rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-03-23
rok: 2012
data dokumentu: 2012-03-23
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 464/12
KIO 464/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2012 r. przez wykonawcęNucmed
sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Powiatowy we
Wrześni sp. z o.o. we Wrześni
przy udziale wykonawcy GE Medical Systems Polska sp. z o.o. w Warszawie,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego,
przy udziale wykonawcy Dismed sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2012 r. przez wykonawcęNucmed
sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Powiatowy we
Wrześni sp. z o.o. we Wrześni
przy udziale wykonawcy GE Medical Systems Polska sp. z o.o. w Warszawie,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego,
przy udziale wykonawcy Dismed sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Nucmed sp. z o.o. w Warszawie i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęNucmed sp.
z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Nucmed sp. z o.o. w Warszawie na rzecz Szpitala Powiatowego we
Wrześni sp. z o.o. we Wrześni kwotę3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset
złotych zero groszy), stanowiącąuzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 464/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szpital Powiatowy we Wrześni sp. z o.o. we Wrześni prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r.
Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest „zakup, dostawa i montażsprzętu i
aparatury medycznej dla Szpitala Powiatowego we Wrześni w wyniku realizacji projektu –
Podniesienie jakości opieki medycznej w regionie poprzez rozbudowęSzpitala Powiatowego
we Wrześni sp. z o.o.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE w dniu
29 lutego 2012 r. nr 2012/S 41-066612. W tej samej dacie na stronie internetowej
zamawiającego została zamieszczona specyfikacja istotnych warunków zamówienia.
Wobec czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej SIWZ) opisu przedmiotu zamówienia wykonawca Nucmed sp. z
o.o. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł w dniu 9 marca 2012 r. odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust.
1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencjęi w konsekwencji narusza zasadęrównego traktowania wykonawców.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował,że zasada uczciwej
konkurencji wynikająca z przepisu art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp oznacza,że
przygotowanie jak i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
szczególnie w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, nie może polegaćw szczególności na
wskazaniu wąskiej grupy (bądźjednego) produktów lub usług, nieuzasadnionym celem
udzielania zamówienia.
Działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest równieżna tyle
rygorystyczne określenie wymagań, jakie powinien spełniaćprzedmiot zamówienia,że nie
jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia.
W zakresie opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego pakietu I – tomograf
komputerowy, odnosząc siędo postanowienia załącznika nr 1 do SIWZ, punkt C3 -
Minimalne napięcie lampy rtg używane w protokołach klinicznych:
≤
80 kV, odwołujący
domagał sięjego modyfikacji do poziomu:
≤
90 kV. Wskazał, iżokreślenie wymogu
minimalnego napięcia na poziomie
≤
80 kV eliminuje możliwośćzaoferowania aparatów 16-
rzędowych firmy Philips (objętych ofertąodwołującego), tomografów o minimalnym napięciu
lampy rtg 90 kV. Nadmieniał,że w przypadku napięcia anodowego 80kV (dopuszczonego
przez zamawiającego) generowane jest głównie miękkie, niskoenergetyczne promieniowanie
rtg. Takie promieniowanie w większości jest absorbowane przez pacjenta, co skutkuje
bardzo wysokądawkąpochłoniętąprzez pacjenta, oraz zmienia swój kierunek podczas
przejścia przez ciało pacjenta, powodując zwiększenie poziomu szumów, a w konsekwencji
gorsząjakośćobrazu. W przypadku badańwymagających niskiej dawki (np. w protokołach
pediatrycznych) szpitale rozwiniętych krajów Unii Europejskiejżądajądostawy systemów z
możliwościąpracy przy napięciu anodowym 90 - 100 kV, używanego jednocześnie z mocną
filtracją
promieniowania
niskoenergetycznego.
Generowane
przy
tym
napięciu
promieniowanie, przy dodatkowej filtracji, przenika przez ciało pacjenta prostoliniowo, nie
powodując dużej akumulacji dawki. Takie rozwiązanie stosowane jest w nowoczesnych
tomografach komputerowych firmy Philips, które mimo zalety we wskazanym zakresie nie
mogąbyćprzedmiotem oferty z uwagi na wymóg zamawiającego.
Odnosząc siędo postanowienia załącznika nr 1 do SIWZ, punkt D4 - Grubość
najcieńszej warstwy (dla jednoczesnej akwizycji min. 16 warstw):
≤
0,65 mm, odwołujący
domagał sięjego modyfikacji na:
≤
0,75 mm. Odnosząc siędo postanowienia załącznika nr 1
do SIWZ, punkt C12 - Wartość minimalnej kolimacji przy akwizycji danych w odniesieniu do i
z centrum dla skanowania min 16 – warstwowego:
≤
0,65 [mm], odwołujący domagał sięjego
modyfikacji na:
≤
0,75 mm. Wskazał,że tak niewielka zmiana grubości pozostaje bez wpływu
na jakośćdiagnostycznąwykonywanych badań, a jednocześnie zwiększa szybkość
wykonywanych badańi pozwala na zmniejszenie dawki promieniowania w trakcie badania.
Odnosząc siędo postanowienia załącznika nr 1 do SIWZ, punkt E2 - Rozdzielczość
niskokontrastowa przy różnicy gęstości 3 HU określona dla najkrótszego skanu pełnego
zmierzona na fantomie CATHPAN o średnicy 20 cm dla napięcia
≥
110 kV dla warstwy
10mm, przy dawce nie większej niż 16 mGy, odwołujący domagał sięjego modyfikacji na:
przy dawce nie większej niż 19 mGy. Odwołujący wskazał,że oferowany aparat 16-rzędowy
firmy Philips charakteryzuje sięszerszym pokryciem pacjenta w osi Z w stosunku do innych
tomografów 16-rzędowych. Rekompensuje to w zupełności niewielkąróżnicęw dawce, przy
której oferowany przez odwołującego tomograf uzyskuje wymaganąrozdzielczość
niskokontrastową. Dzięki temu dawka, którąotrzymuje pacjent w czasie całego badania jest
w istocie niższa w porównaniu z aparatami o mniejszym pokryciu.
W zakresie pakietu II - Aparat RTG z zawieszeniem sufitowym z dwoma detektorami,
odnosząc siędo postanowienia Załącznika nr 1 do SIWZ, punkt B1 - Zmotoryzowane ruchy
kolumny min: ruch wzdłużny, ruch pionowy, obrót lampy, odwołujący domagał sięzmiany
poprzez dopuszczenie w zakresie ruchu wzdłużnego manualnego przesuw kolumn.
Odwołujący wywodził, iżprzesuw manualny poprzedza ręczne zwolnienie hamulca, co
pozwala operatorowi wykonaćnie tylko ruch wzdłużny, ale równieżruchy kolumny
praktycznie we wszystkich kierunkach Tego typu rozwiązanie w przeciwieństwie do
rozwiązania zmotoryzowanego pozwala w sposób bardzo szybki i wygodny wykonać
wszystkie niezbędne projekcje badańrtg.
Odnosząc siędo postanowienia Załącznika nr 1 do SIWZ, punkt B10 - Cyfrowy
wyświetlacz LCD z informacją o parametrach: kod lampy, SID odwołujący domagał się
wykreślenia wymogu: cyfrowe wyświetlenie kodu lampy. Podniósł,że zamawiający nie
sprecyzował co dokładnie oznacza kod lampy, a nadto tego typu informacje sązbędne do
wykonywania badańrtg .
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ wykonawcy TMS sp. z o.o. z 6 marca 2012 r.,
odpowiedzi zamawiającego na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ z 9 marca 2012 r.,
odwołanie, zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, odwołanie
wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 469/12, postanowienie Izby z dnia 21 marca 2012
wydane w sprawie o sygn. akt KIO 469/12, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestników postępowania złożone w
trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
W pierwszej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, zaś
odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Na etapie dokonywania przez zamawiającego w SIWZ opisu przedmiotu
zamówienia, sporządzenie tego opisu w taki sposób, który może naruszaćuczciwą
konkurencjęjak równieżw sposób, który może uniemożliwićwykonawcy złożenie
niepodlegającej odrzuceniu oferty prowadzi do powstania szkody po stronie tego wykonawcy
w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązaćsięmoże uzyskanie zamówienia.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartośćszacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie, uznała je za niezasadne.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ -
opis przedmiotu zamówienia, w pakiecie I – tomograf komputerowy, opisując przedmiot
zamówienia, wskazał m.in. na następujące wymagania:
a) punkt C3 - Minimalne napięcie lampy rtg używane w protokołach klinicznych:
≤
80 [kV],
b) punkt D4 - Grubość najcieńszej warstwy (dla jednoczesnej akwizycji min. 16 warstw):
≤
0,65 [mm],
c) punkt C12 - Wartość minimalnej kolimacji przy akwizycji danych w odniesieniu do i z
centrum dla skanowania min 16 - warstwowego [mm]:
≤
0,65 [mm],
d) punkt E2 - Rozdzielczość niskokontrastowa przy różnicy gęstości 3 HU określona dla
najkrótszego skanu pełnego zmierzona na fantomie CATHPAN o średnicy 20 cm dla
napięcia
≥
110 kV dla warstwy 10mm, przy dawce nie większej niż 16mGy.
