rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-03-14
rok: 2012
data dokumentu: 2012-03-14
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 431/12
KIO 431/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2012 r. przez wykonawcę"Johnson
& Johnson" Poland Sp. z o.o., ul. Iłżecka 24, 02-135 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Wojewódzki Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej Centrum Leczenia
Chorób Płuc i Rehabilitacji, ul. Okólna 181, 91-520 Łódź,
przy udziale wykonawcy Covidien Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 162, 02-342
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2012 r. przez wykonawcę"Johnson
& Johnson" Poland Sp. z o.o., ul. Iłżecka 24, 02-135 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Wojewódzki Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej Centrum Leczenia
Chorób Płuc i Rehabilitacji, ul. Okólna 181, 91-520 Łódź,
przy udziale wykonawcy Covidien Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 162, 02-342
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę"Johnson & Johnson" Poland Sp. z
o.o., ul. Iłżecka 24, 02-135 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
"Johnson & Johnson" Poland Sp. z o.o., ul. Iłżecka 24, 02-135 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od "Johnson & Johnson" Poland Sp. z o.o., ul. Iłżecka 24, 02-135
Warszawa na rzecz Wojewódzkiego Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej
Centrum Leczenia Chorób Płuc i Rehabilitacji kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych), tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 431/12
U z a s a d n i e n i e
Wojewódzki Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej Centrum Leczenia Chorób Płuc i Rehabilitacji
w Łodzi (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawędrobnego sprzętu medycznego i materiałów
jednorazowych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem: 2011/S 243-393930.
Wykonawca Johnson & Johnson Poland Sp. z o. o. (dalej: „odwołujący”) wniósł Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej dnia 2 marca 2012 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań
zamawiającego w części oznaczonej nr 1.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy pzp poprzez
odrzucenie jego oferty pomimo braku ku temu przesłanek oraz wybór oferty najkorzystniejszej z
naruszeniem art. 91 w związku z art. 7 ust ust. 1 i ust.3 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o: nakazanie
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej wykonawcy Covidien Polska Sp. z o.o. i czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Uzasadniając zarzuty iżądania odwołujący wskazał, co następuje.
W związku z prowadzonym postępowaniem odwołujący wniósł w trybie określonym w art. 38
ust 1 ustawy, za pośrednictwem poczty elektronicznej, zapytania do SIWZ.
Zakres wniesionych zapytańdotyczył opisu przedmiotu zamówienia bowiem dokonany przez
Zamawiającego opis wskazywał na wyroby i ich pochodzenie od jednego wytwórcy.
Jednocześnie wymagania Zamawiającego nie były uzasadnione obiektywnymi okolicznościami.
Na wniesione przez Odwołującego zapytania Zamawiający nie odpowiedział. Niemniej jednak
opublikował na swej stronie internetowej odpowiedzi na pytania wniesione przez innych
wykonawców, datowane na dzień13 stycznia 2012 r.
W
odpowiedzi
na
zapytania
Zamawiający zmodyfikował treśćSpecyfikacji w sposób umożliwiający Odwołującemu złożenie
oferty niepodlegającej odrzuceniu. Kluczowym w niniejszej sprawie jest pytanie i odpowiedźnr
149:
„Dotyczy części 1. poz. 1-5. Czy Zamawiający dopuści możliwośćzłożenia oferty w w/w
pozycjach na kompletne staplery liniowe jednorazowego użytku, zamiast samych ładunków
j.uż.? Dodatkowo w poz. 2 i 3 zwracamy sięz prośbąo dopuszczenie staplerów jednorazowych
o dł. zespalania 60 mm, zamiast wymaganych 55 mm. Pozostałe parametry zgodnie z SIWZ.
Odp. Zamawiający dopuści możliwośćzaoferowania w części 1 poz. 1-5 kompletnych staplerów
liniowych j. uż. jednorazowego użytku oraz w poz. 2 i 3 staplerów jednorazowych dł. Zespalania
60 mm."
Odwołujący, uwzględniając odpowiedźna pyt nr 149 uznał,że oferowane przez niego
wyroby odpowiadająopisowi przedmiotu zamówienia sporządził i złożył ofertę.
Stwierdził,że nie ulega wątpliwości,że Zamawiający zmodyfikował treśćspecyfikacji w ten
sposób,że dopuścił „możliwośćzaoferowania w części 1 poz. 1-5 kompletnych staplerow
liniowych j. uż. jednorazowego użytku oraz w poz. 2 i 3 staplerow jednorazowych dł. zespalania
60 mm.", a wyroby oferowane przez Odwołującego dokładnie odpowiadająpowyższemu
opisowi.
W dniu 14 lutego 2012 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu prośbęo złożenie wyjaśnień.
Prośba obejmowała cechy wyrobów wskazane w pierwotnej treści SIWZ i nie uwzględniała
odpowiedzi na wyżej cytowane pytanie nr 149.
