rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-03-08
rok: 2012
data dokumentu: 2012-03-08
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 417/12
KIO 417/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lutego 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Info-Lider Sp. z o.o.
(pełnomocnik konsorcjum), (2) Asseco Poland S.A., adres dla pełnomocnika: ul.
Gnieźnieńska 12, 40-142 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez Zespół Opieki
Zdrowotnej, ul. Bohaterów Warszawy 67, 28-100 Busko-Zdrój,
przy udziale wykonawcy CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o., ul. Do Dysa 9, 20-149
Lublin zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lutego 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Info-Lider Sp. z o.o.
(pełnomocnik konsorcjum), (2) Asseco Poland S.A., adres dla pełnomocnika: ul.
Gnieźnieńska 12, 40-142 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez Zespół Opieki
Zdrowotnej, ul. Bohaterów Warszawy 67, 28-100 Busko-Zdrój,
przy udziale wykonawcy CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o., ul. Do Dysa 9, 20-149
Lublin zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
oraz nakazuje dokonanie czynności badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Zespół Opieki Zdrowotnej, ul. Bohaterów Warszawy
67, 28-100 Busko-Zdrój i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Info-Lider Sp. z o.o.
(pełnomocnik konsorcjum), (2) Asseco Poland S.A., adres dla pełnomocnika:
ul. Gnieźnieńska 12, 40-142 Katowice tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zespołu Opieki Zdrowotnej, ul. Bohaterów Warszawy 67, 28-100
Busko-Zdrój na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) Info-Lider Sp. z o.o. (pełnomocnik konsorcjum), (2) Asseco
Poland S.A., adres dla pełnomocnika: ul. Gnieźnieńska 12, 40-142 Katowice
kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 417/12
UZASADNIENIE
Zamawiający - Zespół Opieki Zdrowotnej w Busku-Zdroju prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Wdrożenie
zintegrowanego systemu informatycznego w Zespole Opieki Zdrowotnej w Busku-Zdroju".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 25 listopada 2011 r.w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej podnumerem 2011/S 227-368341.
Zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. W
uzasadnieniu wskazał fakt, iżna jeden dzieńprzed wyznaczonym terminem składania ofert
dokonał wydłużenia terminu składania ofert o dwa dni. Dokonana zmiana terminu składania i
otwarcia ofert została przeprowadzona z naruszeniem art. 38 ust. 1 pkt. 1 i art. 38 ust. 4a
pkt. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych przez zaniechanie dokonania zmiany ogłoszenia
o zamówieniu. Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania argumentował,że w
wyniku dokonanej zmiany doprowadzono do złożenia oferty przez jednego z wykonawców z
gwarancjąwadialnąna okres krótszy o jeden dzieńod wymaganego. Wykonawca w takich
okolicznościach winien byćwykluczony z postępowania. Zamawiający podniósł także,że
dokonanie zmiany terminu składania i otwarcia ofert bez wymaganej zmiany ogłoszenia o
zamówieniu, powoduje rozbieżności ogłoszenia o zamówieniu z innymi dokumentami
określającymi termin składania ofert oraz warunki konieczne do udziału w postępowaniu, tym
samym istnieje ryzyko wprowadzenia potencjalnych Wykonawców w błąd, dlatego takie
naruszenie ustawy może stanowićpodstawędo unieważnienia postępowania.
Zamawiający podzielił pogląd wyrażony w wyroku KIO 34/11, zgodnie z którym wykładnia
celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych musi
prowadzićdo wniosku,że uwzględniając odpowiednio art. 146 ust. 6 ustawy, wszelkie
niedające sięusunąćwady, które mająlub mogąmiećwpływ na wynik postępowania,
stanowiąprzesłankęjego unieważnienia.
Odwołujący - Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie Info-Lider Spółka z o.o. i
Asseco Poland S.A., zwani dalej Odwołującym, wnieśli odwołanie na czynność
Zamawiającego podjętąw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia,
polegającąna unieważnieniu postępowania, pomimo braku przesłanek do wykonania takiej
czynności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 93 ust. 1 pkt 7
oraz art. 146 ust. 6 ustawy PZP poprzez nieuzasadnione unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania, nakazanie
Zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu i w konsekwencji wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący nie zgodził sięz dokonanąprzez Zamawiającego ocenąprzesłanki
unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Poza sporem jest, iżZamawiający uchybił przepisowi art. 38 ust. 4a pkt. 2 ustawy PZP,
bowiem dokonując przedłużenia terminu składania ofert powinien był, stosownie do treści
tego przepisu przekazaćUrzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie
o zmianie ogłoszenia, stosownie do obowiązujących w tym zakresie przepisów i formularzy,
czego jednak nie uczynił.
Stosownie do treści art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy PZP Zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadą
uniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. W ocenie zaistnienia tej przesłanki, konieczne jest wzięcie pod uwagętreści art.
146 ust. 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zgodnie z którym Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych może wystąpićdo sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez
Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisów
ustawy, które miało lub mogło miećwpływ na wynik postępowania. Z przepisów tych wynika,że unieważnienie postępowania w przedmiotowym przypadku wymaga spełnienia
kumulatywnie następujących przesłanek:
1)
postępowanie obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadąwynikającąz
naruszenia przepisów ustawy PZP,
2)
wada ta musi uniemożliwiaćzawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, tj.
wynikaćz naruszenia przepisów ustawy, które miało lub mogło miećwpływ na wynik
postępowania.
