rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-03-13
rok: 2012
data dokumentu: 2012-03-13
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 436/12
KIO 436/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Paweł Trojan Protokolant: Paulina Nowicka
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Paweł Trojan Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2012 r. przez Asseco Poland S.A.,
ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez Koleje
Mazowieckie KM Sp. z o.o., ul. Lubelska 1, 03-802 Warszawa
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2012 r. przez Asseco Poland S.A.,
ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez Koleje
Mazowieckie KM Sp. z o.o., ul. Lubelska 1, 03-802 Warszawa
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wprowadzenie zmian
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia co do opisu
przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych i zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania poprzez jego doprecyzowanie w zakresie:
1.1 postanowień odnoszących się do terminu realizacji zamówienia poprzez jego
wydłużenie do co najmniej 4 miesięcy;
1.2 postanowień odnoszących się do wskazania przez zamawiającego konkretnych
miejsc posadowienia Biletomatów w określonych lokalizacjach w ramach stacji
kolejowych określonych w załącznikach nr 3 i 4 do specyfikacji dopiero na
etapie realizacji zamówienia poprzez rezygnację z tego postanowienia lub
doprecyzowanie wymogów dotyczących podania wykonawcom w specyfikacji
przed upływem terminu do składania ofert konkretnych miejsc posadowienia
Biletomatów w określonych lokalizacjach w ramach stacji kolejowych
określonych w załącznikach nr 3 i 4 do specyfikacji;
1.3 postanowień odnoszących się do modyfikacji oprogramowania w celu
rozszerzenia oferty zamawiającego o bilet elektroniczny (Karta Mazowiecka)
poprzez
doprecyzowanie
warunków
i
zakresu
modyfikacji
tego
oprogramowania;
2. kosztami postępowania obciąża Koleje Mazowieckie KM Sp. z o.o., ul. Lubelska 1,
03-802 Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Asseco Poland
S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Kolei Mazowieckich KM Sp. z o.o., ul. Lubelska 1, 03-802 Warszawa
na rzecz Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów kwotę: 18 600 zł
00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………
Członkowie:
………………………
………………………
Sygn. akt: KIO 436/12
U z a s a d n i e n i e
Koleje Mazowiecki KM Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie (dalej: „Zamawiający”)
prowadzą, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na: „Usługę pośredniczenia w sprzedaży biletów z Biletomatów”. Postępowanie
to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa
Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym UE z dnia 21 lutego 2012 r. pod nr 2012/S 35-056804.
W postępowaniu tym wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibąw Rzeszowie
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 2 marca 2012 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie. Złożone
odwołanie
dotyczy
postanowień
Specyfikacji
Istotnych
Warunków
Zamówienia
(dalej: „SIWZ”), która została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego w dniu
21 lutego 2012 r.
Postanowieniem Izby z dnia 6 marca 2012 r. sprawa odwołania została skierowana
do rozpoznania na posiedzeniu z udziałem stron.
Izba rozpoznała wniesione odwołanie na posiedzeniu z udziałem stron oraz na
rozprawie w dniu 12 marca 2012 r.
Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania oraz jego uczestnika w
przedmiotowej sprawie:
I.
Stanowisko Odwołującego.
Odwołujący podnosząc w odwołaniu zarzuty wobec postanowieńSIWZ wskazał na
naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców;
2) art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, poprzez określenie przedmiotu zamówienia w
sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich
wymagańi okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie oferty, a tym
samym w sposób mogący utrudniaćuczciwąkonkurencję;
3) art. 487 Kc w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wykroczenie
Zamawiającego poza zasadęekwiwalentnościświadczeństron wynikających z
umowy wzajemnej.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie
modyfikacji SIWZ poprzez doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie
konkretnych miejsc lokalizacyjnych posadowienia biletomatów w ramach stacji kolejowych
określonych w załącznikach nr 3 i 4 do SIWZ, w tym także wskazanieźródeł energii
elektrycznej i uzyskania wstępnej zgody zarządcy / właściciela terenu na uruchomienie
urządzeń, ewentualnie także o uzyskanie przez Zamawiającego niezbędnych zgód i
uzgodnieńwe wskazanych lokalizacjach na posadowienie automatów i podłączenia do
instalacji zasilającej. Odwołujący wniósł ponadto o zdefiniowanie (w sposób umożliwiający
wykonawcy właściwe oszacowanie kosztów w zakresie modyfikacji oprogramowania) usług /
elementów mających znajdowaćsięna Karcie Mazowieckiej.
W uzasadnieniu swoich zarzutów iżądańOdwołujący wskazał na nierealność
wymogu opisanego w pkt 1.1) IV SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia) dotyczącego
zainstalowania i uruchomienia zgodnie ze standardowymi warunkami 42 szt. Biletomatów w
lokalizacjach wskazanych w załączniku nr 3 do SIWZ w terminie do dnia 1 czerwca 2012 r.
Odwołujący wskazał na to,że - biorąc pod uwagęproceduręudzielenia zamówienia
publicznego oraz termin otwarcia ofert wyznaczony przez Zamawiającego na dzień6 marca
2012 r. – wykonawca będzie miał co najwyżej 2,5 miesiąca, a praktycznie nawet jeden
miesiąc na zrealizowanie zamówienia w części dotyczącej lokalizacji określonych w
załączniku nr 3 do SIWZ. Podkreślił,że samo dostarczenie biletomatów przez producenta
trwa minimum 6 miesięcy, na potwierdzenie czego dołączył do odwołania pisma
producentów. Wskazał także,że przedmiot zamówienia obejmuje także inne elementy
oprócz dostawy urządzeń; wskazał na przykładowe z nich. Zwrócił także uwagęna
koniecznośćuzyskania licznych pozwoleńzwiązanych z zamontowaniem i użytkowaniem
biletomatów oraz podpisanie umów najmu bez wiedzy z kim mająbyćone podpisane.
Zwrócił uwagęna brak wskazania w treści SIWZ dokładnych lokalizacji i umiejscowienia
urządzeńna wyszczególnionych w treści załącznika nr 3 stacjach kolejowych, co nie
pozwala Odwołującemu na przesadzenie czy wystarczające dla prawidłowego i zgodnego z
obowiązującymi przepisami wykonania przedmiotu umowy będzie przyłączenie urządzenia
na zasadzie wykonania instalacji wewnętrznej czy teżkonieczne będzie dokonanie
zgłoszenia w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. Zwrócił uwagęna czasochłonność
uzyskania wszystkich pozwoleńi zgód w tym przedmiocie.
Wskazał także na odpowiedźZamawiającego na pytanie nr 1 z dnia 28 lutego 2012 r.
do SIWZ gdzie Zamawiający potwierdził,że nie posiada niezbędnych zgód i uzgodnieńwe
wskazanych lokalizacjach na posadowienie automatów i podłączenie do instalacji zasilającej,
w tym nie posiada warunków wydawanych dla przyłączy elektroenergetycznych z
uzgodnionątrasąprzebiegu linii zasilającej, odpowiednich pozwoleńna posadowienie
urządzeń, stosownych zgód właścicieli gruntów i obiektów, gdzie mająbyćposadowione
automaty, uzgodnieńz Zakładem UzgodnieńDokumentacji w lokalizacjach, w których sąone
wymagane. Tymczasem wszystkie te elementy objęte sąprzedmiotem zamówienia i za ich
zrealizowanie odpowiada wykonawca. Podkreślił,że Zamawiający nie wziął także pod
uwagę,że niektóre z dworców w czasie realizacji przedmiotowego zamówienia będąw
trakcie remontów albo będąobjęte gwarancją, co będzie wymagało dodatkowych uzgodnień
z wykonawcami tych remontów.
Odwołujący wskazał także na zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia,
zwracając w tym zakresie uwagętakże na postanowienia dotyczące przyszłej umowy.
Podkreślił,że Zamawiający nie ma uprawnieńdo kształtowania tych postanowieńbez
zapewnienia równości stronom umowy. Według niego Zamawiający nie może także
narzucaćwykonawcom przyjęcia na siebie zobowiązańniemożliwych do wykonania.
Podniósł,że dopuszczane jest wprowadzenie przez Zamawiającego postanowień
przenoszących znacznączęśćryzyka na jednąze stron umowy, ale przy założeniu,że
ubiegający sięo zamówienie musi uzyskaćprzed upływem terminu składania ofert pełny
zakres informacji pozwalający na należyte zdefiniowanie i ocenęryzyk, co wykonawca musi
uwzględnićw swojej ofercie. Wskazał,że, aby wykonawcy mogli złożyćoferty musząmieć
jednoznacznie i wyczerpująco opisany przedmiot zamówienia i warunki jego realizacji.
