rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-03-09
rok: 2012
data dokumentu: 2012-03-09
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 419/12
KIO 419/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lutego 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum: WASKO S.A., Unizeto
Technologies S.A. z siedzibą dla Lidera w Gliwicach, w postępowaniu prowadzonym
przez Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Qumak-Sekom S.A., Infovide-Matrix S.A., Centrum Informatyki ZETO S.A. z
siedzibą dla Lidera w Warszawie, zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
B. wykonawcy ASSECO POLAND S.A. z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
C. wykonawcy Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lutego 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum: WASKO S.A., Unizeto
Technologies S.A. z siedzibą dla Lidera w Gliwicach, w postępowaniu prowadzonym
przez Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Qumak-Sekom S.A., Infovide-Matrix S.A., Centrum Informatyki ZETO S.A. z
siedzibą dla Lidera w Warszawie, zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
B. wykonawcy ASSECO POLAND S.A. z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
C. wykonawcy Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Konsorcjum WASKO S.A., Unizeto Technologies S.A. z siedzibą dla
Lidera w Gliwicach i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum WASKO S.A.,
Unizeto Technologies S.A. z siedzibą dla Lidera w Gliwicach tytułem wpisu od
odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
sygn Akt KIO 419/12
UZASADNIENIE
W dniu 29 lutego 2012 roku (pismem z dnia 28 lutego 2012 roku) do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.),
zwanej dalej „ustawąPzp", odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: 1) WASKO S.A. z siedzibąw Gliwicach;
2) Unizeto Technologies S.A. z siedzibąw Szczecinie, zwane dalej „konsorcjum Wasko” lub
„Odwołujący”.
Odwołanie wniesiono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których
Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. od:
a)
wadliwej czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. poprzez
bezpodstawne i przedwczesne uznanie,że Odwołujący nie wykazał, iżspełnia warunki
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia;
b)
bezpodstawnego
i
przedwczesnego
wykluczenia
Odwołującego
z
udziału
w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp;
c)
zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia w wyznaczonym terminie
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj. pisemnego
zobowiązania, o którym mowa w art. 26 ust. 2b zdanie drugie ustawy Pzp oraz dokumentów i
oświadczeńwymienionych w punkcie I Sekcji III.2.1) ogłoszenia, potwierdzającychże
podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu z ubiegania sięo zamówienie publiczne.
Zamawiającemu Odwołujący stawia następujące zarzuty:
a)
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 51 ust. 1-2
ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwej czynności oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu, tj. poprzez bezpodstawne i przedwczesne uznanie,że Odwołujący nie
wykazał, iżspełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;
b)
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy poprzez bezpodstawne i przedwczesne wykluczenie Odwołującego z udziału
w postępowaniu;
c)
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy
poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia w wyznaczonym terminie
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj. pisemnego
zobowiązania, o którym mowa w art. 26 ust. 2b zdanie drugie ustawy, oraz dokumentów
i oświadczeńwymienionych w punkcie I Sekcji III.2.1) ogłoszenia, potwierdzających,że
podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu z ubiegania sięo zamówienie publiczne.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby:
a)
unieważnił czynnośćwykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy;
b)
powtórzył czynnośćoceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
c)
wezwał Odwołującego do złożenia w wyznaczonym terminie dokumentów
potwierdzających
spełnianie
warunków
udziału
w
postępowaniu,
tj.
pisemnego
zobowiązania, o którym mowa w art. 26 ust. 2b zdanie drugie ustawy, oraz dokumentów i
oświadczeńwymienionych w punkcie I Sekcji III.2.1) ogłoszenia, potwierdzających,że
podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu z ubiegania sięo zamówienie publiczne;
d)
dokonał czynności ponownego poinformowania wykonawców, którzy złożyli wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Odwołujący wskazuje,że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego
zamówienia.
Odwołujący
jest
zainteresowany
udzieleniem
mu
przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu i ubiega sięo udzielenie mu przedmiotowego zamówienia.
W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołujący może
ponieśćszkodę. Zgodnie z przekazanąprzez Zamawiającego informacjąo wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu Odwołujący został wykluczony z udziału
w postępowaniu ponieważnie wykazał on iżspełnia warunki udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. W rezultacie Odwołujący nie zostanie zaproszony do składania ofert. Gdyby
Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to nie wykluczyłby Odwołującego
z postępowania, lecz wezwałby go do złożenia w wyznaczonym terminie dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W rezultacie Odwołujący
miałby możliwośćuzupełnienia dokumentów i wykazania,że w rzeczywistości spełnia
warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Efektem wskazanej powyżej czynności
i zaniechańZamawiającego jest bowiem uniemożliwienie Odwołującemu uzyskania
zaproszenia do składania ofert, a w rezultacie uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej, co może w istotny sposób wpłynąćna wynik postępowania.
Odwołujący otrzymał informacjęo wynikach oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu drogąelektronicznąw dniu 20 lutego 2012 r. Niniejsze odwołanie
wniesione zostało z zachowaniem z zachowaniem terminów określonych art. 182 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu
przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznaćsię
z jego treściąprzed upływem tego terminu.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 51
ust. 1-2, 26 ust. 3 oraz 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp stwierdzono,że z przekazanej
Odwołującemu informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
Zamawiający wykluczył Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, wskazując,że nie wykazał on iżspełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Zamawiający wskazał,że pismem z dnia 29 grudnia 2011 r. Zamawiający zwrócił siędo
Wykonawcy o uzupełnienie następujących dokumentów m.in.: wykazu wykonanych
zamówieńw zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia
określonego w Sekcji III.2.3) pkt 1. Ogłoszenia o zamówieniu wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie; wykazu potencjału kadrowego, który będzie
uczestniczyćw wykonywaniu zamówienia w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia ponieważww.
dokumentów nie załączono do wniosku.
Zamawiający przyznał,że Odwołujący pismem z dnia 9 stycznia 2012 r. uzupełnił te
dokumenty. Zamawiający podniósł,że z treści wykazów wynika, iżOdwołujący polega
częściowo na potencjale podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia (pierwsze
dwie pozycje wykazu wykonanych zamówień) oraz w zakresie osób zdolnych do wykonania
zamówienia (pozycja pierwsza wykazu potencjału kadrowego - kierownik projektu).
Zamawiający podniósł dalej,że nie otrzymał od wykonawcy wymaganego w przypadku
powoływania sięna potencjał podmiotu trzeciego - pisemnego zobowiązania, o którym mowa
wart. 26 ust. 2b zdanie drugie ustawy, jak równieżnie otrzymał - wymaganych w przypadku
polegania na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego, stosownie do postanowieńSekcji
III.2.1) punkt II.5 ogłoszenia o zamówieniu - dokumentów i oświadczeńwymienionych
w punkcie I Sekcji III.2.1) ogłoszenia, potwierdzającychże podmiot trzeci nie podlega
wykluczeniu z ubiegania sięo zamówienia publiczne. Ze względu na powyższe odnośnie
wykazu wykonanych zamówieńZamawiający stwierdził,że nie uwzględnił tych realizacji
(pozycja 1 i 2 Wykazu wykonanych zamówień). W rezultacie Wykonawca nie wykazał, iż
spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Sekcji III.2.3) punkt I lit. a) i b)
ogłoszenia o zamówieniu. Analogicznie, odnośnie wykazu potencjału kadrowego,
Zamawiający stwierdził,że w rezultacie Wykonawca nie wykazał, iżspełnia warunek udziału
w postępowaniu, o którym mowa w sekcji III.2.3) punkt 2 lit. a) ogłoszenia o zamówieniu, tj.
nie wykazał, iżdysponuje osobązdolnądo wykonania zamówienia na stanowisku kierownika
projektu.