Ustalono ponadto,że w załączniku nr 1 do SIWZ, w pakiecie II - Aparat RTG z
zawieszeniem sufitowym z dwoma detektorami, opisując przedmiot zamówienia,
zamawiający wskazał m.in. na następujące wymagania:
a) punkt B1 „Zmotoryzowane ruchy kolumny min: ruch wzdłużny, ruch pionowy, obrót
lampy",
b) punkt B10 „Cyfrowy wyświetlacz LCD z informacjąo parametrach: kod lampy, SID”.
Ustalono również, iżzamawiający w dniu 9 marca 2012 r. udzielił następujących
wyjaśnieńdotyczących treści SIWZ:
a) odpowiadając na pytanie dot. punktu B1, w pakiecie II, o treści: „Czy Zamawiający
dopuści rozwiązanie polegające na ręcznym wzdłużnym przesuwie kolumny lampy, co
pozwoli firmie Philips złożyćważnąofertę?” udzielił odpowiedzi twierdzącej,
b) odpowiadając na pytanie dotyczące punktu B10, pakietu II, o treści: „Czy Zamawiający
poprawi omyłkę pisarską zmieniając opis parametru granicznego w następujący sposób:
<Cyfrowy wyświetlacz LCD z informacją o parametrach: kąt lampy, SID>?” udzielił
odpowiedzi twierdzącej.
Przechodząc do podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 29 ust. 2, art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, Izba podziela podnoszone w piśmiennictwie stanowisko,że zakazane jest
dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą
konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby
wpłynąćna konkurencjęna rynku. Dyspozycjąart. 29 ust. 2 ustawy Pzp objęte jest
zaistnienie co najmniej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji, tak więc spełnienie
dyspozycji tego przepisu niekoniecznie musi przybieraćcharakter bezpośredniego godzenia
w uczciwąkonkurencję. Z drugiej strony zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w
sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencjęnie oznacza konieczności nabycia
przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego
potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów
technicznych. Oznacza jedynie, iżzamawiający winien dopuścićkonkurencjęmiędzy
wykonawcami mogącymi spełnićpostawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia bez ograniczania dostępu do niego. Stąd bardzo istotnączynnością
zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego
cech, które majądla zamawiającego istotne znaczenie. Jak słusznie zauważył Sąd
Okręgowy w Zielonej Górze w wyroku z dnia 15 października 2007 r., V Gaz 90/07,
„uprawnieniem zamawiającego jest bowiem prowadzenie postępowania w celu uzyskania
takiego przedmiotu, jaki jest mu dogodny ze względu na posiadane warunki oraz potrzeby i
który spełni jego oczekiwania funkcjonalne (...)". Jednocześnie jednak zamawiający swobodę
precyzowania swoich wymagańma ograniczoną, w tym sensie,że jego wymagania muszą
miećuzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia konkurencji. Sąd Okręgowy
w Poznaniu w wyroku z dnia 11 sierpnia 2006 r., IX Ga 137/06, rozpatrując granice swobody
opisu przedmiotu zamówienia, podkreślił: „Prawo zamówieńpublicznych chroni bowiem z
jednej strony interes Zamawiającego (interes publiczny), z drugiej nakazuje przestrzegać
zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji. Formułując
siwz, Zamawiający musi miećna uwadze dobra chronione tąustawąi zachowaćrównowagę
pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy". Wydaje sięteż,że
rozpatrując możliwośćograniczenia uczciwej konkurencji przez dokonanie tendencyjnego
opisu przedmiotu zamówienia, nie sposób abstrahowaćod warunków rynku właściwego dla
danych dostaw, usług czy robót budowlanych. Dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia
na podstawie katalogów jednego z producentów, (…) jest działaniem utrudniającym uczciwą
konkurencję. Warto teżpodkreślić,że dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia przez
wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego, będzie
uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji. (Dzierżanowski Włodzimierz,
Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, komentarz, LEX 2010, Komentarz do art. 29
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U.10.113.759), [w:] M.
Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz,
LEX, 2010, wyd. IV).
Ponadto Izba wzięła pod uwagę, iżw praktyce zamówieńpublicznych, za wyjątkiem
prostych zamówień, prawie nigdy nie jest możliwe określenie znaczenia warunków udziału w
postępowaniu czy to opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób nie
uniemożliwia części wykonawców w ogóle złożenie oferty, a niektórych stawia w
uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania konkurencji jest w takim przypadku brak
uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w
obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji, w której
uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające
jakąkolwiek konkurencję. Nie oznacza, to jednak wcale, iżzamówienie musi byćw równym
stopniu „wygodne” wszystkim wykonawcom i dostosowane do profilu ich oferty i rodzaju czy
przebiegu działalności (wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1122/10).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba w pierwszej
kolejności poczyniła ustalenia dotyczące rynku właściwego dla przedmiotu zamówienia.
Przedmiotem zamówienia w pakiecie I jest dostawa minimum 16-rzędowego tomografu
komputerowego. Izba uznała za udowodnione twierdzenie odwołującego,że specyfika rynku
przedmiotowych zamówień, przedstawia sięw taki sposób, iżoferowane sąprodukty
czterech producentów, tj. Siemens, Toshiba, General Electric i Philips, a więc jest to rynek
relatywnie ograniczony. Ze stanowiskiem odwołującego zgodził sięzamawiający jak i obaj
przystępujący.
Izba stwierdziła,że przy utrzymaniu kwestionowanych przez odwołującego
postanowieńSIWZ, niepodlegające odrzuceniu oferty mogązłożyćwykonawcy oferujący
tomografy komputerowe firm General Electric i Siemens. Przystępujący GE Medical Systems
Polska sp. z o.o. w Warszawie, oferujący urządzenia firmy General Electric, popierał
stanowisko zamawiającego w rozpatrywanej sprawie. Nie wniósł własnego odwołania wobec
postanowieńSIWZ, a zatem może złożyćniepodlegającąodrzuceniu ofertę. Natomiast
wskutek postanowienia z 21 marca 2012 r. wydanego przez KrajowąIzbęOdwoławcząw
sprawie o sygn. akt KIO 469/12 zamawiający obowiązany będzie wykonaćżądania
wskazane w odwołaniu firmy ADO-MED sp. z o.o. wŚwiętochłowicach. W efekcie również
wykonawca ADO-MED sp. z o.o., oferujący jak wynika z treści jego odwołania aparaty firmy
Siemens, będzie w stanie złożyćważnąofertę.
Izba nie uznała natomiast za udowodnionego twierdzenia odwołującego,że przy
utrzymaniu kwestionowanych parametrów niepodlegającej odrzuceniu oferty nie może złożyć
wykonawca oferujący tomograf komputerowy firmy Toshiba. Okolicznośćtępoddał w
wątpliwośćzamawiający jak i przystępujący GE Medical Systems Polska sp. z o.o. w
Warszawie. W tej sytuacji, to na odwołującym spoczywał ciężar wykazania spornej
okoliczności, czego nie uczynił (art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp). Odwołujący
niemożliwośćzłożenia oferty przez wykonawcęoferującego aparat firmy Toshiba wywodził z
tego,że zamawiający w trakcie postępowania nie zmodyfikował opisu przedmiotu
zamówienia w sposób wnioskowany przez wykonawcęTMS sp. z o.o. w Warszawie, który
zamierzał zaoferowaćurządzenie Toshiba. Jednakże analiza pytańzadanych przez
wykonawcęTMS sp. z o.o. w dniu 6 marca 2012 r. i odpowiedzi zamawiającego z dnia 9
marca 2012 r. nie potwierdziła twierdzenia odwołującego. Zamawiający rzeczywiście
odmówił uwzględnienia większości sugerowanych przez tego wykonawcęzmian w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia. Jednakże w swych pytaniach wykonawca TMS sp. z o.o.