Naruszenie tego obowiązku i jednoczesne przypisanie wykonawcy odpowiedzialności, której
ponosićnie może skutkuje niemożnościąprzyjęcia tego typu ryzyka na siebie przez
wykonawcę, a następnie wycenęoferty. W tym zakresie Odwołujący zakwestionował
następujące elementy dokonanego przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia:
1) brak na etapie ofertowym wskazania konkretnych miejsc lokalizacyjnych
biletomatów;
Odwołujący wskazał tutaj na par. 4 pkt 1 postanowieńumowy, gdzie Zamawiający
zobowiązuje siędo wskazania konkretnych miejsc posadowienia biletomatów w lokalizacjach
wskazanych w załączniku nr 3, ale dokona tego dopiero po podpisaniu umowy. Powyższe
uniemożliwia, zdaniem Odwołującego, dokonanie prawidłowej kalkulacji dotyczącej
przewidywanej ilości sprzedanych biletów co ma bezpośredni wpływ na wynagrodzenie za
realizacjęzamówienia. Podkreślił,że wykonawca nie wie, czy biletomaty mająbyć
posadowione na peronach czy teżw budynkach dworcowych, tymczasem konkretne
umiejscowienie biletomatów ma znaczenie dla ilości sprzedanych biletów. W tym kontekście
wskazał,że Zamawiający podał w formularzu ofertowym kwotę2 201 400 zł miesięcznie jako
kwotęstanowiącąwpływy netto ze wszystkich biletomatów. Zamawiający jednocześnie nie
udostępnił wykonawcom podstaw tych wyliczeńw związku z czym Odwołujący wniósł o
wyjaśnienie w tym zakresie wątpliwości, bądźwskazanie dokumentów, na podstawie których
Zamawiający dokonał oszacowania tych wpływów.
2) brak udostępnienia przez Zamawiającego analiz związanych z możliwościami
technicznymi uruchomienia biletomatów
W tym zakresie Odwołujący wskazał,że Zamawiający z jednej strony określił
wymagania dotyczące zawarcia przez wykonawców umów najmu lokalu / powierzchni,
dzierżawy terenu, umowy na dostawęenergii elektrycznej i innych mediów, z których będzie
korzystał przy realizacji przedmiotu zamówienia, zaśz drugiej strony nie ujawnia
wykonawcom informacji niezbędnych do dokonania analizy możliwości technicznych
uruchomienia biletomatów w lokalizacjach wymienionych w załączniku nr 3 i 4 do SIWZ (tu
wskazał na odpowiedźZamawiającego do SIWZ na pytanie nr 3 z dnia 27 lutego 2012 r.)
3) brak określenia usług / elementów związanych z Karta Mazowiecką
Odwołujący wskazał także na zapisy pkt 12 pppkt a IV Opisu przedmiotu zamówienia,
gdzie Zamawiający określił obowiązek wykonawcy dotyczący dokonywania modyfikacji
oprogramowania biletomatu w celu rozszerzenia oferty Zamawiającego o bilet elektroniczny
(Karta Mazowiecka). Podkreślił w tym zakresie,że wżadnej części SIWZ Zamawiający nie
określił jakichkolwiek informacji, jakie elementy mająwchodzićw skład przedmiotowej Karty.
Z tych teżwzględów wykonawca nie wie jakie nakłady związane z modyfikacją
oprogramowania będzie musiał ponieść, aby spełnićniezdefiniowane wymagania
Zamawiającego.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podkreślił nieprawidłowośćprzy opisie
przedmiotu zamówienia oraz okoliczność, iżusprawiedliwieniem dla powyższego nie może
byćprowadzenie przedmiotowego postępowania pod hasłem wykonywania usług na Euro
2012.
Dodatkowo Odwołujący wskazał teżna niestandardowośćoczekiwanych przez
Zamawiającego biletomatów w kontekście ilości akceptowalnych monet w zakresie płatności
przez te urządzenia (wymóg 9 monet, który – jego zdaniem - jest niespotykany). Powyższy
wymóg, zdaniem Odwołującego, wskazuje na koniecznośćdokonania określonych przeróbek
w dostarczanych biletomatach. Powyższe potwierdza, jego zdaniem,że Zamawiający
preferuje wybór oferenta jużczęściowo operującego na rynku czy wręcz wskazuje na wybór
podmiotu prowadzącego działalnośćna rynku lub powiązanego z aktualnym operatorem
automatów lub teżz ich producentem, na co wskazuje krótki termin realizacji niniejszego
zamówienia publicznego przewidziany przez Zamawiającego w SIWZ.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał odwołanie oraz swojądotychczasową
argumentacjęw tej sprawie.
II.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający w toku rozprawy przed Izbązłożył pisemnąodpowiedźna odwołanie, w
której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał na niezasadnośćzarzutów
odwołania.
Co do zarzutu odnoszącego siędo terminu realizacji zamówienia Zamawiający
wskazał,że ustalenie tej kwestii leży wyłącznie w sferze uprawnieńZamawiającego. W jego
ocenie ustalony w niniejszym postępowaniu terminu realizacji zamówienia nie uniemożliwia
wykonania zamówienia.
Co do zarzutów związanych z opisem przedmiotu zamówienia, powołując sięna
orzecznictwo KIO wskazał,że to podmiot zamawiający jest gospodarzem postępowania,
który określa zakres zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy charakteryzujący cel, jaki
zamierza osiągnąć. Podkreślił,że w niniejszym postępowaniu Zamawiający zmierza do
podpisania umowy, której przedmiotem będzieświadczenie usług pośredniczenia w
sprzedaży biletów kolejowych za pomocąbiletomatów posadowionych w określonych
lokalizacjach. Z wykonaniem tego obowiązku wiążąsiętakże inne, jakich Zamawiający
zażądał w niniejszym postępowaniu, w tym zawarcie umów najmu / dzierżawy terenu oraz
umów na dostawęmediów. Zamawiający nie może przystaćna koncepcjęOdwołującego,
aby to wykonawcy określali przedmiot umowy biorąc pod uwagęwarunki, jakie oni sami sąw
stanie zaoferować. Według Zamawiającego lokalizacja biletomatów określona została w
sposób dostatecznie precyzyjny poprzez określenie stacji, na których winny sięone znaleźć.
Podkreślił,że ewentualne różnice z wpływów wynikające z lokalizacji biletomatów (na
peronie, czy w innym miejscu) nie sątakiego rzędu, aby na tej tylko podstawie oceniać
opłacalnośćkontraktu. Wskazał także,że wykonawca nie powinien w ogóle przystępowaćdo
zamówienia, jeśli wątpi w możliwośćosiągnięcia z niego zysku. Według Zamawiającego brak
wskazania konkretnych lokalizacji nie uniemożliwia wykonawcom dokonania analizy
warunków technicznych uruchomienia biletomatów. Miejsca te, w ocenie Zamawiającego,
zostały wskazane w sposób dostatecznie precyzyjny do tego, aby takąanalizę
przeprowadzić. Podkreślił,że dla niego jest rzecząoczywistą,że Zamawiający nie będzie
żądał zamontowania biletomatów w miejscu, gdzie jest to niemożliwe ze względu na brak
dostępu do niezbędnych mediów.Żądanie takiegoświadczenia powodowałby brak
możliwości wykonania umowy. Zamawiający zwrócił także uwagę,że nie widzi także
potrzeby zmiany przedmiotu zamówienia w kontekście ograniczenia wydawanych przez
biletomaty monet do 7 sztuk. Podkreślił,że rozwiązanie to nie jest niemożliwe do spełnienia i
sąproducenci oferujący tego typu rozwiązania. Ten wymóg, jego zdaniem, nie ogranicza
uczciwej konkurencji w zamówieniu. Zwrócił uwagęna pogląd wynikający z orzecznictwa,że
opisu przedmiotu zamówienia dokonuje podmiot zamawiający stosownie do swoich potrzeb i
może tego dokonaćw sposób równy i obiektywny dla wszystkich wykonawców. Wskazał na
swoje potrzeby w tym zakresie – koniecznośćzapewnienia wydawania monet o wszystkich
istniejących nominałach wynika z obowiązku wydawania reszty za sprzedawane bilety z
dokładnościądo 1 grosza.
W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko w sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy,
ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła też,że nie została wypełnionażadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania. W
odwołaniu podnosi on zarzuty dotyczące postanowieńSIWZ, które – w jego ocenie –
utrudniająmu, a nawet uniemożliwiajązłożenie oferty w postępowaniu. Powyższe w sposób
pośredni utrudnia Odwołującemu dostęp do zamówienia i pozbawia go możliwości jego
uzyskania oraz naraża go na poniesienie w tym zakresie szkody. Wskazuje to na
wypełnienie materialnoprawnej przesłanki skutecznego wniesienia odwołania, o której to
przesłance mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za zasadne.
Izba ustaliła,że Zamawiający w postanowieniach SIWZ w pkt IV określił swoje
wymagania dotyczące opisu przedmiotu zamówienia. W postanowieniach tych wskazał
między innymi na termin realizacji przedmiotu zamówienia wskazując na dzień1 czerwca
2012 r. jako datękońcowązainstalowania i uruchomienia 42 szt. biletomatów w lokalizacjach
określonych w załączniku nr 3 do SIWZ oraz dzień1 września 2012 r. dla 37 szt.
biletomatów w lokalizacjach określonych w załączniku nr 4 do SIWZ (ppkt 1.1). Do SIWZ
załączone zostały załącznik nr 3 i 4, które stanowiąwykazy lokalizacji biletomatów
koniecznych do uruchomienia w określonych przez Zamawiającego dwóch terminach
realizacji zamówienia. Wykazy te określająnazwęstacji oraz ilośćkoniecznych do
zainstalowania w tym miejscu sztuk biletomatów. Określił także wymóg zawarcia przez
wykonawcę, z którym zostanie zawarta umowa stosownych umów najmu lokali / powierzchni,
dzierżawy terenu, umowy na dostawęenergii elektrycznej i innych mediów, z których będzie
korzystał przy realizacji zamówienia (ppkt 1.2). Zamawiający wskazał także na wymóg
dokonywania przez wykonawcęmodyfikacji oprogramowania Biletomatu w celu rozszerzenia
oferty Zamawiającego o bilet elektroniczny (Karta Mazowiecka) (ppkt 1.20 lit. a). We
wskazanym pkt IV SIWZ Zamawiający określił równieżparametry techniczne i wymagania
dla biletomatów, w tym m.in. wskazał na koniecznośćwyposażenie w system umożliwiający
wydawanie reszty z dokładnościądo 1 grosza (ppkt 3.6 lit. b) oraz koniecznośćwyposażenia
biletomatu w czytnik kart elektronicznych wyposażony w obsługęmodułów SAM spełniający
standardy ISO/IEC 14443-1, ISO/IEC 14443-2, ISO/IEC 14443-3, ISO/IEC 14443-4 (ppkt
4.5).