W obu przypadkach Zamawiający wskazał ponadto,że procedura określona wart. 26
ust. 3 ustawy Pzp została wyczerpana i wykonawca nie może zostaćpowtórnie wezwany do
uzupełnienia dokumentów objętych wcześniejszym wezwaniem.
Z powyższym stanowiskiem Zamawiającego nie sposób sięzgodzić. Art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp stanowi,że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący
wskazał na stanowisko doktryny i orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyrok
z dnia 15 lipca 2010 r., sygn. akt: KIO 1356/10, KIO 1366/10, KIO 1374/10.
Nie powinno zatem budzićnajmniejszych wątpliwości,że zanim Zamawiający
wykluczy wykonawcęna podstawie przepisu artykułu 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, jest
obowiązany wezwaćgo do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy. Nie jest dopuszczalne,
aby Zamawiający od razu wykluczył wykonawcęz postępowania, bez dania mu „drugiej
szansy" na wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu poprzez uzupełnienie
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Powyższe
stanowisko przyjmowane jest powszechnie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, np.:
wyrok KIO z dnia 8 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO 2547/10, wyrok KIO z dnia 2 lipca 2010 r.,
sygn. akt: KIO 1197/10.
Odnosząc powyższe ustalenia do podstawy faktycznej wykluczenia Odwołującego,
stwierdzono,że Zamawiający nie zakwestionował informacji podanych przez Odwołującego
odpowiednio w pierwszych dwóch pozycjach uzupełnionego wykazu wykonanych zamówień
oraz w pierwszej pozycji uzupełnionego wykazu potencjału kadrowego, dotyczącej
kierownika projektu. Zamawiający w ogóle nie wskazał na jakiekolwiek braki czy wadliwości
w uzupełnionych wykazach. Zamawiający ograniczył siędo stwierdzenia,że oceniając
spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego nie mógł uwzględnićtych
pozycji uzupełnionego wykazu wykonanych zamówieńoraz uzupełnionego wykazu
potencjału kadrowego, gdyżOdwołujący nie wykazał, iżma prawo polegaćna wiedzy
i doświadczeniu wskazanego przez siebie podmiotu trzeciego orazże podmiot ten nie
podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu oraz nie wykazał, iżdysponuje osobązdolną
do wykonania zamówienia na stanowisku kierownika projektu. Argumentacja prezentowana
przez Zamawiającego sprowadza sięzatem do stwierdzenia,że oprócz wykazów objętych
wezwaniem do uzupełnienia Odwołujący nie złożył innych dokumentów, tj. pisemnego
zobowiązania, o którym mowa w art. 26 ust. 2b zdanie drugie ustawy, oraz dokumentów
i oświadczeńpotwierdzających,że podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu z ubiegania się
o zamówienia publiczne. Faktycznąpodstawąwykluczenia Odwołującego z postępowania
nie było zatem nieuzupełnienieżądanych przez Zamawiającego wykazów, tudzież
okoliczność,że z uzupełnionych przez Odwołującego wykazów nie wynikało spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Podstawa tąbyło natomiast niezłożenie przez
Odwołującego pisemnego zobowiązania oraz dokumentów i oświadczeńpotwierdzających,że podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu z ubiegania sięo zamówienia publiczne.
Odwołujący przyznaje,że odpowiadając na wezwanie Zamawiającego nie złożył
pisemnego zobowiązania oraz dokumentów i oświadczeńpotwierdzających,że podmiot
trzeci nie podlega wykluczeniu z postępowania. Powyższe wynikało jednak z tego,że
wezwanie Zamawiającego w ogóle nie dotyczyło tych dokumentów i nie nakazywało ich
uzupełnienia. W wezwaniu Zamawiający w sposób jednoznaczny i precyzyjny nakazywał
Odwołującemu uzupełnićtylko i wyłącznie wymienione tam dokumenty.
Niezrozumiałe jest zatem wskazywanie obecnie przez Zamawiającego na brak
tudzieżnieuzupełnienie zobowiązania podmiotu trzeciego oraz dokumentów i oświadczenia
podmiotu trzeciego jako podstawy faktycznej dla wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Skoro Odwołujący nie złożył dokumentów a Zamawiający dotychczas nie wzywał
Odwołującego do ich uzupełnienia, to jest oczywiste,że przed wykluczeniem Odwołującego
z postępowania Zamawiający winien wezwaćgo do uzupełnienia brakujących dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie miał prawa pominąćprocedury
wezwania do uzupełnienia brakujących dokumentów i od razu wykluczyćOdwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, co potwierdza przytoczone
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
Wświetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej nie budziżadnych wątpliwości,że
dokonane przez Zamawiającego wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy musi być
jednoznaczne i precyzyjne, w szczególności Zamawiający musi wyraźnie wskazać
uzupełnienia jakich oświadczeńi dokumentów wymaga i z jakich względów. Pogląd
powyższy Izba wyraziła m.in. w wyroku z dnia 5 sierpnia 2011 r., sygn. akt: KIO 1557/11;
w wyroku KIO z dnia 16 stycznia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1530/08, w wyroku KIO z dnia 3
marca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 31/10; w wyroku z dnia 6 grudnia 2011 r., sygn. akt: KIO
2509/11; w wyroku z dnia 8 grudnia 2011 r., sygn. akt: KIO 2511/11; w wyroku Izby z dnia
z dnia 23 listopada 2010 r., sygn. KIO 2363/10, KIO 2364/10, KIO 2397/10; w wyroku z dnia
14 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1359/10.
Zamawiający nie wskazał w wezwaniu,że wymaga uzupełnienia pisemnego
zobowiązania oraz dokumentów i oświadczeńpotwierdzających,że podmiot trzeci nie
podlega wykluczeniu z ubiegania sięo zamówienia publiczne. Jeżeli intencjąZamawiającego
było, aby Odwołujący uzupełnił równieżzobowiązanie i dokumenty, to powinien daćtemu
odpowiedni wyraz w treści wezwania. Skoro Zamawiający tego nie uczynił, to nie może
wyciągaćz tego powodu negatywnych konsekwencji wobec Odwołującego i wykluczaćgo
z postępowaniu z powodu nieuzupełnienia dokumentów, do uzupełnienia których nigdy
Odwołującego nie wzywał. W ocenie Odwołującego bez jednoznacznego wskazania przez
Zamawiającego w wezwaniu z dnia 29 grudnia 2011 r.,że wymaga uzupełniania określonych
dokumentów (tutaj - zobowiązania i dokumentów podmiotu trzeciego) Odwołujący nie miał
obowiązku ich uzupełniania. Odwołujący nie ma bowiem obowiązku zgadywać, co było
intencjąZamawiającego, tudzieżjakie założenia Zamawiający przyjmował formując
wezwanie do uzupełnienia, jeżeli nie dał im wyrazu w treści wezwania.
Na marginesie Odwołujący wskazał,że wświetle orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej nie budzi wątpliwości, iżzarówno pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego
jak i dokumenty potwierdzające,że podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu z postępowania,
podlegająuzupełnieniu w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 ustawy, stanowiąbowiem
tzw. dokumenty podmiotowe, tj. dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. Obowiązujące przepisy nie tworzążadnych przeszkód do tego, aby
Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia wskazywanych zobowiązania
i dokumentów podmiotu trzeciego.
W dniu 29 lutego 2012 roku Zamawiający zawiadomił pozostałych wykonawców
o wniesieniu odwołania i wezwał ich do zgłoszenia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 2 marca 2012 roku do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie,
jednocześnie przekazując stronom postępowania odwoławczego kopięprzystąpienia.
