 SIEMENS doliczył dla testów wykonywanych w ilości poniżej 1460 oznaczeń
jedno oznaczenie kontrolne do jednej próbki badanej, to nadal różnica w wartości podanej
przez firmęSiemens (1 415 303,28 zł brutto), a wartościąwyliczonąz uwzględnieniem
koniecznych oznaczeńkontrolnych (1 791 737,93 zł brutto) wynosi 376 434,65 zł brutto (tylko
dla odczynników immunochemicznych). Z kolei dla parametrów biochemicznych kalkulację
zawiera załącznik nr 2 i w tej częśćSIEMENS pominął oznaczenia na potrzeby codziennej
kontroli jakości i kalibracji, która oznaczała koniecznośćdoliczenia dla każdego parametru
minimum 1460 oznaczeń(365 dni w roku x 4 lata). Poczynając zarazem analogiczne
założenie jak w przypadku immunochemii (uwzględnienie odpowiedzi Zamawiającego na
pytanie nr 6 z dnia 18.01.2012),że oferent doliczył dla testów wykonywanych w ilości poniżej
1460 oznaczeńjedno oznaczenie kontrolne do jednej próbki badanej, to różnica w wartości
podanej przez firmęSiemens (1 065 418,40 zł brutto) a wartościąwyliczonąz
uwzględnieniem koniecznych oznaczeńkontrolnych (1 221 585,00 zł brutto), wynosi 156
166,30 zł brutto dla odczynników biochemicznych. Powyższeświadczy o niezgodności treści
oferty SIEMENS z treściąSIWZ i o konieczności jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy. Wykonawca stwierdził także,że ilośćopakowańzaoferowanych materiałów
kontrolnych dla parametru HIV Combo jest zbyt mała i niewystarczająca do prowadzenia
kontroli jakości zgodnie z wymogami Zamawiającego w okresie trwania umowy. Skutkiem
zaoferowania zbyt małej i niezgodnej z ww. wymogiem SIWZ ilości materiału kontrolnego jest
niedoszacowanie i zaniżenie ceny oferty Siemens oraz powoduje,że Zamawiający przez
częśćtrwania umowy nie będzie mógł wykonywaćoznaczeńkontrolnych dla ww. parametru.
Odwołujący stwierdził także,że w wyjaśnieniach z dn. 23.02.2012 r. firma Siemens
przyznaje,że zaoferowana kontrola zawiera 4 poziomy, ale zataja fakt,że każdy z poziomów
dedykowany jest do skontrolowania innego analitu oznaczanego w teście HIV Combo, a
mianowicie: 2 fiolki, każda zawierająca 2,5 ml - jest to kontrola ujemna, nie zawierająca
przeciwciał HIV ani Ag p24, 2 fiolki, każda zawierająca 2,5 ml - jest to kontrola pozytywna
obecności p-ciał HIV-1, 2 fiolki, każda zawierająca 2,5 ml - jest to kontrola pozytywna
obecności p-ciał HIV-2 oraz 2 fiolki, każda zawierająca 2,5 ml-jest to kontrola pozytywna
obecności HIV Ag p24. Podkreślił,że test Advia Centaur HIV Ag/Ab Combo jest testem
diagnostycznym przeznaczonym do jednoczesnego jakościowego oznaczania antygenu p24
wirusa i przeciwciał HIV typu 1 (w tym podtypu 0) i typu 2 w ludzkiej surowicy lub osoczu.