Odwołujący wskazuje na treśćzałącznika nr 3 do SIWZ, zawierającego pierwotny opis
przedmiotu zamówienia i prośby o złożenie wyjaśnień, datowanej na dzień13 lutego 2012 r.
W odpowiedzi Odwołujący wyjaśnił m.in.:
„W okolicznościach sprawy treśćtego wezwania nie jest dla nas zrozumiała. Możemy się
jedynie domyślać,że obecnie kwestionująPaństwo treśćwyjaśnieńjakich udzielił Szpital w dniu
13 stycznia 2012 r., (znak: L.dz.WZZOZCLChPłiR/ZP/270/49-1/2012). Po analizie pierwotnej
treści Specyfikacji istotnych warunków zamówienia doszliśmy do wniosku,że w części
oznaczonej nr 1 opis przedmiotu zamówienia odpowiada wyłącznie wyrobom oferowanym
przez jednego wykonawcę. Do cech tych należąwskazane przez Państwa w piśmie z dnia 13
lutego 2012 r. parametry. Mając na uwadze zasady udzielania zamówieńpublicznych, w tym
zwłaszcza art. 29 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, działając na podstawie art. 38 ust 1
ustawy zwróciliśmy siędo Państwa o wyjaśnienie treści Specyfikacji, ze względu na przesłanie
zapytańpocztąelektronicznąnie uzyskaliśmy jednak odpowiedzi.
Mimo to, na skutek pytańwniesionych przez innego Wykonawcę, treśćPaństwa wymagań
została zmodyfikowana. Na uwagęzasługuje zwłaszcza pytanie nr 149. Udzielona przez
Państwa odpowiedźjednoznacznie dopuściła opisane w pytaniach wyroby. Zmawiający w
odpowiedzi nie dodał nawet zawartego w pytaniu określenia „Pozostałe parametry zgodnie z
SIWZ". W treści pytania zostały wymienione wszystkie cechy, które posiadająoferowane przez
nas wyroby. Państwo w swojej odpowiedzi nie zaznaczyliście,że jakieśinne cechy poza
„Zamawiający dopuści możliwośćzaoferowania w części 1 poz. 1-5 kompletnych staplerów
liniowych j. uż. jednorazowego użytku oraz w poz. 2 i 3 staplerów jednorazowych dł. zespalania
60 mm." będąwymagane. Nie ma zatem podstaw dożądania jakichkolwiek dodatkowych
wyjaśnień, w zakresie parametrów wyrobów, które nie były zgodnie z odpowiedziąnr 149
wymagane.
W ocenie Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o. zaoferowane wyroby odpowiadająopisowi
przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem odpowiedzi na pytanie nr 149) we wszystkich
pozycjach części 1 łącznie z ładunkiem do endostaplera wykonującym szew w postaci dwóch
potrójnych linii zszywek ułożonych naprzemiennie jednocześnie przecinającym tkanki pomiędzy
nimi z pozycją6 załącznika 3.
Biorąc pod uwagęto,źe pierwotny opis produktów wskazywał tylko na jednego wykonawcę
czyli firmęCOVIDIEN modyfikacja wymagańZamawiającego czyni zadośćzasadom udzielania
zamówieńpublicznych, a dodatkowo umożliwia racjonalne gospodarowanie powierzonymiśrodkami publicznymi. Pozwoliła ona także zachowaćkonkurencyjnośćw zakresie części 1
bowiem Zamawiający zezwolił na złożenie oferty na produkty jednorazowe przy zachowaniu ich
klinicznego przeznaczenia opisanego w instrukcjach obsługi dostarczonych przez producenta.
Pragniemy równieżzwrócićPaństwa uwagęna to, iżprodukty zaoferowane przez nas w części
1 posiadająniższącenęod cen konkurencyjnej oferty firmy Covidien Polska, przy braku
konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z resterylizacjąstaplerów i czasu
pracy personelu wykonującego czynności z tym związane.
Pragniemy także zwrócićuwagę,że oferowane przez nas staplery (zszywki) nie sąwykonane z
drutu stalowego (którego stosowanie jest niekorzystne ze względu na ograniczenie możliwości
późniejszej diagnostyki pacjenta), a z tytanu, którego zastosowanie pozwala na późniejsze
stosowanie nowoczesnych metod diagnostycznych np. rezonansu magnetycznego."
W dniu 23 lutego 2012 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu Zawiadomienia o odrzuceniu
ofert, wykluczeniu wykonawcy, wyborze ofert najkorzystniejszych i unieważnieniu
postępowania. Z informacji tej wynika,że oferta Odwołującego została odrzucona, bowiem
Zamawiający „...nie zmienił pierwotnych parametrów opisanych w SIWZ...". Dowód: kopia
Zawiadomienia o odrzuceniu ofert, wykluczeniu wykonawcy, wyborze ofert najkorzystniejszych
i unieważnieniu postępowania.
W ocenie Odwołującego stanowisko Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia ani w
powszechnie obowiązujących przepisach prawa, ani w treści udzielonych wyjaśnień.