Wykonawca wnosił o oddalenie odwołania w całości.
W dniu 2 marca 2012 roku do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie
Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia
Qumak – Sekom S.A; Infovide-Matrix S.A.; Centrum Informtyki „ZETO”S.A. z siedzibą
dla lidera w Warszawie, jednocześnie przekazując stronom postępowania odwoławczego
kopięprzystąpienia. Wykonawca wnosił o oddalenie odwołania w całości.
W dniu 2 marca 2012 roku do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca Hewlett – Packard Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, jednocześnie przekazując stronom postępowania odwoławczego kopię
przystąpienia. Wykonawca wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, wniosków złożonych
w postępowaniu, dokumentów złożonych przez strony na rozprawie i włączonych
w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń stron oraz uczestników
postępowania zaprezentowanych w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje:
Ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie
na rozprawę.
Izba stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięinteresem w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznaćuszczerbku
w przypadku potwierdzenia sięnaruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
poprzez nieuzasadnione dokonanie czynności wykluczenia wykonawcy, który złożył wniosek
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykluczenie wykonawcy
z postępowania pozbawia zatem Odwołującego możliwości złożenia oferty, tym samym
uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wypełnione
zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Po
sprawdzeniu
przesłanek
zgłoszenia
przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego, Izba stwierdziła skutecznośćprzystąpienia i dopuściła zgłaszających
przystąpienie wykonawców w charakterze uczestników postępowania jako Przystępujących
do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
w
trybie
przetargu
ograniczonego na „Wytworzenie i wdrożenie centralnego systemu przetwarzania dla
Centrum Automatycznego Nadzoru Nad Ruchem Drogowym wraz zeświadczeniem usług
gwarancyjnych oraz utrzymania i rozwoju systemu" prowadzi Zamawiający: Główny
Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 28 października 2011 r., numer ogłoszenia 2011/S 208-338889.
W dniu 29 grudnia 2011 roku konsorcjum Wasko wezwane zostało w trybie art. 26
ust. 3 i 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnieńi uzupełnienia następujących dokumentów:
1) wykazu wykonanych zamówieńw zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia określonego w sekcji III.2.3) pkt 1. Ogłoszenia o
zamówieniu wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie – nie
załączono dokumentów;
2) wykazu potencjału kadrowego, który będzie uczestniczyćw wykonywaniu zamówienia
w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia – nie załączono dokumentu;
3) opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego,że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotęminimum 20 000 000 zł –
załączono polisęoraz potwierdzenie opłacenia dwóch rat, nie załączono
potwierdzenia opłacenia trzeciej, wymaganej na dzieńskładania wniosków raty;
4) pełnomocnictwa do reprezentowania wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia – nie załączono dokumentu.
Wykonawca został wezwany do złożenia wyjaśnieńw zakresie zastrzeżenia
tajemnicąprzedsiębiorstwa dokumentów załączonych do wniosku w pozycjach 3.15, 3.16,
3.17, 4. Jak zauważył Zamawiający – wbrew informacji zawartej w tych punktach –
dokumenty nie zostały dołączone do wniosku. Zamawiający założył jednak, że zostaną
one uzupełnione w wyniku żądania wskazanego w punkcie 1 pisma.
W dniu 9 stycznia 2012 roku wykonawca złożył obszerne wyjaśnienia odnośnie
objęcia informacji znajdujących sięwe wniosku tajemnicąprzedsiębiorstwa, tj. wykazu
wykonanych zamówień, wykazu osób, zobowiązańpodmiotów trzecich oraz wystawionych
dla podmiotów trzecich dokumentów mających potwierdzaćbrak podstaw do wykluczenia na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz uzupełnił dokumenty wskazane przez
Zamawiającego, w tym wykaz zamówieńoraz wykaz osób. Uzupełnione dokumenty objęte
zostały równieżklauzulątajemnicy przedsiębiorstwa i jednocześnie wykonawca wskazał,że
„dokumenty te wyraźnie wymagane były w ogłoszeniu o zamówieniu. Tym samym
Konsorcjum WASKO było bezwzględnie zobowiązane złożyć ww. dokumenty pod rygorem
wykluczenia z postępowania”.
W dniu 20 stycznia 2012 roku Zamawiający zawiadomił o wynikach oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, informując iżwykluczył wykonawcękonsorcjum Wasko
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, ponieważnie wykazał on, iżspełnia warunki
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia. Wykonawca uzupełniając dokumenty złożył wykaz
wykonanych zamówieńi wykaz osób, z których wynikało, iżpolega częściowo na potencjale
podmiotu trzeciego. Zamawiający nie otrzymał od wykonawcy – wymaganego w przypadku
powoływania sięna potencjał podmiotu trzeciego – pisemnego zobowiązania, o którym
mowa w art. 26 ust. 2b zdanie drugie ustawy Pzp, jak równieżnie otrzymał – wymaganych
w przypadku polegania na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego, stosowanie do
postanowieńSekcji III.2.1) pkt II.5 ogłoszenia o zamówieniu – dokumentów i oświadczeń
wymienionych w punkcie I Sekcji III.2.1) ogłoszenia, potwierdzających,że podmiot trzeci nie
podlega wykluczeniu. Wobec niemożności uznania,że wykonawca ma prawo polegaćna
wiedzy i doświadczeniu oraz osobach wskazanego podmiotu trzeciego, jak teżwobec
niewykazania, iżpodmiot ten nie podlega wykluczeniu (…) Zamawiający nie uwzględnił
pozycji 1 i 2 wykazu zamówieńoraz pozycji 1 wykazu osób. W rezultacie wykonawca nie
wykazał,że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający zaznaczył,że procedura
z art. 26 ust. 3 została wyczerpana i wykonawca nie może zostaćpowtórnie wezwany do
uzupełnienia dokumentów objętych wcześniejszym wezwaniem. W powyższej sytuacji
przesłanka wykluczenia wykonawcy określona w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp została
spełniona.
Na powyższączynnośćodwołanie złożył wykonawca Odwołujący się.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Na rozprawie zaśwnosił
o jego oddalenie.
W dniu 8 marca 2012 roku wykonawca Odwołujący sięzłożył pismo procesowego,
którym poszerzył argumentacjęzaprezentowanąw odwołaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iżwykaz wykonanych zamówieńi dokumenty
potwierdzające należyte ich wykonanie, a także wykaz osób sądokumentami składanymi na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp. Dotycząone bowiem strony podmiotowej zamówienia tj. wykonawcy, a nie
oferowanego przedmiotuświadczenia. Dokumenty takie generalnie służąwykazaniu,że
wykonawca zdolny jest do wykonania danego zamówienia, ze względu m.in. na posiadaną
wiedzęi doświadczenie, dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, znajdowanie sięw odpowiedniej sytuacji ekonomicznej
i finansowej. Zamknięty katalog takich dokumentów określa, wydane na podstawie art. 25
ust. 2 ustawy Pzp, Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. nr 226, poz. 1817), dalej „rozporządzenie
o dokumentach”. Artykułem 26 ust. 2b ustawy Pzp wprowadzona została także możliwość
polegania na potencjale podmiotu trzeciego w zakresie wykazywania spełniania warunków
udziału w postępowaniu. W przypadku korzystania z dobrodziejstwa art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp wykonawca zobligowany został do udowodnienia Zamawiającemu możliwości
dysponowania tym potencjałem, przez złożenia co najmniej pisemnego zobowiązania lub
innego dowodu, z którego będzie wynikało na jakich zasadach następuje udostępnienie.