Odwołujący argumentował,że o ile można mówić,że Zamawiający wykazał spełnienie
przesłanki pierwszej (zaniechania przekazania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o
zamówieniu rzeczywiście nie może Zamawiający na obecnym etapie postępowania
sanować, a zatem jest to wada nieusuwalna), tak wżaden sposób Zamawiający nie wykazał
by zaktualizowała sięprzesłanka druga. Naruszenie przepisów ustawy PZP, tj. art. 38 ust. 4a
wymaga wykazania, iżbrak przekazania do publikacji ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o
zamówieniu w związku z przedłużeniem terminu składania ofert miał lub mógł miećwpływ na
wynik postępowania.
W odniesieniu do powyższego Odwołujący podniósł,że wszystkie oferty złożone w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wpłynęły w zmienionym
przez Zamawiającego terminie składania ofert.Żadna oferta nie wpłynęła w pierwotnym
terminie składania ofert. Wynika z tego,że wszyscy wykonawcy zainteresowani ubieganiem
sięo przedmiotowe zamówienia publiczne zapoznali sięze zmienionym przez
Zamawiającego terminem składania ofert. Z terminem tym zapoznał sięzatem również
wykonawca, który złożył ofertęz gwarancjąwadialnąna okres krótszy o jeden dzieńod
wymaganego i z tego tytułu powinien podlegaćwykluczeniu z przedmiotowego
postępowania. W tym przypadku zatem to nie brak wiedzy o terminie składania ofert był
przyczynązłożenia wadliwej gwarancji wadialnej. Na przeszkodzie w złożeniu prawidłowej
gwarancji nie mogło równieżstaćsamo przesunięcie terminu składania ofert. Wykonawca
ten dysponował gwarancjąubezpieczeniową(załączonądo oferty) i mógł stosownym
aneksem uzyskaćod Gwaranta tak nieznaczne przesunięcie w okresie jej obowiązywania.
Odwołujący podkreślał,że informacja o zmianie terminu składania ofert była powszechnie
dostępna na stronie internetowej Zamawiającego. Dodatkowo Zamawiający poinformował o
przesunięciu terminu składania ofert wszystkich wykonawców, którzy w przedmiotowym
postępowaniu składali wnioski o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w tym równieżwykonawcę, który złożył wadliwągwarancjęwadialnątytułem
wadium.
W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, brak publikacji ogłoszenia o zamówieniu, nie miał
ani nie mógł miećwpływu na poszerzenie kręgu wykonawców zainteresowanych udziałem w
przedmiotowym postępowaniu, zatem hipotetycznie do postępowania nie mogła wpłynąć
oferta z korzystniejszącenąniżnajkorzystniejsza oferta złożona, co zmieniałoby w ten
sposób wynik postępowania.
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2011 r.
(sygn. akt KIO 2134/11). Izba w podobnym stanie faktycznym oceniła, iżnaruszenie
zamawiającego związane z brakiem publikacji ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o
zamówieniu nie miało i nie mogło miećwpływu na wynik postępowania, a w konsekwencji
zakwestionowała prawidłowośćczynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Ze
stanu faktycznego wskazanego w tym orzeczeniu wynika, iżkonsekwencje zaniechania
zamawiającego były w tym przypadku szersze niżw przedmiotowym postępowaniu, bowiem
zaniechano publikacji ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu w związku ze zmianą
warunków udziału w postępowaniu, a także zamawiający nie przedłużył terminu składania
ofert w postępowaniu, równieżnie opublikował informacji w tym zakresie. Postępowanie było
objęte kontroląPrezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, który nie wskazałżadnych zaleceń
pokontrolnych, ani teżnie uznał za zasadne, aby koniecznym było unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Ponadto Odwołujący powoływał sięna orzecznictwo KIO odnośnie stosowania art. 146 ust. 6
ustawy PZP, w szczególności wyrok KIO z dnia 24 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1698/11)
zgodnie z którym „niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca klauzuli generalnej art. 146
ust. 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, która pozwalałaby zamawiającemu na
unieważnienie postępowania z powołaniem sięna jakąkolwiek wadępostępowania, co
mogłoby zagrażaćprzestrzeganiu zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, szczególnie w sytuacji, gdy
stwierdzenie wady postępowania miało miejsce po ujawnieniu listy wykonawców lub po
dokonaniu oceny ofert (...)".
Do niniejszego postępowania zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego wykonawca CompuGroup Medical Polska sp. z o.o. W ocenie Izby,
wbrew twierdzeniu Odwołującego (wskazanemu w opozycji wobec przystąpienia)
Przystępujący wykazał, iżposiada interes w przystąpieniu po stronie Zamawiającego i
uzyskaniu rozstrzygnięcia na jego korzyść. W przypadku bowiem rozstrzygnięcia niniejszego
odwołania na rzecz Odwołującego, sytuacja Przystępującego uległaby pogorszeniu.
Utraciłby możliwośćponownego wzięcia udziału w postępowaniu i złożenia korzystniejszej
oferty.
W treści przystąpienia, (podobnie jak w piśmie Zamawiającego o unieważnieniu
postępowania z dnia 20 lutego 2012 roku) podkreślony został fakt,że jeden z wykonawców
wniósł wadium niezgodnie z nowym wyznaczonym terminem składania ofert, co mogło mieć
wpływ na wynik postępowania.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba ustaliła,że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia polega w szczególności na tym, iżoferta złożona
przez Odwołującego jest najkorzystniejsząofertązłożonąw postępowaniu, wobec czego
gdyby Zamawiający nie unieważnił postępowania Odwołujący miałby szansęuzyskać
przedmiotowe zamówienie.
Izba ustaliła,że Zamawiający w dniu 31 stycznia 2012 roku dokonał modyfikacji SIWZ przez
zmianęrachunku bankowego, na który należy wpłacaćwadium, jak równieżprzez zmianę
terminu składania ofert, przesuwając ten termin o 2 dni, tj. z dnia 1 lutego 2012 roku na dzień
3 lutego 2012 r. Informacjęo powyżej dokonanej modyfikacji SIWZ Zamawiający zamieścił w
dniu 31 stycznia 2012 roku na swojej stronie internetowej. Wszyscy Wykonawcy złożyli oferty
w dniu 2 lutego i 3 lutego,żaden z Wykonawców nie złożył oferty w pierwotnie wyznaczonym
przez Zamawiającego terminie składania ofert, tj. w dniu 1 lutego 2012 roku.
Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Przepis ten stanowi,że zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwądo
usunięcia wadąuniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Bezwzględnie przesłanki unieważnienia postępowania w sprawie
zamówienia publicznego określa art. 146 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
natomiast względna przesłanka unieważnienia umowy określona jest w art. 146 ust. 6
ustawy, dlatego przy ocenie zasadności unieważnienia postępowania niezbędne jest
ustalenie, czy w przypadku, gdyby postępowanie było przez Zamawiającego dalej
prowadzone i doszłoby do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, umowa taka
nie zostałaby unieważniona na podstawie powołanych przepisów ustawy. W ocenie Izby w
przypadku zawarcia umowy przez Zamawiającego brak byłoby podstaw do jej
unieważnienia na podstawie art. 146 ust. 1 i ust. 6.
W niniejszej sprawie należy dokonaćoceny, czy zaistniały przesłanki, które uzasadniałyby
unieważnienie postępowania na podstawie artykułu 93 ust. 1 pkt 7. Bezspornym pomiędzy
stronami jest fakt,że Zamawiający dokonał naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Zamawiający zaniechał dokonania czynności, do której był
zobowiązany na podstawie powyższego przepisu ustawy. Zamawiający dokonał bowiem
modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie zmiany terminu
składania ofert, informacjętęZamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej. W dniu
31 stycznia 2012 r. ukazała sięna stronie internetowej Zamawiającego informacja o zmianie
numeru rachunku bankowego, na który należy wpłacaćwadium. Równocześnie
Zamawiający poinformował,że zmienia termin składania ofert w przedmiotowym
postępowaniu z dnia 1 lutego na dzień3 lutego 2012 roku. Zamawiający nie przekazał
jednak ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w zakresie zmienionego terminu składania ofert do
Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Jakkolwiek zaniechanie czynności
przesłania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich można uznaćza naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, to w ocenie Izby nie zostało wykazane w przedmiotowym postępowaniu, aby
naruszenie tego artykułu stanowiło wadę, która uniemożliwiłaby zawarcie ważnej i
niepodlegającej unieważnieniu umowy. Wykazanie wpływu na wynik postępowania obciąża
Zamawiającego. Podkreślenia wymaga,że nie może to byćwpływ bliżej nieokreślony i
nieuprawdopodobniony.
Zamawiający uzasadnił swojądecyzjęo unieważnieniu postępowania poprzez fakt,że
wprowadzona zmiana doprowadziła do złożenia oferty przez jednego z wykonawców z
gwarancjąwadialnąna okres krótszy o jeden dzieńod wymaganego. Wykonawca w takich
okolicznościach winien byćwykluczony z postępowania.
Izba ustaliła,że wykonawca ten – firma ESAProjekt sp. z o.o. - złożył ofertęw dniu 2 lutego
2012 roku, a więc jeden dzieńpo pierwotnie wyznaczonym terminie do składania ofert. Na
przedstawionej kopii koperty tego wykonawcy został umieszczony napis: „Nie otwieraćprzed
03.02.2012 r. godz. 09:30”. Powyższe oznacza,że ww. Wykonawca miał wiedzęi pełnąświadomość,że termin składania ofert upływał w dniu 3 lutego 2012 r. Zatem fakt,że ów
wykonawca nie przedłużył terminu gwarancji wadialnej w taki sposób, aby obejmowała ona
okres dłuższy (wynikający z przedłużenia terminu składania ofert) nie wynikał z faktu błędu
wykonawcy co do terminu składania ofert, wywołanego brakiem przekazania zmiany treści
ogłoszenia o zamówieniu do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Błąd ten
był wynikiem wydłużenia terminu składania ofert przez Zamawiającego, a tak naprawdętym,
iżwykonawca ten nie przedłużył terminu obowiązywania gwarancji wadialnej. Ta czynność
jednak nie stanowi sporu pomiędzy stronami, nie jest bezprawna i nie jest przedmiotem
odwołania. Brak więc ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Urzędzie Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich nie wpływał na działania wykonawcy. Podanie przez tego wykonawcę
na kopercie zawierającej ofertęnapisu „Nie otwieraćprzed 03.02.2012 r. godz. 09:30”
oznacza,że wykonawca ten miał pewnąświadomośćtego, jaki jest nowy termin składania
ofert określony przez Zamawiającego. Wynika z tego,żeźródłem wiedzy wykonawcy nie
mogło byćogłoszenie zamieszczone w Dzienniku Urzędowym WE, gdyżZamawiający nie
zamieścił w tym Dzienniku ogłoszenia o przedłużeniu terminu składania ofert. Tym samym
zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie nie miałożadnego wpływu na działania tego
wykonawcy. Nie można więc uznać, iżzaniechanie przez tego wykonawcęprzedłużenia
gwarancji wadialnej stanowi wyłącznie zaniedbanie tego wykonawcy, nie mażadnego
związku z niezamieszczeniem przez Zamawiającego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym,
zatem nie można powiedzieć,że stanowi wadęuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy.
