rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-03-19
rok: 2012
data dokumentu: 2012-03-19
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 460/12
KIO 460/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm : ENERGOPOL-
POŁUDNIE Spółka Akcyjna z siedzibą w Sosnowcu, ul. Jedności 2 i DROMIL spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żywcu, ul. Leśnianka 102a
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Związek Gmin - Związek Międzygminny do spraw Ekologii w Żywcu, ul. Ks. Pr. St.
Słonki
przy udziale wykonawcy ABM SOLID Spółki Akcyjnej z siedzibą w Tarnowie, ul. Bartla 3
zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 460/12 po stronie
zamawiającego
orzeka :
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia konsorcjum firm : ENERGOPOL-POŁUDNIE Spółka
Akcyjna z siedzibą w Sosnowcu, ul. Jedności 2 i DROMIL spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Żywcu, ul. Leśnianka 102a i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm :
ENERGOPOL-POŁUDNIE Spółka Akcyjna z siedzibą w Sosnowcu, ul.
Jedności 2 i DROMIL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żywcu, ul. Leśnianka 102a tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia konsorcjum firm : ENERGOPOL-POŁUDNIE Spółka Akcyjna z
siedzibą w Sosnowcu, ul. Jedności 2 i DROMIL spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Żywcu, ul. Leśnianka 102a na rzecz
wykonawcy ABM SOLID Spółki Akcyjnej z siedzibą w Tarnowie, ul. Bartla 3
kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa
prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 460/12
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
budowęsieci kanalizacyjnej i wodociągowej w gminie Jeleśnia – kontrakt nr 18 zostało
wszczęte przez zamawiającego Związek Gmin – Związek Międzygminny do spraw Ekologii wŻywcu, ul. Ks. Pr. St. Słonki ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej
opublikowanym także w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 sierpnia 2011r.
za numerem 2011/S 165-272490.
W dniu 27 lutego 2012r. zamawiający poinformował faksem o wynikach postępowania w tym
o wyborze oferty najkorzystniejszej tj. oferty wykonawcy ABM Solid Spółka Akcyjna z
siedzibąw Tarnowie, ul. Bartla 3 (dalej wykonawca wybrany, przystępujący).
W dniu 8 marca 2012r. na czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej odwołanie wnieśli
wykonawcy wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia konsorcjum firm :
ENERGOPOL-POŁUDNIE Spółka Akcyjna z siedzibąw Sosnowcu, ul. Jedności 2 i DROMIL
spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąwŻywcu, ul. Leśnianka 102a, zwani
dalej odwołującym.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iżprowadząc przedmiotowe postępowanie naruszył w
szczególności następujące przepisy:
1)
art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. t.j. 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) poprzez bezprawne i bezzasadne
uznanie, iżoferta złożona przez wykonawcęwybranego nie jest ofertąz rażącąniskącenąa
w rezultacie zaniechanie odrzucenia tej oferty i dokonanie jej wyboru jako najkorzystniejszej,
pomimoże oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia
określonego przez zamawiającego;
2)
art. 90 ust. 1-3 ustawy poprzez bezprawne i bezzasadne uznanie, iżwyjaśnienia
złożone przez wykonawcęwybranego potwierdzają, iżcena oferty nie jest cenąrażąco niską
i w konsekwencji uznanie,że zostały złożone wobec braku m.in. dowodów;
3)
art. 91 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego, która jest
najkorzystniejsząofertąspośród ofert, które nie podlegająodrzuceniu w niniejszym
postępowaniu;
4)
art. 7 ust. 1 ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających sięo
udzielenie zamówienia w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty, która zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności badania i oceny ofert i w
konsekwencji odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcęwybranego i dokonania wyboru
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał,że posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia, ponieważ
złożył najkorzystniejsząofertęspośród ofert nie podlegających odrzuceniu. W przypadku
uznania przez Izbęzasadności odwołania odwołujący uzyska przedmiotowe zamówienie.
W uzasadnieniu odwołujący podał,że jedynym kryterium oceny ofert była w przedmiotowym
postępowaniu cena. Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotęjaką
zamierza przeznaczyćna finansowanie zamówienia - 122 037 682.44 zł brutto. W
odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu odwołujący złożył ofertęna wykonanie przedmiotu
zamówienia za cenę88 687 060,41 zł. brutto. Pismem z dnia 27.02.2012 r., wykonawcy
zostali poinformowani o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którązostała uznana oferta
wykonawcy wybranego o wartości 84 869 359.53 zł brutto. Zamawiający w trakcie badania i
oceny ofert powziął podejrzenie o zaoferowaniu rażąco niskiej ceny zarówno w ofercie
wykonawcy wybranego, jak i ofercie odwołującego oraz w ofercie wykonawcy Skanska S.A.,
i wezwał w/w do złożenia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy stosownych wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. W tym o wyjaśnienie pozycji
szczegółowo wymienionych w przedmiotowych pismach. Dodatkowo zamawiający zażądał
„wskazania szczegółowej kalkulacji kosztorysowej wykonanej dowolnąmetodąz
wyszczególnieniem ceny materiałów, kosztów robocizny, kosztów pacy sprzętu wraz z
narzutami kosztów pośrednich, ewentualnych kosztów zakupów materiałów oraz założonego
poziomu zysku". Wyjaśnienia, wraz z ewentualnymi dokumentami potwierdzającymi,
wykonawcy zobowiązani byli złożyćw terminie do dnia 10.01.2012 r. Jednocześnie
zamawiający poinformował,że nie złożenie wyjaśnieńw wyznaczonym terminie, lub jeżeli
ocena złożonych wyjaśnieńpotwierdzi,że oferta zawiera rażąco niskącenę, skutkować
będzie odrzuceniem oferty.
Odwołujący podniósł,że samo wszczęcie powyższej procedury ustanawia domniemanie
prawne (praesumptio iuris) zaproponowania w ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a wykonawca wezwany powinien przedstawićdowód na twierdzenie
przeciwne i winien wykazać,że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za
zaproponowanąprzez siebie cenęNie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień,
lecz wyjaśnieńodpowiednio umotywowanych, przekonujących,że zaproponowana oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny.
Według odwołującego wyjaśnienia wykonawcy wybranegoże zaproponowana przez niego
cena nie jest rażąco niska nie zostały udowodnione., ani nawet nie zostały szerzej
zaprezentowane. Przedstawił on wyjaśnienia, które nie mogązostaćuznane jako
wyczerpujące wyjaśnienie dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
Odwołujący zgodził sięze stanowiskiem Pana Andrzeja M. Przedstawiciela Inżyniera
Kierownika Zespołu, który na zlecenie zamawiającego dokonał analizy wyjaśnień
wykonawców dotyczących elementów oferty mających wpływ na cenęoferty,że „wyjaśnienia
udzielone przez wykonawcęniewystarczające do jednoznacznej oceny poszczególnych
pozycji robót. Stopieńszczegółowości wskazany w załączniku nazwanym kalkulacją
szczegółowąnie zadowalający, nie ujmujący wszystkich istotnych elementów robót
przewidzianych STWIORB (...). Brak w wyjaśnieniach jakichkolwiek odniesieńdo rodzaju
zastosowanych materiałów a także ich ilości przewidzianych do wbudowania (...). Dokonana
analiza cen jednostkowych wybranych elementów wskazuje jednoznacznie,że wycena
przepompowni dokonana przez ABM SOLID S.A. jest zdaniem Inżyniera zaniżona". Wświetle tego stanowiska Inżyniera Kierownika Zespołu niezrozumiała dla odwołującego jest
decyzja zamawiającego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy wybranego.
Odwołujący przytoczył treśćart. 90 ust. 2 ustawy i stwierdził,że wykonawca wybrany w
swoim wyjaśnieniu nie powołał sięnażadne wyjątkowe uwarunkowania charakterystyczne
dla niego, lub dla terenu na którym działa. Powołane okoliczności nie wyróżniająwżaden
sposób sposobu prowadzenia działalności przez wykonawcęwybranego od uwarunkowań
towarzyszących innym podmiotom, którzy złożyli oferty w postępowaniu. Enigmatyczne
powołanie sięna sytuacjęgospodarczo - ekonomicznąfirmy, sposób prowadzenia
działalności gospodarczej oraz oszczędności w ten sposób uzyskane, wskazują,że nie
zostało w sposób wiarygodny wykazane,że podana cena jest wiarygodna i została obliczona
w rzetelny sposób. 6. ABM
w
swoich
wyjaśnieniach,
nie
wskazał
okoliczności
przywoływanych przykładowo w przepisie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, ani innych obiektywnych
i konkretnych przesłanek, które pozwalałyby przyjąć, iżnie mamy do czynienia z rażąco
niskąceną. Odwołujący podnosił, iżwyjaśnienia takie należy uznaćza niezłożone a, oferta
wykonawcy który nie złożył wyjaśnień, bądźzłożył wyjaśnienia niewystarczające, powinna
podlegaćodrzuceniu w szczególności na podstawie domniemania, wynikającego ze złożenia
niedostatecznych wyjaśnień, na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Ponadto w ocenie odwołującego cena wykonawcy wybranego jest rażąco niska, gdyżjest o
ok. 30 % niższa w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jej złożenie stanowi przejaw
naruszenia zjawiska uczciwej konkurencji. Wskazał,że rażąco niska cena to cena
niewiarygodna, nierealistyczna, niepozwalająca na zrealizowanie przedmiotu zamówienia w
sposób gwarantujący należyte wykonanie. Cena rażąco niska to cena, która nie pokrywa
kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, przez co budzi wątpliwości, co do zgodności z
zasadami konkurencji oraz co do możliwości należytego wykonania zamówienia. W tym
kontekście wybranie przez zamawiającego oferty o około 30 % tańszej w stosunku do
przedmiotu zamówienia, pozwala na postawienie jej zarzutu rażąco niskiej ceny. Odwołujący
podniósł,że zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej podstawowym punktem odniesienia dla
oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny jest wartośćszacunkowa zamówienia ustalona
przez zamawiającego, powiększona o właściwąstawkąpodatku VAT. Nadto cena
wykjonawcy wybranego odbiega od cen rynkowych podobnych zamówień. W szczególności
odwołujący wskazał na pozycje szczegółowej kalkulacji cen jednostkowych
a)
poz. 11 - cena jednostkowa wykonawcy wybranego: 216,00zł/mb. Odwołujący
wyjaśnił, iżcena samej rury kamionkowej „Keramo" kształtuje sięna poziomie 167,51zł/mb,
uwzględniając w tym wykop, podsypkę, obsypkęi zasypkępiaskiem, robociznęułożenia
rury, wykonanie umocnienia wykopu, wykonanie kamerowania i próby szczelności,
pompowania, ułożenie taśmy, przy założeniu,że znaczna częśćkanalizacji idzie w drodze i
należy zasypaćkruszywem cały wykop, cena jednostkowa po odliczeniu ceny rury tj.
48,49zł/mb jaka zostaje na pokrycie tych elementów jest rażąco niska i nie wystarcza na
wykonanie całości mb kanalizacji rurąkamionkąśr. 250mm.
b)
poz. 12 - cena jednostkowa wykoanwcy wybranego: 180,00zł/mb. Podobnie jak, w
poz. 11 cena samej rury kamionkowej „Keramo" kształtuje sięna poziomie 77,0zł/mb,
uwzględniając w tym wykop, podsypkę, obsypkęi zasypkępiaskiem, robociznęułożenia
rury, wykonanie umocnienia wykopu, wykonanie kamerowania i próby szczelności,
pompowania, ułożenie taśmy, przy założeniu,że znaczna częśćkanalizacji idzie w drodze i
należy zasypaćkruszywem cały wykop, cena jednostkowa po odliczeniu ceny rury
tj.103,00zł/mb jaka zostaje na pokrycie tych elementów jest rażąco niska i nie wystarcza na
wykonanie całości mb kanalizacji rurąkamionkąśr. 200mm.
c)
poz. 29 - cena jednostkowa wykoanwcy wybranego: 45.080,00zł/kpl. Cena rażąco
niska nie obejmująca całości robót mających byćwykonanych w powyższej pozycji. Cena
dostawy samej pompowni PII-1 kształtuje sięna poziomie od 47.800,0zł do 52.830,0zł. Poza
tym w cenie poz.29 brak kwoty na wykonanie następujących robót: robót ziemnych,
ewentualnych zabicia Larsenów, pompowania wody, robót elektrycznych, włączenia
pompowni do istniejącego systemu sterowania, rozruch i odbioru. Brak równieżwykonania
drogi dojazdowej, która jest przedstawiona na rysunku zagospodarowania pompowni PII-1 o
dł. 50m i szerokości 2,5m wykonanych z warstwścieralnych i wiążących asfaltobetonowych.
d)
poz. 30 - cena jednostkowa wykonawcy wybranego: 44.450,00zł/kpl. Cena rażąco
niska nie obejmująca całości robót mających byćwykonanych w powyższej pozycji.
Podobnie jak w poz. 29 cena dostawy samej pompowni PII-2 kształtuje sięna poziomie od
47.100,0zł do 52.130,0zł. Poza tym w cenie poz.30 brak kwoty na wykonanie następujących
robót: robót ziemnych, ewentualnych zabicia Larsenów, pompowania wody, robót
elektrycznych, włączenia pompowni do istniejącego systemu sterowania, rozruch i odbioru.
e)
poz. 31 - cena jednostkowa wykonawcy wybranego: 44.310,00zł/kpl. Cena rażąco
niska nie obejmująca całości robót mających byćwykonanych w powyższej pozycji. Cena
dostawy samej pompowni PII-3 kształtuje sięna poziomie od 46.600,0zł do 52.580,0zł. Poza
tym w cenie poz.31 brak kwoty na wykonanie następujących robót: robót ziemnych,
ewentualnych zabicia Larsenów, pompowania wody, robót elektrycznych, montażoświetlenia
zewnętrznego (słupa oświetleniowego), zagospodarowania i ogrodzenia pompowni, zasilania
awaryjnego, włączenia pompowni do istniejącego systemu sterowania, rozruch i odbioru.
f)
poz. 32 - cena jednostkowa wykonawcy wybranego: 43.890,00zł/kpl. Cena rażąco
niska nie obejmująca całości robót mających byćwykonanych w powyższej pozycji. Cena
dostawy samej pompowni PII-4 kształtuje sięna poziomie od 46.900,0zł do 51.950,0zł. Poza
tym w cenie poz.32 brak kwoty na wykonanie następujących robót: robót ziemnych,
ewentualnych zabicia Larsenów, pompowania wody, robót elektrycznych, montażoświetlenia
zewnętrznego (słupa oświetleniowego), zagospodarowania i ogrodzenia pompowni, zasilania
awaryjnego, włączenia pompowni do istniejącego systemu sterowania, rozruch i odbioru.
g)
poz. 33 - cena jednostkowa wykonawcy wybranego: 44.660,00zł/kpl. Cena rażąco
niska, nie obejmująca całości robót mających byćwykonanych w powyższej pozycji. Cena
dostawy samej pompowni PII 6 kształtuje sięna poziomie od 47.100,0zł do 52.130,0zł. Poza
tym w cenie poz.33 brak kwoty na wykonanie następujących robót: robót ziemnych,
ewentualnych zabicia Larsenów, pompowania wody, robót elektrycznych, włączenia
pompowni do istniejącego systemu sterowania, rozruch i odbioru. Brak równieżwykonania
drogi dojazdowej, która jest przedstawiona na rysunku zagospodarowania pompowni PII-6 o
dł. 22,0m i szerokości 3,0m wykonanych z warstwścieralnych i wiążących
asfaltobetonowych.
g) poz. 163 - cena jednostkowa wykonawcy wybranego: 2.600,00zł/kpl. Cena rażąco niska,
obejmuje montażstudni z kręgówżelbetowych, a nie obejmuje w cenie biofiltru, który to jest
podany w Specyfikacji Technicznej. Cena biofiltru kształtuje sięna poziomie 1.900,0zł/szt.