Zamawiający udzielił odpowiedzi, która nie wymaga szczególnej wykładni, jest jasna i
zrozumiała dla wszystkich. Odpowiedźta nie zawierała słów: „pozostałe parametry bez zmian"
ani innych podobnych i z chwiląjej opublikowania stała sięwiążąca zarówno dla Wykonawców
jak i dla samego Zamawiającego, który zdaje sięteraz wycofywaćz udzielonych odpowiedzi.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 5 maja 2008 r. (sygn. akt: X Ga
75/08, publ. Zeszyty orzecznicze KIO nr 3, Warszawa, maj 2009): „W art. 7 ust 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych ustawodawca zawarł zasadęrównego traktowania wykonawców oraz
nieograniczonego dostępu wszystkich podmiotów, albowiem zgodnie z treściąpowołanego
przepisu zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Powyższe oznacza,że zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania
uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zarówno w fazie
przygotowania, jak i przeprowadzenia tegożpostępowania. W szczególności zamawiający jest
zobowiązany do opracowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób
zapewniający równe traktowanie wszystkich wykonawców". Nie ulega wątpliwości,że powyższa
zasada odnosi sięzarówno do opisu przedmiotu zamówienia jak i wyjaśnieńudzielanych przez
Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie odwołującego opisane działania zamawiającego stanowiąrażące naruszenie
przepisów ustawy pzp.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający odrzucił ofertęodwołującego
w części 1 (ładunki do staplerów). Stwierdził,że w części 1 wymagał zaoferowania ładunków do
staplerów o określonych w załączniku nr 3 do siwz parametrach. Wskazał,że w udzielonych
odpowiedziach na pytania wykonawców, dopuścił możliwośćzaoferowania w części 1 poz. 1-5
kompletnych staplerów liniowych jednorazowego użytku zamiast samych ładunków j.uż. oraz w
poz 2 i 3 staplerów jednorazowych o dł. zespalania 60 mm.
Zamawiający stwierdził,że wykonawca złożonej ofercie na część1, w poz. 1-5 zaoferował
kompletne staplery liniowe jednorazowego użytku, a w poz. 6 ładunki do endostaplera,
jednakże o parametrach innych niżwymagane przez zamawiającego w siwz. Zamawiający
zwrócił siędo wykonawcy o wyjaśnienia dotyczące potwierdzenia zgodności parametrów
oferowanych wyrobów z wymaganymi w siwz. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach nie
potwierdził,że zaoferowane kompletne staplery posiadająparametry tożsame z opisanymi w
siwz, w szczególności,że wyroby posiadają:
Część1 poz. 4 wysokośćzszywki przed zamknięciem: 3,5 mm, po zamknięciu: 1,5 mm
W części 1 poz. 5 – wysokośćzszywki przed zamknięciem: 4,8 mm, po zamknięciu: 2,0 mm
Część1 poz. 1-5średnice drutu: poz. 1 – 0,28 mm, poz. 2 – 0,23 mm, poz. 3 – 0,28 mm, poz. 4
– 0,23 mm, poz. 5 – 0,28 mm.
Zamawiający stwierdził,że dopuszczając zaoferowanie w części 1 poz. 1-5 załącznika nr 3 do
siwz zamiast ładunków j.uż. kompletnych staplerów liniowych j.uż. nie zmienił pierwotnych
parametrów opisanych w siwz, a wymagania w tym zakresie nie uległy zmianie. Zatem
zaoferowanie wyrobów o innych niżwymagane w siwz parametrach skutkuje odrzuceniem
oferty jako niezgodnej z siwz. Podtrzymał twierdzenie,że udzielił odpowiedzi na pytanie 149ściśle w granicach pytania i jego odpowiedźnie spowodowała modyfikacji postanowieńsiwz w
zakresie parametrów wymaganych w opisie przedmiotu zamówienia w załączniku nr 3.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o oddalenie
odwołania stwierdzając,że zamawiający zasadnie odrzucił ofertęodwołującego jako nie
opowiadającąwymogom siwz. Wskazał,że pytania odwołującego były skierowane do
zamawiającego pocztąelektronicznątj. w sposób nieprzewidziany w siw. Stwierdził,że opis
przedmiotu zamówienia nie wskazuje na konkretnego dostawcęzawierając niezbędne
rozwiązania technologiczne dla specjalistycznego sprzętu medycznego, jakim sąstaplery.
Przystępujący wskazał,że w odpowiedzi na pyt. 148 zamawiający nie wyraził zgody na
składanie ofert częściowych w pakiecie 1, ani na wyłączenie z ww pakietu pozycji 1-5.
Przytoczył treśćpytania i odpowiedzi nr 149 stwierdzając,że zamawiający dopuścił staplery
jednorazowe w poz. 1-5 części 1, z zachowaniem pozostałych parametrów siwz. Wskazał,że
zamawiający odniósł siędo cech wymienionych w pytaniu. Stwierdził,że odwołujący nie
kwestionował postanowieńsiwz, a na wezwanie zamawiającego nie ustosunkował siędożadnego z problemów wskazanych w wezwaniu.