Zamawiający argumentował,że dokonanie zmiany terminu składania i otwarcia ofert bez
wymaganej zmiany ogłoszenia o zamówieniu, powoduje rozbieżności ogłoszenia o
zamówieniu z innymi dokumentami określającymi termin składania ofert oraz warunki
konieczne do udziału w postępowaniu, tym samym istnieje ryzyko wprowadzenia
potencjalnych Wykonawców w błąd, dlatego takie naruszenie ustawy może stanowić
podstawędo unieważnienia postępowania. Izba zauważa jednakże,że rozbieżnośćta nie
miałażadnego wpływu na postępowanie. Wykonawcy, którzy złożyli oferty, złożyli je w
nowym terminie składania ofert określonych przez Zamawiającego.Żadna oferta nie
wpłynęła w dniu 1 lutego 2012 roku, a więc w pierwotnie wyznaczonym terminie do składania
ofert. Zatem nie można uznać,że Zamawiający doprowadził do pogorszenia sytuacji
niektórych wykonawców. Zamawiający nie wykazał zatem, w jaki sposób rozbieżność
wpłynęła na wynik postępowania.
Ponadto Izba ustaliła, iżogłoszenie o zamówieniu, które jest przedmiotem niniejszego
postępowania, ukazało sięw dniu 25 listopada 2011 roku. W treści ogłoszenia znalazła się
informacja, iżogłoszenie zostało przekazane do publikacji w Urzędzie Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 22 listopada 2011 roku. Pomiędzy przesłaniem ogłoszenia do
publikacji, a faktycznym ukazaniem sięogłoszenia, upływa określony czas. Powyższe
oznacza,że dzieńprzekazania ogłoszenia nie oznacza dnia publikacji ogłoszenia. Zatem
najprawdopodobniej (biorąc pod uwagęfakt, iżZamawiający wydłużył termin składania ofert
o zaledwie 2 dni), gdyby Zamawiający przekazał ogłoszenie do publikacji do Urzędu
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu 31 stycznia 2012 roku, nie oznaczałoby
to, iżogłoszenie ukaże sięjeszcze w tym samym dniu. Ogłoszenie mogłoby ukazaćsięw
terminie późniejszym, a niewykluczone,że w dniu nowego terminu składania ofert.
Powzięcie przez wykonawcęinformacji o prowadzonym postępowaniu wyłącznie na
podstawie ogłoszenia, które opublikowane byłoby przez Urząd Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich, nie pozwoliłoby na przygotowanie i złożenie oferty w nowym terminie
wskazanym
przez
Zamawiającego.
Okoliczność
ta
przesądza,że
zaniechanie
Zamawiającego nie miało wpływu na wynik prowadzonego postępowania.
Trudno uznać,że działania Zamawiającego w niniejszym postępowaniu stanowiąwadę,
która miała lub mogła miećwpływ na wynik postępowania. Wszyscy wykonawcy złożyli oferty
w nowym terminie składania ofert określonym przez Zamawiającego. Biorąc także pod
uwagęczas od przesłania do publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym WE trudno
przypuszczać,że nieukazanie sięogłoszenia o wydłużeniu terminu składania ofert w
Dzienniku Urzędowym WE pozbawiło jakiegokolwiek wykonawcęmożliwości złożenia oferty
w niniejszym postępowaniu. Zamawiający nie podjął próby wykazania,że taka sytuacja
mogła miećmiejsce.
Zamawiający w trakcie rozprawy jako wadęuniemożliwiającązawarcie ważnej i
niepodlegającej unieważnieniu umowy wskazał zagrożenie wymierzeniem Zamawiającemu
korekt finansowych, a tym samym koniecznośćzapłaty przez Zamawiającego znacznej
kwoty finansowej, której zapłacenie przekracza możliwości Zamawiającego. Co więcej,
Zamawiający wprost wypowiedział się,że możliwośćnałożenia korekt finansowych nie
stanowiła podstawy do unieważnienia w dniu 20 lutego 2012 roku. Bowiem Zamawiający
przyznał, iżdopiero dzieńprzed rozprawądowiedział sięo takiej możliwości, a wiedzętęmiał
powziąćz rozmowy telefonicznej przeprowadzonej z niezidentyfikowanym pracownikiem
Urzędu Marszałkowskiego. Zatem Zamawiający powoływał sięna nowe okoliczności, co do
których uzyskał wiedzęjużpo dokonaniu czynności unieważnienia. Na marginesie jedynie
należy podnieść,że Zamawiający nie przedstawiłżadnych dowodów na okoliczność
wymierzenia Zamawiającemu kar finansowych w przypadku dalszego prowadzenia
postępowania, Zamawiający stwierdzał jedynie okoliczności przyszłe, niepewne.
Z treści pisma o unieważnieniu postępowania nie wynika, aby okolicznośćwymierzenia kar
finansowych była podstawąunieważnienia postępowania. Zamawiający w trakcie rozprawy
podał kolejnąprzesłankęunieważnienia postępowania, która w jego ocenie stanowi
nieusuwalnąwadęuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy, tj. fakt,że tylko część
wykonawców została poinformowana przez Zamawiającego telefonicznie o zmienionym
terminie składania ofert. Zamawiający nie powołał sięna powyższe okoliczności w treści
uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania. Odwołujący nie mógł zapoznaćsięz
takimi przesłankami unieważnienia, tym samym nie miał możliwości objąćich zarzutami
odwołania. Jeśli nie stanowiły one przedmiotu zarzutu, nie mogąbyćprzedmiotem
rozpatrzenia przez Izbę. Art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych stanowi,że
Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zarzuty stanowią
okoliczności faktyczne, na które powołuje sięwykonawca w związku z ocenianym
zachowaniem zamawiającego w postępowaniu, które zdaniem wnoszącegośrodek ochrony
prawnej doprowadziło do naruszenia przepisów prawa. Zamawiający nie podałżadnych
okoliczności faktycznych co do nakładanych na niego korekt jako podstawy uzasadnienia
unieważnienia postępowania. Stąd należy uznać,że nie mogły byćone podstawązarzutów
podniesionych w odwołaniu. Zamawiający, broniąc swojej decyzji, próbuje jąsanować
okolicznościami, które nie stanowiły jej podstawy w chwili jej dokonania i o których
wykonawcy nie zostali poinformowani. Okoliczności te nie mogąmiećwpływu na wynik
postępowania odwoławczego. Jeśli Zamawiający stwierdzi koniecznośćunieważnienia
postępowania na innej podstawie, to unieważnienie takie będzie nowączynnością
w postępowaniu, o której ma obowiązek poinformowaćwykonawców i wobec której będą
wykonawcom przysługiwaćśrodki ochrony prawnej.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
oraz nakazuje dokonanie czynności badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Zespół Opieki Zdrowotnej, ul. Bohaterów Warszawy
67, 28-100 Busko-Zdrój i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Info-Lider Sp. z o.o.