jedynie w odniesieniu do punktu H.5 załącznika nr 1 do SIWZ (wymóg identycznej obsługi
konsoli operatorskiej i konsoli lekarskiej w zakresie wspólnych funkcji postprocessingowych)
wskazał wyraźnie,że postanowienie to uniemożliwia mu zaoferowanie któregokolwiek z
tomografów komputerowych produkcji firmy Toshiba. Zamawiający 9 marca 2012 r.
zmodyfikował jednak postanowienie pkt H.5 w sposób wnioskowany przez firmęTMS sp. z
o.o. w Warszawie. Wykonawca TMS sp. z o.o. w Warszawie nie skorzystał z prawa do
wniesieniaśrodków ochrony prawnej wobec czynności opisu przedmiotu zamówienia w
stosunku do pozostałych postanowieńSIWZ. Jednocześnie co do tych postanowieńSIWZ
wykonawca TMS nie wypowiedział siękategorycznie tak jak w przypadku postanowienia H5,
pakietu I, załącznika nr 1 do SIWZ. Zatem odmowa uwzględnienia innych zmian w zakresie
przedmiotu zamówienia nie musi oznaczaćniemożliwości zaoferowania tomografu
komputerowego firmy Toshiba, a jedynie sprawiać,że opis przedmiotu zamówienia jest mniej
wygodny dla firmy TMS sp. z o.o. w Warszawie. Odwołujący mógł wykazaćsporną
okolicznośćdowolnymśrodkiem dowodowym, czemu jednak nie sprostał.
Izba uznała natomiast za udowodnione,że przy utrzymaniu kwestionowanych
parametrów przedmiotu zamówienia odwołujący nie może zaoferowaćżadnego z 16-
rzędowych tomografów komputerowych produkowanych przez firmęPhilips. Powyższe
ustalono w oparciu o złożonąna rozprawie przez odwołującego kartękatalogowątomografu
komputerowego Brillance firmy Philips oraz oświadczenie odwołującego, któremu nie
zaprzeczył ani zamawiający aniżaden z przystępujących.
Izba stwierdziła równocześnie,że pomimo to odwołujący ma możliwośćzłożenia
niepodlegającej odrzuceniu oferty. Dostrzeżenia wymagało,że przedmiotem zamówienia jest
dostawa tomografu komputerowego minimum 16-rzędowego, a zatem wykonawcy mogąw
postępowaniu zaoferowaćtomograf o wyższej rzędowości. Odwołujący posiada w swojej
ofercie handlowej tomografy komputerowe firmy Philips o wyższej rzędowości spełniające
kwestionowane wymogi zamawiającego. Powyższe ustalono na podstawie wyjaśnienia
odwołującego złożonego w trakcie rozprawy, czemu nie zaprzeczył zamawiający aniżaden z
przystępujących.
Zatem jużw oparciu o powyższe można było stwierdzić,że opis przedmiotu
zamówienia dokonany przez zamawiającego nie prowadził do wyłączenia ani nawet
znaczącego ograniczenia konkurencji w postępowaniu. Jednakże pomimo to Izba zbadała
również, czy kwestionowane parametry techniczne urządzenia znajdująuzasadnienie w
obiektywnych potrzebach zamawiającego.
1.
Załącznik nr 1 do SIWZ, punkt C3 - Minimalne napięcie lampy rtg używane w
protokołach klinicznych:
≤
80 kV.
Odwołujacy wywodził,że w przypadku badańwymagających niskiej dawki (np. w
protokołach pediatrycznych) szpitale rozwiniętych krajów Unii Europejskiejżądajądostawy
systemów z możliwościąpracy przy napięciu anodowym 90-100 kV, używanego
jednocześnie z mocnąfiltracjąpromieniowania niskoenergetycznego. Jest to rozwiązanie
stosowane jest w tomografach komputerowych firmy Philips. Domagał sięmodyfikacji
parametru Minimalne napięcie lampy rtg używane w protokołach klinicznych do poziomu
≤
90
kV. Powołując sięna oświadczenie użytkownika 16 rzędowego tomografu komputerowego
Brillance 16, NZOZ Diagnostyka sp. z o.o. w Kutnie z dnia 20 marca 2012 r., złożone w
trakcie rozprawy wywodził,że badania pediatryczne mogąbyćwykonywane tym
urządzeniem, zaśich jakośćnie budzi watpliwości.
Zamawiajacy w trakcie rozprawy wyjaśnił, iżutrzymanie parametru minimalne
napięcie lampy rtg używane w protokołach klinicznych na poziomie na poziomie
≤
80 kV jest
dla niego istotne. Zamawiajacy posiada bowiem oddział pediatryczny i zamawianym
urządzeniem zamierza wykonywaćbadania pediatryczne wymagające niskiej dawki. Nadto w
ocenie zamawiającego korzystniejszym jest zastosowanie aparatu z napięciem 80 kV bez
filtra niż90 kV, nawet z filtracją, gdyżpromieniowanie przy niższym napięciu jest mniej
energetyczne i mniej uszkadzające.
Izba oceniając stanowiska stron co do znaczenia zakwestionowanego parametru
technicznego dla potrzeb zamawiającego jakie mająbyćzaspokojone w wyniku dostawy
urządzenia stwierdziła,że były one sprzeczne. W tej sytuacji odwołujący winien wykazać
spornąokoliczność, tj.że niekorzystne skutki wynikające ze stosowania aparatu z napięciem
90 KV w stosunku do napięcia 80 KV sąniwelowane przez stosowane w urządzeniach
Philips filtry.
Odwołujący nie wykazał swojego twierdzenia,że
użycie tomografów komputerowych
Philips
z możliwościąpracy przy napięciu anodowym 90kV, używanych jednocześnie z
mocnąfiltracjąpromieniowania niskoenergetycznego zapewni porównywalne efekty jak
tomografu komputerowego z napięciem 80 kV. Nie wykazał,że niekorzystne skutki
wynikające ze stosowania aparatu z napięciem 90 KV w stosunku do napięcia 80 KV przy
badaniach pediatrycznych sąniwelowane przez stosowane w urządzeniach Philips filtry.
Odwołujący złożył wprawdzie w trakcie rozprawy broszury obrazujące niektóre cechy
techniczne 16 rzędowych tomografów komputerowych Philips Brilliance 16, GE BrightSpeed
16, Siemens Emotion 16, a także sporządzone przez siebie tabelaryczne zestawienie
niektórych parametrów, jednakże nie wskazał w ich treści podnoszonej przez siebie
okoliczności. Za wystarczające z tego punktu widzenia nie mogło byćteżuznane stanowisko
jednego z użytkowników tomografu Philips Brilliance 16.
Nie udowodniono zatem,że potrzeba wykonywania badańpediatrycznych aparatem
generującym jak najniższe dawki promieniowania była pozbawiona znaczenia dla
zamawiającego, a w konsekwencji,że postanowienie SIWZ odnoszące siędo cechy
technicznej urządzenia zostało obliczone jedynie na chęćeliminacji 16 rzędowych
tomografów komputerowych firmy Philips.
2.
Załącznik nr 1 do SIWZ, pakiet I, punkt D4 - Grubość najcieńszej warstwy (dla
jednoczesnej akwizycji min. 16 warstw):
≤
0,65 [mm], załącznik nr 1 do SIWZ, pakiet I,
punkt C12 - Wartość minimalnej kolimacji przy akwizycji danych w odniesieniu do i z
centrum dla skanowania min 16 - warstwowego [mm]:
≤
0,65 [mm]
Odwołujący w treści odwołania domagał sięzwiększenia obu parametrów do poziomu
≤
0,75 mm. Wywodził,że niewielka zmiana grubości najcieńszej warstwy dla jednoczesnej
akwizycji min. 16 warstw pozostaje bez wpływu na jakośćdiagnostycznąwykonywanych
badań, a jednocześnie zwiększa szybkośćwykonywanych badańi pozwala na zmniejszenie
dawki promieniowania w trakcie badania. W trakcie rozprawy wskazał ponadto,że
zamawiany tomograf 16 rzędowy nie będzie wykorzystywany do badańkardiologicznych,
będzie on rutynowo pracował w zakresie od 3 do 5 mm, brak jest więc uzasadnienia dla
utrzymania kwestionowanego parametru na poziomie wymaganym przez zamawiającego.