W ocenie przystępującego oferta odwołującego jest niezgodna z zapisami siwz w
następujących punktach:
1/ w poz. 1-5 określonośrednice drutu, z jakiego mająbyćwykonane zszywki. Odwołujący nie
wykazał,że posiada zszywki o takiej charakterystyce;
2/ w poz. 4 wymagano zszywki o wys. 3,5 mm przed zamknięciem, 1,5 mm po zamknięciu. Z
oferty odwołującego nie wynika, iżzaoferowany stapler (TLH90)posiada zszywki o wyżej
podanej wysokości;
3/ w poz. 5. Zaoferowano ten sam produkt co w poz. 4 mimo wymogu siwz z innymi
parametrami zszywki;
4/ w poz. 6 wymagano zaoferowania ładunku do staplera endoskopowego o długości 60 mm,
który wykonuje szew w postaci dwóch podwójnych linii tytanowych zszywek ułożonych
naprzemiennie i jednocześnie przecina tkanki pomiędzy nimi. Z opisu w ofercie (Echelon 60)
wynika,że zaoferowany ładunek nie posiada wbudowanego noża – w staplerach odwołującego
nóżjest stałączęściąstaplera.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron,
uwzględniając dokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w
szczególności treśćpostanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, udzielonych
odpowiedzi na pytania wykonawców oraz treśćoferty odwołującego oraz stanowiska stron
przedstawione na piśmie oraz do protokołu, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia braków formalnych podlega rozpoznaniu. Ze
względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba dokonała ustaleń
stanu faktycznego na rozprawie.
Izba
stwierdziła,że
odwołujący
legitymuje
się
uprawnieniem
do
korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Odnosząc siędo zarzutów iżądańodwołania, należy stwierdzić, co następuje.
W zakresie podniesionego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Izba nie
podzieliła stanowiska odwołującego.
Istotąsporu stron jest ocena wpływu treści odpowiedzi na pytanie 149 (cytowanej przez
wszystkich uczestników i powołanej wyżej) na opis przedmiotu zamówienia ujęty w
załączniku nr 3 dla części 1 w poz. 1 – 5 siwz. Zdaniem odwołującego wskazanączynnością
zamawiający zmodyfikował treśćspecyfikacji w ten sposób,że dopuścił „możliwość
zaoferowania w części 1 poz. 1-5 kompletnych staplerów liniowych j. uż. jednorazowego użytku
oraz w poz. 2 i 3 staplerów jednorazowych dł. zespalania 60 mm." Wg zamawiającego
odpowiedźnie spowodowała modyfikacji siwz i nie uległy zmianie pierwotne parametry opisane
w specyfikacji, w szczególności nie uległy zmianie wymagania co do ładunków jednorazowego
użytku kompletnych staplerów liniowych.
W ocenie składu orzekającego dokonanej po analizie treści pytania i odpowiedzi, powołane
wyjaśnienie nie uchyliło postanowieńopisujących przedmiot zamówienia, lecz stanowiło ich
uzupełnienie. Należy zauważyć,że zakres pytania i w konsekwencji odpowiedzi oprócz
dopuszczenia w miejsce ładunków kompletnych staplerów oraz w poz. 2 i 3 dopuszczenia
innej długości zespalania nie odnosił siędo pozostałych elementów opisu przedmiotu
zamówienia w tym parametrów dotyczących materiału, którego wykonano zszywki i
wysokości zszywki przed i po zamknięciu. Zdaniem Izby brak jest podstaw do uznania,że
wyjaśnienie dla cz. 1 zastąpiło w całości opis przedmiotowych produktów w załączniku nr 3
do siwz. W ocenie Izby fakt, iżzamawiający udzielając odpowiedzi nie sformułował klauzuli o
treści „pozostałe parametry zgodnie z siwz” lub podobnej, jużw kontekście zastrzeżenia
ujętego w prośbie o wyjaśnienie, iżzakłada sięzachowanie pozostałych dotychczasowych
parametrów poza wnioskowanymi odstępstwami, jest wystarczające do stwierdzenia o
obowiązywaniu dotychczasowych postanowieńspecyfikacji. Tym samym dopuszczenie
różnic w stosunku do opisu pierwotnego nie oznacza zastąpieniem w całości wyjaśnieniami
takiego opisu.
Niezależnie od tego czy wykonawca, w jego ocenie, faktycznie oferuje urządzenie
lepsze, bardziej zaawansowane technologicznie, nie zwalnia to zamawiającego od badania,
aby pod względem wszystkich parametrów przedmiot oferty odpowiadał wymogom
postawionym w SIWZ.