Jest to wiec test kombinowany, czyli służący do wykrywania 3 różnych analitów: antygenu
p24, przeciwciał HIV typu 1 oraz przeciwciał HIV typu 2. Wykonując zatem codzienną
kontrolęjakości dla testu HIV Combo Zamawiający musi oznaczyćkontrolędla każdego
analitu / poziomu niezależnie, a więc w sumie 4 oznaczenia kontrolne codziennie, czyli 1460
x 4 = 5840 oznaczeńw trakcie trwania umowy. Zdaniem Odwołującego w ofercie Siemens
brak jest więc 40 op. kontroli QC HIV Combo, co jest równoznaczne z niedoszacowaniem
oferty na kwotę15 567,55 zł i oznacza obowiązek jej odrzucenia. Wskazane niezgodności
treści oferty SIEMENS z treściąSIWZ, zdaniem wykonawcy, rzutująrównieżna
zaproponowanącenę, która w zaistniałych okolicznościach jest obliczona sprzecznie z
postanowieniami rozdziału XIII SIWZ. Gdyby SIEMENS prawidłowo objął ofertącały
asortyment wymagany w specyfikacji, tj. adekwatne i wystarczające ilości odczynników,
kalibratorów, materiałów kontrolnych i zużywalnych wówczas cena jego oferta byłaby o
kilkaset tysięcy wyższa. Zaznaczył jednocześnie,że Odwołujący jest nieznacznie droższy od
SIEMENS (różnica wynosi 84 610, 48 zł w skali 4 lat), jednakże gdyby nie doliczył
dodatkowych odczynników i pozostałych akcesoriów, czyli sporządził ofertętak jak
SIEMENS, wówczas byłaby ona znacznie tańsza od oferty SIEMENS. W konkluzji stwierdził,że Zamawiający wybierając ofertęnieznacznie tańszą, ale za to z dużo mniejsząilością
asortymentu i niegwarantującąprawidłowego wykonywania oznaczeńzgodnie z SIWZ i
obowiązującymi procedurami naruszył tym samym zasadęrównego traktowania
wykonawców.
Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Zarzut sprzeczności oferty wykonawcy Simens z wymaganiami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w stopniu powodującym obowiązek jej odrzucenia na podstawie art.
89 ust.1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp został oparty w odwołaniu na twierdzeniu,że wykonawca
Simens zaniechał doliczenia w ofercie wymaganych dodatkowych ilości oznaczeńna
przeprowadzenie kontroli i kalibracji w zakresie odczynników immunochemicznych i
biochemicznych określonych w załączniku nr 5 i nr 2 do siwz. Odwołujący wskazał również,że w zakresie parametru HIV Combo – ten odczynnik także został niedoszacowany,
albowiem dla codziennej kontroli tego parametru wymaganych jest dodatkowo 40 opakowań
kontroli, a nie tylko 19 - przyjętych przez wykonawcęw ofercie, co także powinno skutkować
odrzuceniem tej oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp.
Rozpatrując wskazane zarzuty i uwzględniając postanowienia specyfikacji oraz
wyjaśnienia i odpowiedzi na pytania do siwz - Izba ustaliła,że zgodnie z Opisem przedmiotu
zamówienia [załącznik nr 5 do siwz] przedmiotem tego zamówienia – w zakresie którego
dotyczy odwołanie - jest: sprzedażi dostawa odczynników zgodnie z załącznikiem oraz
sprzedażi dostawa kalibratorów proporcjonalnie do ilości testów, a także materiałów
kontrolnych do codziennej kontroli jakości badań, oraz sprzedażi dostawa materiałów
zużywalnych, odczynników pomocniczych i rozcieńczalników w ilościach proporcjonalnych
do ilości testów. W załączniku nr 5 oraz w załączniku nr 2 – Formularz cenowy Zamawiający
określił wymagane – jak wynika z ustaleń- tylko podstawowe ilości, albowiem w odpowiedzi
na pytania [nr 62 i 66 z dnia 4.01.2012 r.] czy podana ilośćoznaczeńzawiera testy
przeznaczone do wykonywania oznaczeńkontrolnych i kalibracyjnych, czy teżoferent
powinien je doliczyć– stwierdził,że wykonawca powinien je doliczyć. Z kolei na wniosek o