Podobna sytuacja jest w poz.103. i poz.264.
h) poz. 167 - cena jednostkowa wykonawcy wybranego: 35.840,00zł/kpl. Cena rażąco niska
nie obejmująca całości robót mających byćwykonanych w powyższej pozycji. Cena dostawy
samej pompowni PIV-1 kształtuje sięna poziomie od 46.900,0zł do 51.950,0zł. Poza tym w
cenie poz.167 brak kwoty na wykonanie następujących robót: robót ziemnych, ewentualnych
zabicia Larsenów, pompowania
wody, robót elektrycznych, montażoświetlenia
zewnętrznego (słupa oświetleniowego), zagospodarowania i ogrodzenia pompowni, zasilania
awaryjnego, włączenia pompowni do istniejącego systemu sterowania, rozruch i odbioru.
i) poz. 168 - cena jednostkowa wykonawcy wybranego: 36.848,00zł/kpl. Cena rażąco niska
nie obejmująca całości robót mających byćwykonanych w powyższej pozycji. Cena dostawy
samej pompowni PlV-2 kształtuje sięna poziomie od 63.900,0zł do 68.870,0zł. Poza tym w
cenie poz.168 brak kwoty na wykonanie następujących robót: robót ziemnych, ewentualnych
zabicia Larsenów, pompowania
wody, robót elektrycznych, montażoświetlenia
zewnętrznego (słupa oświetleniowego), zagospodarowania i ogrodzenia pompowni, zasilania
awaryjnego, włączenia pompowni do istniejącego systemu sterowania, rozruch i odbioru.
j) poz. 169 - cena jednostkowa wykonawcy wybranego: 36.736,00zł/kpl. Cena rażąco niska,
nie obejmująca całości robót mających byćwykonanych w powyższej pozycji. Cena dostawy
samej pompowni PIV-3 kształtuje sięna poziomie od 47.900,0zł do 52.920,0zł. Poza tym w
cenie poz.169 brak kwoty na wykonanie następujących robót: robót ziemnych, ewentualnych
zabicia Larsenów, pompowania wody, robót elektrycznych, włączenia pompowni do
istniejącego systemu sterowania, rozruch i odbioru.
k) poz. 171 - cena jednostkowa wykonawcy wybranego: 36.008,00zł/kpl. Cena rażąco niska,
nie obejmująca całości robót mających byćwykonanych w powyższej pozycji. Cena dostawy
samej pompowni PIV- kształtuje sięna poziomie od 47.500,0zł do 52.500,0zł. Poza tym w
cenie poz.171 brak kwoty na wykonanie następujących robót: robót ziemnych, ewentualnych
zabicia Larsenów, pompowania wody, robót elektrycznych, włączenia pompowni do
istniejącego systemu sterowania, rozruch i odbioru. Brak równieżwykonania drogi
dojazdowej, która jest przedstawiona na rysunku zagospodarowania pompowni PII-6 o dł.
25,Om i szerokości 2,5m wykonanych z warstwścieralnych i wiążących asfaltobetonowych.
l) poz. 172 - cena jednostkowa wykonawcy wybranego: 36.064,00zł/kpl. Cena rażąco niska,
nie obejmująca całości robót mających byćwykonanych w powyższej pozycji. Cena dostawy
samej pompowni PIV-6 kształtuje sięna poziomie od 47.700,0zł do 52.680,0zł. Poza tym w
cenie poz.172 brak kwoty na wykonanie następujących robót: robót ziemnych, ewentualnych
zabicia Larsenów, pompowania wody, robót elektrycznych, włączenia pompowni do
istniejącego systemu sterowania, rozruch i odbioru. Brak równieżwykonania drogi
dojazdowej, która jest przedstawiona na rysunku zagospodarowania pompowni PII-6 o dł.
75,Om i szerokości 2,5m wykonanych z warstwścieralnych i wiążących asfaltobetonowych.
m) poz. 174 - cena jednostkowa wykonawcy wybranego: 34.776,00zł/kpl. Cena rażąco niska
nie obejmująca całości robót mających byćwykonanych w powyższej pozycji. Cena dostawy
samej pompowni PIV-8 kształtuje sięna poziomie od 46.300,0zł do 51.300,0zł. Poza tym w
cenie poz.174 brak kwoty na wykonanie następujących robot: robót ziemnych, ewentualnych
zabicia Larsenów, pompowania
wody, robót elektrycznych, montażoświetlenia
zewnętrznego (słupa oświetleniowego), zagospodarowania i ogrodzenia pompowni, zasilania
awaryjnego, włączenia pompowni do istniejącego systemu sterowania, rozruch i odbioru.
n) poz. 175 - cena jednostkowa wykonawcy wybranego: 34.832,00zł/kpl. Cena rażąco niska
nie obejmująca całości robót mających byćwykonanych w powyższej pozycji. Cena dostawy
samej pompowni PIV-9 kształtuje sięna poziomie od 46.400,0zł do 51.450,0zł. Poza tym w
cenie poz.175 brak kwoty na wykonanie następujących robót: robót ziemnych, ewentualnych
zabicia Larsenów, pompowania
wody, robót elektrycznych, montażoświetlenia
zewnętrznego (słupa oświetleniowego), zagospodarowania i ogrodzenia pompowni, zasilania
awaryjnego, włączenia pompowni do istniejącego systemu sterowania, rozruch i odbioru.
o) poz. 107 - cena jednostkowa wykonawcy wybranego: 45.057,79zł/kpl. Cena rażąco niska
nie obejmująca całości robót mających byćwykonanych w powyższej pozycji. Cena dostawy
samej pompowni PIII-1 kształtuje sięna poziomie od 46.700,0zł do 51.680,0zł. Poza tym w
cenie poz.107 brak kwoty na wykonanie następujących robót: robót ziemnych, ewentualnych
zabicia Larsenów, pompowania
wody, robót elektrycznych, montażoświetlenia
zewnętrznego (słupa oświetleniowego), zagospodarowania i ogrodzenia pompowni, zasilania
awaryjnego, włączenia pompowni do istniejącego systemu sterowania, rozruch i odbioru.
p) poz. 109 - cena jednostkowa wykonawcy wybranego: 38.677,00zł/kpl. Cena rażąco niska
nie obejmująca całości robót mających byćwykonanych w powyższej pozycji. Cena dostawy
samej pompowni PI1I-4 kształtuje sięna poziomie od 47.500,0zł do 52.500,0zł. Poza tym w
cenie poz.109 brak kwoty na wykonanie następujących robót: robót ziemnych, ewentualnych
zabicia Larsenów, pompowania
wody, robót elektrycznych, montażoświetlenia
zewnętrznego (słupa oświetleniowego), zagospodarowania i ogrodzenia pompowni, zasilania
awaryjnego, włączenia pompowni do istniejącego systemu sterowania, rozruch i odbioru.
r) poz. 148. i poz.244 - cena jednostkowa wykonawcy wybranego: 25,00zł/m. Cena rażąco
niska, nie obejmuje całości robót mających byćwykonanych w powyższej pozycji. Cena
samego krawężnika to koszt około 17zł/mb dodając koszt wykonania ławy pod krawężnik
minimum 20zł/mb i dodając robociznęułożenia minimum 18zł/mb to minimalna cena
wykonania krawężnika z robotami towarzyszącymi kształtuje sięna poziomie 55-60zł/mb.
s) poz. 104 - cena jednostkowa wykonawcy wybranego: 2.950,00zł/kpl. Cena rażąco niska,
nie obejmuje całości robót mających byćwykonanych w powyższej pozycji. Cena samej
studzienki z tworzyw sztucznych DZ800 kształtuje sięna poziomie 2.950,0zł/szt., brak
kosztów robót ziemnych, montażu.
t) poz. 52, i poz.180 podwieszenia, (o które Zamawiający nie zapytał w wyjaśnieniach z dnia
2.02.2012), a sąistotne gdzie dana kwota wykonawcy wybranego 500zł/kpl, a których
rzeczywiste wykonanie kosztuje w granicach 20-30tyś./kpl.
Dodatkowo odwołujący wskazał,że koszty dotyczące pompowni zostały przez wykonawcę
wybranego znacząco zaniżone. Koszt tych robót został wyceniony o połowętaniej niżuczynił
to odwołujący.
Nawet przy najbardziej korzystnych cenach na rynku, najlepszych umowach z dostawcami
oraz „doskonałym rozeznaniem lokalnego rynku budowlanego” wykonawca wybrany,
zdaniem odwołującego, nie jest w stanie wykonaćtych robót, przy takim poziomie cen.
Oznacza to cenęznacząco odbiegającąod cen przyjętych, wskazującąna fakt realizacji
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Powyższe dowodzi według odwołującego,że
wykonawca wybrany nie daje gwarancji należytego, rzetelnego wykonania przedmiotowego
zamówienia zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego, a zatem stanowi ewidentne
zagrożenia dla prawidłowej realizacji zamówienia publicznego.
Zamawiający - nie odrzucając oferty wybranej pomimo,że zawiera rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia - naruszył zasady równego traktowania wykonawców
oraz uczciwej konkurencji, wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołanie
zostało
podpisane
przez
pełnomocnika
działającego
na
podstawie
pełnomocnictwa z dnia 6 marca 2012r. udzielonego przez dwóch członków zarządu lidera
konsorcjum ujawnionych w KRS lidera i upoważnionych do łącznej reprezentacji lidera,
zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Lider działał na podstawie
pełnomocnictwa konsorcjalnego z dnia 20 września 2011r. udzielonego mu przez partnera
konsorcjum i upoważniającego m. in. do udzielania dalszych pełnomocnictw i podpisanego
przez prezesa zarządu partnera ujawnionego w KRS partnera i upoważnionego do
jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu faksem w dniu 8 marca 2012r.
W dniu 9 marca 2012r. zamawiający poinformował wykonawców faksem i listem poleconym
o wniesieniu odwołania, przekazując jego kopięoraz wezwał do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym.
W dniu 12 marca 2012r. do postępowania odwoławczego zgłosił swój udział pisemnie
wykonawca ABM Solid Spółka Akcyjna z siedzibąw Tarnowie, ul. Bartla 3 wskazując, iż
przystępuje po stronie zamawiającego, oraz podnosząc,że ma interes w rozstrzygnięciu na
korzyśćzamawiającego, gdyżjego oferta została wybrana i rozstrzygnięcie na korzyść
zamawiającego pozwoli mu na uzyskanie zamówienia oraz na szybkie zawarcie umowy i
sprawnąrealizacjęzamówienia. Wniósł o odrzucenie lub oddalenie odwołania w całości.
Podniósł,że zarzuty odwołania sąbezzasadne. Zamawiający w toku postępowania o
zamówienie publiczne wyczerpał ustawowe obowiązki badania złożonych ofert pod
względem rażąco niskiej ceny, obawy zamawiającego w tym zakresie zostały przez
przystępującego rozwiane w wyjaśnieniach elementów cenotwórczych. Złożone wyjaśnienia
zgodnie z wynikiem czynności wyboru oferty, według oceny przystępującego, należy uznać
za wyczerpujące i satysfakcjonujące zamawiającego. Zamawiający dokonując wyboru oferty
przystępującego dał wyraz,że zgadza sięna wykonanie zamówienia za zaoferowanącenęi
procedura w tym zakresie została wyczerpana, a decyzja o wyborze oferty przystępującego
była prawidłowa i właściwe, a zamawiający uznał,że nie istnieje ryzyko nie wykonania przez
przystępującego zamówienia za zaoferowana cenę. Ponadto odwołujący zaoferował cenę
jedynie o 3,13% wyższąod ceny przystępującego. Skoro różnica między cenąofertową
przystępującego
i
odwołującego
jest
minimalna
tożądanie
odrzucenia
oferty
przystępującego jestżądaniem bezzasadnym. Przystępujący wskazał,że może ponieść
szkodęw postaci utraty zysku jaki zakładał z realizacji przedmiotowego zamówienia, a także
kosztów związanych z przygotowaniem i sporządzeniem oferty. Zgłoszenie przystąpienia
zostało podpisane przez członka zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS przystępującego i
upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
zgłoszenia. Kopia przystąpienia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu (co
strony potwierdziły).
W dniu 16 marca 2012r. zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie, w której uwzględnił w
całości zarzuty postawione w odwołaniu. W uzasadnieniu stwierdził,że w treści odwołania w
obszerny sposób wykazano,że oferta złożona przez przystępującego podlega odrzuceniu,
ponieważzawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Podniósł także,że przystępujący nie zawarł w swoim przystąpieniu argumentów, które polemizowałyby z
treściąodwołania. Odpowiedźna odwołanie została podpisana przez Przewodniczącego
Zarządu Związku Międzygminnego ds. Ekologii, zgodnie z postanowieniami statutu tegoż
związku.
W dniu 16 marca 2012r. przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Wniósł o odrzucenie lub
oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego, obciążenie kosztami postępowania
odwołującego i zasądzenie od odwołującego na rzecz przystępującego kosztów zastępstwa
prawnego. W uzasadnieniu wskazał,że w dniu 9 stycznia 2012r. przedłożył na wezwanie
zamawiającego obszerne wyjaśnienia wraz z ofertąZakładu Elementy Budowlane Bochnia,
szczegółowąkalkulacjącen jednostkowych oraz kalkulacjąszczegółową. W wyjaśnieniach
tych wskazał, na zmiany na rynku budowlanym wymuszające zmniejszenie poziomu
planowanych zysków, fakt,że przystępujący jest producentem pewnych elementów
budowlanych i przedstawicielem producenta materiałów budowlanych, co wpływa na poziom
oferowanych cen, posiada własny duży i nowoczesny park maszynowy i sprzęt budowlany,
który aktualnie wykorzystuje naŻywiecczyźnie i może go użyćdo planowanego zamówienia
bez ponoszenia kosztów transportu, a także ogranicza koszty wynajmu czy dzierżawy, nadto
zaoferowana przez niego cena jest o 136 zł. za metr bieżący realizacji wyższa niżcena za
taki metr zaoferowana przez przystępującego w realizowanej jużinwestycji u tego samego
zamawiającego w Łodygowicach, oraz,że jego cena jest niższa jedynie o 3,13% od ceny
odwołującego, a o 6,35% od oferty Skanska. Odnosząc siędo zarzutów odwołania
przystępujący wskazał na utrwalone orzecznictwo Izby i sądów powszechnych w zakresie
pojęcia „cena rażąco niska” (wyrok SO w Krakowie z dnia 23 kwietnia 2009r., sygn. akt XII
Ga 88/09, wyrok SO w Poznaniu z dnia 4 czerwca 2008r. sygn. akt X Ga 127/08, wyrok SO
w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008r. sygn. akt XIX Ga 128/08, wyrok SO w Katowicach z
dnia 30 stycznia 2007r. sygn. akt XIX Ga 3/07, wyrok Izby z dnia 9 stycznia 2012r. sygn. akt
KIO 2771/11, wyrok Izby z dnia 12 stycznia 2012r. sygn. akt KIO 2790/11, wyrok Izby z dnia
16 grudnia 2011r. sygn. akt 2559/11, 2573/11, 2578/11. Wskazał,że jego cena nie mieści się
w definicji ceny rażąco niskiej przyjętej w orzecznictwie, w porównaniu z innymi ofertami jest
jedynie o 3,13% tańsza od oferty odwołującego i o 6,35% tańsza od oferty Skanska, zatem
nie jest cenąoderwanąod realiów rynkowych – wyrok Izby z dnia 18 czerwca 2009r. sygn.
akt KIO/UZP 717/09. Wskazał także,że odwołujący kwestionuje nie całącenęoferty
przystępującego, ale wybrane konkretne pozycje kalkulacji szczegółowej. Przystępujący
wskazał, ze te pozycje wycenił na podstawie ofert swoich podwykonawców tj.
- Biura Usługowo-Handlowego Grzegorz Santera wŻywcu – poz. 11, 12, 104, 148, 244 i
- Ekoinstal sp. z o.o. w Suchej Beskidzkiej – poz. 29-33, 107, 109, 167- 169, 171, 172, 174,
175.
Podniósł ponadto,że odwołujący pominął fakt,że w innych pozycjach tj. 3, 4, 15, 21, 23, 26,
37 to oferty odwołującego lub Skanska oferująniższe ceny i podczas gdy wartośćłączna
kwestionowanych przez odwołującego pozycji wynosi 2 223 597,01zł., to wartośćpozycji w
których przystępujący jest droższy wynosi 5 370 344 ,10zł. u odwołującego. Przystępujący
wskazał przykładowo pozycje kosztorysowe odwołującego, w których odwołujący jest tańszy
od przystępującego o łącznej wartości 2 552 664,43zł. Podniósł,że jako zasadę, przy ocenie
ceny rażąco niskiej należy braćpod uwagęcenęcałkowitąoferty i powołał w tym zakresie –
wyrok SO w Poznaniu z dnia 4 czerwca 2008r. sygn. akt X Ga 127/08, wyrok Izby z dnia 13
grudnia 2011r. sygn. akt KIO 2577/11, wyrok Izby z dnia 19 grudnia 2011r. sygn. akt KIO
2590/11. Ponadto podał,że ceny ofert odbiegające od kwoty, którązamawiający ma zamiar
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia o około 30% (tak jak w przedmiotowym
postępowaniu) występowały także w innych postępowaniach na budowękanalizacji i jako
przykłady podał inwestycjęw Łodygowicach, w gminie Milówka, w WodzisławiuŚląskim i
podał,że cena za 1 mb w tych postępowaniach była niższa od zaoferowanej przez niego w
przedmiotowym postępowaniu.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 – 3 ustawy
przystępujący podniósł,że zarzut ten jest nie zasadny. Podniósł,że zamawiający wyjaśniał
jedynie niektóre pozycje kosztorysowe – elementy oferty, a skoro tak, to nawet gdyby
stwierdził, ze cena tych pozycji jest zaniżona nie byłoby podstaw do przyjęcia, ze cena całej
oferty jest rażąco niska. Powołał sięna wyrok Izby z dnia 14 grudnia 2011r. sygn. akt KIO
2547/11, wyrok Izby z dnia 16 grudnia 2011r. sygn. akt 2559/11, 2573/11, 2578/11. Podniósł,
ze zamawiającyżądał przedłożenia do wyjaśnieńkalkulacji szczegółowych wykonanych
dowolnąmetodą. Natomiast opinia biegłego Andrzeja M. wskazuje na brak elementów robót
przewidzianych w STWiORB podczas, gdy zamawiający nie nałożył na wykonawców
obowiązku sporządzania kalkulacji szczegółowych o takim stopniu szczegółowości.
