rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-03-08
rok: 2012
data dokumentu: 2012-03-08
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 393/12
KIO 393/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia – Konsorcjum: FCC Construccion
S.A. z siedzibą w Barcelonie, Grupa Finansowa Cargo Sp. z o.o. z siedzibą
w Wojkowicach w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Olsztynie
przy udziale wykonawcy Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia – Konsorcjum: FCC Construccion
S.A. z siedzibą w Barcelonie, Grupa Finansowa Cargo Sp. z o.o. z siedzibą
w Wojkowicach w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Olsztynie
przy udziale wykonawcy Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania;
2. Kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia – Konsorcjum: FCC
Construccion S.A., Grupa Finansowa Cargo Sp. z o.o. tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Zarządu Dróg Wojewódzkich w Olsztynie na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia – Konsorcjum: FCC
Construccion S.A., Grupa Finansowa Cargo Sp. z o.o. kwotę23.600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 393/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie – prowadzi w trybie przetargu
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Rozbudowę drogi
wojewódzkiej nr 503 na odcinku Elbląg-Tolkmicko-Pogrodzie.
W dniu 27 lutego 2012 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia – Konsorcjum: FCC Construccion S.A., Grupa Finansowa Cargo Sp. z o.o. –
wnieśli odwołanie wobec czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146
ust. 6 oraz art. 12 a ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał,że unieważniając postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp, Zamawiający powołał sięna wyniki kontroli uprzedniej przeprowadzonej przez
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, która wykazała,że w toku postępowania
Zamawiający naruszył przepisy art. 12a, 25 ust. 1 oraz 148 ustawy Pzp, tj.:
1. W dniu 25 marca 2011r. Zamawiający przekazał drogąelektronicznądo Urzędu
Oficjalnych Publikacji WE sprostowanie ogłoszenia o zamówieniu w zakresie opisu
sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania
odpowiednim potencjałem osobowym. Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 marca 2011 r., zaśnowy termin na złożenie
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wyznaczony został na 12 kwietnia
2011 r., zatem Zamawiający przedłużył termin składania wniosków o mniej niż30 dni
w związku z dokonaniem istotnej zmiany ogłoszenia. Zmiana warunków udziału
w postępowaniu dokonana przez Zamawiającego polegała na złagodzeniu wymagań
w zakresie doświadczenia kadry w stosunku do wymaganych pierwotnie w ogłoszeniu
o zamówieniu.
2. W ogłoszeniu o zamówieniu, na potwierdzenie spełniania warunku dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, Zamawiający wymagał dokumentu, którego
nie miał praważądać, tj. oświadczenia wykonawcy,że osoby, które będąuczestniczyć
w wykonaniu zamówienia, posiadająwymagane uprawnienia budowlane i sączłonkami
właściwych Izb Samorządu Zawodowego.
3. Zgodnie z rozdziałem I pkt. 15 SIWZ Zamawiający wymagał, aby wybrany wykonawca
wniósł zabezpieczenie należytego wykonania w wysokości 10% podanej ceny w ofercie,
w jednej z form określonych w art. 148 ust. 1 ustawy Pzp. Pismem z 12 września 2011 r.
Zamawiający w odpowiedzi na pytanie wykonawcy, czy dopuszczalne jest wniesienie
zabezpieczenia należytego wykonania umowy przez poszczególnych partnerów
konsorcjum w częściach, w formie kilku gwarancji bankowych lub ubezpieczeniowych,
w taki sposób, aby łączna kwota zabezpieczenia należytego wykonania umowy
odpowiadała kwocie łącznej wymaganej przez Zamawiającego, wskazał,że nie wyraża
zgody i zapis ten pozostaje bez zmian.
Zamawiający podkreślił, iżwskazane naruszenia zostały potwierdzone uchwałą
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 grudnia 2011 r., sygn. akt KIO/KU 109/11 orazże
mogły miećwpływ na wynik postępowania, to jest w szczególności na wybór oferty
najkorzystniejszej. Zdaniem Zamawiającego, zaistniałe wady mającharakter trwały
i nieusuwalny, prowadzący do konieczności unieważnienia postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 6 Pzp.
W ocenie Odwołującego decyzja o unieważnieniu postępowania była bezpodstawna.
Odwołujący podniósł,że podstawądo unieważnienia postępowania jest jedynie stwierdzenie
uchybienia kwalifikowanego, wymienionego wprost w przepisie art. 93 Pzp, nie zaś
stwierdzenie jakiegokolwiek uchybienia przepisom ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 12a, 25 ust.
1 oraz 148 Pzp nie może stanowićpodstawy do unieważnienia umowy o zamówienie
publiczne, bowiem naruszenia te nie miały, co przyznaje sam Zamawiający, i nie mogły mieć
wpływu na wynik postępowania.
W odniesieniu do naruszenia art. 12a ustawy Pzp Odwołujący podniósł,że
ustawodawca nie wskazał skutków nieprzedłużenia terminu składania ofert o czas określony
w tym przepisie. Powołując sięna orzecznictwo KIO Odwołujący wskazał,że naruszenie art.