W przypadku określenia przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, wykonawca
korzystający z obcego potencjału, zobowiązany jest także wraz z wnioskiem lub ofertązłożyć
dokumenty podmiotowe podmiotu udostępniającego wskazujące na brak podstaw do
wykluczenia takiego podmiotu z postępowania.
W przypadku zaśprzesłanek do wykluczenia wykonawcy biorącego udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dostrzeżenia wymaga, iżprzesłanka
wykluczenia z udziału w postępowaniu określona w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, na którą
powołał sięZamawiający w piśmie z dnia 20 lutego 2012 roku aktualizuje sięw sytuacji, gdy
wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Każdorazowa decyzja
Zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu musi byćpoprzedzona
procedurą, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadku zaktualizowania się
przesłanek opisanych w tym przepisie.
W myśl przywoływanego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez Zamawiającego
oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp albo którzy złożyli
wymagane przez Zamawiającego oświadczenia lub dokumenty, o których mowa w art. 25
ust. 1, zawierające błędy do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chybaże pomimo ich
złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter obligatoryjny, na co wskazuje
sformułowanie „wzywa”, a nie „może wezwać” i obliguje Zamawiającego do wezwania do
uzupełnienia oświadczeńi dokumentów w sytuacjach uregulowanych w tym przepisie.
W rozpoznawanej sprawie, nie było sporne pomiędzy Stronami, iżoba wskazane
wyjątki od zasady wzywania nie znajdujązastosowania. Nie zachodząbowiem przesłanki do
unieważnienia postępowania, zaśna etapie składania wniosków w postępowaniu
dwustopniowym nie może byćmowy o odrzuceniu oferty. Kwestięspornąstawił zakres
wystosowanego do wykonawcy wezwania do uzupełnienia dokumentów, z którego, w ocenie
Odwołującego, nie wynikał obowiązek złożenia pisemnego zobowiązania oraz dokumentów
podmiotowych w stosunku do podmiotu trzeciego.
Zgodnie z art. 22 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy,
którzy spełniająwarunki udziału w postępowaniu, a przez wymienione przez Zamawiającego
i wymagane dokumenty wykażąspełnianie tych warunków. Zważyćnależy, iżw pierwotnej
treści wniosku o dopuszczenie Odwołującego nie znajdowały sięw nim ani wymagany wykaz
zamówień, ani wykaz osób zdolnych do wykonania zamówienia. Wykonawca wskazał
jedynie,że informacje znajdujące sięw tych wykazach oraz zobowiązania podmiotów
trzecich objęte zostały klauzulątajemnicy przedsiębiorstwa. W takiej sytuacji Zamawiający
prawidłowo zastosował proceduręwynikającąz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wezwał
wykonawcędo uzupełnienia dokumentów. W ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający
prawidłowo równieżzakreślił zakres uzupełnienia wskazując na wykaz usług i wykaz osób.
Informacja o tajemnicy przedsiębiorstwa i objęciu niądokumentów odnoszących siędo
polegania na potencjale podmiotu trzeciego, z której to, jak wskazywał na rozprawie
Odwołujący, Zamawiający winien powziąćinformacjęo sposobie wykazywania przez
wykonawcęspełnianie warunków udziału w postępowaniu, była informacjąlakoniczną, nie
zawierającąjakiejkolwiek treści. Poza tym, to na wykonawcy, a nie Zamawiającym, ciąży
obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Za Zamawiającym
powtórzyćnależy także,że nie może on narzucićwykonawcy, czy teżchoćby wskazywać,
sposobu, w jaki można wykazaćspełnianie warunków udziału w postępowaniu. To do
wykonawcy należy decyzja, czy będzie on spełnianie warunków wykazywał polegając na
własnym potencjale, czy teżbędzie posiłkował siępotencjałem podmiotu obcego.
W przypadku zaśpolegania na potencjale podmiotu trzeciego, jak wynika wprost z ustawy, to
także wykonawca zobowiązany jest udowodnićZamawiającemu, iżtakim potencjałem może
dysponować. Skoro zatem wykonawca wezwany do uzupełnienia odpowiednich wykazów,
mających potwierdzićspełnianie wymagańZamawiającego, zdecydował siępolegaćna
potencjale podmiotu trzeciego, to do niego należał obowiązek udowodnienia możliwości
dysponowania tym potencjałem przez złożenie co najmniej pisemnego zobowiązania
i obowiązek wykazania braku podstaw do wykluczenia przez złożenie odpowiednich
dokumentów podmiotowych dla podmiotów, skoro obowiązek taki Zamawiający określił
w ogłoszeniu o zamówieniu. Wykonawca będący profesjonalistąw obrocie gospodarczym,
biorący udział w szeregu postępowańo udzielenie zamówienia publicznego, powołując się
w wykazie na potencjał podmiotu trzeciego wiedział,że jego obowiązkiem jest udowodnienie
dysponowania tym potencjałem. Wezwanie Zamawiającego nie musiało, a przede wszystkim
w przedmiotowym przypadku – nie mogło, odnosićsiędo tej kwestii, choćby z uwagi na
sposób, w jaki wykonawca skonstruował swój wniosek o dopuszczenie nie wypełniając go
w przedmiotowym zakresie jakąkolwiek treścią. Słusznie zauważył w odwołaniu Odwołujący,że wykonawca nie musi domyślaćsiędo uzupełnienia jakich dokumentów i oświadczeń
zostaje wezwany. Wezwanie winno byćprecyzyjne i jednoznaczne. Dostrzec jednakże
należy,że także Zamawiający nie może domyślaćsięw jaki sposób wykonawca wykazywał
będzie spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający ocenia jedynie zasób
informacji, jaki zostanie mu przez wykonawcęprzekazany. Sytuacja Odwołującego byćmoże
prezentowałaby sięinaczej, gdyby treśćwniosku zawierała jakieśodniesienie do treści art.
26 ust. 2b. Wówczas byćmoże także treśćwezwania byłaby inna i odnosiła siędo
konieczności złożenia pisemnego zobowiązania lub innego dowodu na dysponowanie
potencjałem. Jeżeli jednak wniosek pozbawiony był jakichkolwiek informacji, treśćwezwania
odnosiła siędo brzmienia warunku określonego treściąogłoszenia o zamówieniu i w ocenie
składu orzekającego była prawidłowa. Natomiast to obowiązkiem wykonawcy było złożenie
prawidłowych i kompletnych dokumentów, z których wynikałoby spełnianie warunków
udziału, w sposób, o wyborze którego zadecydował sam wykonawca. Nie załączając
pierwotnie do wniosku niezbędnych dokumentów, wykonawca wziął na siebie ryzyko,że w
przypadku uzupełnienia musi złożyćdokumenty prawidłowe, inaczej bowiem polegał będzie
wykluczeniu z postępowania, ponieważnie będzie mu dana kolejna – trzecia – szansa na
wykazanie spełniania warunków udziału. Możliwośćjednokrotnego wezwania wykonawcy do
uzupełnienia odnośnie brakujących lub błędnych dokumentów nie budzi wątpliwości i
wielokrotnie potwierdzona została stanowiskiem orzecznictwa i doktryny.
Nie znajduje także potwierdzenia w materiale dowodowym twierdzenie,że
Zamawiający wadliwie określił podstawęwykluczenia. Skoro wykonawca nie złożył
dokumentów, na podstawie których możliwe było wywiedzenie,że spełnia on określone
warunki udziału, to przywołanie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp jako podstawy wykluczenia
było prawidłowe.