W pkt XIV SIWZ Zamawiający określił,że jedynym kryterium oceny ofert w
przedmiotowym postępowaniu jest cena (ppkt 2). W opisie sposobu obliczenia ceny
Zamawiający wskazał także,że wykonawca jest zobowiązany do oceny kosztów, jakie
będzie ponosił w związku z realizacjązamówienia, a cena ofertowa ma uwzględniać
wszystkie wymagania Zamawiającego oraz obejmowaćwszystkie koszty związane z
realizacjązamówienia (ppkt 1). Określił też,że do obliczenia ceny należy stosowaćformularz
cenowy stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ (ppkt 2). Załącznik nr 2 do SIWZ z kolei
wskazuje w zestawieniu tabelarycznym na koniecznośćokreślenia wartości dla całości usług
netto i brutto z wyszczególnieniem stawki podatku VAT poprzez przemnożenie kwoty
określonej przez Zamawiającego prognozowanychśredniomiesięcznych wpływów netto z 79
biletomatów w kwocie 2 201 400,00 zł (kolumna nr 3 tabeli) i procentowo określonej przez
wykonawcęstawki prowizji. Wartośćta ma zostaćtakże przemnożona przez okresświadczenia usługi (24 miesiące). Co do prognozowanej przez Zamawiającego kwotyśredniomiesięcznych wpływów z biletomatów Zamawiający zastrzegł,że nie ponosi
odpowiedzialności w przypadku, gdy faktycznie uzyskane wpływy ze sprzedaży biletów z
biletomatów będąniższe od prognozowanej przez niego kwoty. W załączniku nr 8 do SIWZ
Zamawiający określił wymogi co do znaku Kolei Mazowieckich.
W załączniku nr 9 do SIWZ Zamawiający określił Istotne postanowienia umowy dla
niniejszego zamówienia. W dokumencie tym Zamawiający m.in. w par. 4 określił,żbędzie on
zobowiązany do wskazania wykonawcy konkretnych miejsc posadowienia biletomatów w
lokalizacjach wskazanych w załączniku nr 2 i 3 do umowy (załącznik nr 3 i 4 do SIWZ). W
par. 5 tych postanowieńZamawiający określił zasady rozliczenia stron umowy z tytułu
realizacji przedmiotowego zamówienia, w tym wskazał,że wynagrodzeniem wykonawcy
będzie prowizja w określonej procentowo wskazanej prowizji naliczanej od miesięcznych
wpływów netto uzyskanych ze sprzedaży biletów w biletomatów (ust. 2).
Zamawiający w pismach z dnia 27 i 28 lutego 2012 r. udzielił odpowiedzi na
zapytania do SIWZ, które zostały do niego w tym postępowaniu złożone.
W dniu 5 marca 2012 r. Zamawiający skierował do publikacji w Dzienniku Urzędowym
UE ogłoszenie o zmianie treści ogłoszenia o zamówieniu, wskazując na przesunięcie terminu
składania ofert do dnia 27 marca 2012 r.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba stwierdziła,że Zamawiający przy opisie przedmiotu
zamówienia dopuścił sięokreślonych naruszeń, które prowadządo uwzględnienia odwołania
i do konieczności wprowadzenia określonych modyfikacji w postanowieniach SIWZ.
Izba stwierdziła,że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i nieprecyzyjny utrudniający możliwośćwyceny przez wykonawców
ubiegających sięo udzielenie niniejszego zamówienia ryzyka, a nawet prowadzący do
niemożności realizacji przedmiotuświadczenia w określonych przez Zamawiającego
warunkach. Powyższe było uzasadnione, biorąc pod uwagęszczególne wymagania
Zamawiającego co do terminu realizacji zamówienia określone w SIWZ, nieprecyzyjne
wymogi związane z lokalizacjąbiletomatów, a także koniecznościąmodyfikacji
oprogramowania w celu rozszerzenia oferty Zamawiającego o bilet elektroniczny (Karta
Mazowiecka) w kontekście także ustalonego przez Zamawiającego określonego sposobu
wynagrodzenia za przedmiotświadczenia.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu przyjął zasadę,że nie będzie
prowadził zakupu na swojąrzecz biletomatów dostarczanych w ramach przedmiotowego
zamówienia. Przedmiotu zamówienia nie stanowi zatem standardowa dostawa określonych
urządzeńoczekiwanych przez Zamawiającego do zakupu biletów. Zakres wynagrodzenia
umownego wyznaczony został tutaj poprzez określenie procentowej prowizji naliczonej od
miesięcznych wpływów netto uzyskanych ze sprzedaży biletów z biletomatów. Ryzyko
wykonawcy z punktu widzenia przyjętego w SIWZ sposobu wynagradzania za realizację
zamówienia w tym zakresie jest duże, biorąc pod uwagęokoliczność, iżZamawiający w tym
przedmiocie przedstawił wykonawcom jedynie określoną, prognozowanąkwotętych
miesięcznych wpływów ze sprzedaży biletów, którąnależało przyjąćdo wyceny ceny
ofertowej, co do której to kwoty Zamawiający zastrzegł, iżnie jest ona de facto wiążąca
(Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności w przypadku niższych wpływów ze sprzedaży),
nie przedstawiając w tym zakresie choćby podstaw przyjętych przy takiej wycenie dokonanej
przez Zamawiającego.
Izba nie kwestionuje takiego, przyjętego przez Zamawiającego sposobu
wynagradzania wykonawców z tytułu realizacji zamówienia. Sposobu tego także w
odwołaniu nie kwestionował sam Odwołujący, wskazując jedynie na określony kontekst
sytuacji, w której Zamawiający z jednej strony nie dokonuje w sposób precyzyjny opisu
przedmiotu zamówienia, a z drugiej strony wprowadza określonego rodzaju wymogi co do
sposobu realizacji zamówienia, w tym krótkiego terminu wykonania zamówienia, które przy
przyjętym w SIWZ sposobie wynagradzania za realizacjęprzedmiotu zamówienia
uniemożliwiająwykonawcy ocenęryzyka.
Przywołane okoliczności w ocenie Izby wskazująna koniecznośćwprowadzenia
określonych zmian w SIWZ, które przede wszystkim doprowadządo sytuacji, w której opis
przedmiotu zamówienia będzie zgodny z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i zapewni w tym
postępowaniu zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Izba nakazując Zamawiającemu dokonanie określonego rodzaju zmian w SIWZ nie
kwestionuje jednocześnie prezentowanego przez Zamawiającego stanowiska, popartego
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, co do tego,że dysponentem postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego jest przede wszystkim podmiot zamawiający, który ma
prawo ukształtowaćpostanowienia SIWZ dotyczące opisu przedmiotu zamówienia i sposobu
jego realizacji w uzależnieniu od swoich, a nie wykonawców potrzeb. Powyższe jednak nie
może prowadzićdo naruszenia podstawowych regulacji ustawy Pzp w tym zakresie, tj.
przede wszystkim art. 29 ust. 1 nakazującego zamawiającemu dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocądostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeńprzy uwzględnieniu wszystkich wymagańi okoliczności, które mogą
miećwpływ na sporządzenie oferty, a więc także wycenętej oferty przy uwzględnieniu
określonych dopuszczonych ryzyk. Zamawiający przy opisie przedmiotu zamówienia nie
może także naruszaćpodstawowych zasad udzielenia zamówienia publicznego, tj. przede
wszystkim określonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Ustawodawca przy czynności opisu przedmiotu zamówienia
zasadzie uczciwej konkurencji nadał szczególny walor, wskazując,że przedmiotu
zamówienia nie można opisywaćw sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję
(art. 29 ust. 2 ustawy Pzp). W tym zatem zakresie ustawodawca określił,że nie tylko
wykazanie przez wykonawcęwprost naruszenia tej zasady przy opisie przedmiotu
zamówieniaświadczy o naruszeniu przepisów ustawy Pzp, ale równieżwykazanie choćby
zakłócenia w przejawach realizacji uczciwych praktyk po stronie podmiotu zamawiającego
(utrudnienie uczciwej konkurencji) stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe Izba doszła do przekonania,że w przedmiotowej sprawie
określone postanowienia SIWZ i jej załącznikówświadcząo naruszeniu przepisów ustawy
Pzp przez Zamawiającego. Z tych teżwzględów Izba nakazała Zamawiającemu
doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie:
1) postanowieńodnoszących siędo terminu realizacji zamówienia;
2) postanowieńodnoszących siędo wskazania przez Zamawiającego
konkretnych
miejsc
posadowienia
biletomatów
w
określonych
lokalizacjach w ramach stacji kolejowych określonych w załącznikach nr 3
i 4 do specyfikacji dopiero na etapie realizacji zamówienia;
3) postanowieńodnoszących siędo modyfikacji oprogramowania w celu
rozszerzenia oferty Zamawiającego o bilet elektroniczny (Karta
Mazowiecka).