podanie, ile oznaczeńkontrolnych tygodniowo (lub dziennie) planuje wykonywaćdla
poszczególnych oznaczeń– Zamawiający potwierdził,że planuje codziennie wykonywać
kontrolęwszystkich parametrów. Na kolejne pytania [nr 6 z dnia 18.01.2012 r.] dotyczące
doliczania ilości poszczególnych badańtestów dodatkowych (niezbędnych do wykonania
podanej ilości badań) na kontrolęi kalibrację- Zamawiający stwierdził,że takie doliczenie
powinno następowaćzgodnie z obowiązującymi standardami jakościowymi. Zamawiający
wyraził także zgodę[odpowiedźna pytanie nr 7 z dnia 18.012012 r.] na modyfikację
formularza cenowego [nr 2] w ten sposób aby zawierał on więcej danych niżw wersji
załączonej do siwz, wskazując przykładowo [użycie w odpowiedzi in fine] na dodatkowe
pozycje odnoszące siędo kalibratorów, materiałów kontrolnych oraz materiałów
zużywalnych. Tym samym Izba podziela pogląd wykonawcy wnoszącego odwołanie,że
wykonawcy wświetle udzielonych odpowiedzi - bez względu na intencje Zamawiającego –
mieli obowiązek doliczyćdo podanych w specyfikacji ilości, dodatkowo testy przeznaczone
na kalibracje i kontrole, przy założeniu obowiązujących standardów jakościowych, orazże
kontrola wszystkich parametrów będzie wykonywana codziennie. Tak jak wskazał
Odwołujący, wyjaśnienia specyfikacji i udzielane odpowiedzi stanowiąintegralnączęścią
siwz i na równi z pozostałymi jej postanowieniami wiążąwszystkich wykonawców. Wobec
takich ustaleńIzba stwierdziła,że wykonawca Simens w formularzu nr 2 podał tylko te ilości
podstawowe, które określił Zamawiający w specyfikacji nie podając ani w formularzu ani w
uwagach do formularza ilości oznaczeńdla testów przeznaczonych do wykonywania
oznaczeńkontrolnych i kalibracyjnych. Nie podał także,że kalkulacja ceny jednostkowej
obejmuje także dodatkowe oznaczenia. Dlatego teżwyjaśnienia z dnia 8.02.2012 r. i
wyjaśnienia z dnia 23.02.2012 r. - nie mogąbyćpodstawądla przyjęcia,że wykonawca
Simens rzeczywistąilośćodczynników potrzebnych do wykonania wymaganych oznaczeń
zawarł w cenie jednostkowej za dane oznaczenie. Z treści oferty wykonawcy Simens – wżaden sposób nie można wywieść,że wykonawca ten podał i wycenił ilości dodatkowe,
albowiem w formularzu nr 2 podano wyłącznie wymagane ilości podstawowe oraz ceny
jednostkowe dla podanych parametrów. Wżaden sposób dane te nie wskazują, tak jak
przedstawiano w wyjaśnieniach,że przyjęty model kalkulacji dla ceny jednostkowej każdego
oznaczenia uwzględnia zarówno ilośćokreślonąw siwz (i ujętąw ofercie) oraz dodatkowe
oznaczenia kontrolne i kalibracje odrębnie niewyspecyfikowane i w wymaganych ilościach.
Izba także stwierdziła,że podnoszony zarzut w zakresie materiału kontrolnego HIV
Combo, zasługuje na uwzględnienie. Tak jak przyznał w toku rozprawy wykonawca Simens
ilość19 opakowań– z uwagi na dotychczasowe praktyczne doświadczenie w jednostce
zamawiającego – została przewidziana na wykonywanie badańraz w tygodniu w okresie 48
miesięcy. Tak jak wcześniej podano, Zamawiający w odpowiedzi na pytania stwierdził,że
planuje codziennie wykonywaćkontrolęwszystkich parametrów i ta zasada nie została
zmieniona w kolejnych wskazanych wyżej odpowiedziach. To oznacza zdaniem Izby,że w
tym postępowaniu interpretując treśćoferty każdego z wykonawców należało miećna
względzie - tak jak wyżej wskazano - postanowienia specyfikacji oraz wyjaśnienia i
odpowiedzi udzielane przed upływem terminu do składania ofert. Organizacja kontroli
wewnątrzlaboratoryjnej i specyfika pracy laboratorium w jednostce zamawiającej nie została
wykonawcom podana, a zatem nie może byćuwzględniana na etapie oceny ofert.