(pełnomocnik konsorcjum), (2) Asseco Poland S.A., adres dla pełnomocnika:
ul. Gnieźnieńska 12, 40-142 Katowice tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zespołu Opieki Zdrowotnej, ul. Bohaterów Warszawy 67, 28-100
Busko-Zdrój na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) Info-Lider Sp. z o.o. (pełnomocnik konsorcjum), (2) Asseco
Poland S.A., adres dla pełnomocnika: ul. Gnieźnieńska 12, 40-142 Katowice
kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 417/12
UZASADNIENIE
Zamawiający - Zespół Opieki Zdrowotnej w Busku-Zdroju prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Wdrożenie
zintegrowanego systemu informatycznego w Zespole Opieki Zdrowotnej w Busku-Zdroju".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 25 listopada 2011 r.w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej podnumerem 2011/S 227-368341.
Zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. W
uzasadnieniu wskazał fakt, iżna jeden dzieńprzed wyznaczonym terminem składania ofert
dokonał wydłużenia terminu składania ofert o dwa dni. Dokonana zmiana terminu składania i
otwarcia ofert została przeprowadzona z naruszeniem art. 38 ust. 1 pkt. 1 i art. 38 ust. 4a
pkt. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych przez zaniechanie dokonania zmiany ogłoszenia
o zamówieniu. Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania argumentował,że w
wyniku dokonanej zmiany doprowadzono do złożenia oferty przez jednego z wykonawców z
gwarancjąwadialnąna okres krótszy o jeden dzieńod wymaganego. Wykonawca w takich
okolicznościach winien byćwykluczony z postępowania. Zamawiający podniósł także,że
dokonanie zmiany terminu składania i otwarcia ofert bez wymaganej zmiany ogłoszenia o
zamówieniu, powoduje rozbieżności ogłoszenia o zamówieniu z innymi dokumentami
określającymi termin składania ofert oraz warunki konieczne do udziału w postępowaniu, tym
samym istnieje ryzyko wprowadzenia potencjalnych Wykonawców w błąd, dlatego takie
naruszenie ustawy może stanowićpodstawędo unieważnienia postępowania.
Zamawiający podzielił pogląd wyrażony w wyroku KIO 34/11, zgodnie z którym wykładnia
celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych musi
prowadzićdo wniosku,że uwzględniając odpowiednio art. 146 ust. 6 ustawy, wszelkie
niedające sięusunąćwady, które mająlub mogąmiećwpływ na wynik postępowania,
stanowiąprzesłankęjego unieważnienia.
Odwołujący - Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie Info-Lider Spółka z o.o. i
Asseco Poland S.A., zwani dalej Odwołującym, wnieśli odwołanie na czynność
Zamawiającego podjętąw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia,
polegającąna unieważnieniu postępowania, pomimo braku przesłanek do wykonania takiej
czynności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 93 ust. 1 pkt 7
oraz art. 146 ust. 6 ustawy PZP poprzez nieuzasadnione unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania, nakazanie
Zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu i w konsekwencji wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący nie zgodził sięz dokonanąprzez Zamawiającego ocenąprzesłanki
unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Poza sporem jest, iżZamawiający uchybił przepisowi art. 38 ust. 4a pkt. 2 ustawy PZP,
bowiem dokonując przedłużenia terminu składania ofert powinien był, stosownie do treści
tego przepisu przekazaćUrzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie
o zmianie ogłoszenia, stosownie do obowiązujących w tym zakresie przepisów i formularzy,
czego jednak nie uczynił.
Stosownie do treści art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy PZP Zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadą
uniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. W ocenie zaistnienia tej przesłanki, konieczne jest wzięcie pod uwagętreści art.
146 ust. 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zgodnie z którym Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych może wystąpićdo sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez
Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisów
ustawy, które miało lub mogło miećwpływ na wynik postępowania. Z przepisów tych wynika,że unieważnienie postępowania w przedmiotowym przypadku wymaga spełnienia
kumulatywnie następujących przesłanek:
1)
postępowanie obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadąwynikającąz
naruszenia przepisów ustawy PZP,
2)
wada ta musi uniemożliwiaćzawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, tj.
wynikaćz naruszenia przepisów ustawy, które miało lub mogło miećwpływ na wynik
postępowania.
Odwołujący argumentował,że o ile można mówić,że Zamawiający wykazał spełnienie
przesłanki pierwszej (zaniechania przekazania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o
zamówieniu rzeczywiście nie może Zamawiający na obecnym etapie postępowania
sanować, a zatem jest to wada nieusuwalna), tak wżaden sposób Zamawiający nie wykazał
by zaktualizowała sięprzesłanka druga. Naruszenie przepisów ustawy PZP, tj. art. 38 ust. 4a
wymaga wykazania, iżbrak przekazania do publikacji ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o
zamówieniu w związku z przedłużeniem terminu składania ofert miał lub mógł miećwpływ na
wynik postępowania.