Co do postanowieńdotyczących terminu realizacji zamówienia Izba uznała za
zasadne uwzględnienie częściowożądania Odwołującego. Odwołujący w odwołaniu
wskazywał na nierealnośćterminu wykonania zamówienia co do biletomatów, których
lokalizacje zostały określone w załączniku nr 3 do SIWZ, gdzie Zamawiający opisał termin
wykonania zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty, tj. 1 czerwca 2012 r. Podnosił
on,że faktycznie pozostały wykonawcy czas na wykonanie zamówienia to okres 2,5 a nawet
1 miesiąca. Domagał sięw tym zakresie wydłużenia terminu do 6 miesięcy. W toku rozprawy
natomiast wskazywał,że okres 6 miesięczny jest niezbędny na dostawębiletomatów, zaś
minimum okres 1 miesiąca jest mu niezbędny na instalacjętych urządzeńw określonych
lokalizacjach. Odwołujący do swojego odwołania dołączył korespondencjęmailowąz firmy
AEP Ticketing Solutions z Włoch, z której wynika,że dostawa określonych 15 urządzeń
może odbyćsięw ciągu 90 dni, 25 - w ciągu 120 dni, zaświększa ilość- w ciągu 180 dni.
Dołączono także korespondencjęmailowa z przedstawicielem firmy Hoft 7 Wessel AG, z
której wynika możliwośćdostarczenia przez tęfirmęurządzeńw ciągu 6 miesięcy.
Zamawiający w toku rozprawy wskazywał na to,że weryfikował możliwości dostarczenia
biletomatów w określonym terminie na targach handlowych i oświadczył,że powyższe jest
możliwe w terminie 2,5 miesiąca.
Uwzględniając powyższe Izba doszła do przekonania,że kwestionowany przez
Odwołującego termin realizacji zamówienia określony konkretnądatąjest nierealny biorąc
pod uwagętakże stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w tej mierze na rozprawie.
Jak wynika z dokumentacji postępowania termin składania ofert ustalony przez
Zamawiającego w niniejszym postępowaniu został przesunięty na dzień27 marca 2012 r.
Tym samym termin na realizacjęzamówienia, który może byćliczony od momentu
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego przez konkretnego wykonawcę, uległ
znacznemu skróceniu (minimum 2 miesiące), powodując niemożnośćspełnianiaświadczenia, co także potwierdził sam Zamawiający. Zamawiający, wskazując w SIWZ
termin relacji zamówienia poprzez określenie konkretnej daty powinien dla realności
wykonania tego zamówienia przewidziećco najmniej minimalne terminy określone w
przepisach ustawy Pzp na przeprowadzenie procedury udzielenie zamówienia, w tym także
co do możliwości wnoszenia i rozpoznawaniaśrodków ochrony prawnej. Tym samym
okolicznośćkorzystania przez wykonawcęz prawa do złożenia odwołania na postanowienia
SIWZ, a nie korzystanie przez niego z prawa do wnoszenia zapytańdo SIWZ, na co
wskazywał w toku rozprawy Zamawiający, nie może byćokolicznościąz jednej strony
obciążającądla wykonawcy, któremu przysługuje prawo do składaniaśrodków ochrony
prawnej na każdączynnośći zaniechanie Zamawiającego w postępowaniu, a także na treść
ogłoszenia o zamówieniu i postanowienia SIWZ, a z drugiej strony usprawiedliwiającą
nieprawidłowości Zamawiającego przy opisie przedmiotu zamówienia. Izba jednocześnie
stwierdziła,że stanowisko Odwołującego co do konieczności wydłużenia terminu realizacji
zamówienia o 6 lub 7 miesięcy nie znajduje oparcia w przedłożonym przez Odwołującego
materiale dowodowym. Przedłożona przez niego korespondencja mailowa wskazuje bowiem
na możliwośćdostawy przez dwie różne firmy wymaganych urządzeńw terminie 6 miesięcy
(jedna z firm) lub w terminie 3 miesięcy - 15 sztuk, zaś4 miesięcy - 40 sztuk (druga z firm).
Uwzględniając okoliczność,że przedmiotem dostawy, której termin jest kwestionowany jest
42 szt. biletomatów Izba stwierdziła,że obiektywnie możliwym jest dostarczenie wskazanych
urządzeńi ich instalacja w terminie 4 miesięcy od daty podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego, biorąc także pod uwagęto,że przedłożone oferty handlowe
wskazująna możliwości danej, konkretnej firmy. W tym zakresie Izba także stwierdziła,że
wystarczającym będzie równieżczas na ewentualne dostosowanie biletomatów do wymogu
Zamawiającego dotyczącego ilości dopuszczonych w biletomacie monet. Podkreślenia
wymaga,że Odwołujący nie kwestionował tego wymogu jako takiego, na co wskazywał
Zamawiający. Wymóg ten kwestionowany był w kontekście szczególnych wymogów
związanych z realizacjązamówienia, które nie mogąbyćwypełnione w określonym przez
Zamawiającego terminie realizacji zamówienia. W tym teżzakresie Izba podjęła wskazane
rozstrzygnięcie tej kwestii.
Co do postanowieńodnoszących siędo wskazania przez Zamawiającego
konkretnych miejsc posadowienia biletomatów w określonych lokalizacjach w ramach stacji
kolejowych określonych w załącznikach nr 3 i 4 do specyfikacji dopiero na etapie realizacji
zamówienia Izba stwierdziła,że w tym zakresie konieczne jest bądźrezygnacja z tego
postanowienia zawartego w par. 4 pkt 1 Istotnych postanowieńdo umowy (załącznik nr 9 do
SIWZ), bądźteżdoprecyzowanie przez Zamawiającego wymogów dotyczących podania
wykonawcom jużw postanowieniach SIWZ, przed upływem terminu do składania ofert,
konkretnych miejsc posadowienia biletomatów w określonych lokalizacjach w ramach stacji
kolejowych wskazanych w załącznikach nr 3 i 4 do SIWZ. W ocenie Izby nałożenie na
wykonawców określonych, szczególnych wymogów co do sposobu realizacji zamówienia
związanych z koniecznościązapewniania przez wykonawcę, który będzie realizował
wskazaneświadczenie, zawarcia stosownych umów najmu lokali, czy powierzchni, bądź
dzierżawy terenu, czy zawarcia umów na dostawy energii elektrycznej i innych mediów dla
zapewnienia funkcjonowania biletomatów, przy jednoczesnym braku doprecyzowania przez
Zamawiającego w jakich konkretnych lokalizacjach owe urządzenia mająbyćzainstalowane i
postanowieniach umowy, które przewidująprawo dla Zamawiającego wskazania tych
konkretnych lokalizacji dopiero na etapie wykonania umowy (co wynika także z odpowiedzi
Zamawiającego na zapytania do SIWZ), potwierdza nieprecyzyjnośćopisu przedmiotu
zamówienia, co uniemożliwia wykonawcom właściwe wycenienie ryzyka związanego z takim
sposobem realizacji zamówienia. W tym zakresie przewidziano dla Zamawiającego
alternatywnąmożliwośćnaprawienia zapisów SIWZ. Zamawiający zatem powinien bądź
zrezygnowaćz zapisów umownych pozwalających mu na ingerencjęna etapie realizacji
zamówienia w decyzje wykonawcy odnośnie wybrania konkretnej lokalizacji biletomatu na
wskazanych w załączniku nr 3 lub 4 do SIWZ stacjach kolejowych, bądźteżdoprecyzowaćw
SIWZ, przed upływem terminu do składnia ofert, miejsc konkretnych lokalizacji biletomatów
na stacjach kolejowych wskazanych w załącznikach nr 3 i 4 do SIWZ.
Co do postanowieńodnoszących siędo modyfikacji oprogramowania w celu
rozszerzenia oferty Zamawiającego o bilet elektroniczny (Karta Mazowiecka) Izba nakazała
Zamawiającemu doprecyzowanie warunków i zakresu modyfikacji tego oprogramowania.
Zdaniem
Izby
enigmatycznie
sformułowany
wymóg
konieczności
modyfikacji
oprogramowania wymaganego w dostarczanych przez wykonawców urządzeniach, bez
wskazania określonych warunków tej modyfikacji czy jej zakresu, sytuacji w jakich będzie
wymagana modyfikacja tego oprogramowania, uniemożliwia wykonawcy wycenęryzyka
związanego z realizacjązamówienia. W toku rozprawy Zamawiający oświadczył,że w trakcie
wykonywania przedmiotowego zamówienia będzie dostarczał wykonawcy określonego
rodzaju dane związane z tąmodyfikacją. Na etapie składania ofert wykonawca zatem nie ma
wiedzy na czym jego przyszłeświadczenie polegające na modyfikacji oprogramowania
będzie polegało, jaki będzie w tym zakresie niezbędny jego nakład pracy i stosowanie
określonego rodzaju urządzeń. Wiedzęo powyższym pozyska on dopiero na etapie realizacji
zamówienia, co nie daje mu odpowiednich podstaw do wyceny swojej oferty.
Z tych teżwzględów Izba stwierdziła,że Zamawiający dopuścił sięnaruszenia
przepisów ustawy Pzp wskazanych w treści odwołania co do art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
oraz art. 7 ust. 1 tej ustawy.
Orzekając o kosztach postępowania Izba uwzględniła dyspozycjęart. 192 ust. 9
oraz 10 ustawy Pzp, tj. orzekła w tym zakresie stosownie do wyniku postępowania,
obciążając tymi kosztami Zamawiającego. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba
uwzględniła - stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego oraz - stosownie
do w § 3 pkt 2 lit. b) przywołanego rozporządzenia – koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego.