Tym samym podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 i pkt 6
oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp sązasadne i podlegająuwzględnieniu, albowiem w ofercie
wykonawcy Siemens brak jest wymaganej ilości odczynników, kalibratorów, materiałów
kontrolnych i używalnych – w zakresie zaskarżonym – co nie odpowiada treści specyfikacji, a
w konsekwencji oferta ta zawiera także błąd w obliczeniu ceny, gdyżnie uwzględnia
wszystkich kosztów, jakie musząbyćponiesione dla zrealizowania tego przedmiotu
zamówienia.
Z tych teżwzględów orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
uwzględniając także § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41, poz.238),
zgodnie, z którym wynagrodzenie pełnomocnika nie może byćwyższe niżkwota 3.600 zł.
…………………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje ponowną ocenę ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Wielospecjalistyczny Szpital Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Nowej Soli, 67 – 100 Nowa Sól, ul.
Chałubińskiego 7, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Roche
Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01 – 531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie
6B, tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Wielospecjalistycznego Szpitala Samodzielnego Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej w Nowej Soli, 67 – 100 Nowa Sól, ul.
Chałubińskiego 7 na rzecz Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01 – 531
Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B kwotę18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: …………..…..………
Sygn. akt: KIO 388/12
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę- Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z
Warszawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.), [dalej: ustawa Pzp] przez
Zamawiającego - Wielospecjalistyczny Szpital Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej z Nowej Soli. Przedmiotem tego postępowania jest „Dostawa wraz z montażem i
uruchomieniem Analizatorów wraz z odczynnikami na 48 miesięcy oraz z adaptacją
pomieszczeńLaboratorium Analitycznego". Wnoszący odwołanie wykonawca stwierdził,że
Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Siemens sp. z o.o. z
Warszawy, dokonał wyboru oferty tego wykonawcy i tym samym bezpodstawnie zaniechał
wyboru oferty Odwołującego. Skutkiem powyższych czynności Zamawający naruszył - na
skutek błędnej interpretacji i zaniechania - zastosowania art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2)
i 6) ustawy Pzp. Wskazując na powyższe wykonawca wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty SIEMENS i
dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania
wykonawca stwierdził,że wybrana oferta (spółki SIEMENS) jest sprzeczna z treściąSIWZ
(brak wymaganej ilości odczynników, kalibratorów, materiałów kontrolnych i używalnych), a
w konsekwencji zawiera błąd w obliczeniu ceny, która nie uwzględnia wszystkich kosztów,
jakie Zamawiający będzie musiał ponieść, aby zrealizowaćprzedmiot zamówienia.
Odwołujący wskazał,że przedmiot zamówienia zgodnie z opisem, stanowiącym załącznik nr
5 do SIWZ obejmuje m.in. sprzedażi dostawęodczynników zgodnie z załącznikiem,
sprzedażi dostawękalibratorów proporcjonalnie do ilości testów, sprzedażi dostawę
materiałów kontrolnych do codziennej kontroli jakości badań, sprzedażi dostawęmateriałów
zużywalnych, odczynników pomocniczych i rozcieńczalników w ilościach proporcjonalnych
do ilości testów, W trakcie postępowania do powyższego opisu zgłoszono szereg pytań, a
Zamawiający w odpowiedzi doprecyzował postanowienia specyfikacji rzutujące na treść
(zakres) oferty. Zdaniem wykonawcy, kluczowe w tym względzie sąpytania i odpowiedzi pkt
62, 63, 66 oraz 67, które to wyjaśnienia sąintegralnączęściąSIWZ i na równi z pozostałymi
jej postanowieniami wiązały wszystkich wykonawców. W ocenie Odwołującego oferta
SIEMENS stoi w sprzeczności z tymi wymaganiami w stopniu powodującym obowiązek jej
odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) i 6) ustawy albowiem wykonawca SIEMENS
zaniechał w ofercie doliczenia wymaganych dodatkowych ilości oznaczeńna
przeprowadzenie kontroli i kalibracji, co dotyczy zarówno odczynników immunochemicznych
jak i odczynników biochemicznych. Jego zdaniem w odpowiedziach nr 62 i 66 z dn.