Zamawiający wymagał podania kosztów materiałów, robocizny i sprzętu, a także narzutów
kosztów pośrednich i te wszystkie elementy przystępujący w swojej kalkulacji szczegółowej
uwzględnił. Podniósł,że zysk należy odnosićdo całości inwestycji, a nie poszczególnych
pozycji kosztorysowych, koszty zakupu materiałów zaśskalkulowana jest w cenie towaru i
nie stanowi odrębnej pozycji kosztorysowej. Przystępujący wskazał,że skoro wykazał, iżnie
zachodziły podstawy do odrzucenia jego oferty, to zamawiający nie mógł siędopuścić
naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy. W zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 7
ust. 1 ustawy przystępujący podniósł,że zarzut ten został stworzony jedynie na potrzeby
odwołania. Powołał wyrok Izby z dnia 14 października 2011r. sygn. akt KIO 2109/11 i wyrok
Izby z dnia 4 stycznia 2012r. sygn. akt KIO 2737/11 i podniósł,że założenie nieco niższego
zysku niżfirmy konkurencyjne nie jest czynem nieuczciwej konkurencji, ani nie wskazuje na
zasadnośćzarzutu złożenia oferty z rażąco niskąceną. Podniósł także uwzględnienie
zarzutów odwołania dokonane przez zamawiającego nie powinno byćuznane za skuteczne,
gdyżzamawiający nie podał merytorycznego uzasadnienia motywów swojego postępowania.
Sprzeciw został podpisany przez członka zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i
upoważnionych do łącznej reprezentacji.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, w tym protokołu postępowania wraz z
załącznikami, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z
załącznikami, oferty przystępującego, odwołującego, wezwania do wyjaśnieńw trybie art. 90
ust. 1 ustawy skierowanych do przystępującego, odwołującego i Skanska SA., udzielonych
przez odwołującego i przystępującego wyjaśnień, oferty Biura Usługowo – Handlowego
Grzegorza Sanetra i oferty Ekoinstal sp. z o.o., budżetu kontraktu Jeleśnia, informacji o
modyfikacji treści siwz z dnia 5 grudnia 2011r. dla kontraktu Budowa sieci kanalizacyjnej i
wodociągowej w Gminie Milówka – 12b oraz drugiej i trzeciej strony oferty konsorcjum
Energopol –Południe SA i Dromil sp. z o.o. złożonej w tym postępowaniu.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, co następuje :
Zamawiający wyszacował wartośćszacunkowązamówienia na kwotę158 004 699zł. netto,
w tym 52 668 233zł. netto stanowiązamówienia uzupełniające. Wartośćszacunkowa
samego zamówienia wynosi zatem 105 336 644zł. netto. Zamawiający podczas otwarcia
podał cenę122 037 682,44zł. brutto, jako kwot, którąma zamiar przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia.
W postępowaniu złożono 15 ofert których ceny kształtowały sięw sposób następujący :
Najtańsząofertęzłożył przystępujący – 84 869 659,43zł.,
Drugąw kolejności odwołujący – 88 687 060,41zł.,
TrzeciąSkanska SA – 92 615 688,79zł.
Dalsze ceny to :
- 97 539 000,00zł.
- 97 868 632,71zł.
- 98 317 536, 31zł.
- 99 987 511,68zł.
- 100 202 651,97zł.,
- 105 655,985,13zł.
- 106 073 381,13zł.
- 106 903 393,81zł.
- 111 967 434,58zł.
- 115 854 037,27zł.
-119 758 971,00zł.
- 125 285013,68zł.
W rozdziale 16 pkt. 3 ppkt. 4 siwz zamawiający wraz z ofertąwymagał złożenia wycenionego
przedmiaru robót.
Zgodnie z rozdziałem 25 pkt. 1 siwz zamawiający wymagał aby cena podana w ofercie
wyrażona była w PLN, uwzględniała wszystkie wymagania siwz oraz obejmowała wszelkie
koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi
przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. Cena podana w ofercie powinna była zawierać
wszystkie koszty bezpośrednie, koszty pośrednie oraz zysk i powinna była uwzględniać
wszelkie uwarunkowania zawarte w siwz. W cenie powinny były byćuwzględnione wszystkie
podatki, ubezpieczenia, opłaty, opłaty transportowe itp. Włącznie z podatkiem od towarów i
usług – VAT. Wyceniony przedmiar robót powinien zostaćsporządzony w oparciu o
wszystkie pozycje zawarte w przedmiarze robót i dołączony do oferty.
W ofercie ABM Solid na stronach od 9 do 30 znajduje sięwyceniony przedmiar robót w
zakresie pozycji 11-12, 29-33, 52, 107, 109, 148, 163, 167-169, 171-172, 174-175, 180 ceny
podane w ofercie sązgodne z całkowitącenąpodanąw tych pozycjach w odwołaniu przez
odwołującego, jako rażąco niska cena w ofercie przystępującego oraz sązgodne z całkowitą
cenąpodana w tych pozycjach w wyjaśnieniach złożonych przez ABM Solid.
Wszystkich pozycji przedmiarowych było 305.
W dniu 2 stycznia 2012r. zamawiający wezwał wykonawców : przystępującego,
odwołującego i Skanską. Treśćtego wezwania różni sięwskazaniem nazwy wykonawcy,
innym procentowym udziałem ceny zaoferowanej przez wykonawców w wartości
szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT i innymi pozycjami kosztorysowym,
których zamawiający oczekiwał wyjaśnienia. W pozostałym zakresie wezwania te są
jednobrzmiące i wskazując podstawęprawnąwezwania – art. 90 ust. 1 ustawy, zawierają
wezwanie do udzielenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty złożonej w postępowaniu
mających wpływ na wysokośćceny w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał,że poszczególne skalkulowane
przez wykonawców elementy przedmiaru robót budząjego wątpliwości, co do rażąco niskiej
ceny. Wskazał,że cena oferty podana przez tych wykonawców w formularzu oferty złożonej
w postępowaniu przetargowym istotnie odbiega od szacowanej przez zamawiającego
wartości zamówienia, jak równieżod ceny innych ofert złożonych w postępowaniu, co
uzasadniałożądanie złożenia wyjaśnień, w zakresie elementów mających wpływ na
wysokośćceny. W związku z tym zamawiającyżądał wyjaśnienia i wskazania szczegółowej
kalkulacji kosztorysowej dokonanej dowolnąmetodąz wyszczególnieniem ceny materiałów,
kosztów robocizny, kosztów pracy sprzętu wraz z narzutami kosztów pośrednich,
ewentualnych kosztów zakupu materiałów oraz założonego poziomu zysku. Powyższe było
zamawiającemu potrzebne dla zbadania czy dana oferta w danych pozycjach nie stanowi
czynu nieuczciwej konkurencji, co przekłada sięna rażąco niskącenę. W dalszej części
wezwańzamawiający wskazał, cytując art. 90 ust. 2 ustawy, co będzie brał pod uwagęprzy
ocenie wyjaśnieńoraz wskazał, kiedy odrzuci ofertęwykonawcy. Zamawiający wezwał także
wykonawców do poinformowania, czy uzyskali oni pomoc publicznąw rozumieniu ustawy z
dnia 30 kwietnia 2004r. o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej (Dz. U.
2007r. nr 59 poz. 404 ze zm.) oraz czy udzielona pomoc publiczna miała wpływ na
skalkulowanie ceny ofertowej. Zamawiający określił także miejsce i termin składania
wyjaśnień.
W dniu 10 stycznia wszyscy wezwani wykonawcy złożyli wyjaśnienia.
Odwołujący w treści wyjaśnieńwskazał, na podstawie czego skalkulował ceny materiałów,
robocizny i sprzętu oraz koszty ogólnozakładowe. Powołał sięna to, ze jego cena stanowi
68,45% kwoty kosztorysu inwestorskiego, a cena oferty jest niższa jedynie o 3% od ceny
kolejnej oferty. Wskazał, ze jestświadom wymagańobjętych każdącześciąkontraktu i
rzetelnie wycenił wszystkie pozycje przedmiarowe, uwzględniając wszelkie elementy
niezbędne dla osiągnięcia parametrów technologiczno-użytkowych niezbędnych dla
ukończenia i uruchomienia całości robót, zgodnie z projektem i specyfikacjami technicznymi.
Jako sprzyjające warunki wskazał:
a) własna bazętechnicznąi sprzętowąoraz własne specjalistyczne urządzenia
przeznaczone do realizacji robót,
b) własnąkadrętechniczną, posiadanie właściwego zabezpieczenia finansowego i
ekonomicznego oraz niskich kosztów ogólnozakładowych,
c) udział w konsorcjum miejscowego przedsiębiorstwa specjalizującego sięw robotach
drogowych, co daje gwarancjęwykonania tych robót po korzystnych cenach i
pozwala na uzyskanie przewagi konkurencyjnej.
Jako załączniki złożono szczegółowąkalkulacjęz uwzględnieniem ceny materiałów, kosztów
robocizny, kosztów pracy sprzętu wraz z narzutami kosztów pośrednich oraz ewentualnych
kosztów zakupu materiałów (ujęte w cenie materiału) oraz założonego poziomu zysku, a
także oferty uzyskane na dostawy materiałów dotyczących zakwestionowanych przez
zamawiającego pozycji.
Przystępujący w swoich wyjaśnieniach powołał sięna definicjęceny rażąco niskiej
ukształtowana wświetle orzecznictwa Izby i sądów powszechnych. Wskazał na zmianę
rynku i koniecznośćzmniejszania poziomu planowanych zysków, w tym zakresie powołał 3
postępowania przetargowe, w których wybrano za najkorzystniejsze oferty, które w większym
stopniu, niżoferta przystępującego w przedmiotowym postępowaniu, odbiegały od wartości
szacunkowej zamówienia. Wskazał także na czynniki, które pozwoliły mu na zaoferowanie
korzystniejszych cen takie jak :
- bycie przedstawicielem producenta materiałów budowlanych w kilku segmentach rynku w
tym w zakresie elementów betonowych,
- dokonywanie zamówieńprzez Centrum Zakupów przystępującego dla wszystkich
oddziałów przystępującego, a niejednokrotnie dla całej grupy kapitałowej – na dowód czego
załączył ofertęZakładów Elementów Budowlanych Bochnia,
- bycie producentem prefabrykatówżelbetowych,
- posiadanie własnego dużego i nowoczesnego parku maszynowego i sprzętu budowlanego,
w tym zatwierdzonego przez zamawiającego sprzętu do dokonywania inspekcji telewizyjnej,
a także rozścielaczy do masy asfaltowej, walców, skrapiarek, frezarek itp.
- prowadzenie kilku budów naŻywiecczyźnie, w tym w Gminie Łodygowice Gminie Lipowa,
w dzielnicach miasta Bielsko-Biała, przy czym przystępujący wskazał na zbieg terminu
zakończenia dwóch z tych inwestycji z terminem rozpoczęcia realizacji przedmiotowego
zamówienia,
- udostępnienie sprzętu do robót przewiertowych przez PRIB sp. z o.o. w Olsztynie, członka
tej samej grupy kapitałowej, co przystępujący
- dysponowanie doskonałym rozeznaniem lokalnego rynku budowlanego.
Przystępujący wskazał także na fakt, iżjest jedynie o 3% tańszy niżkolejny wykonawca.
Podał także, iżzałączonądo wyjaśnieńkalkulacjęszczegółową, uwzględniającąceny
materiałów, robocizny, kosztów pracy sprzętu wraz z narzutami kosztów pośrednich i
zyskiem oparł na TER, projekcie, specyfikacjach technicznych oraz na wyjaśnieniach
zamawiającego. Wskazał,że stawki roboczogodziny, narzuty i koszty związane z ochroną
zatrudnienia obliczył w sposób uwzględniający wszystkie koszty, obejmujące rozsądny zysk i
respektujące normy obowiązującego prawa. Oświadczył także, ze nie uzyskał pomocy
publicznej.
Firma Skanska wyjaśniła,że ofertęprzygotowała zgodnie z siwz w oparciu o dokumentację
projektowąSTWiORB oraz przedmiary robót,że dokonała wizji lokalnej i zapoznała sięz
warunkami terenowymi,że ceny jednostkowe obejmująpełne zakres robót łącznie ze
wszystkimi kosztami tj. koszty robót podstawowych, pomocniczych, towarzyszących
uwzględniających koszty robocizny, materiałów, sprzętu, transportu, koszty jednorazowe,
obsługę
geodezyjną,
opracowanie
projektów
organizacji
ruchu
i
dokumentacji
powykonawczej, wykonanie geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej. Skanska załączyła
kosztorysy dla poszczególnych etapów wskazała na zysk mnożnikiem 1,1232. Wskazała,że
obliczenie ceny oparła na założeniach dotyczących wydajności brygad roboczych
składających sięz 3 – 4 osób i sprzętu przynajmniej 1 koparki, obudowy wykopów,
zagęszczarki, pompy do odwadniania wykopów i agregatu prądotwórczego. Wskazała,że
obliczeńdokonała na podstawie warunków wykonania kanalizacji dla przedmiotowego
zamówienia i doświadczenia z realizacji innych tego typu inwestycji. Podniosła,że przy
kalkulacji nie opierała sięna KNR, ale na kalkulacji własnej, metodąinżynierską. Dodatkowo
wskazała, ze jako firma o zasięguświatowym ma kadrętechnicznąi sprzęt do wykonania
każdego rodzaju robót, a także dokonuje zakupów centralnych na dostawęmateriałów, w
chwili obecnej 129, dysponuje sprawnąorganizacjąoraz doświadczeniem w zakresie
prowadzenia polityki zarządzania ryzykiem. W ofercie uwzględniono także model
minimalnych kosztów zarządu. Do wyjaśnienia Skanska załączyła 4 oferty cenowe na
dostawęstudniżelbetowych, elementów instalacji wod-kan i dostawę, montażwyposażenia i
uruchomienie przepompowniścieków. Ponadto powołała sięna stanowiące jej tajemnicę
umowy na dostawępaliw płynnych na preferencyjnych warunkach. Wskazała także, iż
dysponuje własnymi obudowami do wykopów ziemnych, zamortyzowanymi grodzicami,
laboratorium gruntowo-betonowym i kamerądo inspekcji TV rurociągów. Oświadczyła,że nie
otrzymała pomocy publicznej.
W opinii Andrzeja M. wskazanego w protokole postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jako inna osoba dokonująca czynności w postępowaniu w zakresie oceny
wyjaśnieńdotyczących rażąco niskiej ceny w odniesieniu do wyjaśnieńprzystępującego
wskazano :
„Wyjaśnienia udzielone przez Wykonawcęniewystarczające do jednoznacznej oceny
poszczególnych pozycji robót. Stopieńszczegółowości wykazany w załączniku nazwanym
kalkulacja szczegółowa nie zadowalający, nie ujmujący wszystkich istotnych elementów
robót przewidzianych w STWiORB i zgodnie z technologiąrobót dla poszczególnych pozycji
objętych wyjaśnieniami. Brak w wyjaśnieniach jakichkolwiek odniesieńdo rodzaju
zastosowanych materiałów a także ich ilości przewidzianych do wybudowania (co wynika z
przyjętej przez Wykonawcękonwencji załącznika tzw. kalkulacji szczegółowej która zawiera
tylko jedno pozycjowe zestawienie wartości materiału, robocizny i sprzętu bez uwzględniania
szczegółowych składników cenotwórczych.”
W ofercie Biura Usługowo – Handlowego Grzegorza Sanetra w zakresie pozycji 11, 12, 104,
148 i 244 wszystkie zaoferowane ceny mieszcząsięw cenach zaoferowanych przez
przystępującego w kosztorysie ofertowym. W ofercie Ekoinstal sp. z o.o. w zakresie pozycji
29, 30, 31, 32, 33, 107, 109, 167, 168, 169, 171, 172, 174, 175 wszystkie zaoferowane ceny
mieszcząsięw cenach zaoferowanych przez przystępującego w kosztorysie ofertowym. Z
budżetu kontraktu Jeleśnia opracowanego przez przystępującego wynika, iżprzystępujący
wycenił rentownośćkontraktu na 4,38%. Z informacji o modyfikacji treści siwz z dnia 5
grudnia 2011r. dla kontraktu Budowa sieci kanalizacyjnej i wodociągowej w Gminie Milówka
– 12b,że przedmiotem postępowania była budowa sieci kanalizacyjnej w gminie Milówka –
kontrakt 12b w ramach projektu współfinansowanego ześrodków UE „Oczyszczanieścieków
naŻywiecczyźnie-Faza II”. Szacunkowy zakres robót obejmuje budowęsieci kanalizacji
grawitacyjnej i tłocznej wraz z przepompowniami i przyłączami kanalizacyjnymi o łącznej
długości ok. 103 km, sieci wodociągowej wraz z przyłączami wodociągowymi o łącznej
długości 38,54 km oraz roboty odtworzeniowe nawierzchni po robotach montażowych. Z
drugiej i trzeciej strony oferty konsorcjum Energopol –Południe SA i Dromil sp. z o.o.
złożonej w tym postępowaniu wynika, ze wykonawca zaoferował wykonanie zamówienia za
cenę74 607 566,99zł.