12a Pzp, nie musi w każdym przypadku prowadzićdo unieważnienia postępowania,
a stwierdzając wpływ naruszenia na wynik postępowania należy wykazać,że gdyby nie
określone naruszenie przepisów ustawy Pzp postępowanie zakończyłoby sięwyborem innej
oferty, bądźkoniecznościąunieważniania postępowania.
Odwołujący podniósł,że przedmiot niniejszego zamówienia, tj. zakres robót i wysoki
stopieńich skomplikowania, powoduje, iżkrąg wykonawców, którzy mogąsięubiegaćo to
zamówienie jest ograniczony. Wykonawcy, którzy ubiegająsięo to zamówienie muszą
dysponowaćwykwalifikowanąkadrąniezbędnądo wykonania przedmiotu umowy, co jest
okolicznościąz góry zakładanąprzez wykonawców ubiegających sięo zamówienia
publiczne. Wymagania Zamawiającego w tym zakresie nie odbiegały od standardowych
wymagańw tego typu postępowaniach, a ich zliberalizowanie (polegające w istocie na
dopuszczeniu, aby wymagane doświadczenie osoby te zyskały w toku kilku kontraktów) nie
było na tyle istotne, aby mogło zadecydowaćo tym, iżnowe podmioty zainteresująsiętym
przetargiem. Przeciwnie, liczba wniosków o dopuszczenie do tego postępowania wskazuje
na duże zainteresowanie postępowaniem, pomimo nieprzedłużenia terminu na złożenie
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego, nie stanowi równieżpodstawy unieważnienia postępowania
fakt naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, poprzezżądanie od wykonawców dokumentu,
który nie był niezbędny do przeprowadzenia postępowania oraz nie został wymieniony
w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane. Odwołujący wskazał,że oferty założyło siedmiu
wykonawców, w tym konsorcja firm, w skład których wchodziły podmioty mające swoje
siedziby w Hiszpanii, Czechach i Portugalii.Żaden z przedsiębiorców mających swoją
siedzibępoza terytorium RP nie został z postępowania wykluczony z uwagi na brak
spornego oświadczenia, sporny warunek nie miał zatemżadnego wpływu na przebieg
postępowania, tak w przypadku podmiotów mających swojąsiedzibęna terytorium RP, jak
i poza nią. Ponadto Odwołujący wskazał,że przedmiot zamówienia jest na tyle
skomplikowany,że prowadzi do naturalnego ograniczenia kręgu wykonawców, którzy mogą
ubiegaćsięo zamówienie publiczne. Z drugiej zaśstrony same wymagania stawiane przez
Zamawiającego, co do kadry jakąmusi dysponowaćwykonawca przy wykonaniu tak
skomplikowanego zamierzenia inwestycyjnego nie były, nawet w pierwotnej formie, zbyt
wygórowane. Nie sposób więc przyjąć, iżwykonawcy, którzy zamierzali ubiegaćsię
o niniejsze zamówienie, nie byliby w stanie sprostaćtym niezbyt wygórowanym wymaganiom
tylko dlatego,że zobowiązani byli złożyćoświadczenie o przynależności personelu do
właściwej izby samorządu zawodowego.
Odnosząc siędo naruszenia art. 148 ustawy Pzp poprzez niedopuszczenie
możliwości, aby wykonawcy składający ofertęwspólnązłożyli zabezpieczenie nienależytego
wykonania umowy w częściach w formie kilku gwarancji bankowych lub ubezpieczeniowych,
Odwołujący podniósł,że uchybienie to nie miało wpływu na wynik postępowania. Zdaniem
Odwołującego, postanowienia SIWZ nie mogązmienićbezwzględnie obowiązujących
przepisów prawa, a do takich należąart. 141, 148 oraz 23 ust. 3 ustawy Pzp. Zatem
postanowienia SIWZ niezgodne z normąo charakterze ius cogens pozostająbezskuteczne,
co oznacza,że wykonawcy sąuprawnieni do wniesienia zabezpieczenia w formach i na
zasadach wynikających wprost z ustawy. Postawienie takiego wymogu, choćobiektywnie
niezgodne z przepisami Pzp, nie mogło więc wpłynąćna wynik postępowania o zamówienie
publiczne, bowiem Zamawiający na tej podstawie i tak nie mógłby skutecznie wykluczyć
wykonawcy.
Odwołujący podniósł również,że przedmiotowe uchybienie Zamawiającego nie mogło
miećwpływu na decyzjęwykonawców o ubieganie sięo zamówienie publiczne. Wykonawcy
decyzjętakąpodejmująw praktyce, w przetargach ograniczonych, w oparciu
o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu. W niniejszym postępowaniu w ogłoszeniu
znalazło sięzaśjedynie stwierdzenie,że wyłoniony wykonawca przed podpisaniem umowy
zobowiązany będzie do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy
w wysokości 10 % kwoty kontraktowej brutto (pkt III. 1.1. Ogłoszenia). Informacje co do
sposobu wniesienia zabezpieczenia otrzymali tylko wykonawcy zaproszeni do składania
ofert, a trudno przyjąć, aby wykonawca zakwalifikowany do kolejnego etapu postępowania
zdecydował sięnie składaćoferty tylko z powodu konieczności wniesienia zabezpieczenia
w postaciżądanej przez Zamawiającego.