Reasumując, to Zamawiający kształtując treśćogłoszenia, w tym określając swoje
wymagania w zakresieżądanych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków
udziału, przesądza o tym, co wchodzi w zakres wymaganej treści wniosku, natomiast
wykonawca winien dążyćdo jak najpełniejszego spełnienia tych wymagań, co nie miało
miejsca w rozpoznawanym przypadku.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji nie
dopatrując sięw działaniu Zamawiającego naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców i zasady zachowania uczciwej konkurencji, tj. naruszenia art. 7 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
……………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Konsorcjum WASKO S.A., Unizeto Technologies S.A. z siedzibą dla
Lidera w Gliwicach i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum WASKO S.A.,
Unizeto Technologies S.A. z siedzibą dla Lidera w Gliwicach tytułem wpisu od
odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
sygn Akt KIO 419/12
UZASADNIENIE
W dniu 29 lutego 2012 roku (pismem z dnia 28 lutego 2012 roku) do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.),
zwanej dalej „ustawąPzp", odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: 1) WASKO S.A. z siedzibąw Gliwicach;
2) Unizeto Technologies S.A. z siedzibąw Szczecinie, zwane dalej „konsorcjum Wasko” lub
„Odwołujący”.
Odwołanie wniesiono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których
Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. od:
a)
wadliwej czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. poprzez
bezpodstawne i przedwczesne uznanie,że Odwołujący nie wykazał, iżspełnia warunki
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia;
b)
bezpodstawnego
i
przedwczesnego
wykluczenia
Odwołującego
z
udziału
w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp;
c)
zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia w wyznaczonym terminie
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj. pisemnego
zobowiązania, o którym mowa w art. 26 ust. 2b zdanie drugie ustawy Pzp oraz dokumentów i
oświadczeńwymienionych w punkcie I Sekcji III.2.1) ogłoszenia, potwierdzającychże
podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu z ubiegania sięo zamówienie publiczne.
Zamawiającemu Odwołujący stawia następujące zarzuty:
a)
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 51 ust. 1-2
ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwej czynności oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu, tj. poprzez bezpodstawne i przedwczesne uznanie,że Odwołujący nie
wykazał, iżspełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;
b)
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy poprzez bezpodstawne i przedwczesne wykluczenie Odwołującego z udziału
w postępowaniu;
c)
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy
poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia w wyznaczonym terminie
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj. pisemnego
zobowiązania, o którym mowa w art. 26 ust. 2b zdanie drugie ustawy, oraz dokumentów
i oświadczeńwymienionych w punkcie I Sekcji III.2.1) ogłoszenia, potwierdzających,że
podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu z ubiegania sięo zamówienie publiczne.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby:
a)
unieważnił czynnośćwykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy;
b)
powtórzył czynnośćoceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
c)
wezwał Odwołującego do złożenia w wyznaczonym terminie dokumentów
potwierdzających
spełnianie
warunków
udziału
w
postępowaniu,
tj.
pisemnego
zobowiązania, o którym mowa w art. 26 ust. 2b zdanie drugie ustawy, oraz dokumentów i
oświadczeńwymienionych w punkcie I Sekcji III.2.1) ogłoszenia, potwierdzających,że
podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu z ubiegania sięo zamówienie publiczne;
d)
dokonał czynności ponownego poinformowania wykonawców, którzy złożyli wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Odwołujący wskazuje,że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego
zamówienia.
Odwołujący
jest
zainteresowany
udzieleniem
mu
przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu i ubiega sięo udzielenie mu przedmiotowego zamówienia.
W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołujący może
ponieśćszkodę. Zgodnie z przekazanąprzez Zamawiającego informacjąo wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu Odwołujący został wykluczony z udziału
w postępowaniu ponieważnie wykazał on iżspełnia warunki udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. W rezultacie Odwołujący nie zostanie zaproszony do składania ofert. Gdyby
Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to nie wykluczyłby Odwołującego
z postępowania, lecz wezwałby go do złożenia w wyznaczonym terminie dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W rezultacie Odwołujący
miałby możliwośćuzupełnienia dokumentów i wykazania,że w rzeczywistości spełnia
warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Efektem wskazanej powyżej czynności
i zaniechańZamawiającego jest bowiem uniemożliwienie Odwołującemu uzyskania
zaproszenia do składania ofert, a w rezultacie uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej, co może w istotny sposób wpłynąćna wynik postępowania.
Odwołujący otrzymał informacjęo wynikach oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu drogąelektronicznąw dniu 20 lutego 2012 r. Niniejsze odwołanie
wniesione zostało z zachowaniem z zachowaniem terminów określonych art. 182 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu
przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznaćsię
z jego treściąprzed upływem tego terminu.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 51
ust. 1-2, 26 ust. 3 oraz 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp stwierdzono,że z przekazanej
Odwołującemu informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
Zamawiający wykluczył Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, wskazując,że nie wykazał on iżspełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Zamawiający wskazał,że pismem z dnia 29 grudnia 2011 r. Zamawiający zwrócił siędo
Wykonawcy o uzupełnienie następujących dokumentów m.in.: wykazu wykonanych
zamówieńw zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia
określonego w Sekcji III.2.3) pkt 1. Ogłoszenia o zamówieniu wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie; wykazu potencjału kadrowego, który będzie
uczestniczyćw wykonywaniu zamówienia w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia ponieważww.
dokumentów nie załączono do wniosku.
Zamawiający przyznał,że Odwołujący pismem z dnia 9 stycznia 2012 r. uzupełnił te
dokumenty. Zamawiający podniósł,że z treści wykazów wynika, iżOdwołujący polega
częściowo na potencjale podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia (pierwsze
dwie pozycje wykazu wykonanych zamówień) oraz w zakresie osób zdolnych do wykonania
zamówienia (pozycja pierwsza wykazu potencjału kadrowego - kierownik projektu).
Zamawiający podniósł dalej,że nie otrzymał od wykonawcy wymaganego w przypadku
powoływania sięna potencjał podmiotu trzeciego - pisemnego zobowiązania, o którym mowa
wart. 26 ust. 2b zdanie drugie ustawy, jak równieżnie otrzymał - wymaganych w przypadku
polegania na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego, stosownie do postanowieńSekcji
III.2.1) punkt II.5 ogłoszenia o zamówieniu - dokumentów i oświadczeńwymienionych
w punkcie I Sekcji III.2.1) ogłoszenia, potwierdzającychże podmiot trzeci nie podlega
wykluczeniu z ubiegania sięo zamówienia publiczne. Ze względu na powyższe odnośnie
wykazu wykonanych zamówieńZamawiający stwierdził,że nie uwzględnił tych realizacji
(pozycja 1 i 2 Wykazu wykonanych zamówień). W rezultacie Wykonawca nie wykazał, iż
spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Sekcji III.2.3) punkt I lit. a) i b)
ogłoszenia o zamówieniu. Analogicznie, odnośnie wykazu potencjału kadrowego,
Zamawiający stwierdził,że w rezultacie Wykonawca nie wykazał, iżspełnia warunek udziału
w postępowaniu, o którym mowa w sekcji III.2.3) punkt 2 lit. a) ogłoszenia o zamówieniu, tj.
nie wykazał, iżdysponuje osobązdolnądo wykonania zamówienia na stanowisku kierownika
projektu.
W obu przypadkach Zamawiający wskazał ponadto,że procedura określona wart. 26
ust. 3 ustawy Pzp została wyczerpana i wykonawca nie może zostaćpowtórnie wezwany do
uzupełnienia dokumentów objętych wcześniejszym wezwaniem.