Izba nie uznała jako dowodu wyniku przetargu dotyczącego budowy kanalizacji sanitarnej w
WodzisławiuŚląskim, dzielnica Radlin część1 – dokończenie robót, gdyżdokument ten
został sporządzony przez przystępującego, na jego potrzeby i nie ma możliwości
zweryfikowania zakresu przedmiotowego postępowania, którego dotyczy.
Izba zważyła, co następuje :
Izba stwierdziła,że nie zachodząprzesłanki odrzucenia odwołania określone w art. 189 ust.
2 ustawy.
Izba uznała,że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżjego oferta jest ofertą
nieodrzuconąi drugąpod względem ceny po ofercie wybranej. Tym samym w przypadku
uwzględnienia odwołania ma szansęna uzyskanie zamówienia. Odwołujący może ponieść
szkodęw postaci utraty zysku, jaki zakładał z realizacji przedmiotowego zamówienia.
Przesłanka materialno – prawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy poprzez bezprawne i
bezzasadne uznanie, iżoferta złożona przez wykonawcęwybranego nie jest ofertąz rażącą
niskącenąa w rezultacie zaniechanie odrzucenia tej oferty i dokonanie jej wyboru jako
najkorzystniejszej, pomimoże oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia określonego przez zamawiającego
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zakwestionował jedynie 21 pozycji
kosztorysowych kosztorysu ofertowego przystępującego na 305 wszystkich pozycji tego
kosztorysu, w ramach których różnica pomiędzy ofertąodwołującego i przystępującego
wynosi brutto 2 300 tys. zł., przy wartościach tych ofert odpowiednio 84 mln i 88 mln zł.
Aczkowiek racjęnależy przyznaćodwołującemu,że zwrócenie sięprzez zamawiającego o
wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy stwarza domniemanie istnienia ceny raząco niskiej,
to jednak bezsporne jest, iżjest to domniemanie obalalne. W przedmiotowej sprawie w
sposób niekwestionowany obaliło je dwóch wykonawców tj. odwołujący i firma Skanska, tym
samym ich oferty nie sąjużofertami, co do których można postawićzarzut rażąco niskiej
ceny, zatem można postawićwniosek,że oferta zbliżona do nich cenowo może okazaćsię
ofertąz cenąrynkową. Odwołujący natomiast postawił zarzut,że zamawiający
nieprawiodłowo ocenił ofertęprzystepującego i nie stwierdził,że jest to oferta z rażąco niską
ceną(naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy), tym samym z mocy art. 190 ust. 1 ustawy na
odwołujacym ciążył ciężar udowodnienia tego twierdzenia. Jednakże odwołujący poza
wskazaniem, w jaki sposób w jego ocenie kształtująsiękoszty materiałów w konkretnych
pozycjach, oraz jakich elementów, według jego oceny, przystępujący nie uwzględnił w
swoich wyliczeniach, nie przedstawił na to jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego,że
cena zaoferowana przez przystępującego jest cenąrażąco niską. Izba zgadza sięz
odwołującym,że rażące zaniżenie poszczególnych pozycji kosztorysowych może
spowodować,że cena zaoferowana za całośćprzedmiotu zamówienia będzie cenąrażąco
niską. Możliwa jest jednak także sytuacja, gdy mimo rażącego zaniżenia poszczególnych
pozycji, wykonawca rażąco zawyży wycenęinnych pozycji i cena za całośćzamówienia
będzie cenąumożliwiającąrealne i należyte wykonanie zamówienia. Tym samym fakt,że
zanieżenie kilku pozycji prowadzi do zaoferowania ceny rażąco niskiej musi zostać
jednoznacznie wykazany. Odwołujący temu obowiązkowi nie podołał. Jedynym dowodem, na
jaki odwołujący siępowołał, była opinia Andrzeja M. sporządzona na zlecenie
zamawiającego, w której stwierdzono „Dokonana analiza cen jednostkowych wybranych
elementów wskazuje jednoznacznie,że wycena przepompowni dokonania przez ABM
SOLID S.A. jest zdaniem Inżyniera zaniżona. Nie da sięrównieżw sposób jednoznaczny
ocenićprzy podanym sposobie tzw. kalkulacji szczegółowej przyjętej przez ABM SOLID S.A.
ceny jednostkowej dla montażu rur kamionkowych poza stwierdzeniem,że odbiega ona
odpowiednio o 30% i 20 % (dlaśrednicy 250 i 200 mm) od ceny kolejnego Wykonawcy
(Energopol).” Jednakze oparcie sięwyłącznie na opinii Andrzeja M. nie pozwala na przyjęcie,że cena oferty przystępującego jest cenąrażąco niską. Nawet gdyby przyjąć,że użyte przez
Andrzeja M. pojęcia „wycena przepompowni (…) zaniżona” oznacza,że w pozycjach, w
których przystępujący zaoferował wykonanie przepompowni, przystępujący zaoferował cenę
rażąco niską, to nie przesadza to jeszcze o przyjęciu,że cena całości oferty jest z tego
powodu cenąrażąco niską. Izba zauważa,że wartośćpozycji dotyczących przepompowni w
ofercie przystępującego (w zakresie kwestionowanym przez odwołującego) wynosi łącznie
552 228,70zł., co stanowi około 6,5 % wartości całej oferty. Odwołujący wżaden sposób nie
wykazał, w jaki sposób zaniżenie kosztów w zakresie takiego ułamka wartości całej oferty, o
jakiśprocent, może rzeczywiście przekładaćsięna przyjęcie,że cała oferta jest ofertąz
cenąrażąco niską. Nawet z danych zawartych w odwołaniu (składajacych sięna stanowisko
odwołującego), nie sposób wywieść, o ile w ocenie odwołującego, przystępujący zaniżył
wyceny pozycji dotyczących przepompowni i dlaczego takie zaniżenie jest rażące. Z
informacji odwołującego wynika tylko wskazanie, w jakich granicach kształtuje sięwedług
odwołującego zakup materiałów do wykonania pozycji dotyczących przepompowni, ale nie
wynika wżaden sposób, jaka jest realna wartośćcałej pozycji kosztorysowej obejmującej
wszystkie elementy składowe (materiały, robociznę, sprzęt, narzuty i zysk). Nie sposób
zatem ustalić, o ile w ocenie odwołującego cena tych pozycji powinna byćwyższa od kwot,
które podał przystępujący i jaki stanowiłoby to udział w cenie całej oferty. Co do drugiego z
elementów, które w opinii Andrzeja M. zostały przez przystępującego zaniżone tj. rur
kamionkowych, to także z opinii tej nie wynika,że przystępujący zaoferował cenęrażąco
niską. Przede wszystkim Andrzej M. wyraził w tym zakresie jedynie swoje przypuszczenie i to
oparte wyłącznie na cenach odwołującego. Ponadto opinia Andrzeja M., co do rur
kamionkowych, nie dotyczy w ogóle pozycji kwestionowanych przez odwołującego w
odwołaniu. Andrzej M. swoje stano. wywiódł z pozycji 45 i 46 przedmiaru robót, a odwołujący
rury kamionkowe u przystępującego kwestionuje w pozycjach 11 i 12. Izba zwraca uwawę
odwołującego na treśćart. 89 ust.1 pkt 4 ustawy, który stanowi,że odrzuceniu podlega
oferta, która zawiera cenęrażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia. Przepis ten
nie daje podstawy do odrzucenia oferty tańszej niższacunek przyjęty przez zamawiającego,
ale tylko takiej, która jest tak tania (rażąco),że nie sposób jest obiektywnie przyjąć, iż
możliwe jest wykonanie całości przedmiotu zamówienia za zaoferowanącenę. Pojęcie
„rażąco” jest pojęciem ocennym i każdorazowo musi byćodnoszone do realiów konkretnego
postępowania i aktualnej sytuacji na danym rynku. W ocenie Izby wykazanie istnienia ceny
raząco niskiej wymaga posiadania wiedzy specjalnej z zakresu rentowności inwestycji
rodzajowo i zakresowo podobnych na danym rynku, w tym przypadku na rynku budowlanym.
Odwołujący nie wnioskował jednak o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, natomiast
przystępujący przedstawił dokument, w którym wskazał na szczegółowąkalkulacje własną
budżetu kontraktu Jeleśnia, z której wynika,że rentownośćtego kontraktu dla
przystępujacego kształtuje sięna poziomie 4,38%. Izba uznała,że zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy nie został przez odwołującego udowodniony, a
tym samym nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1-3 ustawy poprzez bezprawne i
bezzasadne uznanie, iżwyjaśnienia złożone przez wykonawcęwybranego potwierdzają, iż
cena oferty nie jest cenąrażąco niskąi w konsekwencji uznanie,że zostały złożone wobec
braku m.in. dowodów
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający wskazał, jakie elementy oferty w jego
ocenie przesądzająo powzięciu podejrzenia, co do ceny rażąco niskiej oraz wskazał sposób
dowiedzenia zamawiającemu rzetelności przyjętych cen za pomocąkalkulacji szczegółowej
sporządzonej dowolnąmetodąz wyszczególnieniem ceny materiałów, kosztów robocizny,
kosztów pracy sprzętu wraz z narzutami kosztów ośrednich, ewentualnych kosztów zaupu
materiałów oraz założonego poziomu zysku. Zamawiający wprost stwierdził,że ta kalkulacja
jest mu potrzebna dla zbadania czy dana oferta w danych pozycjach nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji, co przekłada sięna rażąco niskącenę.
Ponadto wymagał jeszcze informacji o zakresie uzyskanej pomocy publicznej i jego wpływie
na kalkulacjęceny. Tym samym zamawiający wskazał dowód, jaki ma przedłożyćkażdy z
wykonawców w celu wykazania,że nie zachodząprzesłanki odrzucenia odwołania na
podstawie art. 90 ust. 3 ustawy. Zamawiający określił także mimilany zakres informacji,
jakich podania wymaga od kazdego z wykonawców przy składaniu wyjaśnień. Zamawiający
nie postawił wymogu wskazania rodzaju materiału czy jego ilości, czy teżwyszczególniania
w klakulacji szczegółowej elementów zawartych w STWiORB. Tym samym sam zamawiający
uznał,że podanie kosztów materiału, robocizny, sprzetu nakładów pośrednich, ewentualnie
kosztów zakupu materiałów, oraz zakładanego zysku za wystarczające dla dokonania przez
niego oceny, czy cena zaoferowana przez wykonawcęjest ofertąz rażąco niskąceną. To
zamawiający, jako gospodarz postępowania może określić, co będzie uznawał za
wiarygodny sposób udowodnienia składanych wyjaśnień. Wykonawca zaśstosujący siędo
podanego sposobu ma prawo uznać,że w sposób wyczerpujący zastosował siędo
dyspozycji zamawiającego. W przedmiotowym postępowaniu wszyscy trzej wykonawcy
wzywani do składania wyjaśnieńzłożyli szczegółowe kalkulacje w oparciu o różne metody
kalkulacji np. odwołujący oparł sięo kalkulacje Sekocenbudu, Skanska o własnąkalkulację
metodąinżynierską, zaśprzystepujący zastosował metodęmieszaną. Każdy z wykonawców
przedstawił jednak wymagane informacje na temat kosztów materiału, robocizny, sprzętu,
narzutów i zysku. Zatem w zakresie minimalnym każdy z wykonawców zastosował siędo
wezwania zamawiającego. Dodatkowo każdy z wykonawców przedłożył oferty handlowe
dotyczące zakupu materiałów na prefeencyjnych warunkach – odwołujący 40, Skanska – 4,
a przystepujący – 1, zatem zakres dowodzenia u każdego z wyjaśniających był taki sam.
Ograniczał siędo dowodu wymaganego przez zamawiającego – kalkulacji szczegółowej i
dowodu na potwierdzenie obiektywnej okoliczności tj. sprzyjających warunków zakupu
materiałów.Żaden z wykonawców nie przedstawił dowodów na potwierdzenie innych
sprzyjających temu wykonawcy okoliczności, jak realizacja innych zamówieńw pobliżu
planowanej inwestycji, dokonywanie centralnych zakupów, produkcja określonych
elementów, przedstawicielstwo producenta, własny park maszynowy czy specjalistyczny
sprzęt. Tym samym należy uznać,że zakres udowodnienia wyjaśnieńu każdego z
wykonawców należało ocenićpodobnie. Znamienne jest także to,że zamawiający w
wezwaniach wskazał,że ceny będzie oceniał na podstawie kalkulacji szczegółowych i to też
oceniał Andrzej M., któremu zamawiający powierzył wydanie opinii w tym przedmiocie.
Andrzej M. oceniał wyłącznie informacje cenowe zawarte w kalkulacjach szczegółowych, nie
odnosił sięnatomiast wżaden sposób do czynników podanych przez wykonawców, jako
szczególnie im sprzyjające, ani do innych niżklakulacje szczegółowe dowodów załączonych
przez wykonawców. W ocenie Izby skoro przystepujący wykonał kalkulacjęszczegółowąw
sposób zgodny z wymaganiami zamawiającego wyrażonymi w wezwaniu, to brak było
podstaw do uznania,że nie złożył on wyjaśnień. Tym samym nie było podstaw do
odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy w oparciu o przesłankę
– zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który nie złożył wyjaśnień. Do rozważenia
pozostaje zaistnienie drugiej z przesłanek art. 90 ust. 3ustawy tj. odrzucenia oferty w
sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia i załączone do nich dowody potwierdzają,że oferta
zawiera cenęrażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby równieżta
przesłanka nie zaistniała. Powołana przez odwołującego opinia Andrzeja M. odnosi siętylko
do zaniżenia kosztów przepompowni i rur kamionkowych, bez jakiejkolwiek analizy rynku
materiałów i usług, w tym zakresie. Sam opiniujący stwierdza jedynie, ze nie jest w stanie
jednoznacznie ocenićwyjaśnieńz uwagi na brak dodatkowych, potrzebnych jego zdaniem
danych, jak rodzaj materiału czy ilości. Jednak przedstawienia tych elementów w kalkulacji
szczegółowej zamawiający nie wymagał, a dodatkowo opinia ta zawiera wyłącznie ocenężądanego przez zamawiającego dowodu, bez oceny samych wyjaśnień. Opinia ta także nie
jest jednoznaczna i kategoryczna i nie stwierdza,że przystępujący złożył wświetle
przedstawionej kalkulacji ofertęz rażąco niskąceną, co więcej sam opiniujący wskazuje,że
ceny poszczególnych pozycji nawet zaniżone nie dająpodstaw do przyjącia,że cena całej
oferty jest cenąrażąco niską. Andrzej M. wskazuje jedynie na niejednoznacznośc dowodu.
Natomiast Izba podziela w tym zakresie stanowisko przystepującego,że skoro zachował się
zgodnie z wymaganiam zamawiającego, to to,że opiniującemu potrzebne byłyby jeszcze
inne dane nie może działaćna niekorzysćprzystępującego. Ustawodawca określjąc drugąz
przesłanke odrzucenia na podstawie art. 90 ust. 3 wskazał wyraźnie i kategorycznie,że
dowody i wyjaśnienia mająpotwierdzac,że oferta zawiera rażąco niskącenę. Nie dał zatem
przyzwolenia na odrzucenie oferty, gdy takiego jednoznacznego potwierdzenia brak. W
ocenie Izby przesłanki odrzucenia oferty, jako zmniejszajace konkurencyjnośćpostępowania,
musząbyćinterpretowaneściśle. W tej sytuacji Izba uznała,że przedłożone przez
przystępujacego wyjaśnienia i dowody nie potwierdzają,że złożył on ofertęz rażąco niską
ceną. Izba tym samym w działaniu zamawiającego nie dopatrzyła sięnaruszenia art. 90 ust.
1 – 3 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie wyboru
oferty odwołującego, która jest najkorzystniejsząofertąspośród ofert, które nie podlegają
odrzuceniu w niniejszym postępowaniu i zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1
ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia w
związku z zaniechaniem odrzucenia oferty, która zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Wobec niepotwierdzenia sięzarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i art. 90 ust. 1 –
3 ustawy, Izba uznała, ze zamawiający prawidłowo dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej,
a tym samym nie naruszył art. 91 ust. 1 ustawy i art. 7 ust. 1 ustawy.
Majac na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji na postawie art. 192 ust.1 i 2
ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. a ustawy.. Odwołanie zostało
oddalone przez Izbę, kosztami postępowania w sprawie należało więc obciążyć
odwołującego. Izba zasądziła od odwołującego na rzecz uczestnika wnoszącego sprzeciw
kwotę3 600,00 zł tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, stosownie do
postanowień§ 3 pkt 1, pkt 2b oraz § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) na podstawie przedłożonej faktury VAT z ograniczeniem do
kwoty maksymalnej określonej w rozporządzeniu.