Odwołujący podniósł,że wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp przesłanka
unieważnienia postępowania dotyczy zdarzeńwyjątkowych, nie podlega rozszerzającej
interpretacji i może miećzastosowanie tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie wykazał,że zachodząprzesłanki do
unieważnienia postępowania, poprzestając na stwierdzeniu, iżopisane naruszenia mogą
miećwpływ na wynik postępowania, bez wskazania argumentów i dowodów na
potwierdzenie tej tezy.
Odwołujący wskazał,że ani w informacji o wyniku kontroli, ani
w uchwale KIO, nie stwierdza się, jakoby wskazane naruszenia przepisów ustawy Pzp miały
charakter uzasadniający unieważnienie postępowania. Przeciwnie, Prezes UZP opisane
powyżej naruszenia określił jako „inne" i opisuje je po naruszeniu, które Zamawiający mógł
jeszcze usunąć. Gdyby więc Prezes traktował naruszenia opisane powyżej jako naruszenia
wymagające unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne, nie opisywałby je
w drugiej kolejności i nie sugerował konieczności wezwania jednego z wykonawców do
uzupełnienia dokumentów.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
Prezes Urzędu ZamówieńPublicznych, w Informacji o wyniku kontroli z 2 grudnia
2011 r. stwierdził naruszenie przez Zamawiającego:
−
art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na braku podstaw dożądania od wykonawcy
przedłożenia oświadczenia potwierdzającego przynależnośćosób wskazanych do
wykonania zamówienia do właściwej izby samorządu zawodowego, bowiem powołany
dokument nie był niezbędny do przeprowadzenia postępowania oraz nie został
wymieniony w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane;
−
art. 12a ust. 2 ustawy Pzp, polegające na nieprzedłużeniu terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przy dokonywaniu modyfikacji treści
ogłoszenia w zakresie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
– okres od przekazania zmiany ogłoszenia (tj. 25 marca 2011 r.) do wyznaczonego
terminu składania wniosków (tj. 12 kwietnia 2011 r.) wynosił 18 dni, a zatem był krótszy
niżwymagane minimum (30 dni);
−
art. 148 ustawy Pzp, polegające na niedopuszczeniu możliwości, aby wykonawcy
składający ofertęwspólnązłożyli zabezpieczenie nienależytego wykonania umowy
w częściach w formie kilku gwarancji bankowych lub ubezpieczeniowych, w taki sposób,
aby łączna kwota zabezpieczenia należytego wykonania umowy odpowiadała kwociełą
cznej wymaganej przez zamawiającego.
Powyższe naruszenia zostały w Informacji o wyniku kontroli określone jako inne
naruszenia. Ponadto Prezes Urzędu poinformował o naruszeniu 26 ust. 3 ustawy Pzp i wydał
zalecenie zmierzające do jego usunięcia, poprzez wezwanie wykonawcy do złożenia
opłaconej polisy OC.
W dniu 8 grudnia 2011 r. Zamawiający zgłosił zastrzeżenia dotyczące stwierdzonych
naruszeń, które nie zostały uwzględnione przez Prezesa Urzędu. Krajowa Izba Odwoławcza,
uchwałąz 29 grudnia 2011 r. (KIO/KU 109/11) podzieliła stanowisko Prezesa Urzędu
i wyraziła opinię,że zastrzeżenia zamawiającego nie zasługująna uwzględnienie.
W dniu 17 lutego 2012 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Uzasadniając tędecyzję
Zamawiający podał m.in.,że stwierdzone w wyniku kontroli naruszenia przepisów ustawy są
nieusuwalne i jak wynika z treści Informacji o wyniku kontroli uprzedniej mogły mieć wpływ
na wynik przedmiotowego postępowania (…). Stwierdzone przez Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych oraz podtrzymane przez Krajową Izbę Odwoławczą naruszenia przepisu art. 25
ust. 1, art. 12a ust. 2 i art. 148 ustawy Prawo zamówień publicznych obliguje i uprawnia
Zamawiającego w obecnym stanie faktycznym i prawnym do podjęcia czynności
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 6
ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wskazał również,że pozostaje poza
wszelką wątpliwością, iż naruszenie przepisów przepisu art. 25 ust. 1, art. 12a ust. 2 i art.
148 ustawy Pzp stanowi działanie, które co najmniej mogło mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, to jest w szczególności na wybór oferty najkorzystniejszej (…).
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła,że Odwołujący, który złożył najkorzystniejsząofertę, spełnia
określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj.
ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp może spowodowaćponiesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu
zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Stan faktyczny ustalony przez Prezesa UZP i przedstawiony w Informacji o wyniku
kontroli nie jest między stronami sporny. Istotąsporu jest to, czy stwierdzone w wyniku
kontroli uprzedniej naruszenia sąniemożliwądo usunięcia wadęuniemożliwiającązawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego i Przystępującego o braku podstaw
faktycznych unieważnienia postępowania, stwierdzając,że mimo naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania
umowa nie podlegałaby unieważnieniu.