4.01.2012 r. Zamawiający wyraźnie określił,że wykonawcy powinni doliczyćdodatkowe ilości
testów przeznaczonych na wykonywanie oznaczeńkontrolnych i kalibracyjnych do podanej
ilości testów, a w odpowiedziach nr 63 i 67 z dn. 4.01.2012 r. Zamawiający podał
harmonogram wykonywania oznaczeńkontrolnych wskazując na codziennąkontrolę
wszystkich parametrów. Wbrew tym warunkom SIWZ Siemens nie uwzględnił w ofercie
koniecznych dodatkowych testów na wykonanie kontroli i kalibracji, czego skutkiem jest
niedoszacowanie i zaniżenie wartości oferty Siemens. W przesłanych do Zamawiającego
wyjaśnieniach Siemens potwierdza ten fakt i próbuje tłumaczyć,że koszty kalibracji i kontroli
zostały uwzględnione w cenie jednego oznaczenia. Jest to jednak sprzeczne z SIWZ, gdyż
Zamawiający wymagał doliczenia ilości testów na kontrolęi kalibracjędo podanej ilości
oznaczeń, a poza tym w tabeli - formularzu ofertowym kolumna "j.m." i "Ilość" odnosi siędo
pojedynczego oznaczenia, a nie oznaczenia z uwzględnieniem kosztów kalibracji i kontroli.
Powoduje to,że Zamawiający w okresie trwania umowy nie będzie mógł wykonywać
oznaczeńkontrolnych oraz kalibracji dla oferowanych parametrów z racji braku dodatkowych
ilości testów na ten cel. W celu lepszego zobrazowania skali niedoszacowania oferty firmy
Siemens w załączniku nr 1 Odwołujący stwierdził,że zgodnie z wymogami SIWZ dla
każdego parametru należało przyjąćwykonywanie codziennej kontroli jakości, co oznacza
koniecznośćdoliczenia dla każdego parametru minimum 1460 oznaczeń(365 dni w roku x 4
lata). Przyjmując nawet,że w związku z odpowiedziąZamawiającego na pytanie nr 6 z dnia
18.01.2012 SIEMENS doliczył dla testów wykonywanych w ilości poniżej 1460 oznaczeń
jedno oznaczenie kontrolne do jednej próbki badanej, to nadal różnica w wartości podanej
przez firmęSiemens (1 415 303,28 zł brutto), a wartościąwyliczonąz uwzględnieniem
koniecznych oznaczeńkontrolnych (1 791 737,93 zł brutto) wynosi 376 434,65 zł brutto (tylko
dla odczynników immunochemicznych). Z kolei dla parametrów biochemicznych kalkulację
zawiera załącznik nr 2 i w tej częśćSIEMENS pominął oznaczenia na potrzeby codziennej
kontroli jakości i kalibracji, która oznaczała koniecznośćdoliczenia dla każdego parametru
minimum 1460 oznaczeń(365 dni w roku x 4 lata). Poczynając zarazem analogiczne
założenie jak w przypadku immunochemii (uwzględnienie odpowiedzi Zamawiającego na
pytanie nr 6 z dnia 18.01.2012),że oferent doliczył dla testów wykonywanych w ilości poniżej
1460 oznaczeńjedno oznaczenie kontrolne do jednej próbki badanej, to różnica w wartości
podanej przez firmęSiemens (1 065 418,40 zł brutto) a wartościąwyliczonąz
uwzględnieniem koniecznych oznaczeńkontrolnych (1 221 585,00 zł brutto), wynosi 156
166,30 zł brutto dla odczynników biochemicznych. Powyższeświadczy o niezgodności treści
oferty SIEMENS z treściąSIWZ i o konieczności jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy. Wykonawca stwierdził także,że ilośćopakowańzaoferowanych materiałów
kontrolnych dla parametru HIV Combo jest zbyt mała i niewystarczająca do prowadzenia
kontroli jakości zgodnie z wymogami Zamawiającego w okresie trwania umowy. Skutkiem
zaoferowania zbyt małej i niezgodnej z ww. wymogiem SIWZ ilości materiału kontrolnego jest
niedoszacowanie i zaniżenie ceny oferty Siemens oraz powoduje,że Zamawiający przez
częśćtrwania umowy nie będzie mógł wykonywaćoznaczeńkontrolnych dla ww. parametru.