Przewodniczący ………………………..
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm : ENERGOPOL-
POŁUDNIE Spółka Akcyjna z siedzibą w Sosnowcu, ul. Jedności 2 i DROMIL spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żywcu, ul. Leśnianka 102a
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Związek Gmin - Związek Międzygminny do spraw Ekologii w Żywcu, ul. Ks. Pr. St.
Słonki
przy udziale wykonawcy ABM SOLID Spółki Akcyjnej z siedzibą w Tarnowie, ul. Bartla 3
zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 460/12 po stronie
zamawiającego
orzeka :
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia konsorcjum firm : ENERGOPOL-POŁUDNIE Spółka
Akcyjna z siedzibą w Sosnowcu, ul. Jedności 2 i DROMIL spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Żywcu, ul. Leśnianka 102a i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm :
ENERGOPOL-POŁUDNIE Spółka Akcyjna z siedzibą w Sosnowcu, ul.
Jedności 2 i DROMIL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żywcu, ul. Leśnianka 102a tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia konsorcjum firm : ENERGOPOL-POŁUDNIE Spółka Akcyjna z
siedzibą w Sosnowcu, ul. Jedności 2 i DROMIL spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Żywcu, ul. Leśnianka 102a na rzecz
wykonawcy ABM SOLID Spółki Akcyjnej z siedzibą w Tarnowie, ul. Bartla 3
kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa
prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 460/12
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
budowęsieci kanalizacyjnej i wodociągowej w gminie Jeleśnia – kontrakt nr 18 zostało
wszczęte przez zamawiającego Związek Gmin – Związek Międzygminny do spraw Ekologii wŻywcu, ul. Ks. Pr. St. Słonki ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej
opublikowanym także w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 sierpnia 2011r.
za numerem 2011/S 165-272490.
W dniu 27 lutego 2012r. zamawiający poinformował faksem o wynikach postępowania w tym
o wyborze oferty najkorzystniejszej tj. oferty wykonawcy ABM Solid Spółka Akcyjna z
siedzibąw Tarnowie, ul. Bartla 3 (dalej wykonawca wybrany, przystępujący).
W dniu 8 marca 2012r. na czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej odwołanie wnieśli
wykonawcy wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia konsorcjum firm :
ENERGOPOL-POŁUDNIE Spółka Akcyjna z siedzibąw Sosnowcu, ul. Jedności 2 i DROMIL
spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąwŻywcu, ul. Leśnianka 102a, zwani
dalej odwołującym.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iżprowadząc przedmiotowe postępowanie naruszył w
szczególności następujące przepisy:
1)
art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. t.j. 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) poprzez bezprawne i bezzasadne
uznanie, iżoferta złożona przez wykonawcęwybranego nie jest ofertąz rażącąniskącenąa
w rezultacie zaniechanie odrzucenia tej oferty i dokonanie jej wyboru jako najkorzystniejszej,
pomimoże oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia
określonego przez zamawiającego;
2)
art. 90 ust. 1-3 ustawy poprzez bezprawne i bezzasadne uznanie, iżwyjaśnienia
złożone przez wykonawcęwybranego potwierdzają, iżcena oferty nie jest cenąrażąco niską
i w konsekwencji uznanie,że zostały złożone wobec braku m.in. dowodów;
3)
art. 91 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego, która jest
najkorzystniejsząofertąspośród ofert, które nie podlegająodrzuceniu w niniejszym
postępowaniu;
4)
art. 7 ust. 1 ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających sięo
udzielenie zamówienia w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty, która zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności badania i oceny ofert i w
konsekwencji odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcęwybranego i dokonania wyboru
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał,że posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia, ponieważ
złożył najkorzystniejsząofertęspośród ofert nie podlegających odrzuceniu. W przypadku
uznania przez Izbęzasadności odwołania odwołujący uzyska przedmiotowe zamówienie.
W uzasadnieniu odwołujący podał,że jedynym kryterium oceny ofert była w przedmiotowym
postępowaniu cena. Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotęjaką
zamierza przeznaczyćna finansowanie zamówienia - 122 037 682.44 zł brutto. W
odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu odwołujący złożył ofertęna wykonanie przedmiotu
zamówienia za cenę88 687 060,41 zł. brutto. Pismem z dnia 27.02.2012 r., wykonawcy
zostali poinformowani o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którązostała uznana oferta
wykonawcy wybranego o wartości 84 869 359.53 zł brutto. Zamawiający w trakcie badania i
oceny ofert powziął podejrzenie o zaoferowaniu rażąco niskiej ceny zarówno w ofercie
wykonawcy wybranego, jak i ofercie odwołującego oraz w ofercie wykonawcy Skanska S.A.,
i wezwał w/w do złożenia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy stosownych wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. W tym o wyjaśnienie pozycji
szczegółowo wymienionych w przedmiotowych pismach. Dodatkowo zamawiający zażądał
„wskazania szczegółowej kalkulacji kosztorysowej wykonanej dowolnąmetodąz
wyszczególnieniem ceny materiałów, kosztów robocizny, kosztów pacy sprzętu wraz z
narzutami kosztów pośrednich, ewentualnych kosztów zakupów materiałów oraz założonego
poziomu zysku". Wyjaśnienia, wraz z ewentualnymi dokumentami potwierdzającymi,
wykonawcy zobowiązani byli złożyćw terminie do dnia 10.01.2012 r. Jednocześnie
zamawiający poinformował,że nie złożenie wyjaśnieńw wyznaczonym terminie, lub jeżeli
ocena złożonych wyjaśnieńpotwierdzi,że oferta zawiera rażąco niskącenę, skutkować
będzie odrzuceniem oferty.
Odwołujący podniósł,że samo wszczęcie powyższej procedury ustanawia domniemanie
prawne (praesumptio iuris) zaproponowania w ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a wykonawca wezwany powinien przedstawićdowód na twierdzenie
przeciwne i winien wykazać,że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za
zaproponowanąprzez siebie cenęNie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień,
lecz wyjaśnieńodpowiednio umotywowanych, przekonujących,że zaproponowana oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny.
Według odwołującego wyjaśnienia wykonawcy wybranegoże zaproponowana przez niego
cena nie jest rażąco niska nie zostały udowodnione., ani nawet nie zostały szerzej
zaprezentowane. Przedstawił on wyjaśnienia, które nie mogązostaćuznane jako
wyczerpujące wyjaśnienie dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
Odwołujący zgodził sięze stanowiskiem Pana Andrzeja M. Przedstawiciela Inżyniera
Kierownika Zespołu, który na zlecenie zamawiającego dokonał analizy wyjaśnień
wykonawców dotyczących elementów oferty mających wpływ na cenęoferty,że „wyjaśnienia
udzielone przez wykonawcęniewystarczające do jednoznacznej oceny poszczególnych
pozycji robót. Stopieńszczegółowości wskazany w załączniku nazwanym kalkulacją
szczegółowąnie zadowalający, nie ujmujący wszystkich istotnych elementów robót
przewidzianych STWIORB (...). Brak w wyjaśnieniach jakichkolwiek odniesieńdo rodzaju
zastosowanych materiałów a także ich ilości przewidzianych do wbudowania (...). Dokonana
analiza cen jednostkowych wybranych elementów wskazuje jednoznacznie,że wycena
przepompowni dokonana przez ABM SOLID S.A. jest zdaniem Inżyniera zaniżona". Wświetle tego stanowiska Inżyniera Kierownika Zespołu niezrozumiała dla odwołującego jest
decyzja zamawiającego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy wybranego.
Odwołujący przytoczył treśćart. 90 ust. 2 ustawy i stwierdził,że wykonawca wybrany w
swoim wyjaśnieniu nie powołał sięnażadne wyjątkowe uwarunkowania charakterystyczne
dla niego, lub dla terenu na którym działa. Powołane okoliczności nie wyróżniająwżaden
sposób sposobu prowadzenia działalności przez wykonawcęwybranego od uwarunkowań
towarzyszących innym podmiotom, którzy złożyli oferty w postępowaniu. Enigmatyczne
powołanie sięna sytuacjęgospodarczo - ekonomicznąfirmy, sposób prowadzenia
działalności gospodarczej oraz oszczędności w ten sposób uzyskane, wskazują,że nie
zostało w sposób wiarygodny wykazane,że podana cena jest wiarygodna i została obliczona
w rzetelny sposób. 6. ABM
w
swoich
wyjaśnieniach,
nie
wskazał
okoliczności
przywoływanych przykładowo w przepisie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, ani innych obiektywnych
i konkretnych przesłanek, które pozwalałyby przyjąć, iżnie mamy do czynienia z rażąco
niskąceną. Odwołujący podnosił, iżwyjaśnienia takie należy uznaćza niezłożone a, oferta
wykonawcy który nie złożył wyjaśnień, bądźzłożył wyjaśnienia niewystarczające, powinna
podlegaćodrzuceniu w szczególności na podstawie domniemania, wynikającego ze złożenia
niedostatecznych wyjaśnień, na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Ponadto w ocenie odwołującego cena wykonawcy wybranego jest rażąco niska, gdyżjest o
ok. 30 % niższa w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jej złożenie stanowi przejaw
naruszenia zjawiska uczciwej konkurencji. Wskazał,że rażąco niska cena to cena
niewiarygodna, nierealistyczna, niepozwalająca na zrealizowanie przedmiotu zamówienia w
sposób gwarantujący należyte wykonanie. Cena rażąco niska to cena, która nie pokrywa
kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, przez co budzi wątpliwości, co do zgodności z
zasadami konkurencji oraz co do możliwości należytego wykonania zamówienia. W tym
kontekście wybranie przez zamawiającego oferty o około 30 % tańszej w stosunku do
przedmiotu zamówienia, pozwala na postawienie jej zarzutu rażąco niskiej ceny. Odwołujący
podniósł,że zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej podstawowym punktem odniesienia dla
oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny jest wartośćszacunkowa zamówienia ustalona
przez zamawiającego, powiększona o właściwąstawkąpodatku VAT. Nadto cena
wykjonawcy wybranego odbiega od cen rynkowych podobnych zamówień. W szczególności
odwołujący wskazał na pozycje szczegółowej kalkulacji cen jednostkowych
a)
poz. 11 - cena jednostkowa wykonawcy wybranego: 216,00zł/mb. Odwołujący
wyjaśnił, iżcena samej rury kamionkowej „Keramo" kształtuje sięna poziomie 167,51zł/mb,
uwzględniając w tym wykop, podsypkę, obsypkęi zasypkępiaskiem, robociznęułożenia
rury, wykonanie umocnienia wykopu, wykonanie kamerowania i próby szczelności,
pompowania, ułożenie taśmy, przy założeniu,że znaczna częśćkanalizacji idzie w drodze i
należy zasypaćkruszywem cały wykop, cena jednostkowa po odliczeniu ceny rury tj.
48,49zł/mb jaka zostaje na pokrycie tych elementów jest rażąco niska i nie wystarcza na
wykonanie całości mb kanalizacji rurąkamionkąśr. 250mm.
b)
poz. 12 - cena jednostkowa wykoanwcy wybranego: 180,00zł/mb. Podobnie jak, w
poz. 11 cena samej rury kamionkowej „Keramo" kształtuje sięna poziomie 77,0zł/mb,
uwzględniając w tym wykop, podsypkę, obsypkęi zasypkępiaskiem, robociznęułożenia
rury, wykonanie umocnienia wykopu, wykonanie kamerowania i próby szczelności,
pompowania, ułożenie taśmy, przy założeniu,że znaczna częśćkanalizacji idzie w drodze i
należy zasypaćkruszywem cały wykop, cena jednostkowa po odliczeniu ceny rury
tj.103,00zł/mb jaka zostaje na pokrycie tych elementów jest rażąco niska i nie wystarcza na
wykonanie całości mb kanalizacji rurąkamionkąśr. 200mm.
c)
poz. 29 - cena jednostkowa wykoanwcy wybranego: 45.080,00zł/kpl. Cena rażąco
niska nie obejmująca całości robót mających byćwykonanych w powyższej pozycji. Cena
dostawy samej pompowni PII-1 kształtuje sięna poziomie od 47.800,0zł do 52.830,0zł. Poza
tym w cenie poz.29 brak kwoty na wykonanie następujących robót: robót ziemnych,
ewentualnych zabicia Larsenów, pompowania wody, robót elektrycznych, włączenia
pompowni do istniejącego systemu sterowania, rozruch i odbioru. Brak równieżwykonania
drogi dojazdowej, która jest przedstawiona na rysunku zagospodarowania pompowni PII-1 o
dł. 50m i szerokości 2,5m wykonanych z warstwścieralnych i wiążących asfaltobetonowych.
d)
poz. 30 - cena jednostkowa wykonawcy wybranego: 44.450,00zł/kpl. Cena rażąco
niska nie obejmująca całości robót mających byćwykonanych w powyższej pozycji.
Podobnie jak w poz. 29 cena dostawy samej pompowni PII-2 kształtuje sięna poziomie od
47.100,0zł do 52.130,0zł. Poza tym w cenie poz.30 brak kwoty na wykonanie następujących
robót: robót ziemnych, ewentualnych zabicia Larsenów, pompowania wody, robót
elektrycznych, włączenia pompowni do istniejącego systemu sterowania, rozruch i odbioru.
e)
poz. 31 - cena jednostkowa wykonawcy wybranego: 44.310,00zł/kpl. Cena rażąco
niska nie obejmująca całości robót mających byćwykonanych w powyższej pozycji. Cena
dostawy samej pompowni PII-3 kształtuje sięna poziomie od 46.600,0zł do 52.580,0zł. Poza
tym w cenie poz.31 brak kwoty na wykonanie następujących robót: robót ziemnych,
ewentualnych zabicia Larsenów, pompowania wody, robót elektrycznych, montażoświetlenia
zewnętrznego (słupa oświetleniowego), zagospodarowania i ogrodzenia pompowni, zasilania
awaryjnego, włączenia pompowni do istniejącego systemu sterowania, rozruch i odbioru.
f)
poz. 32 - cena jednostkowa wykonawcy wybranego: 43.890,00zł/kpl. Cena rażąco
niska nie obejmująca całości robót mających byćwykonanych w powyższej pozycji. Cena
dostawy samej pompowni PII-4 kształtuje sięna poziomie od 46.900,0zł do 51.950,0zł. Poza
tym w cenie poz.32 brak kwoty na wykonanie następujących robót: robót ziemnych,
ewentualnych zabicia Larsenów, pompowania wody, robót elektrycznych, montażoświetlenia
zewnętrznego (słupa oświetleniowego), zagospodarowania i ogrodzenia pompowni, zasilania
awaryjnego, włączenia pompowni do istniejącego systemu sterowania, rozruch i odbioru.
g)
poz. 33 - cena jednostkowa wykonawcy wybranego: 44.660,00zł/kpl. Cena rażąco
niska, nie obejmująca całości robót mających byćwykonanych w powyższej pozycji. Cena
dostawy samej pompowni PII 6 kształtuje sięna poziomie od 47.100,0zł do 52.130,0zł. Poza
tym w cenie poz.33 brak kwoty na wykonanie następujących robót: robót ziemnych,
ewentualnych zabicia Larsenów, pompowania wody, robót elektrycznych, włączenia
pompowni do istniejącego systemu sterowania, rozruch i odbioru. Brak równieżwykonania
drogi dojazdowej, która jest przedstawiona na rysunku zagospodarowania pompowni PII-6 o
dł. 22,0m i szerokości 3,0m wykonanych z warstwścieralnych i wiążących
asfaltobetonowych.
g) poz. 163 - cena jednostkowa wykonawcy wybranego: 2.600,00zł/kpl. Cena rażąco niska,
obejmuje montażstudni z kręgówżelbetowych, a nie obejmuje w cenie biofiltru, który to jest
podany w Specyfikacji Technicznej. Cena biofiltru kształtuje sięna poziomie 1.900,0zł/szt.