Podkreślićnależy,że Zamawiający, wszczynając postępowanie o udzielenie
zamówienia, co do zasady ma obowiązek dokonaćwyboru najkorzystniejszej oferty i udzielić
zamówienia, taki jest bowiem cel postępowania. Wyjątkiem od tej zasady jest zaistnienie
szczególnych okoliczności, enumeratywnie wymienionych w art. 93 ust. 1 i 1a ustawy Pzp
i niepodlegających rozszerzającej interpretacji. Jednąz tych okoliczności jest zaistnienie
w postępowaniu takich wad, które nie dadząsięusunąći uniemożliwiajązawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Zdaniem Zamawiającego, zawarta przez niego umowa, ze względu na naruszenia
przepisów, których dopuścił sięprowadząc postępowanie, podlegałaby unieważnieniu na
podstawie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Należy jednak stwierdzić,że nie każde naruszenie
przepisów ustawy, nawet jeśli – ze względu na etap, w którym znajduje siępostępowanie –
nie jest możliwe do usunięcia, stanowi okolicznośćuzasadniającąunieważnienie umowy na
podstawie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, a zarazem unieważnienie postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 tej ustawy. Okolicznościątakąjest jedynie niezgodna z ustawączynność
lub zaniechanie, które miało lub mogło miećwpływ na wynik postępowania. Wykazanie
takiego wpływu obciąża Zamawiającego. Podkreślenia wymaga,że nie może byćto wpływ
bliżej nieokreślony i nieuprawdopodobniony.
Zdaniem Izby, Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania,
nie wykazał,że czynności podjęte z naruszeniem przepisów ustawy miały lub mogły mieć
wpływ na wynik postępowania. Zamawiający powołał sięna wyniki przeprowadzonej przez
Prezesa UZP kontroli uprzedniej, które – jak twierdzi – obligowały go do unieważnienia
postępowania. Tymczasem w Informacji o wyniku kontroli brak jest jakiekolwiek stwierdzenia
o wpływie naruszeńna wynik postępowania oraz o konieczności unieważnienia
postępowania. Co więcej, w Informacji o wyniku kontroli zostało sformułowane zalecenie
zmierzające do usunięcia innej nieprawidłowości (co byłoby zupełnie niecelowe, gdyby
Prezes Urzędu stał na stanowisku,że postępowanie podlega unieważnieniu). Również
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpatrując zastrzeżenia Zamawiającego, nie wskazała na
istnienie podstaw do unieważnienia postępowania.
Przeprowadzone na rozprawie postępowanie dowodowe także nie wykazało,żeby
naruszenia przepisów, które bezspornie miały miejsce, uniemożliwiały zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy. Po pierwsze, warunki udziału w postępowaniu
(dotyczące doświadczenia kadry), których zmiana obligowała do przedłużenia terminu
składania wniosków o 30 dni, zostały złagodzone w stosunku do pierwotnych, trudno więc
uzasadnićtezę,że przedłużenie terminu tylko o 18 dni mogło ograniczyćkrąg wykonawców,
którzy ubiegali sięo udzielenie zamówienia. Po drugie, Zamawiający nie uprawdopodobnił
nawet,że wymóg złożenia oświadczenia o przynależności personelu do właściwych izb
samorządu zawodowego, mógł wpłynąćna wynik postępowania. Wymóg ten nie miał oparcia
w przepisach prawa, nie oznacza to jednak,że w jakikolwiek sposób mógł zaważyćna
wyniku postępowania. Jego niespełnienie nie mogło stanowić(i nie stanowiło) podstawy
wykluczenia wykonawcy z postępowania. Po trzecie, niezgodne z ustawąwymagania
dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy zostały sformułowane przez
Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców dopiero 12 września 2011
r., tj. po dokonaniu oceny wniosków i zaproszeniu do składania ofert, a więc w czasie, kiedy
krąg wykonawców ubiegających sięo zamówienie był jużustalony, a sporny wymóg, jako
niezgodny z przepisami powszechnie obowiązującymi, nie mógł byćprzez Zamawiającego
egzekwowany. Trudno więc dopatrzyćsięchoćby potencjalnego wpływu tego naruszenia na
wynik postępowania.
Odnosząc siędo konieczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 6 ustawy Pzp, Izba podkreśla,że podstawa ta została przywołana przez
Zamawiającego dopiero na rozprawie i uzasadniana była grożącymi mu korektami
finansowymi w związku ze stwierdzonymi naruszeniami przepisów ustawy. Jednakże,
informując wykonawców o unieważnieniu postępowania Zamawiający powołał sięjedynie na
przepis art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp, natomiast o okolicznościach, które – jego zdaniem –
uzasadniająunieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 uzyskał wiedzę
jużpo dokonaniu czynności unieważnienia. Tymczasem ocenie Izby podlega prawidłowość
czynności objętej odwołaniem, w tym przypadku unieważnienia postępowania z uwagi na
wady postępowania uniemożliwiające zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Zamawiający, broniąc tej decyzji, próbuje jąsanowaćokolicznościami, które nie stanowiły jej
podstawy i o których nie zostali poinformowani wykonawcy. Okoliczności te nie mogąmieć
wpływu na wynik postępowania odwoławczego. Jeśli Zamawiający stwierdzi konieczność
unieważnienia postępowania na innej podstawie, to unieważnienie takie będzie nową
czynnościąw postępowaniu, o której ma obowiązek poinformowaćwykonawców i wobec
której będąwykonawcom przysługiwaćśrodki ochrony prawnej.