Wobec powyższego w ocenie Izby zamawiający prawidłowo działając na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp dokonał odrzucenia oferty odwołującego uznając jąza niezgodnąz
treściąSIWZ wobec braku potwierdzenia, także w ramach wyjaśnieńdo treści oferty,że
oferowane wyroby posiadająwymagane parametry.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji uznając,że zamawiający miał
podstawy faktyczne i prawne odrzucenia oferty odwołującego i nie naruszył przepisów
ustawy pzp wskazanych przez odwołującego.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp tj.
stosownie do wyniku postępowania odwoławczego z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę"Johnson & Johnson" Poland Sp. z
o.o., ul. Iłżecka 24, 02-135 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
"Johnson & Johnson" Poland Sp. z o.o., ul. Iłżecka 24, 02-135 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od "Johnson & Johnson" Poland Sp. z o.o., ul. Iłżecka 24, 02-135
Warszawa na rzecz Wojewódzkiego Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej
Centrum Leczenia Chorób Płuc i Rehabilitacji kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych), tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 431/12
U z a s a d n i e n i e
Wojewódzki Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej Centrum Leczenia Chorób Płuc i Rehabilitacji
w Łodzi (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawędrobnego sprzętu medycznego i materiałów
jednorazowych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem: 2011/S 243-393930.
Wykonawca Johnson & Johnson Poland Sp. z o. o. (dalej: „odwołujący”) wniósł Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej dnia 2 marca 2012 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań
zamawiającego w części oznaczonej nr 1.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy pzp poprzez
odrzucenie jego oferty pomimo braku ku temu przesłanek oraz wybór oferty najkorzystniejszej z
naruszeniem art. 91 w związku z art. 7 ust ust. 1 i ust.3 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o: nakazanie
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej wykonawcy Covidien Polska Sp. z o.o. i czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Uzasadniając zarzuty iżądania odwołujący wskazał, co następuje.
W związku z prowadzonym postępowaniem odwołujący wniósł w trybie określonym w art. 38
ust 1 ustawy, za pośrednictwem poczty elektronicznej, zapytania do SIWZ.
Zakres wniesionych zapytańdotyczył opisu przedmiotu zamówienia bowiem dokonany przez
Zamawiającego opis wskazywał na wyroby i ich pochodzenie od jednego wytwórcy.
Jednocześnie wymagania Zamawiającego nie były uzasadnione obiektywnymi okolicznościami.
Na wniesione przez Odwołującego zapytania Zamawiający nie odpowiedział. Niemniej jednak
opublikował na swej stronie internetowej odpowiedzi na pytania wniesione przez innych
wykonawców, datowane na dzień13 stycznia 2012 r.
W
odpowiedzi
na
zapytania
Zamawiający zmodyfikował treśćSpecyfikacji w sposób umożliwiający Odwołującemu złożenie
oferty niepodlegającej odrzuceniu. Kluczowym w niniejszej sprawie jest pytanie i odpowiedźnr
149:
„Dotyczy części 1. poz. 1-5. Czy Zamawiający dopuści możliwośćzłożenia oferty w w/w
pozycjach na kompletne staplery liniowe jednorazowego użytku, zamiast samych ładunków
j.uż.? Dodatkowo w poz. 2 i 3 zwracamy sięz prośbąo dopuszczenie staplerów jednorazowych
o dł. zespalania 60 mm, zamiast wymaganych 55 mm. Pozostałe parametry zgodnie z SIWZ.
Odp. Zamawiający dopuści możliwośćzaoferowania w części 1 poz. 1-5 kompletnych staplerów
liniowych j. uż. jednorazowego użytku oraz w poz. 2 i 3 staplerów jednorazowych dł. Zespalania
60 mm."
Odwołujący, uwzględniając odpowiedźna pyt nr 149 uznał,że oferowane przez niego
wyroby odpowiadająopisowi przedmiotu zamówienia sporządził i złożył ofertę.
Stwierdził,że nie ulega wątpliwości,że Zamawiający zmodyfikował treśćspecyfikacji w ten
sposób,że dopuścił „możliwośćzaoferowania w części 1 poz. 1-5 kompletnych staplerow
liniowych j. uż. jednorazowego użytku oraz w poz. 2 i 3 staplerow jednorazowych dł. zespalania
60 mm.", a wyroby oferowane przez Odwołującego dokładnie odpowiadająpowyższemu
opisowi.
W dniu 14 lutego 2012 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu prośbęo złożenie wyjaśnień.
Prośba obejmowała cechy wyrobów wskazane w pierwotnej treści SIWZ i nie uwzględniała
odpowiedzi na wyżej cytowane pytanie nr 149.
Odwołujący wskazuje na treśćzałącznika nr 3 do SIWZ, zawierającego pierwotny opis
przedmiotu zamówienia i prośby o złożenie wyjaśnień, datowanej na dzień13 lutego 2012 r.