Podobna sytuacja jest w poz.103. i poz.264.
h) poz. 167 - cena jednostkowa wykonawcy wybranego: 35.840,00zł/kpl. Cena rażąco niska
nie obejmująca całości robót mających byćwykonanych w powyższej pozycji. Cena dostawy
samej pompowni PIV-1 kształtuje sięna poziomie od 46.900,0zł do 51.950,0zł. Poza tym w
cenie poz.167 brak kwoty na wykonanie następujących robót: robót ziemnych, ewentualnych
zabicia Larsenów, pompowania
wody, robót elektrycznych, montażoświetlenia
zewnętrznego (słupa oświetleniowego), zagospodarowania i ogrodzenia pompowni, zasilania
awaryjnego, włączenia pompowni do istniejącego systemu sterowania, rozruch i odbioru.
i) poz. 168 - cena jednostkowa wykonawcy wybranego: 36.848,00zł/kpl. Cena rażąco niska
nie obejmująca całości robót mających byćwykonanych w powyższej pozycji. Cena dostawy
samej pompowni PlV-2 kształtuje sięna poziomie od 63.900,0zł do 68.870,0zł. Poza tym w
cenie poz.168 brak kwoty na wykonanie następujących robót: robót ziemnych, ewentualnych
zabicia Larsenów, pompowania
wody, robót elektrycznych, montażoświetlenia
zewnętrznego (słupa oświetleniowego), zagospodarowania i ogrodzenia pompowni, zasilania
awaryjnego, włączenia pompowni do istniejącego systemu sterowania, rozruch i odbioru.
j) poz. 169 - cena jednostkowa wykonawcy wybranego: 36.736,00zł/kpl. Cena rażąco niska,
nie obejmująca całości robót mających byćwykonanych w powyższej pozycji. Cena dostawy
samej pompowni PIV-3 kształtuje sięna poziomie od 47.900,0zł do 52.920,0zł. Poza tym w
cenie poz.169 brak kwoty na wykonanie następujących robót: robót ziemnych, ewentualnych
zabicia Larsenów, pompowania wody, robót elektrycznych, włączenia pompowni do
istniejącego systemu sterowania, rozruch i odbioru.
k) poz. 171 - cena jednostkowa wykonawcy wybranego: 36.008,00zł/kpl. Cena rażąco niska,
nie obejmująca całości robót mających byćwykonanych w powyższej pozycji. Cena dostawy
samej pompowni PIV- kształtuje sięna poziomie od 47.500,0zł do 52.500,0zł. Poza tym w
cenie poz.171 brak kwoty na wykonanie następujących robót: robót ziemnych, ewentualnych
zabicia Larsenów, pompowania wody, robót elektrycznych, włączenia pompowni do
istniejącego systemu sterowania, rozruch i odbioru. Brak równieżwykonania drogi
dojazdowej, która jest przedstawiona na rysunku zagospodarowania pompowni PII-6 o dł.
25,Om i szerokości 2,5m wykonanych z warstwścieralnych i wiążących asfaltobetonowych.
l) poz. 172 - cena jednostkowa wykonawcy wybranego: 36.064,00zł/kpl. Cena rażąco niska,
nie obejmująca całości robót mających byćwykonanych w powyższej pozycji. Cena dostawy
samej pompowni PIV-6 kształtuje sięna poziomie od 47.700,0zł do 52.680,0zł. Poza tym w
cenie poz.172 brak kwoty na wykonanie następujących robót: robót ziemnych, ewentualnych
zabicia Larsenów, pompowania wody, robót elektrycznych, włączenia pompowni do
istniejącego systemu sterowania, rozruch i odbioru. Brak równieżwykonania drogi
dojazdowej, która jest przedstawiona na rysunku zagospodarowania pompowni PII-6 o dł.
75,Om i szerokości 2,5m wykonanych z warstwścieralnych i wiążących asfaltobetonowych.
m) poz. 174 - cena jednostkowa wykonawcy wybranego: 34.776,00zł/kpl. Cena rażąco niska
nie obejmująca całości robót mających byćwykonanych w powyższej pozycji. Cena dostawy
samej pompowni PIV-8 kształtuje sięna poziomie od 46.300,0zł do 51.300,0zł. Poza tym w
cenie poz.174 brak kwoty na wykonanie następujących robot: robót ziemnych, ewentualnych
zabicia Larsenów, pompowania
wody, robót elektrycznych, montażoświetlenia
zewnętrznego (słupa oświetleniowego), zagospodarowania i ogrodzenia pompowni, zasilania
awaryjnego, włączenia pompowni do istniejącego systemu sterowania, rozruch i odbioru.
n) poz. 175 - cena jednostkowa wykonawcy wybranego: 34.832,00zł/kpl. Cena rażąco niska
nie obejmująca całości robót mających byćwykonanych w powyższej pozycji. Cena dostawy
samej pompowni PIV-9 kształtuje sięna poziomie od 46.400,0zł do 51.450,0zł. Poza tym w
cenie poz.175 brak kwoty na wykonanie następujących robót: robót ziemnych, ewentualnych
zabicia Larsenów, pompowania
wody, robót elektrycznych, montażoświetlenia
zewnętrznego (słupa oświetleniowego), zagospodarowania i ogrodzenia pompowni, zasilania
awaryjnego, włączenia pompowni do istniejącego systemu sterowania, rozruch i odbioru.
o) poz. 107 - cena jednostkowa wykonawcy wybranego: 45.057,79zł/kpl. Cena rażąco niska
nie obejmująca całości robót mających byćwykonanych w powyższej pozycji. Cena dostawy
samej pompowni PIII-1 kształtuje sięna poziomie od 46.700,0zł do 51.680,0zł. Poza tym w
cenie poz.107 brak kwoty na wykonanie następujących robót: robót ziemnych, ewentualnych
zabicia Larsenów, pompowania
wody, robót elektrycznych, montażoświetlenia
zewnętrznego (słupa oświetleniowego), zagospodarowania i ogrodzenia pompowni, zasilania
awaryjnego, włączenia pompowni do istniejącego systemu sterowania, rozruch i odbioru.
p) poz. 109 - cena jednostkowa wykonawcy wybranego: 38.677,00zł/kpl. Cena rażąco niska
nie obejmująca całości robót mających byćwykonanych w powyższej pozycji. Cena dostawy
samej pompowni PI1I-4 kształtuje sięna poziomie od 47.500,0zł do 52.500,0zł. Poza tym w
cenie poz.109 brak kwoty na wykonanie następujących robót: robót ziemnych, ewentualnych
zabicia Larsenów, pompowania
wody, robót elektrycznych, montażoświetlenia
zewnętrznego (słupa oświetleniowego), zagospodarowania i ogrodzenia pompowni, zasilania
awaryjnego, włączenia pompowni do istniejącego systemu sterowania, rozruch i odbioru.
r) poz. 148. i poz.244 - cena jednostkowa wykonawcy wybranego: 25,00zł/m. Cena rażąco
niska, nie obejmuje całości robót mających byćwykonanych w powyższej pozycji. Cena
samego krawężnika to koszt około 17zł/mb dodając koszt wykonania ławy pod krawężnik
minimum 20zł/mb i dodając robociznęułożenia minimum 18zł/mb to minimalna cena
wykonania krawężnika z robotami towarzyszącymi kształtuje sięna poziomie 55-60zł/mb.
s) poz. 104 - cena jednostkowa wykonawcy wybranego: 2.950,00zł/kpl. Cena rażąco niska,
nie obejmuje całości robót mających byćwykonanych w powyższej pozycji. Cena samej
studzienki z tworzyw sztucznych DZ800 kształtuje sięna poziomie 2.950,0zł/szt., brak
kosztów robót ziemnych, montażu.
t) poz. 52, i poz.180 podwieszenia, (o które Zamawiający nie zapytał w wyjaśnieniach z dnia
2.02.2012), a sąistotne gdzie dana kwota wykonawcy wybranego 500zł/kpl, a których
rzeczywiste wykonanie kosztuje w granicach 20-30tyś./kpl.
Dodatkowo odwołujący wskazał,że koszty dotyczące pompowni zostały przez wykonawcę
wybranego znacząco zaniżone. Koszt tych robót został wyceniony o połowętaniej niżuczynił
to odwołujący.
Nawet przy najbardziej korzystnych cenach na rynku, najlepszych umowach z dostawcami
oraz „doskonałym rozeznaniem lokalnego rynku budowlanego” wykonawca wybrany,
zdaniem odwołującego, nie jest w stanie wykonaćtych robót, przy takim poziomie cen.
Oznacza to cenęznacząco odbiegającąod cen przyjętych, wskazującąna fakt realizacji
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Powyższe dowodzi według odwołującego,że
wykonawca wybrany nie daje gwarancji należytego, rzetelnego wykonania przedmiotowego
zamówienia zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego, a zatem stanowi ewidentne
zagrożenia dla prawidłowej realizacji zamówienia publicznego.
Zamawiający - nie odrzucając oferty wybranej pomimo,że zawiera rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia - naruszył zasady równego traktowania wykonawców
oraz uczciwej konkurencji, wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołanie
zostało
podpisane
przez
pełnomocnika
działającego
na
podstawie
pełnomocnictwa z dnia 6 marca 2012r. udzielonego przez dwóch członków zarządu lidera
konsorcjum ujawnionych w KRS lidera i upoważnionych do łącznej reprezentacji lidera,
zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Lider działał na podstawie
pełnomocnictwa konsorcjalnego z dnia 20 września 2011r. udzielonego mu przez partnera
konsorcjum i upoważniającego m. in. do udzielania dalszych pełnomocnictw i podpisanego
przez prezesa zarządu partnera ujawnionego w KRS partnera i upoważnionego do
jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu faksem w dniu 8 marca 2012r.
W dniu 9 marca 2012r. zamawiający poinformował wykonawców faksem i listem poleconym
o wniesieniu odwołania, przekazując jego kopięoraz wezwał do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym.
W dniu 12 marca 2012r. do postępowania odwoławczego zgłosił swój udział pisemnie
wykonawca ABM Solid Spółka Akcyjna z siedzibąw Tarnowie, ul. Bartla 3 wskazując, iż
przystępuje po stronie zamawiającego, oraz podnosząc,że ma interes w rozstrzygnięciu na
korzyśćzamawiającego, gdyżjego oferta została wybrana i rozstrzygnięcie na korzyść
zamawiającego pozwoli mu na uzyskanie zamówienia oraz na szybkie zawarcie umowy i
sprawnąrealizacjęzamówienia. Wniósł o odrzucenie lub oddalenie odwołania w całości.
Podniósł,że zarzuty odwołania sąbezzasadne. Zamawiający w toku postępowania o
zamówienie publiczne wyczerpał ustawowe obowiązki badania złożonych ofert pod
względem rażąco niskiej ceny, obawy zamawiającego w tym zakresie zostały przez
przystępującego rozwiane w wyjaśnieniach elementów cenotwórczych. Złożone wyjaśnienia
zgodnie z wynikiem czynności wyboru oferty, według oceny przystępującego, należy uznać
za wyczerpujące i satysfakcjonujące zamawiającego. Zamawiający dokonując wyboru oferty
przystępującego dał wyraz,że zgadza sięna wykonanie zamówienia za zaoferowanącenęi
procedura w tym zakresie została wyczerpana, a decyzja o wyborze oferty przystępującego
była prawidłowa i właściwe, a zamawiający uznał,że nie istnieje ryzyko nie wykonania przez
przystępującego zamówienia za zaoferowana cenę. Ponadto odwołujący zaoferował cenę
jedynie o 3,13% wyższąod ceny przystępującego. Skoro różnica między cenąofertową
przystępującego
i
odwołującego
jest
minimalna
tożądanie
odrzucenia
oferty
przystępującego jestżądaniem bezzasadnym. Przystępujący wskazał,że może ponieść
szkodęw postaci utraty zysku jaki zakładał z realizacji przedmiotowego zamówienia, a także
kosztów związanych z przygotowaniem i sporządzeniem oferty. Zgłoszenie przystąpienia
zostało podpisane przez członka zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS przystępującego i
upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
zgłoszenia. Kopia przystąpienia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu (co
strony potwierdziły).
W dniu 16 marca 2012r. zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie, w której uwzględnił w
całości zarzuty postawione w odwołaniu. W uzasadnieniu stwierdził,że w treści odwołania w
obszerny sposób wykazano,że oferta złożona przez przystępującego podlega odrzuceniu,
ponieważzawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Podniósł także,że przystępujący nie zawarł w swoim przystąpieniu argumentów, które polemizowałyby z
treściąodwołania. Odpowiedźna odwołanie została podpisana przez Przewodniczącego
Zarządu Związku Międzygminnego ds. Ekologii, zgodnie z postanowieniami statutu tegoż
związku.
W dniu 16 marca 2012r. przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Wniósł o odrzucenie lub
oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego, obciążenie kosztami postępowania
odwołującego i zasądzenie od odwołującego na rzecz przystępującego kosztów zastępstwa
prawnego. W uzasadnieniu wskazał,że w dniu 9 stycznia 2012r. przedłożył na wezwanie
zamawiającego obszerne wyjaśnienia wraz z ofertąZakładu Elementy Budowlane Bochnia,
szczegółowąkalkulacjącen jednostkowych oraz kalkulacjąszczegółową. W wyjaśnieniach
tych wskazał, na zmiany na rynku budowlanym wymuszające zmniejszenie poziomu
planowanych zysków, fakt,że przystępujący jest producentem pewnych elementów
budowlanych i przedstawicielem producenta materiałów budowlanych, co wpływa na poziom
oferowanych cen, posiada własny duży i nowoczesny park maszynowy i sprzęt budowlany,
który aktualnie wykorzystuje naŻywiecczyźnie i może go użyćdo planowanego zamówienia
bez ponoszenia kosztów transportu, a także ogranicza koszty wynajmu czy dzierżawy, nadto
zaoferowana przez niego cena jest o 136 zł. za metr bieżący realizacji wyższa niżcena za
taki metr zaoferowana przez przystępującego w realizowanej jużinwestycji u tego samego
zamawiającego w Łodygowicach, oraz,że jego cena jest niższa jedynie o 3,13% od ceny
odwołującego, a o 6,35% od oferty Skanska. Odnosząc siędo zarzutów odwołania
przystępujący wskazał na utrwalone orzecznictwo Izby i sądów powszechnych w zakresie
pojęcia „cena rażąco niska” (wyrok SO w Krakowie z dnia 23 kwietnia 2009r., sygn. akt XII
Ga 88/09, wyrok SO w Poznaniu z dnia 4 czerwca 2008r. sygn. akt X Ga 127/08, wyrok SO
w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008r. sygn. akt XIX Ga 128/08, wyrok SO w Katowicach z
dnia 30 stycznia 2007r. sygn. akt XIX Ga 3/07, wyrok Izby z dnia 9 stycznia 2012r. sygn. akt
KIO 2771/11, wyrok Izby z dnia 12 stycznia 2012r. sygn. akt KIO 2790/11, wyrok Izby z dnia
16 grudnia 2011r. sygn. akt 2559/11, 2573/11, 2578/11. Wskazał,że jego cena nie mieści się
w definicji ceny rażąco niskiej przyjętej w orzecznictwie, w porównaniu z innymi ofertami jest
jedynie o 3,13% tańsza od oferty odwołującego i o 6,35% tańsza od oferty Skanska, zatem
nie jest cenąoderwanąod realiów rynkowych – wyrok Izby z dnia 18 czerwca 2009r. sygn.
akt KIO/UZP 717/09. Wskazał także,że odwołujący kwestionuje nie całącenęoferty
przystępującego, ale wybrane konkretne pozycje kalkulacji szczegółowej. Przystępujący
wskazał, ze te pozycje wycenił na podstawie ofert swoich podwykonawców tj.
- Biura Usługowo-Handlowego Grzegorz Santera wŻywcu – poz. 11, 12, 104, 148, 244 i
- Ekoinstal sp. z o.o. w Suchej Beskidzkiej – poz. 29-33, 107, 109, 167- 169, 171, 172, 174,
175.
Podniósł ponadto,że odwołujący pominął fakt,że w innych pozycjach tj. 3, 4, 15, 21, 23, 26,
37 to oferty odwołującego lub Skanska oferująniższe ceny i podczas gdy wartośćłączna
kwestionowanych przez odwołującego pozycji wynosi 2 223 597,01zł., to wartośćpozycji w
których przystępujący jest droższy wynosi 5 370 344 ,10zł. u odwołującego. Przystępujący
wskazał przykładowo pozycje kosztorysowe odwołującego, w których odwołujący jest tańszy
od przystępującego o łącznej wartości 2 552 664,43zł. Podniósł,że jako zasadę, przy ocenie
ceny rażąco niskiej należy braćpod uwagęcenęcałkowitąoferty i powołał w tym zakresie –
wyrok SO w Poznaniu z dnia 4 czerwca 2008r. sygn. akt X Ga 127/08, wyrok Izby z dnia 13
grudnia 2011r. sygn. akt KIO 2577/11, wyrok Izby z dnia 19 grudnia 2011r. sygn. akt KIO
2590/11. Ponadto podał,że ceny ofert odbiegające od kwoty, którązamawiający ma zamiar
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia o około 30% (tak jak w przedmiotowym
postępowaniu) występowały także w innych postępowaniach na budowękanalizacji i jako
przykłady podał inwestycjęw Łodygowicach, w gminie Milówka, w WodzisławiuŚląskim i
podał,że cena za 1 mb w tych postępowaniach była niższa od zaoferowanej przez niego w
przedmiotowym postępowaniu.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 – 3 ustawy
przystępujący podniósł,że zarzut ten jest nie zasadny. Podniósł,że zamawiający wyjaśniał
jedynie niektóre pozycje kosztorysowe – elementy oferty, a skoro tak, to nawet gdyby
stwierdził, ze cena tych pozycji jest zaniżona nie byłoby podstaw do przyjęcia, ze cena całej
oferty jest rażąco niska. Powołał sięna wyrok Izby z dnia 14 grudnia 2011r. sygn. akt KIO
2547/11, wyrok Izby z dnia 16 grudnia 2011r. sygn. akt 2559/11, 2573/11, 2578/11. Podniósł,
ze zamawiającyżądał przedłożenia do wyjaśnieńkalkulacji szczegółowych wykonanych
dowolnąmetodą. Natomiast opinia biegłego Andrzeja M. wskazuje na brak elementów robót
przewidzianych w STWiORB podczas, gdy zamawiający nie nałożył na wykonawców
obowiązku sporządzania kalkulacji szczegółowych o takim stopniu szczegółowości.