W odniesieniu do powyższego Odwołujący podniósł,że wszystkie oferty złożone w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wpłynęły w zmienionym
przez Zamawiającego terminie składania ofert.Żadna oferta nie wpłynęła w pierwotnym
terminie składania ofert. Wynika z tego,że wszyscy wykonawcy zainteresowani ubieganiem
sięo przedmiotowe zamówienia publiczne zapoznali sięze zmienionym przez
Zamawiającego terminem składania ofert. Z terminem tym zapoznał sięzatem również
wykonawca, który złożył ofertęz gwarancjąwadialnąna okres krótszy o jeden dzieńod
wymaganego i z tego tytułu powinien podlegaćwykluczeniu z przedmiotowego
postępowania. W tym przypadku zatem to nie brak wiedzy o terminie składania ofert był
przyczynązłożenia wadliwej gwarancji wadialnej. Na przeszkodzie w złożeniu prawidłowej
gwarancji nie mogło równieżstaćsamo przesunięcie terminu składania ofert. Wykonawca
ten dysponował gwarancjąubezpieczeniową(załączonądo oferty) i mógł stosownym
aneksem uzyskaćod Gwaranta tak nieznaczne przesunięcie w okresie jej obowiązywania.
Odwołujący podkreślał,że informacja o zmianie terminu składania ofert była powszechnie
dostępna na stronie internetowej Zamawiającego. Dodatkowo Zamawiający poinformował o
przesunięciu terminu składania ofert wszystkich wykonawców, którzy w przedmiotowym
postępowaniu składali wnioski o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w tym równieżwykonawcę, który złożył wadliwągwarancjęwadialnątytułem
wadium.
W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, brak publikacji ogłoszenia o zamówieniu, nie miał
ani nie mógł miećwpływu na poszerzenie kręgu wykonawców zainteresowanych udziałem w
przedmiotowym postępowaniu, zatem hipotetycznie do postępowania nie mogła wpłynąć
oferta z korzystniejszącenąniżnajkorzystniejsza oferta złożona, co zmieniałoby w ten
sposób wynik postępowania.
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2011 r.
(sygn. akt KIO 2134/11). Izba w podobnym stanie faktycznym oceniła, iżnaruszenie
zamawiającego związane z brakiem publikacji ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o
zamówieniu nie miało i nie mogło miećwpływu na wynik postępowania, a w konsekwencji
zakwestionowała prawidłowośćczynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Ze
stanu faktycznego wskazanego w tym orzeczeniu wynika, iżkonsekwencje zaniechania
zamawiającego były w tym przypadku szersze niżw przedmiotowym postępowaniu, bowiem
zaniechano publikacji ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu w związku ze zmianą
warunków udziału w postępowaniu, a także zamawiający nie przedłużył terminu składania
ofert w postępowaniu, równieżnie opublikował informacji w tym zakresie. Postępowanie było
objęte kontroląPrezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, który nie wskazałżadnych zaleceń
pokontrolnych, ani teżnie uznał za zasadne, aby koniecznym było unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Ponadto Odwołujący powoływał sięna orzecznictwo KIO odnośnie stosowania art. 146 ust. 6
ustawy PZP, w szczególności wyrok KIO z dnia 24 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1698/11)
zgodnie z którym „niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca klauzuli generalnej art. 146
ust. 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, która pozwalałaby zamawiającemu na
unieważnienie postępowania z powołaniem sięna jakąkolwiek wadępostępowania, co
mogłoby zagrażaćprzestrzeganiu zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, szczególnie w sytuacji, gdy
stwierdzenie wady postępowania miało miejsce po ujawnieniu listy wykonawców lub po
dokonaniu oceny ofert (...)".
Do niniejszego postępowania zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego wykonawca CompuGroup Medical Polska sp. z o.o. W ocenie Izby,
wbrew twierdzeniu Odwołującego (wskazanemu w opozycji wobec przystąpienia)
Przystępujący wykazał, iżposiada interes w przystąpieniu po stronie Zamawiającego i
uzyskaniu rozstrzygnięcia na jego korzyść. W przypadku bowiem rozstrzygnięcia niniejszego
odwołania na rzecz Odwołującego, sytuacja Przystępującego uległaby pogorszeniu.
Utraciłby możliwośćponownego wzięcia udziału w postępowaniu i złożenia korzystniejszej
oferty.
W treści przystąpienia, (podobnie jak w piśmie Zamawiającego o unieważnieniu
postępowania z dnia 20 lutego 2012 roku) podkreślony został fakt,że jeden z wykonawców
wniósł wadium niezgodnie z nowym wyznaczonym terminem składania ofert, co mogło mieć
wpływ na wynik postępowania.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba ustaliła,że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia polega w szczególności na tym, iżoferta złożona
przez Odwołującego jest najkorzystniejsząofertązłożonąw postępowaniu, wobec czego
gdyby Zamawiający nie unieważnił postępowania Odwołujący miałby szansęuzyskać
przedmiotowe zamówienie.
Izba ustaliła,że Zamawiający w dniu 31 stycznia 2012 roku dokonał modyfikacji SIWZ przez
zmianęrachunku bankowego, na który należy wpłacaćwadium, jak równieżprzez zmianę
terminu składania ofert, przesuwając ten termin o 2 dni, tj. z dnia 1 lutego 2012 roku na dzień
3 lutego 2012 r. Informacjęo powyżej dokonanej modyfikacji SIWZ Zamawiający zamieścił w
dniu 31 stycznia 2012 roku na swojej stronie internetowej. Wszyscy Wykonawcy złożyli oferty
w dniu 2 lutego i 3 lutego,żaden z Wykonawców nie złożył oferty w pierwotnie wyznaczonym
przez Zamawiającego terminie składania ofert, tj. w dniu 1 lutego 2012 roku.
Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Przepis ten stanowi,że zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwądo
usunięcia wadąuniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Bezwzględnie przesłanki unieważnienia postępowania w sprawie
zamówienia publicznego określa art. 146 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
natomiast względna przesłanka unieważnienia umowy określona jest w art. 146 ust. 6
ustawy, dlatego przy ocenie zasadności unieważnienia postępowania niezbędne jest
ustalenie, czy w przypadku, gdyby postępowanie było przez Zamawiającego dalej
prowadzone i doszłoby do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, umowa taka
nie zostałaby unieważniona na podstawie powołanych przepisów ustawy. W ocenie Izby w
przypadku zawarcia umowy przez Zamawiającego brak byłoby podstaw do jej
unieważnienia na podstawie art. 146 ust. 1 i ust. 6.
W niniejszej sprawie należy dokonaćoceny, czy zaistniały przesłanki, które uzasadniałyby
unieważnienie postępowania na podstawie artykułu 93 ust. 1 pkt 7. Bezspornym pomiędzy
stronami jest fakt,że Zamawiający dokonał naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Zamawiający zaniechał dokonania czynności, do której był
zobowiązany na podstawie powyższego przepisu ustawy. Zamawiający dokonał bowiem
modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie zmiany terminu
składania ofert, informacjętęZamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej. W dniu
31 stycznia 2012 r. ukazała sięna stronie internetowej Zamawiającego informacja o zmianie
numeru rachunku bankowego, na który należy wpłacaćwadium. Równocześnie
Zamawiający poinformował,że zmienia termin składania ofert w przedmiotowym
postępowaniu z dnia 1 lutego na dzień3 lutego 2012 roku. Zamawiający nie przekazał
jednak ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w zakresie zmienionego terminu składania ofert do
Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Jakkolwiek zaniechanie czynności
przesłania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich można uznaćza naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, to w ocenie Izby nie zostało wykazane w przedmiotowym postępowaniu, aby
naruszenie tego artykułu stanowiło wadę, która uniemożliwiłaby zawarcie ważnej i
niepodlegającej unieważnieniu umowy. Wykazanie wpływu na wynik postępowania obciąża
Zamawiającego. Podkreślenia wymaga,że nie może to byćwpływ bliżej nieokreślony i
nieuprawdopodobniony.
Zamawiający uzasadnił swojądecyzjęo unieważnieniu postępowania poprzez fakt,że
wprowadzona zmiana doprowadziła do złożenia oferty przez jednego z wykonawców z
gwarancjąwadialnąna okres krótszy o jeden dzieńod wymaganego. Wykonawca w takich
okolicznościach winien byćwykluczony z postępowania.
Izba ustaliła,że wykonawca ten – firma ESAProjekt sp. z o.o. - złożył ofertęw dniu 2 lutego
2012 roku, a więc jeden dzieńpo pierwotnie wyznaczonym terminie do składania ofert. Na
przedstawionej kopii koperty tego wykonawcy został umieszczony napis: „Nie otwieraćprzed
03.02.2012 r. godz. 09:30”. Powyższe oznacza,że ww. Wykonawca miał wiedzęi pełnąświadomość,że termin składania ofert upływał w dniu 3 lutego 2012 r. Zatem fakt,że ów
wykonawca nie przedłużył terminu gwarancji wadialnej w taki sposób, aby obejmowała ona
okres dłuższy (wynikający z przedłużenia terminu składania ofert) nie wynikał z faktu błędu
wykonawcy co do terminu składania ofert, wywołanego brakiem przekazania zmiany treści
ogłoszenia o zamówieniu do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Błąd ten
był wynikiem wydłużenia terminu składania ofert przez Zamawiającego, a tak naprawdętym,
iżwykonawca ten nie przedłużył terminu obowiązywania gwarancji wadialnej. Ta czynność
jednak nie stanowi sporu pomiędzy stronami, nie jest bezprawna i nie jest przedmiotem
odwołania. Brak więc ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Urzędzie Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich nie wpływał na działania wykonawcy. Podanie przez tego wykonawcę
na kopercie zawierającej ofertęnapisu „Nie otwieraćprzed 03.02.2012 r. godz. 09:30”
oznacza,że wykonawca ten miał pewnąświadomośćtego, jaki jest nowy termin składania
ofert określony przez Zamawiającego. Wynika z tego,żeźródłem wiedzy wykonawcy nie
mogło byćogłoszenie zamieszczone w Dzienniku Urzędowym WE, gdyżZamawiający nie
zamieścił w tym Dzienniku ogłoszenia o przedłużeniu terminu składania ofert. Tym samym
zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie nie miałożadnego wpływu na działania tego
wykonawcy. Nie można więc uznać, iżzaniechanie przez tego wykonawcęprzedłużenia
gwarancji wadialnej stanowi wyłącznie zaniedbanie tego wykonawcy, nie mażadnego
związku z niezamieszczeniem przez Zamawiającego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym,
zatem nie można powiedzieć,że stanowi wadęuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy.
Zamawiający argumentował,że dokonanie zmiany terminu składania i otwarcia ofert bez
wymaganej zmiany ogłoszenia o zamówieniu, powoduje rozbieżności ogłoszenia o
zamówieniu z innymi dokumentami określającymi termin składania ofert oraz warunki
konieczne do udziału w postępowaniu, tym samym istnieje ryzyko wprowadzenia
potencjalnych Wykonawców w błąd, dlatego takie naruszenie ustawy może stanowić
podstawędo unieważnienia postępowania. Izba zauważa jednakże,że rozbieżnośćta nie
miałażadnego wpływu na postępowanie. Wykonawcy, którzy złożyli oferty, złożyli je w
nowym terminie składania ofert określonych przez Zamawiającego.Żadna oferta nie
wpłynęła w dniu 1 lutego 2012 roku, a więc w pierwotnie wyznaczonym terminie do składania
ofert. Zatem nie można uznać,że Zamawiający doprowadził do pogorszenia sytuacji
niektórych wykonawców. Zamawiający nie wykazał zatem, w jaki sposób rozbieżność
wpłynęła na wynik postępowania.