W odpowiedzi Odwołujący wyjaśnił m.in.:
„W okolicznościach sprawy treśćtego wezwania nie jest dla nas zrozumiała. Możemy się
jedynie domyślać,że obecnie kwestionująPaństwo treśćwyjaśnieńjakich udzielił Szpital w dniu
13 stycznia 2012 r., (znak: L.dz.WZZOZCLChPłiR/ZP/270/49-1/2012). Po analizie pierwotnej
treści Specyfikacji istotnych warunków zamówienia doszliśmy do wniosku,że w części
oznaczonej nr 1 opis przedmiotu zamówienia odpowiada wyłącznie wyrobom oferowanym
przez jednego wykonawcę. Do cech tych należąwskazane przez Państwa w piśmie z dnia 13
lutego 2012 r. parametry. Mając na uwadze zasady udzielania zamówieńpublicznych, w tym
zwłaszcza art. 29 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, działając na podstawie art. 38 ust 1
ustawy zwróciliśmy siędo Państwa o wyjaśnienie treści Specyfikacji, ze względu na przesłanie
zapytańpocztąelektronicznąnie uzyskaliśmy jednak odpowiedzi.
Mimo to, na skutek pytańwniesionych przez innego Wykonawcę, treśćPaństwa wymagań
została zmodyfikowana. Na uwagęzasługuje zwłaszcza pytanie nr 149. Udzielona przez
Państwa odpowiedźjednoznacznie dopuściła opisane w pytaniach wyroby. Zmawiający w
odpowiedzi nie dodał nawet zawartego w pytaniu określenia „Pozostałe parametry zgodnie z
SIWZ". W treści pytania zostały wymienione wszystkie cechy, które posiadająoferowane przez
nas wyroby. Państwo w swojej odpowiedzi nie zaznaczyliście,że jakieśinne cechy poza
„Zamawiający dopuści możliwośćzaoferowania w części 1 poz. 1-5 kompletnych staplerów
liniowych j. uż. jednorazowego użytku oraz w poz. 2 i 3 staplerów jednorazowych dł. zespalania
60 mm." będąwymagane. Nie ma zatem podstaw dożądania jakichkolwiek dodatkowych
wyjaśnień, w zakresie parametrów wyrobów, które nie były zgodnie z odpowiedziąnr 149
wymagane.
W ocenie Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o. zaoferowane wyroby odpowiadająopisowi
przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem odpowiedzi na pytanie nr 149) we wszystkich
pozycjach części 1 łącznie z ładunkiem do endostaplera wykonującym szew w postaci dwóch
potrójnych linii zszywek ułożonych naprzemiennie jednocześnie przecinającym tkanki pomiędzy
nimi z pozycją6 załącznika 3.
Biorąc pod uwagęto,źe pierwotny opis produktów wskazywał tylko na jednego wykonawcę
czyli firmęCOVIDIEN modyfikacja wymagańZamawiającego czyni zadośćzasadom udzielania
zamówieńpublicznych, a dodatkowo umożliwia racjonalne gospodarowanie powierzonymiśrodkami publicznymi. Pozwoliła ona także zachowaćkonkurencyjnośćw zakresie części 1
bowiem Zamawiający zezwolił na złożenie oferty na produkty jednorazowe przy zachowaniu ich
klinicznego przeznaczenia opisanego w instrukcjach obsługi dostarczonych przez producenta.
Pragniemy równieżzwrócićPaństwa uwagęna to, iżprodukty zaoferowane przez nas w części
1 posiadająniższącenęod cen konkurencyjnej oferty firmy Covidien Polska, przy braku
konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z resterylizacjąstaplerów i czasu
pracy personelu wykonującego czynności z tym związane.
Pragniemy także zwrócićuwagę,że oferowane przez nas staplery (zszywki) nie sąwykonane z
drutu stalowego (którego stosowanie jest niekorzystne ze względu na ograniczenie możliwości
późniejszej diagnostyki pacjenta), a z tytanu, którego zastosowanie pozwala na późniejsze
stosowanie nowoczesnych metod diagnostycznych np. rezonansu magnetycznego."
W dniu 23 lutego 2012 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu Zawiadomienia o odrzuceniu
ofert, wykluczeniu wykonawcy, wyborze ofert najkorzystniejszych i unieważnieniu
postępowania. Z informacji tej wynika,że oferta Odwołującego została odrzucona, bowiem
Zamawiający „...nie zmienił pierwotnych parametrów opisanych w SIWZ...". Dowód: kopia
Zawiadomienia o odrzuceniu ofert, wykluczeniu wykonawcy, wyborze ofert najkorzystniejszych
i unieważnieniu postępowania.
W ocenie Odwołującego stanowisko Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia ani w
powszechnie obowiązujących przepisach prawa, ani w treści udzielonych wyjaśnień.