Twierdzeniu odwołującego zaprzeczył zamawiajacy. Wywodził on bowiem,że
odwołujący domaga sięzwiększenia grubości najcieńszej warstwy (dla jednoczesnej
akwizycji min. 16 warstw) o ok. 20%, a więc jest to zmiana znaczna. Ponadto zdaniem
zamawiającego istnieje zależność,że im cieńsza warstwa obrazowania tym lepszy efekt
kliniczny. Posiadanie urządzenia z wymaganym parametrem pozwoli zatem zamawiającemu
dokładniej obrazowaćzmiany w badanym obszarze. Ma to istotne znaczenie szczególnie w
angiografii, badaniach perfuzyjnych, jak równieżpozwoli precyzyjniej diagnozowaćniewielkie
zmiany nowotworowe rzędu 1 – 2 mm. Podniósł, iżw jego ocenie do wykrycia zmian takiej
wielkości konieczne sąwarstwy rzędu 0,6 - 0,625 mm. Podkreślił,że badania te
zamawiający zamierza wykonywaćzamawianym aparatem iże sąto badania standardowo
wykonywane w jego szpitalu.
Z kolei przystepujący GE Medical Systems Polska sp. z o.o. podniósł,że z treści
SIWZ wynika,że aparatem będąwykonywane badania naczyniowe,śródmiąższowe,
badaniaścianyżołądka, a więc badania wymagające cieńszych warstw. Badania zostały
wymienione przez zamawiającego w załączniku nr 1, w pkt I SIWZ. Urządzenie nie będzie
zatem wykorzystywane wyłącznie przy badaniach kardiologicznych.
Stanowiska odwołującego i zamawiajacego były sprzeczne. W tej sytuacji odwołujacy
powinien wykazaćspornąokolicznośćzgodnie ze swoim twierdzeniem jakimkolwiekśrodkiem dowodowym. Kwestia czy różnica grubości warstwy na poziomie 20 % jest
niewielka czy teżnie, miała charakter ocenny. Istotniejszym było znaczenie zmiany tej
grubości. Odwołujący utrzymywał bowiem brak wpływu na jakośćdiagnostycznąbadań, zaś
zamawiający wskazał na korzyści jakie przyniesie mu korzystanie z aparatu z cieńszą
warstwą, wymienając konkretne rodzaje badań, przy których zaskarżona cecha techniczna
będzie mu przydatna. Okoliczność,że aparat nie będzie wykorzystywany do badań
kardiologicznych równieżnie okazała sięw tej sytuacji decydująca, skoro zamawiajacy
wymienił inne rodzaje badań, przy których grubośćnajcieńszej wartwy ma dla niego
znaczenie. Wreszcie na to,że wymienione przez zamawiającego badania będąw
rzeczywistości wykonywane wskazywały postanowienia pkt I załącznika nr 1 do do SIWZ.
Zaśokoliczność,że wedle twierdzeńodwołujacego rutynowo będąwykonywane badania
przy zastosowaniu grubszych warstw, nie oznaczałaże zamawiajacy nie może chcieć
zapewnićsobie urządzenia którym będąwykonywane badania rzadsze. Nie udowodniono
zatem,że potrzeba wykonywania badańtomografem cechującym sięgrubościąnajcieńszej
warstwy (dla jednoczesnej akwizycji min. 16 warstw) na poziomie
≤
0,65 mm, była
pozbawiona znaczenia dla zamawiającego, a w konsekwencji,że postanowienie zostało
obliczone na chęćeliminacji 16 rzędowych tomografów komputerowych firmy Philips.
3.
Załącznik nr 1 do SIWZ, pakiet I, punkt E2 - Rozdzielczość niskokontrastowa przy
różnicy gęstości 3 HU określona dla najkrótszego skanu pełnego zmierzona na
fantomie CATHPAN o średnicy 20 cm dla napięcia
≥
110 kV dla warstwy 10mm, przy
dawce nie większej niż 16mGy.
Odwołujący domagał sięzwiększenia dawki, przy której urządzenie uzyskuje
wymaganąrozdzielczośćniskokontrastowądo poziomu 19 mGy. Wywodził,że aparat 16-
rzędowy firmy Philips charakteryzuje sięszerszym pokryciem pacjenta w osi Z w stosunku do
innych tomografów 16-rzędowych. W jego ocenie rekompensuje to niewielkąróżnicęw
dawce, przy której oferowany przez niego tomograf uzyskuje wymaganąrozdzielczość
niskokontrastową. Dzięki temu dawka, którąotrzymuje pacjent w czasie całego badania jest
w istocie niższa w porównaniu z aparatami o mniejszym pokryciu. Na rozprawie odwołujący
dodatkowo podnosił,że pomiaru tego dokonuje sięw sposób subiektywny, albowiem odbywa
sięon przy udziale reprezentatywnej grupy radiologów. Wskazał,że w przypadku aparatu
Philips pomiar ten dokonywany jest na dużej grupie reprezentatywnej.
Zamawiający z kolei podnosił,że zakwestionowane wymaganie jest dla niego istotne,
sprowadza siędo tego aby większa grupa radiologów dawała właściwe rozpoznanie w
określonych w parametrze okolicznościach.
Zaśprzystępujący GE wywodził,że parametr został przez zamawiającego określony
precyzyjnie, nie ma on charakteru wyłącznie subiektywnego i jest często stosowany w opisie
przedmiotu zamówienia na tomografy komputerowe. Zwrócił uwagęna sprzecznośćw
stanowisku odwołującego, który z jednej strony powoływał sięna to,że tomografy 16-
rzędowe firmy Philip cechująsięlepsząrozdzielczościąprzy niższej dawce promieniowania,
jednakże w przypadku parametru E2 w celu uzyskania wymaganej rozdzielczości
niskokontrastowej wnosił o zwiększenie dopuszczalnej dawki.
W ocenie Izby odwołujący nie wykazał swego twierdzenia,że 16 rzędowe tomografy
komputerowe firmy Philips cechująsięszerszym pokryciem pacjenta w osi Z w stosunku do
innych tomografów 16-rzędowych, jak równieżczy i w jaki sposób ta okolicznośćmiałaby
rekompensowaćwieksządawkęjakąuzyskuje urządzenie przy określonej przez
zamawiającego rodzielczości niskokonstrastowej. Nie wskazał aby twierdzenie to wynikało z
kart katalogowych 16 rzędowych tomografów komputerowych Philips Brilliance 16, GE
BrightSpeed 16, Siemens Emotion 16, złożonych przez niego na rozprawie. Ponadto, jeśli
powoływał sięna okoliczność,że w przypadku tomografów Philips pomiar dokonywany jest
przy udziale bardziej reprezentatywnej liczby radiologów, to równieżpowinien tęokoliczność
wykazać, czego jednak nie uczynił.
Izba stwierdziła,że dla stwierdzenia naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wystarcza
wprawdzie zaistnienie możliwości utrudnienia konkurencji. Jednakże wykazanie możliwości
naruszenia uczciwej konkurencji nie może ograniczyćsiędo twierdzeńwykonawcy,
przesuwając w ten sposób cały ciężar dowodzenia wyłącznie na zamawiającego, przy
założeniu, iżjeśli nie udowodni on tezy przeciwnej, należy uznaćdanąokolicznośćza
wystarczająco
wykazaną.
Przeczy
to
zarówno
kontradyktoryjnemu
charakterowi
postępowania odwoławczego, jak i rozkładowi ciężaru dowodu (art. 6 k.c. w zw. z art. 14
ustawy Pzp), a i brzmienie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp nie uprawnia do takiego wniosku.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony sąobowiązane wskazywaćdowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c.
w zw. z art. 14 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki
prawne. Ciężar dowodu rozumiećnależy z jednej strony jako obarczenie strony procesu
obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o
słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego
obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaśtąkonsekwencjąjest zazwyczaj niekorzystny dla
strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II
CSK 293/07). Postępowanie przed KrajowąIzbąOdwoławczątoczy sięz uwzględnieniem
zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane sąprzedstawiaćdowody a Krajowa
Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z
dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
Wobec niewykazania okoliczności przeciwnej, kwestionowane przez odwołującego
postanowienia SIWZ znajdowały uzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego i
nie zostały uznane jako działanie wbrew zasadzie uczciwej konkurencji, które naruszałoby
art. 29 ust. 2 lub art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto biorąc pod uwagęsytuacjęna badanym
rynku nie wyłączały ani nie ograniczały znacząco konkurencji. Spośród czterech obecnych
na rynku producentów urządzeń, wymogi zamawiajacego mogli spełnićwykonawcy oferujący
produkty co najmniej trzech producentów, a nawet odwołujący, choćmusiałby zaoferować
tomograf komputerowy niekonkurencyjny cenowo.