Ponadto Izba ustaliła, iżogłoszenie o zamówieniu, które jest przedmiotem niniejszego
postępowania, ukazało sięw dniu 25 listopada 2011 roku. W treści ogłoszenia znalazła się
informacja, iżogłoszenie zostało przekazane do publikacji w Urzędzie Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 22 listopada 2011 roku. Pomiędzy przesłaniem ogłoszenia do
publikacji, a faktycznym ukazaniem sięogłoszenia, upływa określony czas. Powyższe
oznacza,że dzieńprzekazania ogłoszenia nie oznacza dnia publikacji ogłoszenia. Zatem
najprawdopodobniej (biorąc pod uwagęfakt, iżZamawiający wydłużył termin składania ofert
o zaledwie 2 dni), gdyby Zamawiający przekazał ogłoszenie do publikacji do Urzędu
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu 31 stycznia 2012 roku, nie oznaczałoby
to, iżogłoszenie ukaże sięjeszcze w tym samym dniu. Ogłoszenie mogłoby ukazaćsięw
terminie późniejszym, a niewykluczone,że w dniu nowego terminu składania ofert.
Powzięcie przez wykonawcęinformacji o prowadzonym postępowaniu wyłącznie na
podstawie ogłoszenia, które opublikowane byłoby przez Urząd Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich, nie pozwoliłoby na przygotowanie i złożenie oferty w nowym terminie
wskazanym
przez
Zamawiającego.
Okoliczność
ta
przesądza,że
zaniechanie
Zamawiającego nie miało wpływu na wynik prowadzonego postępowania.
Trudno uznać,że działania Zamawiającego w niniejszym postępowaniu stanowiąwadę,
która miała lub mogła miećwpływ na wynik postępowania. Wszyscy wykonawcy złożyli oferty
w nowym terminie składania ofert określonym przez Zamawiającego. Biorąc także pod
uwagęczas od przesłania do publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym WE trudno
przypuszczać,że nieukazanie sięogłoszenia o wydłużeniu terminu składania ofert w
Dzienniku Urzędowym WE pozbawiło jakiegokolwiek wykonawcęmożliwości złożenia oferty
w niniejszym postępowaniu. Zamawiający nie podjął próby wykazania,że taka sytuacja
mogła miećmiejsce.
Zamawiający w trakcie rozprawy jako wadęuniemożliwiającązawarcie ważnej i
niepodlegającej unieważnieniu umowy wskazał zagrożenie wymierzeniem Zamawiającemu
korekt finansowych, a tym samym koniecznośćzapłaty przez Zamawiającego znacznej
kwoty finansowej, której zapłacenie przekracza możliwości Zamawiającego. Co więcej,
Zamawiający wprost wypowiedział się,że możliwośćnałożenia korekt finansowych nie
stanowiła podstawy do unieważnienia w dniu 20 lutego 2012 roku. Bowiem Zamawiający
przyznał, iżdopiero dzieńprzed rozprawądowiedział sięo takiej możliwości, a wiedzętęmiał
powziąćz rozmowy telefonicznej przeprowadzonej z niezidentyfikowanym pracownikiem
Urzędu Marszałkowskiego. Zatem Zamawiający powoływał sięna nowe okoliczności, co do
których uzyskał wiedzęjużpo dokonaniu czynności unieważnienia. Na marginesie jedynie
należy podnieść,że Zamawiający nie przedstawiłżadnych dowodów na okoliczność
wymierzenia Zamawiającemu kar finansowych w przypadku dalszego prowadzenia
postępowania, Zamawiający stwierdzał jedynie okoliczności przyszłe, niepewne.
Z treści pisma o unieważnieniu postępowania nie wynika, aby okolicznośćwymierzenia kar
finansowych była podstawąunieważnienia postępowania. Zamawiający w trakcie rozprawy
podał kolejnąprzesłankęunieważnienia postępowania, która w jego ocenie stanowi
nieusuwalnąwadęuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy, tj. fakt,że tylko część
wykonawców została poinformowana przez Zamawiającego telefonicznie o zmienionym
terminie składania ofert. Zamawiający nie powołał sięna powyższe okoliczności w treści
uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania. Odwołujący nie mógł zapoznaćsięz
takimi przesłankami unieważnienia, tym samym nie miał możliwości objąćich zarzutami
odwołania. Jeśli nie stanowiły one przedmiotu zarzutu, nie mogąbyćprzedmiotem
rozpatrzenia przez Izbę. Art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych stanowi,że
Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zarzuty stanowią
okoliczności faktyczne, na które powołuje sięwykonawca w związku z ocenianym
zachowaniem zamawiającego w postępowaniu, które zdaniem wnoszącegośrodek ochrony
prawnej doprowadziło do naruszenia przepisów prawa. Zamawiający nie podałżadnych
okoliczności faktycznych co do nakładanych na niego korekt jako podstawy uzasadnienia
unieważnienia postępowania. Stąd należy uznać,że nie mogły byćone podstawązarzutów
podniesionych w odwołaniu. Zamawiający, broniąc swojej decyzji, próbuje jąsanować
okolicznościami, które nie stanowiły jej podstawy w chwili jej dokonania i o których
wykonawcy nie zostali poinformowani. Okoliczności te nie mogąmiećwpływu na wynik
postępowania odwoławczego. Jeśli Zamawiający stwierdzi koniecznośćunieważnienia
postępowania na innej podstawie, to unieważnienie takie będzie nowączynnością
w postępowaniu, o której ma obowiązek poinformowaćwykonawców i wobec której będą
wykonawcom przysługiwaćśrodki ochrony prawnej.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