Wobec stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik
postępowania, odwołanie – stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – zostało uwzględnione.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………..
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania;
2. Kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia – Konsorcjum: FCC
Construccion S.A., Grupa Finansowa Cargo Sp. z o.o. tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Zarządu Dróg Wojewódzkich w Olsztynie na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia – Konsorcjum: FCC
Construccion S.A., Grupa Finansowa Cargo Sp. z o.o. kwotę23.600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 393/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie – prowadzi w trybie przetargu
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Rozbudowę drogi
wojewódzkiej nr 503 na odcinku Elbląg-Tolkmicko-Pogrodzie.
W dniu 27 lutego 2012 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia – Konsorcjum: FCC Construccion S.A., Grupa Finansowa Cargo Sp. z o.o. –
wnieśli odwołanie wobec czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146
ust. 6 oraz art. 12 a ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał,że unieważniając postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp, Zamawiający powołał sięna wyniki kontroli uprzedniej przeprowadzonej przez
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, która wykazała,że w toku postępowania
Zamawiający naruszył przepisy art. 12a, 25 ust. 1 oraz 148 ustawy Pzp, tj.:
1. W dniu 25 marca 2011r. Zamawiający przekazał drogąelektronicznądo Urzędu
Oficjalnych Publikacji WE sprostowanie ogłoszenia o zamówieniu w zakresie opisu
sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania
odpowiednim potencjałem osobowym. Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 marca 2011 r., zaśnowy termin na złożenie
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wyznaczony został na 12 kwietnia
2011 r., zatem Zamawiający przedłużył termin składania wniosków o mniej niż30 dni
w związku z dokonaniem istotnej zmiany ogłoszenia. Zmiana warunków udziału
w postępowaniu dokonana przez Zamawiającego polegała na złagodzeniu wymagań
w zakresie doświadczenia kadry w stosunku do wymaganych pierwotnie w ogłoszeniu
o zamówieniu.
2. W ogłoszeniu o zamówieniu, na potwierdzenie spełniania warunku dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, Zamawiający wymagał dokumentu, którego
nie miał praważądać, tj. oświadczenia wykonawcy,że osoby, które będąuczestniczyć
w wykonaniu zamówienia, posiadająwymagane uprawnienia budowlane i sączłonkami
właściwych Izb Samorządu Zawodowego.
3. Zgodnie z rozdziałem I pkt. 15 SIWZ Zamawiający wymagał, aby wybrany wykonawca
wniósł zabezpieczenie należytego wykonania w wysokości 10% podanej ceny w ofercie,
w jednej z form określonych w art. 148 ust. 1 ustawy Pzp. Pismem z 12 września 2011 r.
Zamawiający w odpowiedzi na pytanie wykonawcy, czy dopuszczalne jest wniesienie
zabezpieczenia należytego wykonania umowy przez poszczególnych partnerów
konsorcjum w częściach, w formie kilku gwarancji bankowych lub ubezpieczeniowych,
w taki sposób, aby łączna kwota zabezpieczenia należytego wykonania umowy
odpowiadała kwocie łącznej wymaganej przez Zamawiającego, wskazał,że nie wyraża
zgody i zapis ten pozostaje bez zmian.
Zamawiający podkreślił, iżwskazane naruszenia zostały potwierdzone uchwałą
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 grudnia 2011 r., sygn. akt KIO/KU 109/11 orazże
mogły miećwpływ na wynik postępowania, to jest w szczególności na wybór oferty
najkorzystniejszej. Zdaniem Zamawiającego, zaistniałe wady mającharakter trwały
i nieusuwalny, prowadzący do konieczności unieważnienia postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 6 Pzp.
W ocenie Odwołującego decyzja o unieważnieniu postępowania była bezpodstawna.
Odwołujący podniósł,że podstawądo unieważnienia postępowania jest jedynie stwierdzenie
uchybienia kwalifikowanego, wymienionego wprost w przepisie art. 93 Pzp, nie zaś
stwierdzenie jakiegokolwiek uchybienia przepisom ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 12a, 25 ust.
1 oraz 148 Pzp nie może stanowićpodstawy do unieważnienia umowy o zamówienie
publiczne, bowiem naruszenia te nie miały, co przyznaje sam Zamawiający, i nie mogły mieć
wpływu na wynik postępowania.
W odniesieniu do naruszenia art. 12a ustawy Pzp Odwołujący podniósł,że
ustawodawca nie wskazał skutków nieprzedłużenia terminu składania ofert o czas określony
w tym przepisie. Powołując sięna orzecznictwo KIO Odwołujący wskazał,że naruszenie art.
12a Pzp, nie musi w każdym przypadku prowadzićdo unieważnienia postępowania,
a stwierdzając wpływ naruszenia na wynik postępowania należy wykazać,że gdyby nie
określone naruszenie przepisów ustawy Pzp postępowanie zakończyłoby sięwyborem innej
oferty, bądźkoniecznościąunieważniania postępowania.