Zamawiający udzielił odpowiedzi, która nie wymaga szczególnej wykładni, jest jasna i
zrozumiała dla wszystkich. Odpowiedźta nie zawierała słów: „pozostałe parametry bez zmian"
ani innych podobnych i z chwiląjej opublikowania stała sięwiążąca zarówno dla Wykonawców
jak i dla samego Zamawiającego, który zdaje sięteraz wycofywaćz udzielonych odpowiedzi.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 5 maja 2008 r. (sygn. akt: X Ga
75/08, publ. Zeszyty orzecznicze KIO nr 3, Warszawa, maj 2009): „W art. 7 ust 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych ustawodawca zawarł zasadęrównego traktowania wykonawców oraz
nieograniczonego dostępu wszystkich podmiotów, albowiem zgodnie z treściąpowołanego
przepisu zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Powyższe oznacza,że zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania
uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zarówno w fazie
przygotowania, jak i przeprowadzenia tegożpostępowania. W szczególności zamawiający jest
zobowiązany do opracowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób
zapewniający równe traktowanie wszystkich wykonawców". Nie ulega wątpliwości,że powyższa
zasada odnosi sięzarówno do opisu przedmiotu zamówienia jak i wyjaśnieńudzielanych przez
Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie odwołującego opisane działania zamawiającego stanowiąrażące naruszenie
przepisów ustawy pzp.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający odrzucił ofertęodwołującego
w części 1 (ładunki do staplerów). Stwierdził,że w części 1 wymagał zaoferowania ładunków do
staplerów o określonych w załączniku nr 3 do siwz parametrach. Wskazał,że w udzielonych
odpowiedziach na pytania wykonawców, dopuścił możliwośćzaoferowania w części 1 poz. 1-5
kompletnych staplerów liniowych jednorazowego użytku zamiast samych ładunków j.uż. oraz w
poz 2 i 3 staplerów jednorazowych o dł. zespalania 60 mm.
Zamawiający stwierdził,że wykonawca złożonej ofercie na część1, w poz. 1-5 zaoferował
kompletne staplery liniowe jednorazowego użytku, a w poz. 6 ładunki do endostaplera,
jednakże o parametrach innych niżwymagane przez zamawiającego w siwz. Zamawiający
zwrócił siędo wykonawcy o wyjaśnienia dotyczące potwierdzenia zgodności parametrów
oferowanych wyrobów z wymaganymi w siwz. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach nie
potwierdził,że zaoferowane kompletne staplery posiadająparametry tożsame z opisanymi w
siwz, w szczególności,że wyroby posiadają:
Część1 poz. 4 wysokośćzszywki przed zamknięciem: 3,5 mm, po zamknięciu: 1,5 mm
W części 1 poz. 5 – wysokośćzszywki przed zamknięciem: 4,8 mm, po zamknięciu: 2,0 mm
Część1 poz. 1-5średnice drutu: poz. 1 – 0,28 mm, poz. 2 – 0,23 mm, poz. 3 – 0,28 mm, poz. 4
– 0,23 mm, poz. 5 – 0,28 mm.
Zamawiający stwierdził,że dopuszczając zaoferowanie w części 1 poz. 1-5 załącznika nr 3 do
siwz zamiast ładunków j.uż. kompletnych staplerów liniowych j.uż. nie zmienił pierwotnych
parametrów opisanych w siwz, a wymagania w tym zakresie nie uległy zmianie. Zatem
zaoferowanie wyrobów o innych niżwymagane w siwz parametrach skutkuje odrzuceniem
oferty jako niezgodnej z siwz. Podtrzymał twierdzenie,że udzielił odpowiedzi na pytanie 149ściśle w granicach pytania i jego odpowiedźnie spowodowała modyfikacji postanowieńsiwz w
zakresie parametrów wymaganych w opisie przedmiotu zamówienia w załączniku nr 3.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o oddalenie
odwołania stwierdzając,że zamawiający zasadnie odrzucił ofertęodwołującego jako nie
opowiadającąwymogom siwz. Wskazał,że pytania odwołującego były skierowane do
zamawiającego pocztąelektronicznątj. w sposób nieprzewidziany w siw. Stwierdził,że opis
przedmiotu zamówienia nie wskazuje na konkretnego dostawcęzawierając niezbędne
rozwiązania technologiczne dla specjalistycznego sprzętu medycznego, jakim sąstaplery.
Przystępujący wskazał,że w odpowiedzi na pyt. 148 zamawiający nie wyraził zgody na
składanie ofert częściowych w pakiecie 1, ani na wyłączenie z ww pakietu pozycji 1-5.
Przytoczył treśćpytania i odpowiedzi nr 149 stwierdzając,że zamawiający dopuścił staplery
jednorazowe w poz. 1-5 części 1, z zachowaniem pozostałych parametrów siwz. Wskazał,że
zamawiający odniósł siędo cech wymienionych w pytaniu. Stwierdził,że odwołujący nie
kwestionował postanowieńsiwz, a na wezwanie zamawiającego nie ustosunkował siędożadnego z problemów wskazanych w wezwaniu.