Odwołujący stwierdził także,że w wyjaśnieniach z dn. 23.02.2012 r. firma Siemens
przyznaje,że zaoferowana kontrola zawiera 4 poziomy, ale zataja fakt,że każdy z poziomów
dedykowany jest do skontrolowania innego analitu oznaczanego w teście HIV Combo, a
mianowicie: 2 fiolki, każda zawierająca 2,5 ml - jest to kontrola ujemna, nie zawierająca
przeciwciał HIV ani Ag p24, 2 fiolki, każda zawierająca 2,5 ml - jest to kontrola pozytywna
obecności p-ciał HIV-1, 2 fiolki, każda zawierająca 2,5 ml - jest to kontrola pozytywna
obecności p-ciał HIV-2 oraz 2 fiolki, każda zawierająca 2,5 ml-jest to kontrola pozytywna
obecności HIV Ag p24. Podkreślił,że test Advia Centaur HIV Ag/Ab Combo jest testem
diagnostycznym przeznaczonym do jednoczesnego jakościowego oznaczania antygenu p24
wirusa i przeciwciał HIV typu 1 (w tym podtypu 0) i typu 2 w ludzkiej surowicy lub osoczu.
Jest to wiec test kombinowany, czyli służący do wykrywania 3 różnych analitów: antygenu
p24, przeciwciał HIV typu 1 oraz przeciwciał HIV typu 2. Wykonując zatem codzienną
kontrolęjakości dla testu HIV Combo Zamawiający musi oznaczyćkontrolędla każdego
analitu / poziomu niezależnie, a więc w sumie 4 oznaczenia kontrolne codziennie, czyli 1460
x 4 = 5840 oznaczeńw trakcie trwania umowy. Zdaniem Odwołującego w ofercie Siemens
brak jest więc 40 op. kontroli QC HIV Combo, co jest równoznaczne z niedoszacowaniem
oferty na kwotę15 567,55 zł i oznacza obowiązek jej odrzucenia. Wskazane niezgodności
treści oferty SIEMENS z treściąSIWZ, zdaniem wykonawcy, rzutująrównieżna
zaproponowanącenę, która w zaistniałych okolicznościach jest obliczona sprzecznie z
postanowieniami rozdziału XIII SIWZ. Gdyby SIEMENS prawidłowo objął ofertącały
asortyment wymagany w specyfikacji, tj. adekwatne i wystarczające ilości odczynników,
kalibratorów, materiałów kontrolnych i zużywalnych wówczas cena jego oferta byłaby o
kilkaset tysięcy wyższa. Zaznaczył jednocześnie,że Odwołujący jest nieznacznie droższy od
SIEMENS (różnica wynosi 84 610, 48 zł w skali 4 lat), jednakże gdyby nie doliczył
dodatkowych odczynników i pozostałych akcesoriów, czyli sporządził ofertętak jak
SIEMENS, wówczas byłaby ona znacznie tańsza od oferty SIEMENS. W konkluzji stwierdził,że Zamawiający wybierając ofertęnieznacznie tańszą, ale za to z dużo mniejsząilością
asortymentu i niegwarantującąprawidłowego wykonywania oznaczeńzgodnie z SIWZ i
obowiązującymi procedurami naruszył tym samym zasadęrównego traktowania
wykonawców.
Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Zarzut sprzeczności oferty wykonawcy Simens z wymaganiami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w stopniu powodującym obowiązek jej odrzucenia na podstawie art.
89 ust.1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp został oparty w odwołaniu na twierdzeniu,że wykonawca
Simens zaniechał doliczenia w ofercie wymaganych dodatkowych ilości oznaczeńna
przeprowadzenie kontroli i kalibracji w zakresie odczynników immunochemicznych i
biochemicznych określonych w załączniku nr 5 i nr 2 do siwz. Odwołujący wskazał również,że w zakresie parametru HIV Combo – ten odczynnik także został niedoszacowany,
albowiem dla codziennej kontroli tego parametru wymaganych jest dodatkowo 40 opakowań
kontroli, a nie tylko 19 - przyjętych przez wykonawcęw ofercie, co także powinno skutkować
odrzuceniem tej oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp.
Rozpatrując wskazane zarzuty i uwzględniając postanowienia specyfikacji oraz
wyjaśnienia i odpowiedzi na pytania do siwz - Izba ustaliła,że zgodnie z Opisem przedmiotu
zamówienia [załącznik nr 5 do siwz] przedmiotem tego zamówienia – w zakresie którego
dotyczy odwołanie - jest: sprzedażi dostawa odczynników zgodnie z załącznikiem oraz
sprzedażi dostawa kalibratorów proporcjonalnie do ilości testów, a także materiałów
kontrolnych do codziennej kontroli jakości badań, oraz sprzedażi dostawa materiałów
zużywalnych, odczynników pomocniczych i rozcieńczalników w ilościach proporcjonalnych
do ilości testów. W załączniku nr 5 oraz w załączniku nr 2 – Formularz cenowy Zamawiający
określił wymagane – jak wynika z ustaleń- tylko podstawowe ilości, albowiem w odpowiedzi
na pytania [nr 62 i 66 z dnia 4.01.2012 r.] czy podana ilośćoznaczeńzawiera testy
przeznaczone do wykonywania oznaczeńkontrolnych i kalibracyjnych, czy teżoferent
powinien je doliczyć– stwierdził,że wykonawca powinien je doliczyć. Z kolei na wniosek o
podanie, ile oznaczeńkontrolnych tygodniowo (lub dziennie) planuje wykonywaćdla
poszczególnych oznaczeń– Zamawiający potwierdził,że planuje codziennie wykonywać
kontrolęwszystkich parametrów. Na kolejne pytania [nr 6 z dnia 18.01.2012 r.] dotyczące
doliczania ilości poszczególnych badańtestów dodatkowych (niezbędnych do wykonania
podanej ilości badań) na kontrolęi kalibrację- Zamawiający stwierdził,że takie doliczenie
powinno następowaćzgodnie z obowiązującymi standardami jakościowymi. Zamawiający
wyraził także zgodę[odpowiedźna pytanie nr 7 z dnia 18.012012 r.] na modyfikację
formularza cenowego [nr 2] w ten sposób aby zawierał on więcej danych niżw wersji
załączonej do siwz, wskazując przykładowo [użycie w odpowiedzi in fine] na dodatkowe
pozycje odnoszące siędo kalibratorów, materiałów kontrolnych oraz materiałów
zużywalnych. Tym samym Izba podziela pogląd wykonawcy wnoszącego odwołanie,że
wykonawcy wświetle udzielonych odpowiedzi - bez względu na intencje Zamawiającego –
mieli obowiązek doliczyćdo podanych w specyfikacji ilości, dodatkowo testy przeznaczone
na kalibracje i kontrole, przy założeniu obowiązujących standardów jakościowych, orazże
kontrola wszystkich parametrów będzie wykonywana codziennie. Tak jak wskazał