Zamawiający wymagał podania kosztów materiałów, robocizny i sprzętu, a także narzutów
kosztów pośrednich i te wszystkie elementy przystępujący w swojej kalkulacji szczegółowej
uwzględnił. Podniósł,że zysk należy odnosićdo całości inwestycji, a nie poszczególnych
pozycji kosztorysowych, koszty zakupu materiałów zaśskalkulowana jest w cenie towaru i
nie stanowi odrębnej pozycji kosztorysowej. Przystępujący wskazał,że skoro wykazał, iżnie
zachodziły podstawy do odrzucenia jego oferty, to zamawiający nie mógł siędopuścić
naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy. W zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 7
ust. 1 ustawy przystępujący podniósł,że zarzut ten został stworzony jedynie na potrzeby
odwołania. Powołał wyrok Izby z dnia 14 października 2011r. sygn. akt KIO 2109/11 i wyrok
Izby z dnia 4 stycznia 2012r. sygn. akt KIO 2737/11 i podniósł,że założenie nieco niższego
zysku niżfirmy konkurencyjne nie jest czynem nieuczciwej konkurencji, ani nie wskazuje na
zasadnośćzarzutu złożenia oferty z rażąco niskąceną. Podniósł także uwzględnienie
zarzutów odwołania dokonane przez zamawiającego nie powinno byćuznane za skuteczne,
gdyżzamawiający nie podał merytorycznego uzasadnienia motywów swojego postępowania.
Sprzeciw został podpisany przez członka zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i
upoważnionych do łącznej reprezentacji.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, w tym protokołu postępowania wraz z
załącznikami, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z
załącznikami, oferty przystępującego, odwołującego, wezwania do wyjaśnieńw trybie art. 90
ust. 1 ustawy skierowanych do przystępującego, odwołującego i Skanska SA., udzielonych
przez odwołującego i przystępującego wyjaśnień, oferty Biura Usługowo – Handlowego
Grzegorza Sanetra i oferty Ekoinstal sp. z o.o., budżetu kontraktu Jeleśnia, informacji o
modyfikacji treści siwz z dnia 5 grudnia 2011r. dla kontraktu Budowa sieci kanalizacyjnej i
wodociągowej w Gminie Milówka – 12b oraz drugiej i trzeciej strony oferty konsorcjum
Energopol –Południe SA i Dromil sp. z o.o. złożonej w tym postępowaniu.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, co następuje :
Zamawiający wyszacował wartośćszacunkowązamówienia na kwotę158 004 699zł. netto,
w tym 52 668 233zł. netto stanowiązamówienia uzupełniające. Wartośćszacunkowa
samego zamówienia wynosi zatem 105 336 644zł. netto. Zamawiający podczas otwarcia
podał cenę122 037 682,44zł. brutto, jako kwot, którąma zamiar przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia.
W postępowaniu złożono 15 ofert których ceny kształtowały sięw sposób następujący :
Najtańsząofertęzłożył przystępujący – 84 869 659,43zł.,
Drugąw kolejności odwołujący – 88 687 060,41zł.,
TrzeciąSkanska SA – 92 615 688,79zł.
Dalsze ceny to :
- 97 539 000,00zł.
- 97 868 632,71zł.
- 98 317 536, 31zł.
- 99 987 511,68zł.
- 100 202 651,97zł.,
- 105 655,985,13zł.
- 106 073 381,13zł.
- 106 903 393,81zł.
- 111 967 434,58zł.
- 115 854 037,27zł.
-119 758 971,00zł.
- 125 285013,68zł.
W rozdziale 16 pkt. 3 ppkt. 4 siwz zamawiający wraz z ofertąwymagał złożenia wycenionego
przedmiaru robót.
Zgodnie z rozdziałem 25 pkt. 1 siwz zamawiający wymagał aby cena podana w ofercie
wyrażona była w PLN, uwzględniała wszystkie wymagania siwz oraz obejmowała wszelkie
koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi
przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. Cena podana w ofercie powinna była zawierać
wszystkie koszty bezpośrednie, koszty pośrednie oraz zysk i powinna była uwzględniać
wszelkie uwarunkowania zawarte w siwz. W cenie powinny były byćuwzględnione wszystkie
podatki, ubezpieczenia, opłaty, opłaty transportowe itp. Włącznie z podatkiem od towarów i
usług – VAT. Wyceniony przedmiar robót powinien zostaćsporządzony w oparciu o
wszystkie pozycje zawarte w przedmiarze robót i dołączony do oferty.
W ofercie ABM Solid na stronach od 9 do 30 znajduje sięwyceniony przedmiar robót w
zakresie pozycji 11-12, 29-33, 52, 107, 109, 148, 163, 167-169, 171-172, 174-175, 180 ceny
podane w ofercie sązgodne z całkowitącenąpodanąw tych pozycjach w odwołaniu przez
odwołującego, jako rażąco niska cena w ofercie przystępującego oraz sązgodne z całkowitą
cenąpodana w tych pozycjach w wyjaśnieniach złożonych przez ABM Solid.
Wszystkich pozycji przedmiarowych było 305.
W dniu 2 stycznia 2012r. zamawiający wezwał wykonawców : przystępującego,
odwołującego i Skanską. Treśćtego wezwania różni sięwskazaniem nazwy wykonawcy,
innym procentowym udziałem ceny zaoferowanej przez wykonawców w wartości
szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT i innymi pozycjami kosztorysowym,
których zamawiający oczekiwał wyjaśnienia. W pozostałym zakresie wezwania te są
jednobrzmiące i wskazując podstawęprawnąwezwania – art. 90 ust. 1 ustawy, zawierają
wezwanie do udzielenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty złożonej w postępowaniu
mających wpływ na wysokośćceny w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał,że poszczególne skalkulowane
przez wykonawców elementy przedmiaru robót budząjego wątpliwości, co do rażąco niskiej
ceny. Wskazał,że cena oferty podana przez tych wykonawców w formularzu oferty złożonej
w postępowaniu przetargowym istotnie odbiega od szacowanej przez zamawiającego
wartości zamówienia, jak równieżod ceny innych ofert złożonych w postępowaniu, co
uzasadniałożądanie złożenia wyjaśnień, w zakresie elementów mających wpływ na
wysokośćceny. W związku z tym zamawiającyżądał wyjaśnienia i wskazania szczegółowej
kalkulacji kosztorysowej dokonanej dowolnąmetodąz wyszczególnieniem ceny materiałów,
kosztów robocizny, kosztów pracy sprzętu wraz z narzutami kosztów pośrednich,
ewentualnych kosztów zakupu materiałów oraz założonego poziomu zysku. Powyższe było
zamawiającemu potrzebne dla zbadania czy dana oferta w danych pozycjach nie stanowi
czynu nieuczciwej konkurencji, co przekłada sięna rażąco niskącenę. W dalszej części
wezwańzamawiający wskazał, cytując art. 90 ust. 2 ustawy, co będzie brał pod uwagęprzy
ocenie wyjaśnieńoraz wskazał, kiedy odrzuci ofertęwykonawcy. Zamawiający wezwał także
wykonawców do poinformowania, czy uzyskali oni pomoc publicznąw rozumieniu ustawy z
dnia 30 kwietnia 2004r. o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej (Dz. U.
2007r. nr 59 poz. 404 ze zm.) oraz czy udzielona pomoc publiczna miała wpływ na
skalkulowanie ceny ofertowej. Zamawiający określił także miejsce i termin składania
wyjaśnień.
W dniu 10 stycznia wszyscy wezwani wykonawcy złożyli wyjaśnienia.
Odwołujący w treści wyjaśnieńwskazał, na podstawie czego skalkulował ceny materiałów,
robocizny i sprzętu oraz koszty ogólnozakładowe. Powołał sięna to, ze jego cena stanowi
68,45% kwoty kosztorysu inwestorskiego, a cena oferty jest niższa jedynie o 3% od ceny
kolejnej oferty. Wskazał, ze jestświadom wymagańobjętych każdącześciąkontraktu i
rzetelnie wycenił wszystkie pozycje przedmiarowe, uwzględniając wszelkie elementy
niezbędne dla osiągnięcia parametrów technologiczno-użytkowych niezbędnych dla
ukończenia i uruchomienia całości robót, zgodnie z projektem i specyfikacjami technicznymi.
Jako sprzyjające warunki wskazał:
a) własna bazętechnicznąi sprzętowąoraz własne specjalistyczne urządzenia
przeznaczone do realizacji robót,
b) własnąkadrętechniczną, posiadanie właściwego zabezpieczenia finansowego i
ekonomicznego oraz niskich kosztów ogólnozakładowych,
c) udział w konsorcjum miejscowego przedsiębiorstwa specjalizującego sięw robotach
drogowych, co daje gwarancjęwykonania tych robót po korzystnych cenach i
pozwala na uzyskanie przewagi konkurencyjnej.
Jako załączniki złożono szczegółowąkalkulacjęz uwzględnieniem ceny materiałów, kosztów
robocizny, kosztów pracy sprzętu wraz z narzutami kosztów pośrednich oraz ewentualnych
kosztów zakupu materiałów (ujęte w cenie materiału) oraz założonego poziomu zysku, a
także oferty uzyskane na dostawy materiałów dotyczących zakwestionowanych przez
zamawiającego pozycji.
Przystępujący w swoich wyjaśnieniach powołał sięna definicjęceny rażąco niskiej
ukształtowana wświetle orzecznictwa Izby i sądów powszechnych. Wskazał na zmianę
rynku i koniecznośćzmniejszania poziomu planowanych zysków, w tym zakresie powołał 3
postępowania przetargowe, w których wybrano za najkorzystniejsze oferty, które w większym
stopniu, niżoferta przystępującego w przedmiotowym postępowaniu, odbiegały od wartości
szacunkowej zamówienia. Wskazał także na czynniki, które pozwoliły mu na zaoferowanie
korzystniejszych cen takie jak :
- bycie przedstawicielem producenta materiałów budowlanych w kilku segmentach rynku w
tym w zakresie elementów betonowych,
- dokonywanie zamówieńprzez Centrum Zakupów przystępującego dla wszystkich
oddziałów przystępującego, a niejednokrotnie dla całej grupy kapitałowej – na dowód czego
załączył ofertęZakładów Elementów Budowlanych Bochnia,
- bycie producentem prefabrykatówżelbetowych,
- posiadanie własnego dużego i nowoczesnego parku maszynowego i sprzętu budowlanego,
w tym zatwierdzonego przez zamawiającego sprzętu do dokonywania inspekcji telewizyjnej,
a także rozścielaczy do masy asfaltowej, walców, skrapiarek, frezarek itp.
- prowadzenie kilku budów naŻywiecczyźnie, w tym w Gminie Łodygowice Gminie Lipowa,
w dzielnicach miasta Bielsko-Biała, przy czym przystępujący wskazał na zbieg terminu
zakończenia dwóch z tych inwestycji z terminem rozpoczęcia realizacji przedmiotowego
zamówienia,
- udostępnienie sprzętu do robót przewiertowych przez PRIB sp. z o.o. w Olsztynie, członka
tej samej grupy kapitałowej, co przystępujący
- dysponowanie doskonałym rozeznaniem lokalnego rynku budowlanego.
Przystępujący wskazał także na fakt, iżjest jedynie o 3% tańszy niżkolejny wykonawca.
Podał także, iżzałączonądo wyjaśnieńkalkulacjęszczegółową, uwzględniającąceny
materiałów, robocizny, kosztów pracy sprzętu wraz z narzutami kosztów pośrednich i
zyskiem oparł na TER, projekcie, specyfikacjach technicznych oraz na wyjaśnieniach
zamawiającego. Wskazał,że stawki roboczogodziny, narzuty i koszty związane z ochroną
zatrudnienia obliczył w sposób uwzględniający wszystkie koszty, obejmujące rozsądny zysk i
respektujące normy obowiązującego prawa. Oświadczył także, ze nie uzyskał pomocy
publicznej.
Firma Skanska wyjaśniła,że ofertęprzygotowała zgodnie z siwz w oparciu o dokumentację
projektowąSTWiORB oraz przedmiary robót,że dokonała wizji lokalnej i zapoznała sięz
warunkami terenowymi,że ceny jednostkowe obejmująpełne zakres robót łącznie ze
wszystkimi kosztami tj. koszty robót podstawowych, pomocniczych, towarzyszących
uwzględniających koszty robocizny, materiałów, sprzętu, transportu, koszty jednorazowe,
obsługę
geodezyjną,
opracowanie
projektów
organizacji
ruchu
i
dokumentacji
powykonawczej, wykonanie geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej. Skanska załączyła
kosztorysy dla poszczególnych etapów wskazała na zysk mnożnikiem 1,1232. Wskazała,że
obliczenie ceny oparła na założeniach dotyczących wydajności brygad roboczych
składających sięz 3 – 4 osób i sprzętu przynajmniej 1 koparki, obudowy wykopów,
zagęszczarki, pompy do odwadniania wykopów i agregatu prądotwórczego. Wskazała,że
obliczeńdokonała na podstawie warunków wykonania kanalizacji dla przedmiotowego
zamówienia i doświadczenia z realizacji innych tego typu inwestycji. Podniosła,że przy
kalkulacji nie opierała sięna KNR, ale na kalkulacji własnej, metodąinżynierską. Dodatkowo
wskazała, ze jako firma o zasięguświatowym ma kadrętechnicznąi sprzęt do wykonania
każdego rodzaju robót, a także dokonuje zakupów centralnych na dostawęmateriałów, w
chwili obecnej 129, dysponuje sprawnąorganizacjąoraz doświadczeniem w zakresie
prowadzenia polityki zarządzania ryzykiem. W ofercie uwzględniono także model
minimalnych kosztów zarządu. Do wyjaśnienia Skanska załączyła 4 oferty cenowe na
dostawęstudniżelbetowych, elementów instalacji wod-kan i dostawę, montażwyposażenia i
uruchomienie przepompowniścieków. Ponadto powołała sięna stanowiące jej tajemnicę
umowy na dostawępaliw płynnych na preferencyjnych warunkach. Wskazała także, iż
dysponuje własnymi obudowami do wykopów ziemnych, zamortyzowanymi grodzicami,
laboratorium gruntowo-betonowym i kamerądo inspekcji TV rurociągów. Oświadczyła,że nie
otrzymała pomocy publicznej.
W opinii Andrzeja M. wskazanego w protokole postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jako inna osoba dokonująca czynności w postępowaniu w zakresie oceny
wyjaśnieńdotyczących rażąco niskiej ceny w odniesieniu do wyjaśnieńprzystępującego
wskazano :
„Wyjaśnienia udzielone przez Wykonawcęniewystarczające do jednoznacznej oceny
poszczególnych pozycji robót. Stopieńszczegółowości wykazany w załączniku nazwanym
kalkulacja szczegółowa nie zadowalający, nie ujmujący wszystkich istotnych elementów
robót przewidzianych w STWiORB i zgodnie z technologiąrobót dla poszczególnych pozycji
objętych wyjaśnieniami. Brak w wyjaśnieniach jakichkolwiek odniesieńdo rodzaju
zastosowanych materiałów a także ich ilości przewidzianych do wybudowania (co wynika z
przyjętej przez Wykonawcękonwencji załącznika tzw. kalkulacji szczegółowej która zawiera
tylko jedno pozycjowe zestawienie wartości materiału, robocizny i sprzętu bez uwzględniania
szczegółowych składników cenotwórczych.”
W ofercie Biura Usługowo – Handlowego Grzegorza Sanetra w zakresie pozycji 11, 12, 104,
148 i 244 wszystkie zaoferowane ceny mieszcząsięw cenach zaoferowanych przez
przystępującego w kosztorysie ofertowym. W ofercie Ekoinstal sp. z o.o. w zakresie pozycji
29, 30, 31, 32, 33, 107, 109, 167, 168, 169, 171, 172, 174, 175 wszystkie zaoferowane ceny
mieszcząsięw cenach zaoferowanych przez przystępującego w kosztorysie ofertowym. Z
budżetu kontraktu Jeleśnia opracowanego przez przystępującego wynika, iżprzystępujący
wycenił rentownośćkontraktu na 4,38%. Z informacji o modyfikacji treści siwz z dnia 5
grudnia 2011r. dla kontraktu Budowa sieci kanalizacyjnej i wodociągowej w Gminie Milówka
– 12b,że przedmiotem postępowania była budowa sieci kanalizacyjnej w gminie Milówka –
kontrakt 12b w ramach projektu współfinansowanego ześrodków UE „Oczyszczanieścieków
naŻywiecczyźnie-Faza II”. Szacunkowy zakres robót obejmuje budowęsieci kanalizacji
grawitacyjnej i tłocznej wraz z przepompowniami i przyłączami kanalizacyjnymi o łącznej
długości ok. 103 km, sieci wodociągowej wraz z przyłączami wodociągowymi o łącznej
długości 38,54 km oraz roboty odtworzeniowe nawierzchni po robotach montażowych. Z
drugiej i trzeciej strony oferty konsorcjum Energopol –Południe SA i Dromil sp. z o.o.
złożonej w tym postępowaniu wynika, ze wykonawca zaoferował wykonanie zamówienia za
cenę74 607 566,99zł.