W ocenie przystępującego oferta odwołującego jest niezgodna z zapisami siwz w
następujących punktach:
1/ w poz. 1-5 określonośrednice drutu, z jakiego mająbyćwykonane zszywki. Odwołujący nie
wykazał,że posiada zszywki o takiej charakterystyce;
2/ w poz. 4 wymagano zszywki o wys. 3,5 mm przed zamknięciem, 1,5 mm po zamknięciu. Z
oferty odwołującego nie wynika, iżzaoferowany stapler (TLH90)posiada zszywki o wyżej
podanej wysokości;
3/ w poz. 5. Zaoferowano ten sam produkt co w poz. 4 mimo wymogu siwz z innymi
parametrami zszywki;
4/ w poz. 6 wymagano zaoferowania ładunku do staplera endoskopowego o długości 60 mm,
który wykonuje szew w postaci dwóch podwójnych linii tytanowych zszywek ułożonych
naprzemiennie i jednocześnie przecina tkanki pomiędzy nimi. Z opisu w ofercie (Echelon 60)
wynika,że zaoferowany ładunek nie posiada wbudowanego noża – w staplerach odwołującego
nóżjest stałączęściąstaplera.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron,
uwzględniając dokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w
szczególności treśćpostanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, udzielonych
odpowiedzi na pytania wykonawców oraz treśćoferty odwołującego oraz stanowiska stron
przedstawione na piśmie oraz do protokołu, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia braków formalnych podlega rozpoznaniu. Ze
względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba dokonała ustaleń
stanu faktycznego na rozprawie.
Izba
stwierdziła,że
odwołujący
legitymuje
się
uprawnieniem
do
korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Odnosząc siędo zarzutów iżądańodwołania, należy stwierdzić, co następuje.
W zakresie podniesionego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Izba nie
podzieliła stanowiska odwołującego.
Istotąsporu stron jest ocena wpływu treści odpowiedzi na pytanie 149 (cytowanej przez
wszystkich uczestników i powołanej wyżej) na opis przedmiotu zamówienia ujęty w
załączniku nr 3 dla części 1 w poz. 1 – 5 siwz. Zdaniem odwołującego wskazanączynnością
zamawiający zmodyfikował treśćspecyfikacji w ten sposób,że dopuścił „możliwość
zaoferowania w części 1 poz. 1-5 kompletnych staplerów liniowych j. uż. jednorazowego użytku
oraz w poz. 2 i 3 staplerów jednorazowych dł. zespalania 60 mm." Wg zamawiającego
odpowiedźnie spowodowała modyfikacji siwz i nie uległy zmianie pierwotne parametry opisane
w specyfikacji, w szczególności nie uległy zmianie wymagania co do ładunków jednorazowego
użytku kompletnych staplerów liniowych.
W ocenie składu orzekającego dokonanej po analizie treści pytania i odpowiedzi, powołane
wyjaśnienie nie uchyliło postanowieńopisujących przedmiot zamówienia, lecz stanowiło ich
uzupełnienie. Należy zauważyć,że zakres pytania i w konsekwencji odpowiedzi oprócz
dopuszczenia w miejsce ładunków kompletnych staplerów oraz w poz. 2 i 3 dopuszczenia
innej długości zespalania nie odnosił siędo pozostałych elementów opisu przedmiotu
zamówienia w tym parametrów dotyczących materiału, którego wykonano zszywki i
wysokości zszywki przed i po zamknięciu. Zdaniem Izby brak jest podstaw do uznania,że
wyjaśnienie dla cz. 1 zastąpiło w całości opis przedmiotowych produktów w załączniku nr 3
do siwz. W ocenie Izby fakt, iżzamawiający udzielając odpowiedzi nie sformułował klauzuli o
treści „pozostałe parametry zgodnie z siwz” lub podobnej, jużw kontekście zastrzeżenia
ujętego w prośbie o wyjaśnienie, iżzakłada sięzachowanie pozostałych dotychczasowych
parametrów poza wnioskowanymi odstępstwami, jest wystarczające do stwierdzenia o
obowiązywaniu dotychczasowych postanowieńspecyfikacji. Tym samym dopuszczenie
różnic w stosunku do opisu pierwotnego nie oznacza zastąpieniem w całości wyjaśnieniami
takiego opisu.
Niezależnie od tego czy wykonawca, w jego ocenie, faktycznie oferuje urządzenie
lepsze, bardziej zaawansowane technologicznie, nie zwalnia to zamawiającego od badania,
aby pod względem wszystkich parametrów przedmiot oferty odpowiadał wymogom
postawionym w SIWZ.
Wobec powyższego w ocenie Izby zamawiający prawidłowo działając na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp dokonał odrzucenia oferty odwołującego uznając jąza niezgodnąz
treściąSIWZ wobec braku potwierdzenia, także w ramach wyjaśnieńdo treści oferty,że
oferowane wyroby posiadająwymagane parametry.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji uznając,że zamawiający miał
podstawy faktyczne i prawne odrzucenia oferty odwołującego i nie naruszył przepisów
ustawy pzp wskazanych przez odwołującego.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp tj.
stosownie do wyniku postępowania odwoławczego z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