Izba nie rozpoznawała zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29
ust. 2 ustawy Pzp dotyczącego postanowienia pkt B1 i B10, pakietu II, załącznika nr 1 do
SIWZ albowiem odwołujący w trakcie rozprawy oświadczył, iżogranicza zarzuty
przedstawione w odwołaniu w ten sposób, iżnie podtrzymuje zarzutów dotyczących ww.
postanowień.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Nucmed sp. z o.o. w Warszawie i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęNucmed sp.
z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Nucmed sp. z o.o. w Warszawie na rzecz Szpitala Powiatowego we
Wrześni sp. z o.o. we Wrześni kwotę3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset
złotych zero groszy), stanowiącąuzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 464/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szpital Powiatowy we Wrześni sp. z o.o. we Wrześni prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r.
Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest „zakup, dostawa i montażsprzętu i
aparatury medycznej dla Szpitala Powiatowego we Wrześni w wyniku realizacji projektu –
Podniesienie jakości opieki medycznej w regionie poprzez rozbudowęSzpitala Powiatowego
we Wrześni sp. z o.o.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE w dniu
29 lutego 2012 r. nr 2012/S 41-066612. W tej samej dacie na stronie internetowej
zamawiającego została zamieszczona specyfikacja istotnych warunków zamówienia.
Wobec czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej SIWZ) opisu przedmiotu zamówienia wykonawca Nucmed sp. z
o.o. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł w dniu 9 marca 2012 r. odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust.
1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencjęi w konsekwencji narusza zasadęrównego traktowania wykonawców.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował,że zasada uczciwej
konkurencji wynikająca z przepisu art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp oznacza,że
przygotowanie jak i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
szczególnie w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, nie może polegaćw szczególności na
wskazaniu wąskiej grupy (bądźjednego) produktów lub usług, nieuzasadnionym celem
udzielania zamówienia.
Działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest równieżna tyle
rygorystyczne określenie wymagań, jakie powinien spełniaćprzedmiot zamówienia,że nie
jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia.
W zakresie opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego pakietu I – tomograf
komputerowy, odnosząc siędo postanowienia załącznika nr 1 do SIWZ, punkt C3 -
Minimalne napięcie lampy rtg używane w protokołach klinicznych:
≤
80 kV, odwołujący
domagał sięjego modyfikacji do poziomu:
≤
90 kV. Wskazał, iżokreślenie wymogu
minimalnego napięcia na poziomie
≤
80 kV eliminuje możliwośćzaoferowania aparatów 16-
rzędowych firmy Philips (objętych ofertąodwołującego), tomografów o minimalnym napięciu
lampy rtg 90 kV. Nadmieniał,że w przypadku napięcia anodowego 80kV (dopuszczonego
przez zamawiającego) generowane jest głównie miękkie, niskoenergetyczne promieniowanie
rtg. Takie promieniowanie w większości jest absorbowane przez pacjenta, co skutkuje
bardzo wysokądawkąpochłoniętąprzez pacjenta, oraz zmienia swój kierunek podczas
przejścia przez ciało pacjenta, powodując zwiększenie poziomu szumów, a w konsekwencji
gorsząjakośćobrazu. W przypadku badańwymagających niskiej dawki (np. w protokołach
pediatrycznych) szpitale rozwiniętych krajów Unii Europejskiejżądajądostawy systemów z
możliwościąpracy przy napięciu anodowym 90 - 100 kV, używanego jednocześnie z mocną
filtracją
promieniowania
niskoenergetycznego.
Generowane
przy
tym
napięciu
promieniowanie, przy dodatkowej filtracji, przenika przez ciało pacjenta prostoliniowo, nie
powodując dużej akumulacji dawki. Takie rozwiązanie stosowane jest w nowoczesnych
tomografach komputerowych firmy Philips, które mimo zalety we wskazanym zakresie nie
mogąbyćprzedmiotem oferty z uwagi na wymóg zamawiającego.
Odnosząc siędo postanowienia załącznika nr 1 do SIWZ, punkt D4 - Grubość
najcieńszej warstwy (dla jednoczesnej akwizycji min. 16 warstw):
≤
0,65 mm, odwołujący
domagał sięjego modyfikacji na:
≤
0,75 mm. Odnosząc siędo postanowienia załącznika nr 1
do SIWZ, punkt C12 - Wartość minimalnej kolimacji przy akwizycji danych w odniesieniu do i
z centrum dla skanowania min 16 – warstwowego:
≤
0,65 [mm], odwołujący domagał sięjego
modyfikacji na:
≤
0,75 mm. Wskazał,że tak niewielka zmiana grubości pozostaje bez wpływu
na jakośćdiagnostycznąwykonywanych badań, a jednocześnie zwiększa szybkość
wykonywanych badańi pozwala na zmniejszenie dawki promieniowania w trakcie badania.
Odnosząc siędo postanowienia załącznika nr 1 do SIWZ, punkt E2 - Rozdzielczość
niskokontrastowa przy różnicy gęstości 3 HU określona dla najkrótszego skanu pełnego
zmierzona na fantomie CATHPAN o średnicy 20 cm dla napięcia
≥
110 kV dla warstwy
10mm, przy dawce nie większej niż 16 mGy, odwołujący domagał sięjego modyfikacji na:
przy dawce nie większej niż 19 mGy. Odwołujący wskazał,że oferowany aparat 16-rzędowy
firmy Philips charakteryzuje sięszerszym pokryciem pacjenta w osi Z w stosunku do innych
tomografów 16-rzędowych. Rekompensuje to w zupełności niewielkąróżnicęw dawce, przy
której oferowany przez odwołującego tomograf uzyskuje wymaganąrozdzielczość
niskokontrastową. Dzięki temu dawka, którąotrzymuje pacjent w czasie całego badania jest
w istocie niższa w porównaniu z aparatami o mniejszym pokryciu.
W zakresie pakietu II - Aparat RTG z zawieszeniem sufitowym z dwoma detektorami,
odnosząc siędo postanowienia Załącznika nr 1 do SIWZ, punkt B1 - Zmotoryzowane ruchy
kolumny min: ruch wzdłużny, ruch pionowy, obrót lampy, odwołujący domagał sięzmiany
poprzez dopuszczenie w zakresie ruchu wzdłużnego manualnego przesuw kolumn.
Odwołujący wywodził, iżprzesuw manualny poprzedza ręczne zwolnienie hamulca, co
pozwala operatorowi wykonaćnie tylko ruch wzdłużny, ale równieżruchy kolumny
praktycznie we wszystkich kierunkach Tego typu rozwiązanie w przeciwieństwie do
rozwiązania zmotoryzowanego pozwala w sposób bardzo szybki i wygodny wykonać
wszystkie niezbędne projekcje badańrtg.
Odnosząc siędo postanowienia Załącznika nr 1 do SIWZ, punkt B10 - Cyfrowy
wyświetlacz LCD z informacją o parametrach: kod lampy, SID odwołujący domagał się
wykreślenia wymogu: cyfrowe wyświetlenie kodu lampy. Podniósł,że zamawiający nie
sprecyzował co dokładnie oznacza kod lampy, a nadto tego typu informacje sązbędne do
wykonywania badańrtg .
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ wykonawcy TMS sp. z o.o. z 6 marca 2012 r.,
odpowiedzi zamawiającego na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ z 9 marca 2012 r.,
odwołanie, zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, odwołanie
wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 469/12, postanowienie Izby z dnia 21 marca 2012
wydane w sprawie o sygn. akt KIO 469/12, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestników postępowania złożone w
trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
W pierwszej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, zaś
odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Na etapie dokonywania przez zamawiającego w SIWZ opisu przedmiotu
zamówienia, sporządzenie tego opisu w taki sposób, który może naruszaćuczciwą
konkurencjęjak równieżw sposób, który może uniemożliwićwykonawcy złożenie
niepodlegającej odrzuceniu oferty prowadzi do powstania szkody po stronie tego wykonawcy
w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązaćsięmoże uzyskanie zamówienia.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartośćszacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie, uznała je za niezasadne.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ -
opis przedmiotu zamówienia, w pakiecie I – tomograf komputerowy, opisując przedmiot
zamówienia, wskazał m.in. na następujące wymagania:
a) punkt C3 - Minimalne napięcie lampy rtg używane w protokołach klinicznych:
≤
80 [kV],
b) punkt D4 - Grubość najcieńszej warstwy (dla jednoczesnej akwizycji min. 16 warstw):
≤
0,65 [mm],
c) punkt C12 - Wartość minimalnej kolimacji przy akwizycji danych w odniesieniu do i z
centrum dla skanowania min 16 - warstwowego [mm]:
≤
0,65 [mm],
d) punkt E2 - Rozdzielczość niskokontrastowa przy różnicy gęstości 3 HU określona dla
najkrótszego skanu pełnego zmierzona na fantomie CATHPAN o średnicy 20 cm dla
napięcia
≥
110 kV dla warstwy 10mm, przy dawce nie większej niż 16mGy.