Z powyższym stanowiskiem Zamawiającego nie sposób sięzgodzić. Art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp stanowi,że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący
wskazał na stanowisko doktryny i orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyrok
z dnia 15 lipca 2010 r., sygn. akt: KIO 1356/10, KIO 1366/10, KIO 1374/10.
Nie powinno zatem budzićnajmniejszych wątpliwości,że zanim Zamawiający
wykluczy wykonawcęna podstawie przepisu artykułu 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, jest
obowiązany wezwaćgo do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy. Nie jest dopuszczalne,
aby Zamawiający od razu wykluczył wykonawcęz postępowania, bez dania mu „drugiej
szansy" na wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu poprzez uzupełnienie
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Powyższe
stanowisko przyjmowane jest powszechnie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, np.:
wyrok KIO z dnia 8 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO 2547/10, wyrok KIO z dnia 2 lipca 2010 r.,
sygn. akt: KIO 1197/10.
Odnosząc powyższe ustalenia do podstawy faktycznej wykluczenia Odwołującego,
stwierdzono,że Zamawiający nie zakwestionował informacji podanych przez Odwołującego
odpowiednio w pierwszych dwóch pozycjach uzupełnionego wykazu wykonanych zamówień
oraz w pierwszej pozycji uzupełnionego wykazu potencjału kadrowego, dotyczącej
kierownika projektu. Zamawiający w ogóle nie wskazał na jakiekolwiek braki czy wadliwości
w uzupełnionych wykazach. Zamawiający ograniczył siędo stwierdzenia,że oceniając
spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego nie mógł uwzględnićtych
pozycji uzupełnionego wykazu wykonanych zamówieńoraz uzupełnionego wykazu
potencjału kadrowego, gdyżOdwołujący nie wykazał, iżma prawo polegaćna wiedzy
i doświadczeniu wskazanego przez siebie podmiotu trzeciego orazże podmiot ten nie
podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu oraz nie wykazał, iżdysponuje osobązdolną
do wykonania zamówienia na stanowisku kierownika projektu. Argumentacja prezentowana
przez Zamawiającego sprowadza sięzatem do stwierdzenia,że oprócz wykazów objętych
wezwaniem do uzupełnienia Odwołujący nie złożył innych dokumentów, tj. pisemnego
zobowiązania, o którym mowa w art. 26 ust. 2b zdanie drugie ustawy, oraz dokumentów
i oświadczeńpotwierdzających,że podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu z ubiegania się
o zamówienia publiczne. Faktycznąpodstawąwykluczenia Odwołującego z postępowania
nie było zatem nieuzupełnienieżądanych przez Zamawiającego wykazów, tudzież
okoliczność,że z uzupełnionych przez Odwołującego wykazów nie wynikało spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Podstawa tąbyło natomiast niezłożenie przez
Odwołującego pisemnego zobowiązania oraz dokumentów i oświadczeńpotwierdzających,że podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu z ubiegania sięo zamówienia publiczne.
Odwołujący przyznaje,że odpowiadając na wezwanie Zamawiającego nie złożył
pisemnego zobowiązania oraz dokumentów i oświadczeńpotwierdzających,że podmiot
trzeci nie podlega wykluczeniu z postępowania. Powyższe wynikało jednak z tego,że
wezwanie Zamawiającego w ogóle nie dotyczyło tych dokumentów i nie nakazywało ich
uzupełnienia. W wezwaniu Zamawiający w sposób jednoznaczny i precyzyjny nakazywał
Odwołującemu uzupełnićtylko i wyłącznie wymienione tam dokumenty.
Niezrozumiałe jest zatem wskazywanie obecnie przez Zamawiającego na brak
tudzieżnieuzupełnienie zobowiązania podmiotu trzeciego oraz dokumentów i oświadczenia
podmiotu trzeciego jako podstawy faktycznej dla wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Skoro Odwołujący nie złożył dokumentów a Zamawiający dotychczas nie wzywał
Odwołującego do ich uzupełnienia, to jest oczywiste,że przed wykluczeniem Odwołującego
z postępowania Zamawiający winien wezwaćgo do uzupełnienia brakujących dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie miał prawa pominąćprocedury
wezwania do uzupełnienia brakujących dokumentów i od razu wykluczyćOdwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, co potwierdza przytoczone
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
Wświetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej nie budziżadnych wątpliwości,że
dokonane przez Zamawiającego wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy musi być
jednoznaczne i precyzyjne, w szczególności Zamawiający musi wyraźnie wskazać
uzupełnienia jakich oświadczeńi dokumentów wymaga i z jakich względów. Pogląd
powyższy Izba wyraziła m.in. w wyroku z dnia 5 sierpnia 2011 r., sygn. akt: KIO 1557/11;
w wyroku KIO z dnia 16 stycznia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1530/08, w wyroku KIO z dnia 3
marca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 31/10; w wyroku z dnia 6 grudnia 2011 r., sygn. akt: KIO
2509/11; w wyroku z dnia 8 grudnia 2011 r., sygn. akt: KIO 2511/11; w wyroku Izby z dnia
z dnia 23 listopada 2010 r., sygn. KIO 2363/10, KIO 2364/10, KIO 2397/10; w wyroku z dnia
14 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1359/10.
Zamawiający nie wskazał w wezwaniu,że wymaga uzupełnienia pisemnego
zobowiązania oraz dokumentów i oświadczeńpotwierdzających,że podmiot trzeci nie
podlega wykluczeniu z ubiegania sięo zamówienia publiczne. Jeżeli intencjąZamawiającego
było, aby Odwołujący uzupełnił równieżzobowiązanie i dokumenty, to powinien daćtemu
odpowiedni wyraz w treści wezwania. Skoro Zamawiający tego nie uczynił, to nie może
wyciągaćz tego powodu negatywnych konsekwencji wobec Odwołującego i wykluczaćgo
z postępowaniu z powodu nieuzupełnienia dokumentów, do uzupełnienia których nigdy
Odwołującego nie wzywał. W ocenie Odwołującego bez jednoznacznego wskazania przez
Zamawiającego w wezwaniu z dnia 29 grudnia 2011 r.,że wymaga uzupełniania określonych
dokumentów (tutaj - zobowiązania i dokumentów podmiotu trzeciego) Odwołujący nie miał
obowiązku ich uzupełniania. Odwołujący nie ma bowiem obowiązku zgadywać, co było
intencjąZamawiającego, tudzieżjakie założenia Zamawiający przyjmował formując
wezwanie do uzupełnienia, jeżeli nie dał im wyrazu w treści wezwania.
Na marginesie Odwołujący wskazał,że wświetle orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej nie budzi wątpliwości, iżzarówno pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego
jak i dokumenty potwierdzające,że podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu z postępowania,
podlegająuzupełnieniu w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 ustawy, stanowiąbowiem
tzw. dokumenty podmiotowe, tj. dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. Obowiązujące przepisy nie tworzążadnych przeszkód do tego, aby
Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia wskazywanych zobowiązania
i dokumentów podmiotu trzeciego.
W dniu 29 lutego 2012 roku Zamawiający zawiadomił pozostałych wykonawców
o wniesieniu odwołania i wezwał ich do zgłoszenia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 2 marca 2012 roku do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie,
jednocześnie przekazując stronom postępowania odwoławczego kopięprzystąpienia.
Wykonawca wnosił o oddalenie odwołania w całości.
W dniu 2 marca 2012 roku do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie
Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia
Qumak – Sekom S.A; Infovide-Matrix S.A.; Centrum Informtyki „ZETO”S.A. z siedzibą
dla lidera w Warszawie, jednocześnie przekazując stronom postępowania odwoławczego
kopięprzystąpienia. Wykonawca wnosił o oddalenie odwołania w całości.