Przewodniczący: ...................................
Członkowie:
...................................
....................................
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wprowadzenie zmian
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia co do opisu
przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych i zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania poprzez jego doprecyzowanie w zakresie:
1.1 postanowień odnoszących się do terminu realizacji zamówienia poprzez jego
wydłużenie do co najmniej 4 miesięcy;
1.2 postanowień odnoszących się do wskazania przez zamawiającego konkretnych
miejsc posadowienia Biletomatów w określonych lokalizacjach w ramach stacji
kolejowych określonych w załącznikach nr 3 i 4 do specyfikacji dopiero na
etapie realizacji zamówienia poprzez rezygnację z tego postanowienia lub
doprecyzowanie wymogów dotyczących podania wykonawcom w specyfikacji
przed upływem terminu do składania ofert konkretnych miejsc posadowienia
Biletomatów w określonych lokalizacjach w ramach stacji kolejowych
określonych w załącznikach nr 3 i 4 do specyfikacji;
1.3 postanowień odnoszących się do modyfikacji oprogramowania w celu
rozszerzenia oferty zamawiającego o bilet elektroniczny (Karta Mazowiecka)
poprzez
doprecyzowanie
warunków
i
zakresu
modyfikacji
tego
oprogramowania;
2. kosztami postępowania obciąża Koleje Mazowieckie KM Sp. z o.o., ul. Lubelska 1,
03-802 Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Asseco Poland
S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Kolei Mazowieckich KM Sp. z o.o., ul. Lubelska 1, 03-802 Warszawa
na rzecz Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów kwotę: 18 600 zł
00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………
Członkowie:
………………………
………………………
Sygn. akt: KIO 436/12
U z a s a d n i e n i e
Koleje Mazowiecki KM Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie (dalej: „Zamawiający”)
prowadzą, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na: „Usługę pośredniczenia w sprzedaży biletów z Biletomatów”. Postępowanie
to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa
Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym UE z dnia 21 lutego 2012 r. pod nr 2012/S 35-056804.
W postępowaniu tym wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibąw Rzeszowie
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 2 marca 2012 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie. Złożone
odwołanie
dotyczy
postanowień
Specyfikacji
Istotnych
Warunków
Zamówienia
(dalej: „SIWZ”), która została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego w dniu
21 lutego 2012 r.
Postanowieniem Izby z dnia 6 marca 2012 r. sprawa odwołania została skierowana
do rozpoznania na posiedzeniu z udziałem stron.
Izba rozpoznała wniesione odwołanie na posiedzeniu z udziałem stron oraz na
rozprawie w dniu 12 marca 2012 r.
Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania oraz jego uczestnika w
przedmiotowej sprawie:
I.
Stanowisko Odwołującego.
Odwołujący podnosząc w odwołaniu zarzuty wobec postanowieńSIWZ wskazał na
naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców;
2) art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, poprzez określenie przedmiotu zamówienia w
sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich
wymagańi okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie oferty, a tym
samym w sposób mogący utrudniaćuczciwąkonkurencję;
3) art. 487 Kc w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wykroczenie
Zamawiającego poza zasadęekwiwalentnościświadczeństron wynikających z
umowy wzajemnej.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie
modyfikacji SIWZ poprzez doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie
konkretnych miejsc lokalizacyjnych posadowienia biletomatów w ramach stacji kolejowych
określonych w załącznikach nr 3 i 4 do SIWZ, w tym także wskazanieźródeł energii
elektrycznej i uzyskania wstępnej zgody zarządcy / właściciela terenu na uruchomienie
urządzeń, ewentualnie także o uzyskanie przez Zamawiającego niezbędnych zgód i
uzgodnieńwe wskazanych lokalizacjach na posadowienie automatów i podłączenia do
instalacji zasilającej. Odwołujący wniósł ponadto o zdefiniowanie (w sposób umożliwiający
wykonawcy właściwe oszacowanie kosztów w zakresie modyfikacji oprogramowania) usług /
elementów mających znajdowaćsięna Karcie Mazowieckiej.
W uzasadnieniu swoich zarzutów iżądańOdwołujący wskazał na nierealność
wymogu opisanego w pkt 1.1) IV SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia) dotyczącego
zainstalowania i uruchomienia zgodnie ze standardowymi warunkami 42 szt. Biletomatów w
lokalizacjach wskazanych w załączniku nr 3 do SIWZ w terminie do dnia 1 czerwca 2012 r.
Odwołujący wskazał na to,że - biorąc pod uwagęproceduręudzielenia zamówienia
publicznego oraz termin otwarcia ofert wyznaczony przez Zamawiającego na dzień6 marca
2012 r. – wykonawca będzie miał co najwyżej 2,5 miesiąca, a praktycznie nawet jeden
miesiąc na zrealizowanie zamówienia w części dotyczącej lokalizacji określonych w
załączniku nr 3 do SIWZ. Podkreślił,że samo dostarczenie biletomatów przez producenta
trwa minimum 6 miesięcy, na potwierdzenie czego dołączył do odwołania pisma
producentów. Wskazał także,że przedmiot zamówienia obejmuje także inne elementy
oprócz dostawy urządzeń; wskazał na przykładowe z nich. Zwrócił także uwagęna
koniecznośćuzyskania licznych pozwoleńzwiązanych z zamontowaniem i użytkowaniem
biletomatów oraz podpisanie umów najmu bez wiedzy z kim mająbyćone podpisane.
Zwrócił uwagęna brak wskazania w treści SIWZ dokładnych lokalizacji i umiejscowienia
urządzeńna wyszczególnionych w treści załącznika nr 3 stacjach kolejowych, co nie
pozwala Odwołującemu na przesadzenie czy wystarczające dla prawidłowego i zgodnego z
obowiązującymi przepisami wykonania przedmiotu umowy będzie przyłączenie urządzenia
na zasadzie wykonania instalacji wewnętrznej czy teżkonieczne będzie dokonanie
zgłoszenia w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. Zwrócił uwagęna czasochłonność
uzyskania wszystkich pozwoleńi zgód w tym przedmiocie.
Wskazał także na odpowiedźZamawiającego na pytanie nr 1 z dnia 28 lutego 2012 r.
do SIWZ gdzie Zamawiający potwierdził,że nie posiada niezbędnych zgód i uzgodnieńwe
wskazanych lokalizacjach na posadowienie automatów i podłączenie do instalacji zasilającej,
w tym nie posiada warunków wydawanych dla przyłączy elektroenergetycznych z
uzgodnionątrasąprzebiegu linii zasilającej, odpowiednich pozwoleńna posadowienie
urządzeń, stosownych zgód właścicieli gruntów i obiektów, gdzie mająbyćposadowione
automaty, uzgodnieńz Zakładem UzgodnieńDokumentacji w lokalizacjach, w których sąone
wymagane. Tymczasem wszystkie te elementy objęte sąprzedmiotem zamówienia i za ich
zrealizowanie odpowiada wykonawca. Podkreślił,że Zamawiający nie wziął także pod
uwagę,że niektóre z dworców w czasie realizacji przedmiotowego zamówienia będąw
trakcie remontów albo będąobjęte gwarancją, co będzie wymagało dodatkowych uzgodnień
z wykonawcami tych remontów.
Odwołujący wskazał także na zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia,
zwracając w tym zakresie uwagętakże na postanowienia dotyczące przyszłej umowy.
Podkreślił,że Zamawiający nie ma uprawnieńdo kształtowania tych postanowieńbez
zapewnienia równości stronom umowy. Według niego Zamawiający nie może także
narzucaćwykonawcom przyjęcia na siebie zobowiązańniemożliwych do wykonania.
Podniósł,że dopuszczane jest wprowadzenie przez Zamawiającego postanowień
przenoszących znacznączęśćryzyka na jednąze stron umowy, ale przy założeniu,że
ubiegający sięo zamówienie musi uzyskaćprzed upływem terminu składania ofert pełny
zakres informacji pozwalający na należyte zdefiniowanie i ocenęryzyk, co wykonawca musi
uwzględnićw swojej ofercie. Wskazał,że, aby wykonawcy mogli złożyćoferty musząmieć
jednoznacznie i wyczerpująco opisany przedmiot zamówienia i warunki jego realizacji.
Naruszenie tego obowiązku i jednoczesne przypisanie wykonawcy odpowiedzialności, której
ponosićnie może skutkuje niemożnościąprzyjęcia tego typu ryzyka na siebie przez
wykonawcę, a następnie wycenęoferty. W tym zakresie Odwołujący zakwestionował
następujące elementy dokonanego przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia:
1) brak na etapie ofertowym wskazania konkretnych miejsc lokalizacyjnych
biletomatów;
Odwołujący wskazał tutaj na par. 4 pkt 1 postanowieńumowy, gdzie Zamawiający
zobowiązuje siędo wskazania konkretnych miejsc posadowienia biletomatów w lokalizacjach
wskazanych w załączniku nr 3, ale dokona tego dopiero po podpisaniu umowy. Powyższe
uniemożliwia, zdaniem Odwołującego, dokonanie prawidłowej kalkulacji dotyczącej
przewidywanej ilości sprzedanych biletów co ma bezpośredni wpływ na wynagrodzenie za
realizacjęzamówienia. Podkreślił,że wykonawca nie wie, czy biletomaty mająbyć
posadowione na peronach czy teżw budynkach dworcowych, tymczasem konkretne
umiejscowienie biletomatów ma znaczenie dla ilości sprzedanych biletów. W tym kontekście
wskazał,że Zamawiający podał w formularzu ofertowym kwotę2 201 400 zł miesięcznie jako
kwotęstanowiącąwpływy netto ze wszystkich biletomatów. Zamawiający jednocześnie nie
udostępnił wykonawcom podstaw tych wyliczeńw związku z czym Odwołujący wniósł o
wyjaśnienie w tym zakresie wątpliwości, bądźwskazanie dokumentów, na podstawie których
Zamawiający dokonał oszacowania tych wpływów.