Izba nie uznała jako dowodu wyniku przetargu dotyczącego budowy kanalizacji sanitarnej w
WodzisławiuŚląskim, dzielnica Radlin część1 – dokończenie robót, gdyżdokument ten
został sporządzony przez przystępującego, na jego potrzeby i nie ma możliwości
zweryfikowania zakresu przedmiotowego postępowania, którego dotyczy.
Izba zważyła, co następuje :
Izba stwierdziła,że nie zachodząprzesłanki odrzucenia odwołania określone w art. 189 ust.
2 ustawy.
Izba uznała,że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżjego oferta jest ofertą
nieodrzuconąi drugąpod względem ceny po ofercie wybranej. Tym samym w przypadku
uwzględnienia odwołania ma szansęna uzyskanie zamówienia. Odwołujący może ponieść
szkodęw postaci utraty zysku, jaki zakładał z realizacji przedmiotowego zamówienia.
Przesłanka materialno – prawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy poprzez bezprawne i
bezzasadne uznanie, iżoferta złożona przez wykonawcęwybranego nie jest ofertąz rażącą
niskącenąa w rezultacie zaniechanie odrzucenia tej oferty i dokonanie jej wyboru jako
najkorzystniejszej, pomimoże oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia określonego przez zamawiającego
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zakwestionował jedynie 21 pozycji
kosztorysowych kosztorysu ofertowego przystępującego na 305 wszystkich pozycji tego
kosztorysu, w ramach których różnica pomiędzy ofertąodwołującego i przystępującego
wynosi brutto 2 300 tys. zł., przy wartościach tych ofert odpowiednio 84 mln i 88 mln zł.
Aczkowiek racjęnależy przyznaćodwołującemu,że zwrócenie sięprzez zamawiającego o
wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy stwarza domniemanie istnienia ceny raząco niskiej,
to jednak bezsporne jest, iżjest to domniemanie obalalne. W przedmiotowej sprawie w
sposób niekwestionowany obaliło je dwóch wykonawców tj. odwołujący i firma Skanska, tym
samym ich oferty nie sąjużofertami, co do których można postawićzarzut rażąco niskiej
ceny, zatem można postawićwniosek,że oferta zbliżona do nich cenowo może okazaćsię
ofertąz cenąrynkową. Odwołujący natomiast postawił zarzut,że zamawiający
nieprawiodłowo ocenił ofertęprzystepującego i nie stwierdził,że jest to oferta z rażąco niską
ceną(naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy), tym samym z mocy art. 190 ust. 1 ustawy na
odwołujacym ciążył ciężar udowodnienia tego twierdzenia. Jednakże odwołujący poza
wskazaniem, w jaki sposób w jego ocenie kształtująsiękoszty materiałów w konkretnych
pozycjach, oraz jakich elementów, według jego oceny, przystępujący nie uwzględnił w
swoich wyliczeniach, nie przedstawił na to jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego,że
cena zaoferowana przez przystępującego jest cenąrażąco niską. Izba zgadza sięz
odwołującym,że rażące zaniżenie poszczególnych pozycji kosztorysowych może
spowodować,że cena zaoferowana za całośćprzedmiotu zamówienia będzie cenąrażąco
niską. Możliwa jest jednak także sytuacja, gdy mimo rażącego zaniżenia poszczególnych
pozycji, wykonawca rażąco zawyży wycenęinnych pozycji i cena za całośćzamówienia
będzie cenąumożliwiającąrealne i należyte wykonanie zamówienia. Tym samym fakt,że
zanieżenie kilku pozycji prowadzi do zaoferowania ceny rażąco niskiej musi zostać
jednoznacznie wykazany. Odwołujący temu obowiązkowi nie podołał. Jedynym dowodem, na
jaki odwołujący siępowołał, była opinia Andrzeja M. sporządzona na zlecenie
zamawiającego, w której stwierdzono „Dokonana analiza cen jednostkowych wybranych
elementów wskazuje jednoznacznie,że wycena przepompowni dokonania przez ABM
SOLID S.A. jest zdaniem Inżyniera zaniżona. Nie da sięrównieżw sposób jednoznaczny
ocenićprzy podanym sposobie tzw. kalkulacji szczegółowej przyjętej przez ABM SOLID S.A.
ceny jednostkowej dla montażu rur kamionkowych poza stwierdzeniem,że odbiega ona
odpowiednio o 30% i 20 % (dlaśrednicy 250 i 200 mm) od ceny kolejnego Wykonawcy
(Energopol).” Jednakze oparcie sięwyłącznie na opinii Andrzeja M. nie pozwala na przyjęcie,że cena oferty przystępującego jest cenąrażąco niską. Nawet gdyby przyjąć,że użyte przez
Andrzeja M. pojęcia „wycena przepompowni (…) zaniżona” oznacza,że w pozycjach, w
których przystępujący zaoferował wykonanie przepompowni, przystępujący zaoferował cenę
rażąco niską, to nie przesadza to jeszcze o przyjęciu,że cena całości oferty jest z tego
powodu cenąrażąco niską. Izba zauważa,że wartośćpozycji dotyczących przepompowni w
ofercie przystępującego (w zakresie kwestionowanym przez odwołującego) wynosi łącznie
552 228,70zł., co stanowi około 6,5 % wartości całej oferty. Odwołujący wżaden sposób nie
wykazał, w jaki sposób zaniżenie kosztów w zakresie takiego ułamka wartości całej oferty, o
jakiśprocent, może rzeczywiście przekładaćsięna przyjęcie,że cała oferta jest ofertąz
cenąrażąco niską. Nawet z danych zawartych w odwołaniu (składajacych sięna stanowisko
odwołującego), nie sposób wywieść, o ile w ocenie odwołującego, przystępujący zaniżył
wyceny pozycji dotyczących przepompowni i dlaczego takie zaniżenie jest rażące. Z
informacji odwołującego wynika tylko wskazanie, w jakich granicach kształtuje sięwedług
odwołującego zakup materiałów do wykonania pozycji dotyczących przepompowni, ale nie
wynika wżaden sposób, jaka jest realna wartośćcałej pozycji kosztorysowej obejmującej
wszystkie elementy składowe (materiały, robociznę, sprzęt, narzuty i zysk). Nie sposób
zatem ustalić, o ile w ocenie odwołującego cena tych pozycji powinna byćwyższa od kwot,
które podał przystępujący i jaki stanowiłoby to udział w cenie całej oferty. Co do drugiego z
elementów, które w opinii Andrzeja M. zostały przez przystępującego zaniżone tj. rur
kamionkowych, to także z opinii tej nie wynika,że przystępujący zaoferował cenęrażąco
niską. Przede wszystkim Andrzej M. wyraził w tym zakresie jedynie swoje przypuszczenie i to
oparte wyłącznie na cenach odwołującego. Ponadto opinia Andrzeja M., co do rur
kamionkowych, nie dotyczy w ogóle pozycji kwestionowanych przez odwołującego w
odwołaniu. Andrzej M. swoje stano. wywiódł z pozycji 45 i 46 przedmiaru robót, a odwołujący
rury kamionkowe u przystępującego kwestionuje w pozycjach 11 i 12. Izba zwraca uwawę
odwołującego na treśćart. 89 ust.1 pkt 4 ustawy, który stanowi,że odrzuceniu podlega
oferta, która zawiera cenęrażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia. Przepis ten
nie daje podstawy do odrzucenia oferty tańszej niższacunek przyjęty przez zamawiającego,
ale tylko takiej, która jest tak tania (rażąco),że nie sposób jest obiektywnie przyjąć, iż
możliwe jest wykonanie całości przedmiotu zamówienia za zaoferowanącenę. Pojęcie
„rażąco” jest pojęciem ocennym i każdorazowo musi byćodnoszone do realiów konkretnego
postępowania i aktualnej sytuacji na danym rynku. W ocenie Izby wykazanie istnienia ceny
raząco niskiej wymaga posiadania wiedzy specjalnej z zakresu rentowności inwestycji
rodzajowo i zakresowo podobnych na danym rynku, w tym przypadku na rynku budowlanym.
Odwołujący nie wnioskował jednak o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, natomiast
przystępujący przedstawił dokument, w którym wskazał na szczegółowąkalkulacje własną
budżetu kontraktu Jeleśnia, z której wynika,że rentownośćtego kontraktu dla
przystępujacego kształtuje sięna poziomie 4,38%. Izba uznała,że zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy nie został przez odwołującego udowodniony, a
tym samym nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1-3 ustawy poprzez bezprawne i
bezzasadne uznanie, iżwyjaśnienia złożone przez wykonawcęwybranego potwierdzają, iż
cena oferty nie jest cenąrażąco niskąi w konsekwencji uznanie,że zostały złożone wobec
braku m.in. dowodów
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający wskazał, jakie elementy oferty w jego
ocenie przesądzająo powzięciu podejrzenia, co do ceny rażąco niskiej oraz wskazał sposób
dowiedzenia zamawiającemu rzetelności przyjętych cen za pomocąkalkulacji szczegółowej
sporządzonej dowolnąmetodąz wyszczególnieniem ceny materiałów, kosztów robocizny,
kosztów pracy sprzętu wraz z narzutami kosztów ośrednich, ewentualnych kosztów zaupu
materiałów oraz założonego poziomu zysku. Zamawiający wprost stwierdził,że ta kalkulacja
jest mu potrzebna dla zbadania czy dana oferta w danych pozycjach nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji, co przekłada sięna rażąco niskącenę.
Ponadto wymagał jeszcze informacji o zakresie uzyskanej pomocy publicznej i jego wpływie
na kalkulacjęceny. Tym samym zamawiający wskazał dowód, jaki ma przedłożyćkażdy z
wykonawców w celu wykazania,że nie zachodząprzesłanki odrzucenia odwołania na
podstawie art. 90 ust. 3 ustawy. Zamawiający określił także mimilany zakres informacji,
jakich podania wymaga od kazdego z wykonawców przy składaniu wyjaśnień. Zamawiający
nie postawił wymogu wskazania rodzaju materiału czy jego ilości, czy teżwyszczególniania
w klakulacji szczegółowej elementów zawartych w STWiORB. Tym samym sam zamawiający
uznał,że podanie kosztów materiału, robocizny, sprzetu nakładów pośrednich, ewentualnie
kosztów zakupu materiałów, oraz zakładanego zysku za wystarczające dla dokonania przez
niego oceny, czy cena zaoferowana przez wykonawcęjest ofertąz rażąco niskąceną. To
zamawiający, jako gospodarz postępowania może określić, co będzie uznawał za
wiarygodny sposób udowodnienia składanych wyjaśnień. Wykonawca zaśstosujący siędo
podanego sposobu ma prawo uznać,że w sposób wyczerpujący zastosował siędo
dyspozycji zamawiającego. W przedmiotowym postępowaniu wszyscy trzej wykonawcy
wzywani do składania wyjaśnieńzłożyli szczegółowe kalkulacje w oparciu o różne metody
kalkulacji np. odwołujący oparł sięo kalkulacje Sekocenbudu, Skanska o własnąkalkulację
metodąinżynierską, zaśprzystepujący zastosował metodęmieszaną. Każdy z wykonawców
przedstawił jednak wymagane informacje na temat kosztów materiału, robocizny, sprzętu,
narzutów i zysku. Zatem w zakresie minimalnym każdy z wykonawców zastosował siędo
wezwania zamawiającego. Dodatkowo każdy z wykonawców przedłożył oferty handlowe
dotyczące zakupu materiałów na prefeencyjnych warunkach – odwołujący 40, Skanska – 4,
a przystepujący – 1, zatem zakres dowodzenia u każdego z wyjaśniających był taki sam.
Ograniczał siędo dowodu wymaganego przez zamawiającego – kalkulacji szczegółowej i
dowodu na potwierdzenie obiektywnej okoliczności tj. sprzyjających warunków zakupu
materiałów.Żaden z wykonawców nie przedstawił dowodów na potwierdzenie innych
sprzyjających temu wykonawcy okoliczności, jak realizacja innych zamówieńw pobliżu
planowanej inwestycji, dokonywanie centralnych zakupów, produkcja określonych
elementów, przedstawicielstwo producenta, własny park maszynowy czy specjalistyczny
sprzęt. Tym samym należy uznać,że zakres udowodnienia wyjaśnieńu każdego z
wykonawców należało ocenićpodobnie. Znamienne jest także to,że zamawiający w
wezwaniach wskazał,że ceny będzie oceniał na podstawie kalkulacji szczegółowych i to też
oceniał Andrzej M., któremu zamawiający powierzył wydanie opinii w tym przedmiocie.
Andrzej M. oceniał wyłącznie informacje cenowe zawarte w kalkulacjach szczegółowych, nie
odnosił sięnatomiast wżaden sposób do czynników podanych przez wykonawców, jako
szczególnie im sprzyjające, ani do innych niżklakulacje szczegółowe dowodów załączonych
przez wykonawców. W ocenie Izby skoro przystepujący wykonał kalkulacjęszczegółowąw
sposób zgodny z wymaganiami zamawiającego wyrażonymi w wezwaniu, to brak było
podstaw do uznania,że nie złożył on wyjaśnień. Tym samym nie było podstaw do
odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy w oparciu o przesłankę
– zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który nie złożył wyjaśnień. Do rozważenia
pozostaje zaistnienie drugiej z przesłanek art. 90 ust. 3ustawy tj. odrzucenia oferty w
sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia i załączone do nich dowody potwierdzają,że oferta
zawiera cenęrażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby równieżta
przesłanka nie zaistniała. Powołana przez odwołującego opinia Andrzeja M. odnosi siętylko
do zaniżenia kosztów przepompowni i rur kamionkowych, bez jakiejkolwiek analizy rynku
materiałów i usług, w tym zakresie. Sam opiniujący stwierdza jedynie, ze nie jest w stanie
jednoznacznie ocenićwyjaśnieńz uwagi na brak dodatkowych, potrzebnych jego zdaniem
danych, jak rodzaj materiału czy ilości. Jednak przedstawienia tych elementów w kalkulacji
szczegółowej zamawiający nie wymagał, a dodatkowo opinia ta zawiera wyłącznie ocenężądanego przez zamawiającego dowodu, bez oceny samych wyjaśnień. Opinia ta także nie
jest jednoznaczna i kategoryczna i nie stwierdza,że przystępujący złożył wświetle
przedstawionej kalkulacji ofertęz rażąco niskąceną, co więcej sam opiniujący wskazuje,że
ceny poszczególnych pozycji nawet zaniżone nie dająpodstaw do przyjącia,że cena całej
oferty jest cenąrażąco niską. Andrzej M. wskazuje jedynie na niejednoznacznośc dowodu.
Natomiast Izba podziela w tym zakresie stanowisko przystepującego,że skoro zachował się
zgodnie z wymaganiam zamawiającego, to to,że opiniującemu potrzebne byłyby jeszcze
inne dane nie może działaćna niekorzysćprzystępującego. Ustawodawca określjąc drugąz
przesłanke odrzucenia na podstawie art. 90 ust. 3 wskazał wyraźnie i kategorycznie,że
dowody i wyjaśnienia mająpotwierdzac,że oferta zawiera rażąco niskącenę. Nie dał zatem
przyzwolenia na odrzucenie oferty, gdy takiego jednoznacznego potwierdzenia brak. W
ocenie Izby przesłanki odrzucenia oferty, jako zmniejszajace konkurencyjnośćpostępowania,
musząbyćinterpretowaneściśle. W tej sytuacji Izba uznała,że przedłożone przez
przystępujacego wyjaśnienia i dowody nie potwierdzają,że złożył on ofertęz rażąco niską
ceną. Izba tym samym w działaniu zamawiającego nie dopatrzyła sięnaruszenia art. 90 ust.
1 – 3 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie wyboru
oferty odwołującego, która jest najkorzystniejsząofertąspośród ofert, które nie podlegają
odrzuceniu w niniejszym postępowaniu i zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1
ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia w
związku z zaniechaniem odrzucenia oferty, która zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Wobec niepotwierdzenia sięzarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i art. 90 ust. 1 –
3 ustawy, Izba uznała, ze zamawiający prawidłowo dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej,
a tym samym nie naruszył art. 91 ust. 1 ustawy i art. 7 ust. 1 ustawy.
Majac na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji na postawie art. 192 ust.1 i 2
ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. a ustawy.. Odwołanie zostało
oddalone przez Izbę, kosztami postępowania w sprawie należało więc obciążyć
odwołującego. Izba zasądziła od odwołującego na rzecz uczestnika wnoszącego sprzeciw
kwotę3 600,00 zł tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, stosownie do
postanowień§ 3 pkt 1, pkt 2b oraz § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) na podstawie przedłożonej faktury VAT z ograniczeniem do
kwoty maksymalnej określonej w rozporządzeniu.
Przewodniczący ………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