W dniu 2 marca 2012 roku do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca Hewlett – Packard Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, jednocześnie przekazując stronom postępowania odwoławczego kopię
przystąpienia. Wykonawca wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, wniosków złożonych
w postępowaniu, dokumentów złożonych przez strony na rozprawie i włączonych
w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń stron oraz uczestników
postępowania zaprezentowanych w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje:
Ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie
na rozprawę.
Izba stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięinteresem w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznaćuszczerbku
w przypadku potwierdzenia sięnaruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
poprzez nieuzasadnione dokonanie czynności wykluczenia wykonawcy, który złożył wniosek
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykluczenie wykonawcy
z postępowania pozbawia zatem Odwołującego możliwości złożenia oferty, tym samym
uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wypełnione
zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Po
sprawdzeniu
przesłanek
zgłoszenia
przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego, Izba stwierdziła skutecznośćprzystąpienia i dopuściła zgłaszających
przystąpienie wykonawców w charakterze uczestników postępowania jako Przystępujących
do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
w
trybie
przetargu
ograniczonego na „Wytworzenie i wdrożenie centralnego systemu przetwarzania dla
Centrum Automatycznego Nadzoru Nad Ruchem Drogowym wraz zeświadczeniem usług
gwarancyjnych oraz utrzymania i rozwoju systemu" prowadzi Zamawiający: Główny
Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 28 października 2011 r., numer ogłoszenia 2011/S 208-338889.
W dniu 29 grudnia 2011 roku konsorcjum Wasko wezwane zostało w trybie art. 26
ust. 3 i 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnieńi uzupełnienia następujących dokumentów:
1) wykazu wykonanych zamówieńw zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia określonego w sekcji III.2.3) pkt 1. Ogłoszenia o
zamówieniu wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie – nie
załączono dokumentów;
2) wykazu potencjału kadrowego, który będzie uczestniczyćw wykonywaniu zamówienia
w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia – nie załączono dokumentu;
3) opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego,że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotęminimum 20 000 000 zł –
załączono polisęoraz potwierdzenie opłacenia dwóch rat, nie załączono
potwierdzenia opłacenia trzeciej, wymaganej na dzieńskładania wniosków raty;
4) pełnomocnictwa do reprezentowania wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia – nie załączono dokumentu.
Wykonawca został wezwany do złożenia wyjaśnieńw zakresie zastrzeżenia
tajemnicąprzedsiębiorstwa dokumentów załączonych do wniosku w pozycjach 3.15, 3.16,
3.17, 4. Jak zauważył Zamawiający – wbrew informacji zawartej w tych punktach –
dokumenty nie zostały dołączone do wniosku. Zamawiający założył jednak, że zostaną
one uzupełnione w wyniku żądania wskazanego w punkcie 1 pisma.
W dniu 9 stycznia 2012 roku wykonawca złożył obszerne wyjaśnienia odnośnie
objęcia informacji znajdujących sięwe wniosku tajemnicąprzedsiębiorstwa, tj. wykazu
wykonanych zamówień, wykazu osób, zobowiązańpodmiotów trzecich oraz wystawionych
dla podmiotów trzecich dokumentów mających potwierdzaćbrak podstaw do wykluczenia na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz uzupełnił dokumenty wskazane przez
Zamawiającego, w tym wykaz zamówieńoraz wykaz osób. Uzupełnione dokumenty objęte
zostały równieżklauzulątajemnicy przedsiębiorstwa i jednocześnie wykonawca wskazał,że
„dokumenty te wyraźnie wymagane były w ogłoszeniu o zamówieniu. Tym samym
Konsorcjum WASKO było bezwzględnie zobowiązane złożyć ww. dokumenty pod rygorem
wykluczenia z postępowania”.
W dniu 20 stycznia 2012 roku Zamawiający zawiadomił o wynikach oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, informując iżwykluczył wykonawcękonsorcjum Wasko
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, ponieważnie wykazał on, iżspełnia warunki
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia. Wykonawca uzupełniając dokumenty złożył wykaz
wykonanych zamówieńi wykaz osób, z których wynikało, iżpolega częściowo na potencjale
podmiotu trzeciego. Zamawiający nie otrzymał od wykonawcy – wymaganego w przypadku
powoływania sięna potencjał podmiotu trzeciego – pisemnego zobowiązania, o którym
mowa w art. 26 ust. 2b zdanie drugie ustawy Pzp, jak równieżnie otrzymał – wymaganych
w przypadku polegania na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego, stosowanie do
postanowieńSekcji III.2.1) pkt II.5 ogłoszenia o zamówieniu – dokumentów i oświadczeń
wymienionych w punkcie I Sekcji III.2.1) ogłoszenia, potwierdzających,że podmiot trzeci nie
podlega wykluczeniu. Wobec niemożności uznania,że wykonawca ma prawo polegaćna
wiedzy i doświadczeniu oraz osobach wskazanego podmiotu trzeciego, jak teżwobec
niewykazania, iżpodmiot ten nie podlega wykluczeniu (…) Zamawiający nie uwzględnił
pozycji 1 i 2 wykazu zamówieńoraz pozycji 1 wykazu osób. W rezultacie wykonawca nie
wykazał,że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający zaznaczył,że procedura
z art. 26 ust. 3 została wyczerpana i wykonawca nie może zostaćpowtórnie wezwany do
uzupełnienia dokumentów objętych wcześniejszym wezwaniem. W powyższej sytuacji
przesłanka wykluczenia wykonawcy określona w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp została
spełniona.
Na powyższączynnośćodwołanie złożył wykonawca Odwołujący się.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Na rozprawie zaśwnosił
o jego oddalenie.
W dniu 8 marca 2012 roku wykonawca Odwołujący sięzłożył pismo procesowego,
którym poszerzył argumentacjęzaprezentowanąw odwołaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iżwykaz wykonanych zamówieńi dokumenty
potwierdzające należyte ich wykonanie, a także wykaz osób sądokumentami składanymi na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp. Dotycząone bowiem strony podmiotowej zamówienia tj. wykonawcy, a nie
oferowanego przedmiotuświadczenia. Dokumenty takie generalnie służąwykazaniu,że
wykonawca zdolny jest do wykonania danego zamówienia, ze względu m.in. na posiadaną
wiedzęi doświadczenie, dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, znajdowanie sięw odpowiedniej sytuacji ekonomicznej
i finansowej. Zamknięty katalog takich dokumentów określa, wydane na podstawie art. 25
ust. 2 ustawy Pzp, Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. nr 226, poz. 1817), dalej „rozporządzenie
o dokumentach”. Artykułem 26 ust. 2b ustawy Pzp wprowadzona została także możliwość
polegania na potencjale podmiotu trzeciego w zakresie wykazywania spełniania warunków
udziału w postępowaniu. W przypadku korzystania z dobrodziejstwa art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp wykonawca zobligowany został do udowodnienia Zamawiającemu możliwości
dysponowania tym potencjałem, przez złożenia co najmniej pisemnego zobowiązania lub
innego dowodu, z którego będzie wynikało na jakich zasadach następuje udostępnienie.
W przypadku określenia przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, wykonawca
korzystający z obcego potencjału, zobowiązany jest także wraz z wnioskiem lub ofertązłożyć
dokumenty podmiotowe podmiotu udostępniającego wskazujące na brak podstaw do
wykluczenia takiego podmiotu z postępowania.