2) brak udostępnienia przez Zamawiającego analiz związanych z możliwościami
technicznymi uruchomienia biletomatów
W tym zakresie Odwołujący wskazał,że Zamawiający z jednej strony określił
wymagania dotyczące zawarcia przez wykonawców umów najmu lokalu / powierzchni,
dzierżawy terenu, umowy na dostawęenergii elektrycznej i innych mediów, z których będzie
korzystał przy realizacji przedmiotu zamówienia, zaśz drugiej strony nie ujawnia
wykonawcom informacji niezbędnych do dokonania analizy możliwości technicznych
uruchomienia biletomatów w lokalizacjach wymienionych w załączniku nr 3 i 4 do SIWZ (tu
wskazał na odpowiedźZamawiającego do SIWZ na pytanie nr 3 z dnia 27 lutego 2012 r.)
3) brak określenia usług / elementów związanych z Karta Mazowiecką
Odwołujący wskazał także na zapisy pkt 12 pppkt a IV Opisu przedmiotu zamówienia,
gdzie Zamawiający określił obowiązek wykonawcy dotyczący dokonywania modyfikacji
oprogramowania biletomatu w celu rozszerzenia oferty Zamawiającego o bilet elektroniczny
(Karta Mazowiecka). Podkreślił w tym zakresie,że wżadnej części SIWZ Zamawiający nie
określił jakichkolwiek informacji, jakie elementy mająwchodzićw skład przedmiotowej Karty.
Z tych teżwzględów wykonawca nie wie jakie nakłady związane z modyfikacją
oprogramowania będzie musiał ponieść, aby spełnićniezdefiniowane wymagania
Zamawiającego.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podkreślił nieprawidłowośćprzy opisie
przedmiotu zamówienia oraz okoliczność, iżusprawiedliwieniem dla powyższego nie może
byćprowadzenie przedmiotowego postępowania pod hasłem wykonywania usług na Euro
2012.
Dodatkowo Odwołujący wskazał teżna niestandardowośćoczekiwanych przez
Zamawiającego biletomatów w kontekście ilości akceptowalnych monet w zakresie płatności
przez te urządzenia (wymóg 9 monet, który – jego zdaniem - jest niespotykany). Powyższy
wymóg, zdaniem Odwołującego, wskazuje na koniecznośćdokonania określonych przeróbek
w dostarczanych biletomatach. Powyższe potwierdza, jego zdaniem,że Zamawiający
preferuje wybór oferenta jużczęściowo operującego na rynku czy wręcz wskazuje na wybór
podmiotu prowadzącego działalnośćna rynku lub powiązanego z aktualnym operatorem
automatów lub teżz ich producentem, na co wskazuje krótki termin realizacji niniejszego
zamówienia publicznego przewidziany przez Zamawiającego w SIWZ.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał odwołanie oraz swojądotychczasową
argumentacjęw tej sprawie.
II.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający w toku rozprawy przed Izbązłożył pisemnąodpowiedźna odwołanie, w
której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał na niezasadnośćzarzutów
odwołania.
Co do zarzutu odnoszącego siędo terminu realizacji zamówienia Zamawiający
wskazał,że ustalenie tej kwestii leży wyłącznie w sferze uprawnieńZamawiającego. W jego
ocenie ustalony w niniejszym postępowaniu terminu realizacji zamówienia nie uniemożliwia
wykonania zamówienia.
Co do zarzutów związanych z opisem przedmiotu zamówienia, powołując sięna
orzecznictwo KIO wskazał,że to podmiot zamawiający jest gospodarzem postępowania,
który określa zakres zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy charakteryzujący cel, jaki
zamierza osiągnąć. Podkreślił,że w niniejszym postępowaniu Zamawiający zmierza do
podpisania umowy, której przedmiotem będzieświadczenie usług pośredniczenia w
sprzedaży biletów kolejowych za pomocąbiletomatów posadowionych w określonych
lokalizacjach. Z wykonaniem tego obowiązku wiążąsiętakże inne, jakich Zamawiający
zażądał w niniejszym postępowaniu, w tym zawarcie umów najmu / dzierżawy terenu oraz
umów na dostawęmediów. Zamawiający nie może przystaćna koncepcjęOdwołującego,
aby to wykonawcy określali przedmiot umowy biorąc pod uwagęwarunki, jakie oni sami sąw
stanie zaoferować. Według Zamawiającego lokalizacja biletomatów określona została w
sposób dostatecznie precyzyjny poprzez określenie stacji, na których winny sięone znaleźć.
Podkreślił,że ewentualne różnice z wpływów wynikające z lokalizacji biletomatów (na
peronie, czy w innym miejscu) nie sątakiego rzędu, aby na tej tylko podstawie oceniać
opłacalnośćkontraktu. Wskazał także,że wykonawca nie powinien w ogóle przystępowaćdo
zamówienia, jeśli wątpi w możliwośćosiągnięcia z niego zysku. Według Zamawiającego brak
wskazania konkretnych lokalizacji nie uniemożliwia wykonawcom dokonania analizy
warunków technicznych uruchomienia biletomatów. Miejsca te, w ocenie Zamawiającego,
zostały wskazane w sposób dostatecznie precyzyjny do tego, aby takąanalizę
przeprowadzić. Podkreślił,że dla niego jest rzecząoczywistą,że Zamawiający nie będzie
żądał zamontowania biletomatów w miejscu, gdzie jest to niemożliwe ze względu na brak
dostępu do niezbędnych mediów.Żądanie takiegoświadczenia powodowałby brak
możliwości wykonania umowy. Zamawiający zwrócił także uwagę,że nie widzi także
potrzeby zmiany przedmiotu zamówienia w kontekście ograniczenia wydawanych przez
biletomaty monet do 7 sztuk. Podkreślił,że rozwiązanie to nie jest niemożliwe do spełnienia i
sąproducenci oferujący tego typu rozwiązania. Ten wymóg, jego zdaniem, nie ogranicza
uczciwej konkurencji w zamówieniu. Zwrócił uwagęna pogląd wynikający z orzecznictwa,że
opisu przedmiotu zamówienia dokonuje podmiot zamawiający stosownie do swoich potrzeb i
może tego dokonaćw sposób równy i obiektywny dla wszystkich wykonawców. Wskazał na
swoje potrzeby w tym zakresie – koniecznośćzapewnienia wydawania monet o wszystkich
istniejących nominałach wynika z obowiązku wydawania reszty za sprzedawane bilety z
dokładnościądo 1 grosza.
W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko w sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy,
ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła też,że nie została wypełnionażadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania. W
odwołaniu podnosi on zarzuty dotyczące postanowieńSIWZ, które – w jego ocenie –
utrudniająmu, a nawet uniemożliwiajązłożenie oferty w postępowaniu. Powyższe w sposób
pośredni utrudnia Odwołującemu dostęp do zamówienia i pozbawia go możliwości jego
uzyskania oraz naraża go na poniesienie w tym zakresie szkody. Wskazuje to na
wypełnienie materialnoprawnej przesłanki skutecznego wniesienia odwołania, o której to
przesłance mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za zasadne.
Izba ustaliła,że Zamawiający w postanowieniach SIWZ w pkt IV określił swoje
wymagania dotyczące opisu przedmiotu zamówienia. W postanowieniach tych wskazał
między innymi na termin realizacji przedmiotu zamówienia wskazując na dzień1 czerwca
2012 r. jako datękońcowązainstalowania i uruchomienia 42 szt. biletomatów w lokalizacjach
określonych w załączniku nr 3 do SIWZ oraz dzień1 września 2012 r. dla 37 szt.
biletomatów w lokalizacjach określonych w załączniku nr 4 do SIWZ (ppkt 1.1). Do SIWZ
załączone zostały załącznik nr 3 i 4, które stanowiąwykazy lokalizacji biletomatów
koniecznych do uruchomienia w określonych przez Zamawiającego dwóch terminach
realizacji zamówienia. Wykazy te określająnazwęstacji oraz ilośćkoniecznych do
zainstalowania w tym miejscu sztuk biletomatów. Określił także wymóg zawarcia przez
wykonawcę, z którym zostanie zawarta umowa stosownych umów najmu lokali / powierzchni,
dzierżawy terenu, umowy na dostawęenergii elektrycznej i innych mediów, z których będzie
korzystał przy realizacji zamówienia (ppkt 1.2). Zamawiający wskazał także na wymóg
dokonywania przez wykonawcęmodyfikacji oprogramowania Biletomatu w celu rozszerzenia
oferty Zamawiającego o bilet elektroniczny (Karta Mazowiecka) (ppkt 1.20 lit. a). We
wskazanym pkt IV SIWZ Zamawiający określił równieżparametry techniczne i wymagania
dla biletomatów, w tym m.in. wskazał na koniecznośćwyposażenie w system umożliwiający
wydawanie reszty z dokładnościądo 1 grosza (ppkt 3.6 lit. b) oraz koniecznośćwyposażenia
biletomatu w czytnik kart elektronicznych wyposażony w obsługęmodułów SAM spełniający
standardy ISO/IEC 14443-1, ISO/IEC 14443-2, ISO/IEC 14443-3, ISO/IEC 14443-4 (ppkt
4.5).