Odwołujący podniósł,że przedmiot niniejszego zamówienia, tj. zakres robót i wysoki
stopieńich skomplikowania, powoduje, iżkrąg wykonawców, którzy mogąsięubiegaćo to
zamówienie jest ograniczony. Wykonawcy, którzy ubiegająsięo to zamówienie muszą
dysponowaćwykwalifikowanąkadrąniezbędnądo wykonania przedmiotu umowy, co jest
okolicznościąz góry zakładanąprzez wykonawców ubiegających sięo zamówienia
publiczne. Wymagania Zamawiającego w tym zakresie nie odbiegały od standardowych
wymagańw tego typu postępowaniach, a ich zliberalizowanie (polegające w istocie na
dopuszczeniu, aby wymagane doświadczenie osoby te zyskały w toku kilku kontraktów) nie
było na tyle istotne, aby mogło zadecydowaćo tym, iżnowe podmioty zainteresująsiętym
przetargiem. Przeciwnie, liczba wniosków o dopuszczenie do tego postępowania wskazuje
na duże zainteresowanie postępowaniem, pomimo nieprzedłużenia terminu na złożenie
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego, nie stanowi równieżpodstawy unieważnienia postępowania
fakt naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, poprzezżądanie od wykonawców dokumentu,
który nie był niezbędny do przeprowadzenia postępowania oraz nie został wymieniony
w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane. Odwołujący wskazał,że oferty założyło siedmiu
wykonawców, w tym konsorcja firm, w skład których wchodziły podmioty mające swoje
siedziby w Hiszpanii, Czechach i Portugalii.Żaden z przedsiębiorców mających swoją
siedzibępoza terytorium RP nie został z postępowania wykluczony z uwagi na brak
spornego oświadczenia, sporny warunek nie miał zatemżadnego wpływu na przebieg
postępowania, tak w przypadku podmiotów mających swojąsiedzibęna terytorium RP, jak
i poza nią. Ponadto Odwołujący wskazał,że przedmiot zamówienia jest na tyle
skomplikowany,że prowadzi do naturalnego ograniczenia kręgu wykonawców, którzy mogą
ubiegaćsięo zamówienie publiczne. Z drugiej zaśstrony same wymagania stawiane przez
Zamawiającego, co do kadry jakąmusi dysponowaćwykonawca przy wykonaniu tak
skomplikowanego zamierzenia inwestycyjnego nie były, nawet w pierwotnej formie, zbyt
wygórowane. Nie sposób więc przyjąć, iżwykonawcy, którzy zamierzali ubiegaćsię
o niniejsze zamówienie, nie byliby w stanie sprostaćtym niezbyt wygórowanym wymaganiom
tylko dlatego,że zobowiązani byli złożyćoświadczenie o przynależności personelu do
właściwej izby samorządu zawodowego.
Odnosząc siędo naruszenia art. 148 ustawy Pzp poprzez niedopuszczenie
możliwości, aby wykonawcy składający ofertęwspólnązłożyli zabezpieczenie nienależytego
wykonania umowy w częściach w formie kilku gwarancji bankowych lub ubezpieczeniowych,
Odwołujący podniósł,że uchybienie to nie miało wpływu na wynik postępowania. Zdaniem
Odwołującego, postanowienia SIWZ nie mogązmienićbezwzględnie obowiązujących
przepisów prawa, a do takich należąart. 141, 148 oraz 23 ust. 3 ustawy Pzp. Zatem
postanowienia SIWZ niezgodne z normąo charakterze ius cogens pozostająbezskuteczne,
co oznacza,że wykonawcy sąuprawnieni do wniesienia zabezpieczenia w formach i na
zasadach wynikających wprost z ustawy. Postawienie takiego wymogu, choćobiektywnie
niezgodne z przepisami Pzp, nie mogło więc wpłynąćna wynik postępowania o zamówienie
publiczne, bowiem Zamawiający na tej podstawie i tak nie mógłby skutecznie wykluczyć
wykonawcy.
Odwołujący podniósł również,że przedmiotowe uchybienie Zamawiającego nie mogło
miećwpływu na decyzjęwykonawców o ubieganie sięo zamówienie publiczne. Wykonawcy
decyzjętakąpodejmująw praktyce, w przetargach ograniczonych, w oparciu
o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu. W niniejszym postępowaniu w ogłoszeniu
znalazło sięzaśjedynie stwierdzenie,że wyłoniony wykonawca przed podpisaniem umowy
zobowiązany będzie do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy
w wysokości 10 % kwoty kontraktowej brutto (pkt III. 1.1. Ogłoszenia). Informacje co do
sposobu wniesienia zabezpieczenia otrzymali tylko wykonawcy zaproszeni do składania
ofert, a trudno przyjąć, aby wykonawca zakwalifikowany do kolejnego etapu postępowania
zdecydował sięnie składaćoferty tylko z powodu konieczności wniesienia zabezpieczenia
w postaciżądanej przez Zamawiającego.
Odwołujący podniósł,że wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp przesłanka
unieważnienia postępowania dotyczy zdarzeńwyjątkowych, nie podlega rozszerzającej
interpretacji i może miećzastosowanie tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie wykazał,że zachodząprzesłanki do
unieważnienia postępowania, poprzestając na stwierdzeniu, iżopisane naruszenia mogą
miećwpływ na wynik postępowania, bez wskazania argumentów i dowodów na
potwierdzenie tej tezy.