Ustalono ponadto,że w załączniku nr 1 do SIWZ, w pakiecie II - Aparat RTG z
zawieszeniem sufitowym z dwoma detektorami, opisując przedmiot zamówienia,
zamawiający wskazał m.in. na następujące wymagania:
a) punkt B1 „Zmotoryzowane ruchy kolumny min: ruch wzdłużny, ruch pionowy, obrót
lampy",
b) punkt B10 „Cyfrowy wyświetlacz LCD z informacjąo parametrach: kod lampy, SID”.
Ustalono również, iżzamawiający w dniu 9 marca 2012 r. udzielił następujących
wyjaśnieńdotyczących treści SIWZ:
a) odpowiadając na pytanie dot. punktu B1, w pakiecie II, o treści: „Czy Zamawiający
dopuści rozwiązanie polegające na ręcznym wzdłużnym przesuwie kolumny lampy, co
pozwoli firmie Philips złożyćważnąofertę?” udzielił odpowiedzi twierdzącej,
b) odpowiadając na pytanie dotyczące punktu B10, pakietu II, o treści: „Czy Zamawiający
poprawi omyłkę pisarską zmieniając opis parametru granicznego w następujący sposób:
<Cyfrowy wyświetlacz LCD z informacją o parametrach: kąt lampy, SID>?” udzielił
odpowiedzi twierdzącej.
Przechodząc do podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 29 ust. 2, art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, Izba podziela podnoszone w piśmiennictwie stanowisko,że zakazane jest
dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą
konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby
wpłynąćna konkurencjęna rynku. Dyspozycjąart. 29 ust. 2 ustawy Pzp objęte jest
zaistnienie co najmniej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji, tak więc spełnienie
dyspozycji tego przepisu niekoniecznie musi przybieraćcharakter bezpośredniego godzenia
w uczciwąkonkurencję. Z drugiej strony zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w
sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencjęnie oznacza konieczności nabycia
przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego
potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów
technicznych. Oznacza jedynie, iżzamawiający winien dopuścićkonkurencjęmiędzy
wykonawcami mogącymi spełnićpostawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia bez ograniczania dostępu do niego. Stąd bardzo istotnączynnością
zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego
cech, które majądla zamawiającego istotne znaczenie. Jak słusznie zauważył Sąd
Okręgowy w Zielonej Górze w wyroku z dnia 15 października 2007 r., V Gaz 90/07,
„uprawnieniem zamawiającego jest bowiem prowadzenie postępowania w celu uzyskania
takiego przedmiotu, jaki jest mu dogodny ze względu na posiadane warunki oraz potrzeby i
który spełni jego oczekiwania funkcjonalne (...)". Jednocześnie jednak zamawiający swobodę
precyzowania swoich wymagańma ograniczoną, w tym sensie,że jego wymagania muszą
miećuzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia konkurencji. Sąd Okręgowy
w Poznaniu w wyroku z dnia 11 sierpnia 2006 r., IX Ga 137/06, rozpatrując granice swobody
opisu przedmiotu zamówienia, podkreślił: „Prawo zamówieńpublicznych chroni bowiem z
jednej strony interes Zamawiającego (interes publiczny), z drugiej nakazuje przestrzegać
zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji. Formułując
siwz, Zamawiający musi miećna uwadze dobra chronione tąustawąi zachowaćrównowagę
pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy". Wydaje sięteż,że
rozpatrując możliwośćograniczenia uczciwej konkurencji przez dokonanie tendencyjnego
opisu przedmiotu zamówienia, nie sposób abstrahowaćod warunków rynku właściwego dla
danych dostaw, usług czy robót budowlanych. Dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia
na podstawie katalogów jednego z producentów, (…) jest działaniem utrudniającym uczciwą
konkurencję. Warto teżpodkreślić,że dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia przez
wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego, będzie
uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji. (Dzierżanowski Włodzimierz,
Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, komentarz, LEX 2010, Komentarz do art. 29
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U.10.113.759), [w:] M.
Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz,
LEX, 2010, wyd. IV).
Ponadto Izba wzięła pod uwagę, iżw praktyce zamówieńpublicznych, za wyjątkiem
prostych zamówień, prawie nigdy nie jest możliwe określenie znaczenia warunków udziału w
postępowaniu czy to opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób nie
uniemożliwia części wykonawców w ogóle złożenie oferty, a niektórych stawia w
uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania konkurencji jest w takim przypadku brak
uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w
obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji, w której
uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające
jakąkolwiek konkurencję. Nie oznacza, to jednak wcale, iżzamówienie musi byćw równym
stopniu „wygodne” wszystkim wykonawcom i dostosowane do profilu ich oferty i rodzaju czy
przebiegu działalności (wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1122/10).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba w pierwszej
kolejności poczyniła ustalenia dotyczące rynku właściwego dla przedmiotu zamówienia.
Przedmiotem zamówienia w pakiecie I jest dostawa minimum 16-rzędowego tomografu
komputerowego. Izba uznała za udowodnione twierdzenie odwołującego,że specyfika rynku
przedmiotowych zamówień, przedstawia sięw taki sposób, iżoferowane sąprodukty
czterech producentów, tj. Siemens, Toshiba, General Electric i Philips, a więc jest to rynek
relatywnie ograniczony. Ze stanowiskiem odwołującego zgodził sięzamawiający jak i obaj
przystępujący.
Izba stwierdziła,że przy utrzymaniu kwestionowanych przez odwołującego
postanowieńSIWZ, niepodlegające odrzuceniu oferty mogązłożyćwykonawcy oferujący
tomografy komputerowe firm General Electric i Siemens. Przystępujący GE Medical Systems
Polska sp. z o.o. w Warszawie, oferujący urządzenia firmy General Electric, popierał
stanowisko zamawiającego w rozpatrywanej sprawie. Nie wniósł własnego odwołania wobec
postanowieńSIWZ, a zatem może złożyćniepodlegającąodrzuceniu ofertę. Natomiast
wskutek postanowienia z 21 marca 2012 r. wydanego przez KrajowąIzbęOdwoławcząw
sprawie o sygn. akt KIO 469/12 zamawiający obowiązany będzie wykonaćżądania
wskazane w odwołaniu firmy ADO-MED sp. z o.o. wŚwiętochłowicach. W efekcie również
wykonawca ADO-MED sp. z o.o., oferujący jak wynika z treści jego odwołania aparaty firmy
Siemens, będzie w stanie złożyćważnąofertę.
Izba nie uznała natomiast za udowodnionego twierdzenia odwołującego,że przy
utrzymaniu kwestionowanych parametrów niepodlegającej odrzuceniu oferty nie może złożyć
wykonawca oferujący tomograf komputerowy firmy Toshiba. Okolicznośćtępoddał w
wątpliwośćzamawiający jak i przystępujący GE Medical Systems Polska sp. z o.o. w
Warszawie. W tej sytuacji, to na odwołującym spoczywał ciężar wykazania spornej
okoliczności, czego nie uczynił (art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp). Odwołujący
niemożliwośćzłożenia oferty przez wykonawcęoferującego aparat firmy Toshiba wywodził z
tego,że zamawiający w trakcie postępowania nie zmodyfikował opisu przedmiotu
zamówienia w sposób wnioskowany przez wykonawcęTMS sp. z o.o. w Warszawie, który
zamierzał zaoferowaćurządzenie Toshiba. Jednakże analiza pytańzadanych przez
wykonawcęTMS sp. z o.o. w dniu 6 marca 2012 r. i odpowiedzi zamawiającego z dnia 9
marca 2012 r. nie potwierdziła twierdzenia odwołującego. Zamawiający rzeczywiście
odmówił uwzględnienia większości sugerowanych przez tego wykonawcęzmian w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia. Jednakże w swych pytaniach wykonawca TMS sp. z o.o.
jedynie w odniesieniu do punktu H.5 załącznika nr 1 do SIWZ (wymóg identycznej obsługi
konsoli operatorskiej i konsoli lekarskiej w zakresie wspólnych funkcji postprocessingowych)
wskazał wyraźnie,że postanowienie to uniemożliwia mu zaoferowanie któregokolwiek z
tomografów komputerowych produkcji firmy Toshiba. Zamawiający 9 marca 2012 r.
zmodyfikował jednak postanowienie pkt H.5 w sposób wnioskowany przez firmęTMS sp. z
o.o. w Warszawie. Wykonawca TMS sp. z o.o. w Warszawie nie skorzystał z prawa do
wniesieniaśrodków ochrony prawnej wobec czynności opisu przedmiotu zamówienia w
stosunku do pozostałych postanowieńSIWZ. Jednocześnie co do tych postanowieńSIWZ
wykonawca TMS nie wypowiedział siękategorycznie tak jak w przypadku postanowienia H5,
pakietu I, załącznika nr 1 do SIWZ. Zatem odmowa uwzględnienia innych zmian w zakresie
przedmiotu zamówienia nie musi oznaczaćniemożliwości zaoferowania tomografu
komputerowego firmy Toshiba, a jedynie sprawiać,że opis przedmiotu zamówienia jest mniej
wygodny dla firmy TMS sp. z o.o. w Warszawie. Odwołujący mógł wykazaćsporną
okolicznośćdowolnymśrodkiem dowodowym, czemu jednak nie sprostał.