Odwołujący, wyjaśnienia specyfikacji i udzielane odpowiedzi stanowiąintegralnączęścią
siwz i na równi z pozostałymi jej postanowieniami wiążąwszystkich wykonawców. Wobec
takich ustaleńIzba stwierdziła,że wykonawca Simens w formularzu nr 2 podał tylko te ilości
podstawowe, które określił Zamawiający w specyfikacji nie podając ani w formularzu ani w
uwagach do formularza ilości oznaczeńdla testów przeznaczonych do wykonywania
oznaczeńkontrolnych i kalibracyjnych. Nie podał także,że kalkulacja ceny jednostkowej
obejmuje także dodatkowe oznaczenia. Dlatego teżwyjaśnienia z dnia 8.02.2012 r. i
wyjaśnienia z dnia 23.02.2012 r. - nie mogąbyćpodstawądla przyjęcia,że wykonawca
Simens rzeczywistąilośćodczynników potrzebnych do wykonania wymaganych oznaczeń
zawarł w cenie jednostkowej za dane oznaczenie. Z treści oferty wykonawcy Simens – wżaden sposób nie można wywieść,że wykonawca ten podał i wycenił ilości dodatkowe,
albowiem w formularzu nr 2 podano wyłącznie wymagane ilości podstawowe oraz ceny
jednostkowe dla podanych parametrów. Wżaden sposób dane te nie wskazują, tak jak
przedstawiano w wyjaśnieniach,że przyjęty model kalkulacji dla ceny jednostkowej każdego
oznaczenia uwzględnia zarówno ilośćokreślonąw siwz (i ujętąw ofercie) oraz dodatkowe
oznaczenia kontrolne i kalibracje odrębnie niewyspecyfikowane i w wymaganych ilościach.
Izba także stwierdziła,że podnoszony zarzut w zakresie materiału kontrolnego HIV
Combo, zasługuje na uwzględnienie. Tak jak przyznał w toku rozprawy wykonawca Simens
ilość19 opakowań– z uwagi na dotychczasowe praktyczne doświadczenie w jednostce
zamawiającego – została przewidziana na wykonywanie badańraz w tygodniu w okresie 48
miesięcy. Tak jak wcześniej podano, Zamawiający w odpowiedzi na pytania stwierdził,że
planuje codziennie wykonywaćkontrolęwszystkich parametrów i ta zasada nie została
zmieniona w kolejnych wskazanych wyżej odpowiedziach. To oznacza zdaniem Izby,że w
tym postępowaniu interpretując treśćoferty każdego z wykonawców należało miećna
względzie - tak jak wyżej wskazano - postanowienia specyfikacji oraz wyjaśnienia i
odpowiedzi udzielane przed upływem terminu do składania ofert. Organizacja kontroli
wewnątrzlaboratoryjnej i specyfika pracy laboratorium w jednostce zamawiającej nie została
wykonawcom podana, a zatem nie może byćuwzględniana na etapie oceny ofert.
Tym samym podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 i pkt 6
oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp sązasadne i podlegająuwzględnieniu, albowiem w ofercie
wykonawcy Siemens brak jest wymaganej ilości odczynników, kalibratorów, materiałów
kontrolnych i używalnych – w zakresie zaskarżonym – co nie odpowiada treści specyfikacji, a
w konsekwencji oferta ta zawiera także błąd w obliczeniu ceny, gdyżnie uwzględnia
wszystkich kosztów, jakie musząbyćponiesione dla zrealizowania tego przedmiotu
zamówienia.
Z tych teżwzględów orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
uwzględniając także § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41, poz.238),
zgodnie, z którym wynagrodzenie pełnomocnika nie może byćwyższe niżkwota 3.600 zł.
…………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