W pkt XIV SIWZ Zamawiający określił,że jedynym kryterium oceny ofert w
przedmiotowym postępowaniu jest cena (ppkt 2). W opisie sposobu obliczenia ceny
Zamawiający wskazał także,że wykonawca jest zobowiązany do oceny kosztów, jakie
będzie ponosił w związku z realizacjązamówienia, a cena ofertowa ma uwzględniać
wszystkie wymagania Zamawiającego oraz obejmowaćwszystkie koszty związane z
realizacjązamówienia (ppkt 1). Określił też,że do obliczenia ceny należy stosowaćformularz
cenowy stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ (ppkt 2). Załącznik nr 2 do SIWZ z kolei
wskazuje w zestawieniu tabelarycznym na koniecznośćokreślenia wartości dla całości usług
netto i brutto z wyszczególnieniem stawki podatku VAT poprzez przemnożenie kwoty
określonej przez Zamawiającego prognozowanychśredniomiesięcznych wpływów netto z 79
biletomatów w kwocie 2 201 400,00 zł (kolumna nr 3 tabeli) i procentowo określonej przez
wykonawcęstawki prowizji. Wartośćta ma zostaćtakże przemnożona przez okresświadczenia usługi (24 miesiące). Co do prognozowanej przez Zamawiającego kwotyśredniomiesięcznych wpływów z biletomatów Zamawiający zastrzegł,że nie ponosi
odpowiedzialności w przypadku, gdy faktycznie uzyskane wpływy ze sprzedaży biletów z
biletomatów będąniższe od prognozowanej przez niego kwoty. W załączniku nr 8 do SIWZ
Zamawiający określił wymogi co do znaku Kolei Mazowieckich.
W załączniku nr 9 do SIWZ Zamawiający określił Istotne postanowienia umowy dla
niniejszego zamówienia. W dokumencie tym Zamawiający m.in. w par. 4 określił,żbędzie on
zobowiązany do wskazania wykonawcy konkretnych miejsc posadowienia biletomatów w
lokalizacjach wskazanych w załączniku nr 2 i 3 do umowy (załącznik nr 3 i 4 do SIWZ). W
par. 5 tych postanowieńZamawiający określił zasady rozliczenia stron umowy z tytułu
realizacji przedmiotowego zamówienia, w tym wskazał,że wynagrodzeniem wykonawcy
będzie prowizja w określonej procentowo wskazanej prowizji naliczanej od miesięcznych
wpływów netto uzyskanych ze sprzedaży biletów w biletomatów (ust. 2).
Zamawiający w pismach z dnia 27 i 28 lutego 2012 r. udzielił odpowiedzi na
zapytania do SIWZ, które zostały do niego w tym postępowaniu złożone.
W dniu 5 marca 2012 r. Zamawiający skierował do publikacji w Dzienniku Urzędowym
UE ogłoszenie o zmianie treści ogłoszenia o zamówieniu, wskazując na przesunięcie terminu
składania ofert do dnia 27 marca 2012 r.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba stwierdziła,że Zamawiający przy opisie przedmiotu
zamówienia dopuścił sięokreślonych naruszeń, które prowadządo uwzględnienia odwołania
i do konieczności wprowadzenia określonych modyfikacji w postanowieniach SIWZ.
Izba stwierdziła,że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i nieprecyzyjny utrudniający możliwośćwyceny przez wykonawców
ubiegających sięo udzielenie niniejszego zamówienia ryzyka, a nawet prowadzący do
niemożności realizacji przedmiotuświadczenia w określonych przez Zamawiającego
warunkach. Powyższe było uzasadnione, biorąc pod uwagęszczególne wymagania
Zamawiającego co do terminu realizacji zamówienia określone w SIWZ, nieprecyzyjne
wymogi związane z lokalizacjąbiletomatów, a także koniecznościąmodyfikacji
oprogramowania w celu rozszerzenia oferty Zamawiającego o bilet elektroniczny (Karta
Mazowiecka) w kontekście także ustalonego przez Zamawiającego określonego sposobu
wynagrodzenia za przedmiotświadczenia.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu przyjął zasadę,że nie będzie
prowadził zakupu na swojąrzecz biletomatów dostarczanych w ramach przedmiotowego
zamówienia. Przedmiotu zamówienia nie stanowi zatem standardowa dostawa określonych
urządzeńoczekiwanych przez Zamawiającego do zakupu biletów. Zakres wynagrodzenia
umownego wyznaczony został tutaj poprzez określenie procentowej prowizji naliczonej od
miesięcznych wpływów netto uzyskanych ze sprzedaży biletów z biletomatów. Ryzyko
wykonawcy z punktu widzenia przyjętego w SIWZ sposobu wynagradzania za realizację
zamówienia w tym zakresie jest duże, biorąc pod uwagęokoliczność, iżZamawiający w tym
przedmiocie przedstawił wykonawcom jedynie określoną, prognozowanąkwotętych
miesięcznych wpływów ze sprzedaży biletów, którąnależało przyjąćdo wyceny ceny
ofertowej, co do której to kwoty Zamawiający zastrzegł, iżnie jest ona de facto wiążąca
(Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności w przypadku niższych wpływów ze sprzedaży),
nie przedstawiając w tym zakresie choćby podstaw przyjętych przy takiej wycenie dokonanej
przez Zamawiającego.
Izba nie kwestionuje takiego, przyjętego przez Zamawiającego sposobu
wynagradzania wykonawców z tytułu realizacji zamówienia. Sposobu tego także w
odwołaniu nie kwestionował sam Odwołujący, wskazując jedynie na określony kontekst
sytuacji, w której Zamawiający z jednej strony nie dokonuje w sposób precyzyjny opisu
przedmiotu zamówienia, a z drugiej strony wprowadza określonego rodzaju wymogi co do
sposobu realizacji zamówienia, w tym krótkiego terminu wykonania zamówienia, które przy
przyjętym w SIWZ sposobie wynagradzania za realizacjęprzedmiotu zamówienia
uniemożliwiająwykonawcy ocenęryzyka.
Przywołane okoliczności w ocenie Izby wskazująna koniecznośćwprowadzenia
określonych zmian w SIWZ, które przede wszystkim doprowadządo sytuacji, w której opis
przedmiotu zamówienia będzie zgodny z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i zapewni w tym
postępowaniu zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Izba nakazując Zamawiającemu dokonanie określonego rodzaju zmian w SIWZ nie
kwestionuje jednocześnie prezentowanego przez Zamawiającego stanowiska, popartego
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, co do tego,że dysponentem postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego jest przede wszystkim podmiot zamawiający, który ma
prawo ukształtowaćpostanowienia SIWZ dotyczące opisu przedmiotu zamówienia i sposobu
jego realizacji w uzależnieniu od swoich, a nie wykonawców potrzeb. Powyższe jednak nie
może prowadzićdo naruszenia podstawowych regulacji ustawy Pzp w tym zakresie, tj.
przede wszystkim art. 29 ust. 1 nakazującego zamawiającemu dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocądostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeńprzy uwzględnieniu wszystkich wymagańi okoliczności, które mogą
miećwpływ na sporządzenie oferty, a więc także wycenętej oferty przy uwzględnieniu
określonych dopuszczonych ryzyk. Zamawiający przy opisie przedmiotu zamówienia nie
może także naruszaćpodstawowych zasad udzielenia zamówienia publicznego, tj. przede
wszystkim określonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Ustawodawca przy czynności opisu przedmiotu zamówienia
zasadzie uczciwej konkurencji nadał szczególny walor, wskazując,że przedmiotu
zamówienia nie można opisywaćw sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję
(art. 29 ust. 2 ustawy Pzp). W tym zatem zakresie ustawodawca określił,że nie tylko
wykazanie przez wykonawcęwprost naruszenia tej zasady przy opisie przedmiotu
zamówieniaświadczy o naruszeniu przepisów ustawy Pzp, ale równieżwykazanie choćby
zakłócenia w przejawach realizacji uczciwych praktyk po stronie podmiotu zamawiającego
(utrudnienie uczciwej konkurencji) stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe Izba doszła do przekonania,że w przedmiotowej sprawie
określone postanowienia SIWZ i jej załącznikówświadcząo naruszeniu przepisów ustawy
Pzp przez Zamawiającego. Z tych teżwzględów Izba nakazała Zamawiającemu
doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie:
1) postanowieńodnoszących siędo terminu realizacji zamówienia;
2) postanowieńodnoszących siędo wskazania przez Zamawiającego
konkretnych
miejsc
posadowienia
biletomatów
w
określonych
lokalizacjach w ramach stacji kolejowych określonych w załącznikach nr 3
i 4 do specyfikacji dopiero na etapie realizacji zamówienia;
3) postanowieńodnoszących siędo modyfikacji oprogramowania w celu
rozszerzenia oferty Zamawiającego o bilet elektroniczny (Karta
Mazowiecka).