Izba uznała natomiast za udowodnione,że przy utrzymaniu kwestionowanych
parametrów przedmiotu zamówienia odwołujący nie może zaoferowaćżadnego z 16-
rzędowych tomografów komputerowych produkowanych przez firmęPhilips. Powyższe
ustalono w oparciu o złożonąna rozprawie przez odwołującego kartękatalogowątomografu
komputerowego Brillance firmy Philips oraz oświadczenie odwołującego, któremu nie
zaprzeczył ani zamawiający aniżaden z przystępujących.
Izba stwierdziła równocześnie,że pomimo to odwołujący ma możliwośćzłożenia
niepodlegającej odrzuceniu oferty. Dostrzeżenia wymagało,że przedmiotem zamówienia jest
dostawa tomografu komputerowego minimum 16-rzędowego, a zatem wykonawcy mogąw
postępowaniu zaoferowaćtomograf o wyższej rzędowości. Odwołujący posiada w swojej
ofercie handlowej tomografy komputerowe firmy Philips o wyższej rzędowości spełniające
kwestionowane wymogi zamawiającego. Powyższe ustalono na podstawie wyjaśnienia
odwołującego złożonego w trakcie rozprawy, czemu nie zaprzeczył zamawiający aniżaden z
przystępujących.
Zatem jużw oparciu o powyższe można było stwierdzić,że opis przedmiotu
zamówienia dokonany przez zamawiającego nie prowadził do wyłączenia ani nawet
znaczącego ograniczenia konkurencji w postępowaniu. Jednakże pomimo to Izba zbadała
również, czy kwestionowane parametry techniczne urządzenia znajdująuzasadnienie w
obiektywnych potrzebach zamawiającego.
1.
Załącznik nr 1 do SIWZ, punkt C3 - Minimalne napięcie lampy rtg używane w
protokołach klinicznych:
≤
80 kV.
Odwołujacy wywodził,że w przypadku badańwymagających niskiej dawki (np. w
protokołach pediatrycznych) szpitale rozwiniętych krajów Unii Europejskiejżądajądostawy
systemów z możliwościąpracy przy napięciu anodowym 90-100 kV, używanego
jednocześnie z mocnąfiltracjąpromieniowania niskoenergetycznego. Jest to rozwiązanie
stosowane jest w tomografach komputerowych firmy Philips. Domagał sięmodyfikacji
parametru Minimalne napięcie lampy rtg używane w protokołach klinicznych do poziomu
≤
90
kV. Powołując sięna oświadczenie użytkownika 16 rzędowego tomografu komputerowego
Brillance 16, NZOZ Diagnostyka sp. z o.o. w Kutnie z dnia 20 marca 2012 r., złożone w
trakcie rozprawy wywodził,że badania pediatryczne mogąbyćwykonywane tym
urządzeniem, zaśich jakośćnie budzi watpliwości.
Zamawiajacy w trakcie rozprawy wyjaśnił, iżutrzymanie parametru minimalne
napięcie lampy rtg używane w protokołach klinicznych na poziomie na poziomie
≤
80 kV jest
dla niego istotne. Zamawiajacy posiada bowiem oddział pediatryczny i zamawianym
urządzeniem zamierza wykonywaćbadania pediatryczne wymagające niskiej dawki. Nadto w
ocenie zamawiającego korzystniejszym jest zastosowanie aparatu z napięciem 80 kV bez
filtra niż90 kV, nawet z filtracją, gdyżpromieniowanie przy niższym napięciu jest mniej
energetyczne i mniej uszkadzające.
Izba oceniając stanowiska stron co do znaczenia zakwestionowanego parametru
technicznego dla potrzeb zamawiającego jakie mająbyćzaspokojone w wyniku dostawy
urządzenia stwierdziła,że były one sprzeczne. W tej sytuacji odwołujący winien wykazać
spornąokoliczność, tj.że niekorzystne skutki wynikające ze stosowania aparatu z napięciem
90 KV w stosunku do napięcia 80 KV sąniwelowane przez stosowane w urządzeniach
Philips filtry.
Odwołujący nie wykazał swojego twierdzenia,że
użycie tomografów komputerowych
Philips
z możliwościąpracy przy napięciu anodowym 90kV, używanych jednocześnie z
mocnąfiltracjąpromieniowania niskoenergetycznego zapewni porównywalne efekty jak
tomografu komputerowego z napięciem 80 kV. Nie wykazał,że niekorzystne skutki
wynikające ze stosowania aparatu z napięciem 90 KV w stosunku do napięcia 80 KV przy
badaniach pediatrycznych sąniwelowane przez stosowane w urządzeniach Philips filtry.
Odwołujący złożył wprawdzie w trakcie rozprawy broszury obrazujące niektóre cechy
techniczne 16 rzędowych tomografów komputerowych Philips Brilliance 16, GE BrightSpeed
16, Siemens Emotion 16, a także sporządzone przez siebie tabelaryczne zestawienie
niektórych parametrów, jednakże nie wskazał w ich treści podnoszonej przez siebie
okoliczności. Za wystarczające z tego punktu widzenia nie mogło byćteżuznane stanowisko
jednego z użytkowników tomografu Philips Brilliance 16.
Nie udowodniono zatem,że potrzeba wykonywania badańpediatrycznych aparatem
generującym jak najniższe dawki promieniowania była pozbawiona znaczenia dla
zamawiającego, a w konsekwencji,że postanowienie SIWZ odnoszące siędo cechy
technicznej urządzenia zostało obliczone jedynie na chęćeliminacji 16 rzędowych
tomografów komputerowych firmy Philips.
2.
Załącznik nr 1 do SIWZ, pakiet I, punkt D4 - Grubość najcieńszej warstwy (dla
jednoczesnej akwizycji min. 16 warstw):
≤
0,65 [mm], załącznik nr 1 do SIWZ, pakiet I,
punkt C12 - Wartość minimalnej kolimacji przy akwizycji danych w odniesieniu do i z
centrum dla skanowania min 16 - warstwowego [mm]:
≤
0,65 [mm]
Odwołujący w treści odwołania domagał sięzwiększenia obu parametrów do poziomu
≤
0,75 mm. Wywodził,że niewielka zmiana grubości najcieńszej warstwy dla jednoczesnej
akwizycji min. 16 warstw pozostaje bez wpływu na jakośćdiagnostycznąwykonywanych
badań, a jednocześnie zwiększa szybkośćwykonywanych badańi pozwala na zmniejszenie
dawki promieniowania w trakcie badania. W trakcie rozprawy wskazał ponadto,że
zamawiany tomograf 16 rzędowy nie będzie wykorzystywany do badańkardiologicznych,
będzie on rutynowo pracował w zakresie od 3 do 5 mm, brak jest więc uzasadnienia dla
utrzymania kwestionowanego parametru na poziomie wymaganym przez zamawiającego.
Twierdzeniu odwołującego zaprzeczył zamawiajacy. Wywodził on bowiem,że
odwołujący domaga sięzwiększenia grubości najcieńszej warstwy (dla jednoczesnej
akwizycji min. 16 warstw) o ok. 20%, a więc jest to zmiana znaczna. Ponadto zdaniem
zamawiającego istnieje zależność,że im cieńsza warstwa obrazowania tym lepszy efekt
kliniczny. Posiadanie urządzenia z wymaganym parametrem pozwoli zatem zamawiającemu
dokładniej obrazowaćzmiany w badanym obszarze. Ma to istotne znaczenie szczególnie w
angiografii, badaniach perfuzyjnych, jak równieżpozwoli precyzyjniej diagnozowaćniewielkie
zmiany nowotworowe rzędu 1 – 2 mm. Podniósł, iżw jego ocenie do wykrycia zmian takiej
wielkości konieczne sąwarstwy rzędu 0,6 - 0,625 mm. Podkreślił,że badania te
zamawiający zamierza wykonywaćzamawianym aparatem iże sąto badania standardowo
wykonywane w jego szpitalu.