Odwołujący wskazał,że ani w informacji o wyniku kontroli, ani
w uchwale KIO, nie stwierdza się, jakoby wskazane naruszenia przepisów ustawy Pzp miały
charakter uzasadniający unieważnienie postępowania. Przeciwnie, Prezes UZP opisane
powyżej naruszenia określił jako „inne" i opisuje je po naruszeniu, które Zamawiający mógł
jeszcze usunąć. Gdyby więc Prezes traktował naruszenia opisane powyżej jako naruszenia
wymagające unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne, nie opisywałby je
w drugiej kolejności i nie sugerował konieczności wezwania jednego z wykonawców do
uzupełnienia dokumentów.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
Prezes Urzędu ZamówieńPublicznych, w Informacji o wyniku kontroli z 2 grudnia
2011 r. stwierdził naruszenie przez Zamawiającego:
−
art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na braku podstaw dożądania od wykonawcy
przedłożenia oświadczenia potwierdzającego przynależnośćosób wskazanych do
wykonania zamówienia do właściwej izby samorządu zawodowego, bowiem powołany
dokument nie był niezbędny do przeprowadzenia postępowania oraz nie został
wymieniony w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane;
−
art. 12a ust. 2 ustawy Pzp, polegające na nieprzedłużeniu terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przy dokonywaniu modyfikacji treści
ogłoszenia w zakresie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
– okres od przekazania zmiany ogłoszenia (tj. 25 marca 2011 r.) do wyznaczonego
terminu składania wniosków (tj. 12 kwietnia 2011 r.) wynosił 18 dni, a zatem był krótszy
niżwymagane minimum (30 dni);
−
art. 148 ustawy Pzp, polegające na niedopuszczeniu możliwości, aby wykonawcy
składający ofertęwspólnązłożyli zabezpieczenie nienależytego wykonania umowy
w częściach w formie kilku gwarancji bankowych lub ubezpieczeniowych, w taki sposób,
aby łączna kwota zabezpieczenia należytego wykonania umowy odpowiadała kwociełą
cznej wymaganej przez zamawiającego.
Powyższe naruszenia zostały w Informacji o wyniku kontroli określone jako inne
naruszenia. Ponadto Prezes Urzędu poinformował o naruszeniu 26 ust. 3 ustawy Pzp i wydał
zalecenie zmierzające do jego usunięcia, poprzez wezwanie wykonawcy do złożenia
opłaconej polisy OC.
W dniu 8 grudnia 2011 r. Zamawiający zgłosił zastrzeżenia dotyczące stwierdzonych
naruszeń, które nie zostały uwzględnione przez Prezesa Urzędu. Krajowa Izba Odwoławcza,
uchwałąz 29 grudnia 2011 r. (KIO/KU 109/11) podzieliła stanowisko Prezesa Urzędu
i wyraziła opinię,że zastrzeżenia zamawiającego nie zasługująna uwzględnienie.
W dniu 17 lutego 2012 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Uzasadniając tędecyzję
Zamawiający podał m.in.,że stwierdzone w wyniku kontroli naruszenia przepisów ustawy są
nieusuwalne i jak wynika z treści Informacji o wyniku kontroli uprzedniej mogły mieć wpływ
na wynik przedmiotowego postępowania (…). Stwierdzone przez Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych oraz podtrzymane przez Krajową Izbę Odwoławczą naruszenia przepisu art. 25
ust. 1, art. 12a ust. 2 i art. 148 ustawy Prawo zamówień publicznych obliguje i uprawnia
Zamawiającego w obecnym stanie faktycznym i prawnym do podjęcia czynności
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 6
ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wskazał również,że pozostaje poza
wszelką wątpliwością, iż naruszenie przepisów przepisu art. 25 ust. 1, art. 12a ust. 2 i art.
148 ustawy Pzp stanowi działanie, które co najmniej mogło mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, to jest w szczególności na wybór oferty najkorzystniejszej (…).
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła,że Odwołujący, który złożył najkorzystniejsząofertę, spełnia
określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj.
ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp może spowodowaćponiesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu
zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Stan faktyczny ustalony przez Prezesa UZP i przedstawiony w Informacji o wyniku
kontroli nie jest między stronami sporny. Istotąsporu jest to, czy stwierdzone w wyniku
kontroli uprzedniej naruszenia sąniemożliwądo usunięcia wadęuniemożliwiającązawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego i Przystępującego o braku podstaw
faktycznych unieważnienia postępowania, stwierdzając,że mimo naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania
umowa nie podlegałaby unieważnieniu.