Co do postanowieńdotyczących terminu realizacji zamówienia Izba uznała za
zasadne uwzględnienie częściowożądania Odwołującego. Odwołujący w odwołaniu
wskazywał na nierealnośćterminu wykonania zamówienia co do biletomatów, których
lokalizacje zostały określone w załączniku nr 3 do SIWZ, gdzie Zamawiający opisał termin
wykonania zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty, tj. 1 czerwca 2012 r. Podnosił
on,że faktycznie pozostały wykonawcy czas na wykonanie zamówienia to okres 2,5 a nawet
1 miesiąca. Domagał sięw tym zakresie wydłużenia terminu do 6 miesięcy. W toku rozprawy
natomiast wskazywał,że okres 6 miesięczny jest niezbędny na dostawębiletomatów, zaś
minimum okres 1 miesiąca jest mu niezbędny na instalacjętych urządzeńw określonych
lokalizacjach. Odwołujący do swojego odwołania dołączył korespondencjęmailowąz firmy
AEP Ticketing Solutions z Włoch, z której wynika,że dostawa określonych 15 urządzeń
może odbyćsięw ciągu 90 dni, 25 - w ciągu 120 dni, zaświększa ilość- w ciągu 180 dni.
Dołączono także korespondencjęmailowa z przedstawicielem firmy Hoft 7 Wessel AG, z
której wynika możliwośćdostarczenia przez tęfirmęurządzeńw ciągu 6 miesięcy.
Zamawiający w toku rozprawy wskazywał na to,że weryfikował możliwości dostarczenia
biletomatów w określonym terminie na targach handlowych i oświadczył,że powyższe jest
możliwe w terminie 2,5 miesiąca.
Uwzględniając powyższe Izba doszła do przekonania,że kwestionowany przez
Odwołującego termin realizacji zamówienia określony konkretnądatąjest nierealny biorąc
pod uwagętakże stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w tej mierze na rozprawie.
Jak wynika z dokumentacji postępowania termin składania ofert ustalony przez
Zamawiającego w niniejszym postępowaniu został przesunięty na dzień27 marca 2012 r.
Tym samym termin na realizacjęzamówienia, który może byćliczony od momentu
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego przez konkretnego wykonawcę, uległ
znacznemu skróceniu (minimum 2 miesiące), powodując niemożnośćspełnianiaświadczenia, co także potwierdził sam Zamawiający. Zamawiający, wskazując w SIWZ
termin relacji zamówienia poprzez określenie konkretnej daty powinien dla realności
wykonania tego zamówienia przewidziećco najmniej minimalne terminy określone w
przepisach ustawy Pzp na przeprowadzenie procedury udzielenie zamówienia, w tym także
co do możliwości wnoszenia i rozpoznawaniaśrodków ochrony prawnej. Tym samym
okolicznośćkorzystania przez wykonawcęz prawa do złożenia odwołania na postanowienia
SIWZ, a nie korzystanie przez niego z prawa do wnoszenia zapytańdo SIWZ, na co
wskazywał w toku rozprawy Zamawiający, nie może byćokolicznościąz jednej strony
obciążającądla wykonawcy, któremu przysługuje prawo do składaniaśrodków ochrony
prawnej na każdączynnośći zaniechanie Zamawiającego w postępowaniu, a także na treść
ogłoszenia o zamówieniu i postanowienia SIWZ, a z drugiej strony usprawiedliwiającą
nieprawidłowości Zamawiającego przy opisie przedmiotu zamówienia. Izba jednocześnie
stwierdziła,że stanowisko Odwołującego co do konieczności wydłużenia terminu realizacji
zamówienia o 6 lub 7 miesięcy nie znajduje oparcia w przedłożonym przez Odwołującego
materiale dowodowym. Przedłożona przez niego korespondencja mailowa wskazuje bowiem
na możliwośćdostawy przez dwie różne firmy wymaganych urządzeńw terminie 6 miesięcy
(jedna z firm) lub w terminie 3 miesięcy - 15 sztuk, zaś4 miesięcy - 40 sztuk (druga z firm).
Uwzględniając okoliczność,że przedmiotem dostawy, której termin jest kwestionowany jest
42 szt. biletomatów Izba stwierdziła,że obiektywnie możliwym jest dostarczenie wskazanych
urządzeńi ich instalacja w terminie 4 miesięcy od daty podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego, biorąc także pod uwagęto,że przedłożone oferty handlowe
wskazująna możliwości danej, konkretnej firmy. W tym zakresie Izba także stwierdziła,że
wystarczającym będzie równieżczas na ewentualne dostosowanie biletomatów do wymogu
Zamawiającego dotyczącego ilości dopuszczonych w biletomacie monet. Podkreślenia
wymaga,że Odwołujący nie kwestionował tego wymogu jako takiego, na co wskazywał
Zamawiający. Wymóg ten kwestionowany był w kontekście szczególnych wymogów
związanych z realizacjązamówienia, które nie mogąbyćwypełnione w określonym przez
Zamawiającego terminie realizacji zamówienia. W tym teżzakresie Izba podjęła wskazane
rozstrzygnięcie tej kwestii.
Co do postanowieńodnoszących siędo wskazania przez Zamawiającego
konkretnych miejsc posadowienia biletomatów w określonych lokalizacjach w ramach stacji
kolejowych określonych w załącznikach nr 3 i 4 do specyfikacji dopiero na etapie realizacji
zamówienia Izba stwierdziła,że w tym zakresie konieczne jest bądźrezygnacja z tego
postanowienia zawartego w par. 4 pkt 1 Istotnych postanowieńdo umowy (załącznik nr 9 do
SIWZ), bądźteżdoprecyzowanie przez Zamawiającego wymogów dotyczących podania
wykonawcom jużw postanowieniach SIWZ, przed upływem terminu do składania ofert,
konkretnych miejsc posadowienia biletomatów w określonych lokalizacjach w ramach stacji
kolejowych wskazanych w załącznikach nr 3 i 4 do SIWZ. W ocenie Izby nałożenie na
wykonawców określonych, szczególnych wymogów co do sposobu realizacji zamówienia
związanych z koniecznościązapewniania przez wykonawcę, który będzie realizował
wskazaneświadczenie, zawarcia stosownych umów najmu lokali, czy powierzchni, bądź
dzierżawy terenu, czy zawarcia umów na dostawy energii elektrycznej i innych mediów dla
zapewnienia funkcjonowania biletomatów, przy jednoczesnym braku doprecyzowania przez
Zamawiającego w jakich konkretnych lokalizacjach owe urządzenia mająbyćzainstalowane i
postanowieniach umowy, które przewidująprawo dla Zamawiającego wskazania tych
konkretnych lokalizacji dopiero na etapie wykonania umowy (co wynika także z odpowiedzi
Zamawiającego na zapytania do SIWZ), potwierdza nieprecyzyjnośćopisu przedmiotu
zamówienia, co uniemożliwia wykonawcom właściwe wycenienie ryzyka związanego z takim
sposobem realizacji zamówienia. W tym zakresie przewidziano dla Zamawiającego
alternatywnąmożliwośćnaprawienia zapisów SIWZ. Zamawiający zatem powinien bądź
zrezygnowaćz zapisów umownych pozwalających mu na ingerencjęna etapie realizacji
zamówienia w decyzje wykonawcy odnośnie wybrania konkretnej lokalizacji biletomatu na
wskazanych w załączniku nr 3 lub 4 do SIWZ stacjach kolejowych, bądźteżdoprecyzowaćw
SIWZ, przed upływem terminu do składnia ofert, miejsc konkretnych lokalizacji biletomatów
na stacjach kolejowych wskazanych w załącznikach nr 3 i 4 do SIWZ.
Co do postanowieńodnoszących siędo modyfikacji oprogramowania w celu
rozszerzenia oferty Zamawiającego o bilet elektroniczny (Karta Mazowiecka) Izba nakazała
Zamawiającemu doprecyzowanie warunków i zakresu modyfikacji tego oprogramowania.
Zdaniem
Izby
enigmatycznie
sformułowany
wymóg
konieczności
modyfikacji
oprogramowania wymaganego w dostarczanych przez wykonawców urządzeniach, bez
wskazania określonych warunków tej modyfikacji czy jej zakresu, sytuacji w jakich będzie
wymagana modyfikacja tego oprogramowania, uniemożliwia wykonawcy wycenęryzyka
związanego z realizacjązamówienia. W toku rozprawy Zamawiający oświadczył,że w trakcie
wykonywania przedmiotowego zamówienia będzie dostarczał wykonawcy określonego
rodzaju dane związane z tąmodyfikacją. Na etapie składania ofert wykonawca zatem nie ma
wiedzy na czym jego przyszłeświadczenie polegające na modyfikacji oprogramowania
będzie polegało, jaki będzie w tym zakresie niezbędny jego nakład pracy i stosowanie
określonego rodzaju urządzeń. Wiedzęo powyższym pozyska on dopiero na etapie realizacji
zamówienia, co nie daje mu odpowiednich podstaw do wyceny swojej oferty.
Z tych teżwzględów Izba stwierdziła,że Zamawiający dopuścił sięnaruszenia
przepisów ustawy Pzp wskazanych w treści odwołania co do art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
oraz art. 7 ust. 1 tej ustawy.
Orzekając o kosztach postępowania Izba uwzględniła dyspozycjęart. 192 ust. 9
oraz 10 ustawy Pzp, tj. orzekła w tym zakresie stosownie do wyniku postępowania,
obciążając tymi kosztami Zamawiającego. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba
uwzględniła - stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego oraz - stosownie
do w § 3 pkt 2 lit. b) przywołanego rozporządzenia – koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego.
Przewodniczący: ...................................
Członkowie:
...................................
....................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