Z kolei przystepujący GE Medical Systems Polska sp. z o.o. podniósł,że z treści
SIWZ wynika,że aparatem będąwykonywane badania naczyniowe,śródmiąższowe,
badaniaścianyżołądka, a więc badania wymagające cieńszych warstw. Badania zostały
wymienione przez zamawiającego w załączniku nr 1, w pkt I SIWZ. Urządzenie nie będzie
zatem wykorzystywane wyłącznie przy badaniach kardiologicznych.
Stanowiska odwołującego i zamawiajacego były sprzeczne. W tej sytuacji odwołujacy
powinien wykazaćspornąokolicznośćzgodnie ze swoim twierdzeniem jakimkolwiekśrodkiem dowodowym. Kwestia czy różnica grubości warstwy na poziomie 20 % jest
niewielka czy teżnie, miała charakter ocenny. Istotniejszym było znaczenie zmiany tej
grubości. Odwołujący utrzymywał bowiem brak wpływu na jakośćdiagnostycznąbadań, zaś
zamawiający wskazał na korzyści jakie przyniesie mu korzystanie z aparatu z cieńszą
warstwą, wymienając konkretne rodzaje badań, przy których zaskarżona cecha techniczna
będzie mu przydatna. Okoliczność,że aparat nie będzie wykorzystywany do badań
kardiologicznych równieżnie okazała sięw tej sytuacji decydująca, skoro zamawiajacy
wymienił inne rodzaje badań, przy których grubośćnajcieńszej wartwy ma dla niego
znaczenie. Wreszcie na to,że wymienione przez zamawiającego badania będąw
rzeczywistości wykonywane wskazywały postanowienia pkt I załącznika nr 1 do do SIWZ.
Zaśokoliczność,że wedle twierdzeńodwołujacego rutynowo będąwykonywane badania
przy zastosowaniu grubszych warstw, nie oznaczałaże zamawiajacy nie może chcieć
zapewnićsobie urządzenia którym będąwykonywane badania rzadsze. Nie udowodniono
zatem,że potrzeba wykonywania badańtomografem cechującym sięgrubościąnajcieńszej
warstwy (dla jednoczesnej akwizycji min. 16 warstw) na poziomie
≤
0,65 mm, była
pozbawiona znaczenia dla zamawiającego, a w konsekwencji,że postanowienie zostało
obliczone na chęćeliminacji 16 rzędowych tomografów komputerowych firmy Philips.
3.
Załącznik nr 1 do SIWZ, pakiet I, punkt E2 - Rozdzielczość niskokontrastowa przy
różnicy gęstości 3 HU określona dla najkrótszego skanu pełnego zmierzona na
fantomie CATHPAN o średnicy 20 cm dla napięcia
≥
110 kV dla warstwy 10mm, przy
dawce nie większej niż 16mGy.
Odwołujący domagał sięzwiększenia dawki, przy której urządzenie uzyskuje
wymaganąrozdzielczośćniskokontrastowądo poziomu 19 mGy. Wywodził,że aparat 16-
rzędowy firmy Philips charakteryzuje sięszerszym pokryciem pacjenta w osi Z w stosunku do
innych tomografów 16-rzędowych. W jego ocenie rekompensuje to niewielkąróżnicęw
dawce, przy której oferowany przez niego tomograf uzyskuje wymaganąrozdzielczość
niskokontrastową. Dzięki temu dawka, którąotrzymuje pacjent w czasie całego badania jest
w istocie niższa w porównaniu z aparatami o mniejszym pokryciu. Na rozprawie odwołujący
dodatkowo podnosił,że pomiaru tego dokonuje sięw sposób subiektywny, albowiem odbywa
sięon przy udziale reprezentatywnej grupy radiologów. Wskazał,że w przypadku aparatu
Philips pomiar ten dokonywany jest na dużej grupie reprezentatywnej.
Zamawiający z kolei podnosił,że zakwestionowane wymaganie jest dla niego istotne,
sprowadza siędo tego aby większa grupa radiologów dawała właściwe rozpoznanie w
określonych w parametrze okolicznościach.
Zaśprzystępujący GE wywodził,że parametr został przez zamawiającego określony
precyzyjnie, nie ma on charakteru wyłącznie subiektywnego i jest często stosowany w opisie
przedmiotu zamówienia na tomografy komputerowe. Zwrócił uwagęna sprzecznośćw
stanowisku odwołującego, który z jednej strony powoływał sięna to,że tomografy 16-
rzędowe firmy Philip cechująsięlepsząrozdzielczościąprzy niższej dawce promieniowania,
jednakże w przypadku parametru E2 w celu uzyskania wymaganej rozdzielczości
niskokontrastowej wnosił o zwiększenie dopuszczalnej dawki.
W ocenie Izby odwołujący nie wykazał swego twierdzenia,że 16 rzędowe tomografy
komputerowe firmy Philips cechująsięszerszym pokryciem pacjenta w osi Z w stosunku do
innych tomografów 16-rzędowych, jak równieżczy i w jaki sposób ta okolicznośćmiałaby
rekompensowaćwieksządawkęjakąuzyskuje urządzenie przy określonej przez
zamawiającego rodzielczości niskokonstrastowej. Nie wskazał aby twierdzenie to wynikało z
kart katalogowych 16 rzędowych tomografów komputerowych Philips Brilliance 16, GE
BrightSpeed 16, Siemens Emotion 16, złożonych przez niego na rozprawie. Ponadto, jeśli
powoływał sięna okoliczność,że w przypadku tomografów Philips pomiar dokonywany jest
przy udziale bardziej reprezentatywnej liczby radiologów, to równieżpowinien tęokoliczność
wykazać, czego jednak nie uczynił.
Izba stwierdziła,że dla stwierdzenia naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wystarcza
wprawdzie zaistnienie możliwości utrudnienia konkurencji. Jednakże wykazanie możliwości
naruszenia uczciwej konkurencji nie może ograniczyćsiędo twierdzeńwykonawcy,
przesuwając w ten sposób cały ciężar dowodzenia wyłącznie na zamawiającego, przy
założeniu, iżjeśli nie udowodni on tezy przeciwnej, należy uznaćdanąokolicznośćza
wystarczająco
wykazaną.
Przeczy
to
zarówno
kontradyktoryjnemu
charakterowi
postępowania odwoławczego, jak i rozkładowi ciężaru dowodu (art. 6 k.c. w zw. z art. 14
ustawy Pzp), a i brzmienie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp nie uprawnia do takiego wniosku.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony sąobowiązane wskazywaćdowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c.
w zw. z art. 14 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki
prawne. Ciężar dowodu rozumiećnależy z jednej strony jako obarczenie strony procesu
obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o
słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego
obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaśtąkonsekwencjąjest zazwyczaj niekorzystny dla
strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II
CSK 293/07). Postępowanie przed KrajowąIzbąOdwoławczątoczy sięz uwzględnieniem
zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane sąprzedstawiaćdowody a Krajowa
Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z
dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
Wobec niewykazania okoliczności przeciwnej, kwestionowane przez odwołującego
postanowienia SIWZ znajdowały uzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego i
nie zostały uznane jako działanie wbrew zasadzie uczciwej konkurencji, które naruszałoby
art. 29 ust. 2 lub art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto biorąc pod uwagęsytuacjęna badanym
rynku nie wyłączały ani nie ograniczały znacząco konkurencji. Spośród czterech obecnych
na rynku producentów urządzeń, wymogi zamawiajacego mogli spełnićwykonawcy oferujący
produkty co najmniej trzech producentów, a nawet odwołujący, choćmusiałby zaoferować
tomograf komputerowy niekonkurencyjny cenowo.
Izba nie rozpoznawała zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29
ust. 2 ustawy Pzp dotyczącego postanowienia pkt B1 i B10, pakietu II, załącznika nr 1 do
SIWZ albowiem odwołujący w trakcie rozprawy oświadczył, iżogranicza zarzuty
przedstawione w odwołaniu w ten sposób, iżnie podtrzymuje zarzutów dotyczących ww.
postanowień.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