Podkreślićnależy,że Zamawiający, wszczynając postępowanie o udzielenie
zamówienia, co do zasady ma obowiązek dokonaćwyboru najkorzystniejszej oferty i udzielić
zamówienia, taki jest bowiem cel postępowania. Wyjątkiem od tej zasady jest zaistnienie
szczególnych okoliczności, enumeratywnie wymienionych w art. 93 ust. 1 i 1a ustawy Pzp
i niepodlegających rozszerzającej interpretacji. Jednąz tych okoliczności jest zaistnienie
w postępowaniu takich wad, które nie dadząsięusunąći uniemożliwiajązawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Zdaniem Zamawiającego, zawarta przez niego umowa, ze względu na naruszenia
przepisów, których dopuścił sięprowadząc postępowanie, podlegałaby unieważnieniu na
podstawie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Należy jednak stwierdzić,że nie każde naruszenie
przepisów ustawy, nawet jeśli – ze względu na etap, w którym znajduje siępostępowanie –
nie jest możliwe do usunięcia, stanowi okolicznośćuzasadniającąunieważnienie umowy na
podstawie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, a zarazem unieważnienie postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 tej ustawy. Okolicznościątakąjest jedynie niezgodna z ustawączynność
lub zaniechanie, które miało lub mogło miećwpływ na wynik postępowania. Wykazanie
takiego wpływu obciąża Zamawiającego. Podkreślenia wymaga,że nie może byćto wpływ
bliżej nieokreślony i nieuprawdopodobniony.
Zdaniem Izby, Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania,
nie wykazał,że czynności podjęte z naruszeniem przepisów ustawy miały lub mogły mieć
wpływ na wynik postępowania. Zamawiający powołał sięna wyniki przeprowadzonej przez
Prezesa UZP kontroli uprzedniej, które – jak twierdzi – obligowały go do unieważnienia
postępowania. Tymczasem w Informacji o wyniku kontroli brak jest jakiekolwiek stwierdzenia
o wpływie naruszeńna wynik postępowania oraz o konieczności unieważnienia
postępowania. Co więcej, w Informacji o wyniku kontroli zostało sformułowane zalecenie
zmierzające do usunięcia innej nieprawidłowości (co byłoby zupełnie niecelowe, gdyby
Prezes Urzędu stał na stanowisku,że postępowanie podlega unieważnieniu). Również
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpatrując zastrzeżenia Zamawiającego, nie wskazała na
istnienie podstaw do unieważnienia postępowania.
Przeprowadzone na rozprawie postępowanie dowodowe także nie wykazało,żeby
naruszenia przepisów, które bezspornie miały miejsce, uniemożliwiały zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy. Po pierwsze, warunki udziału w postępowaniu
(dotyczące doświadczenia kadry), których zmiana obligowała do przedłużenia terminu
składania wniosków o 30 dni, zostały złagodzone w stosunku do pierwotnych, trudno więc
uzasadnićtezę,że przedłużenie terminu tylko o 18 dni mogło ograniczyćkrąg wykonawców,
którzy ubiegali sięo udzielenie zamówienia. Po drugie, Zamawiający nie uprawdopodobnił
nawet,że wymóg złożenia oświadczenia o przynależności personelu do właściwych izb
samorządu zawodowego, mógł wpłynąćna wynik postępowania. Wymóg ten nie miał oparcia
w przepisach prawa, nie oznacza to jednak,że w jakikolwiek sposób mógł zaważyćna
wyniku postępowania. Jego niespełnienie nie mogło stanowić(i nie stanowiło) podstawy
wykluczenia wykonawcy z postępowania. Po trzecie, niezgodne z ustawąwymagania
dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy zostały sformułowane przez
Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców dopiero 12 września 2011
r., tj. po dokonaniu oceny wniosków i zaproszeniu do składania ofert, a więc w czasie, kiedy
krąg wykonawców ubiegających sięo zamówienie był jużustalony, a sporny wymóg, jako
niezgodny z przepisami powszechnie obowiązującymi, nie mógł byćprzez Zamawiającego
egzekwowany. Trudno więc dopatrzyćsięchoćby potencjalnego wpływu tego naruszenia na
wynik postępowania.
Odnosząc siędo konieczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 6 ustawy Pzp, Izba podkreśla,że podstawa ta została przywołana przez
Zamawiającego dopiero na rozprawie i uzasadniana była grożącymi mu korektami
finansowymi w związku ze stwierdzonymi naruszeniami przepisów ustawy. Jednakże,
informując wykonawców o unieważnieniu postępowania Zamawiający powołał sięjedynie na
przepis art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp, natomiast o okolicznościach, które – jego zdaniem –
uzasadniająunieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 uzyskał wiedzę
jużpo dokonaniu czynności unieważnienia. Tymczasem ocenie Izby podlega prawidłowość
czynności objętej odwołaniem, w tym przypadku unieważnienia postępowania z uwagi na
wady postępowania uniemożliwiające zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Zamawiający, broniąc tej decyzji, próbuje jąsanowaćokolicznościami, które nie stanowiły jej
podstawy i o których nie zostali poinformowani wykonawcy. Okoliczności te nie mogąmieć
wpływu na wynik postępowania odwoławczego. Jeśli Zamawiający stwierdzi konieczność
unieważnienia postępowania na innej podstawie, to unieważnienie takie będzie nową
czynnościąw postępowaniu, o której ma obowiązek poinformowaćwykonawców i wobec
której będąwykonawcom przysługiwaćśrodki ochrony prawnej.
Wobec stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik
postępowania, odwołanie – stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – zostało uwzględnione.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