W przypadku zaśprzesłanek do wykluczenia wykonawcy biorącego udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dostrzeżenia wymaga, iżprzesłanka
wykluczenia z udziału w postępowaniu określona w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, na którą
powołał sięZamawiający w piśmie z dnia 20 lutego 2012 roku aktualizuje sięw sytuacji, gdy
wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Każdorazowa decyzja
Zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu musi byćpoprzedzona
procedurą, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadku zaktualizowania się
przesłanek opisanych w tym przepisie.
W myśl przywoływanego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez Zamawiającego
oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp albo którzy złożyli
wymagane przez Zamawiającego oświadczenia lub dokumenty, o których mowa w art. 25
ust. 1, zawierające błędy do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chybaże pomimo ich
złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter obligatoryjny, na co wskazuje
sformułowanie „wzywa”, a nie „może wezwać” i obliguje Zamawiającego do wezwania do
uzupełnienia oświadczeńi dokumentów w sytuacjach uregulowanych w tym przepisie.
W rozpoznawanej sprawie, nie było sporne pomiędzy Stronami, iżoba wskazane
wyjątki od zasady wzywania nie znajdujązastosowania. Nie zachodząbowiem przesłanki do
unieważnienia postępowania, zaśna etapie składania wniosków w postępowaniu
dwustopniowym nie może byćmowy o odrzuceniu oferty. Kwestięspornąstawił zakres
wystosowanego do wykonawcy wezwania do uzupełnienia dokumentów, z którego, w ocenie
Odwołującego, nie wynikał obowiązek złożenia pisemnego zobowiązania oraz dokumentów
podmiotowych w stosunku do podmiotu trzeciego.
Zgodnie z art. 22 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy,
którzy spełniająwarunki udziału w postępowaniu, a przez wymienione przez Zamawiającego
i wymagane dokumenty wykażąspełnianie tych warunków. Zważyćnależy, iżw pierwotnej
treści wniosku o dopuszczenie Odwołującego nie znajdowały sięw nim ani wymagany wykaz
zamówień, ani wykaz osób zdolnych do wykonania zamówienia. Wykonawca wskazał
jedynie,że informacje znajdujące sięw tych wykazach oraz zobowiązania podmiotów
trzecich objęte zostały klauzulątajemnicy przedsiębiorstwa. W takiej sytuacji Zamawiający
prawidłowo zastosował proceduręwynikającąz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wezwał
wykonawcędo uzupełnienia dokumentów. W ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający
prawidłowo równieżzakreślił zakres uzupełnienia wskazując na wykaz usług i wykaz osób.
Informacja o tajemnicy przedsiębiorstwa i objęciu niądokumentów odnoszących siędo
polegania na potencjale podmiotu trzeciego, z której to, jak wskazywał na rozprawie
Odwołujący, Zamawiający winien powziąćinformacjęo sposobie wykazywania przez
wykonawcęspełnianie warunków udziału w postępowaniu, była informacjąlakoniczną, nie
zawierającąjakiejkolwiek treści. Poza tym, to na wykonawcy, a nie Zamawiającym, ciąży
obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Za Zamawiającym
powtórzyćnależy także,że nie może on narzucićwykonawcy, czy teżchoćby wskazywać,
sposobu, w jaki można wykazaćspełnianie warunków udziału w postępowaniu. To do
wykonawcy należy decyzja, czy będzie on spełnianie warunków wykazywał polegając na
własnym potencjale, czy teżbędzie posiłkował siępotencjałem podmiotu obcego.
W przypadku zaśpolegania na potencjale podmiotu trzeciego, jak wynika wprost z ustawy, to
także wykonawca zobowiązany jest udowodnićZamawiającemu, iżtakim potencjałem może
dysponować. Skoro zatem wykonawca wezwany do uzupełnienia odpowiednich wykazów,
mających potwierdzićspełnianie wymagańZamawiającego, zdecydował siępolegaćna
potencjale podmiotu trzeciego, to do niego należał obowiązek udowodnienia możliwości
dysponowania tym potencjałem przez złożenie co najmniej pisemnego zobowiązania
i obowiązek wykazania braku podstaw do wykluczenia przez złożenie odpowiednich
dokumentów podmiotowych dla podmiotów, skoro obowiązek taki Zamawiający określił
w ogłoszeniu o zamówieniu. Wykonawca będący profesjonalistąw obrocie gospodarczym,
biorący udział w szeregu postępowańo udzielenie zamówienia publicznego, powołując się
w wykazie na potencjał podmiotu trzeciego wiedział,że jego obowiązkiem jest udowodnienie
dysponowania tym potencjałem. Wezwanie Zamawiającego nie musiało, a przede wszystkim
w przedmiotowym przypadku – nie mogło, odnosićsiędo tej kwestii, choćby z uwagi na
sposób, w jaki wykonawca skonstruował swój wniosek o dopuszczenie nie wypełniając go
w przedmiotowym zakresie jakąkolwiek treścią. Słusznie zauważył w odwołaniu Odwołujący,że wykonawca nie musi domyślaćsiędo uzupełnienia jakich dokumentów i oświadczeń
zostaje wezwany. Wezwanie winno byćprecyzyjne i jednoznaczne. Dostrzec jednakże
należy,że także Zamawiający nie może domyślaćsięw jaki sposób wykonawca wykazywał
będzie spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający ocenia jedynie zasób
informacji, jaki zostanie mu przez wykonawcęprzekazany. Sytuacja Odwołującego byćmoże
prezentowałaby sięinaczej, gdyby treśćwniosku zawierała jakieśodniesienie do treści art.
26 ust. 2b. Wówczas byćmoże także treśćwezwania byłaby inna i odnosiła siędo
konieczności złożenia pisemnego zobowiązania lub innego dowodu na dysponowanie
potencjałem. Jeżeli jednak wniosek pozbawiony był jakichkolwiek informacji, treśćwezwania
odnosiła siędo brzmienia warunku określonego treściąogłoszenia o zamówieniu i w ocenie
składu orzekającego była prawidłowa. Natomiast to obowiązkiem wykonawcy było złożenie
prawidłowych i kompletnych dokumentów, z których wynikałoby spełnianie warunków
udziału, w sposób, o wyborze którego zadecydował sam wykonawca. Nie załączając
pierwotnie do wniosku niezbędnych dokumentów, wykonawca wziął na siebie ryzyko,że w
przypadku uzupełnienia musi złożyćdokumenty prawidłowe, inaczej bowiem polegał będzie
wykluczeniu z postępowania, ponieważnie będzie mu dana kolejna – trzecia – szansa na
wykazanie spełniania warunków udziału. Możliwośćjednokrotnego wezwania wykonawcy do
uzupełnienia odnośnie brakujących lub błędnych dokumentów nie budzi wątpliwości i
wielokrotnie potwierdzona została stanowiskiem orzecznictwa i doktryny.
Nie znajduje także potwierdzenia w materiale dowodowym twierdzenie,że
Zamawiający wadliwie określił podstawęwykluczenia. Skoro wykonawca nie złożył
dokumentów, na podstawie których możliwe było wywiedzenie,że spełnia on określone
warunki udziału, to przywołanie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp jako podstawy wykluczenia
było prawidłowe.
Reasumując, to Zamawiający kształtując treśćogłoszenia, w tym określając swoje
wymagania w zakresieżądanych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków
udziału, przesądza o tym, co wchodzi w zakres wymaganej treści wniosku, natomiast
wykonawca winien dążyćdo jak najpełniejszego spełnienia tych wymagań, co nie miało
miejsca w rozpoznawanym przypadku.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji nie
dopatrując sięw działaniu Zamawiającego naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców i zasady zachowania uczciwej konkurencji, tj. naruszenia art. 7 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
