rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-03-30
rok: 2012
data dokumentu: 2012-03-30
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 510/12
KIO 510/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2012 r. przez Datacom System
S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Narodowy Bank Polski w
Warszawie
przy udziale uczestników postępowania:
- Techelon sp. z o.o. w Warszawie,
- wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Alternative Technology sp. z
o.o. w Warszawie oraz Unia sp. z o.o. w Warszawie,
- wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie WebTradeCenter sp. z o.o. w
Warszawie oraz NTT System S.A. w Warszawie
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
oraz Zakładu Systemów Komputerowych ZSK sp. z o.o. w Krakowie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2012 r. przez Datacom System
S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Narodowy Bank Polski w
Warszawie
przy udziale uczestników postępowania:
- Techelon sp. z o.o. w Warszawie,
- wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Alternative Technology sp. z
o.o. w Warszawie oraz Unia sp. z o.o. w Warszawie,
- wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie WebTradeCenter sp. z o.o. w
Warszawie oraz NTT System S.A. w Warszawie
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
oraz Zakładu Systemów Komputerowych ZSK sp. z o.o. w Krakowie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Datacom System S.A. w Warszawie oraz dokonanie ponownego
badania i oceny ofert, w tym:
- przeprowadzenie testów w zakresie parametru dopuszczalnej wagi oraz
wytrzymałości baterii notebooka menedżerskiego oferowanego przez Techelon sp. z
o.o. w Warszawie, wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie Alternative
Technology sp. z o.o. w Warszawie i Unia sp. z o.o. w Warszawie, wykonawców
wspólnie ubiegających sięo zamówienie WebTradeCenter sp. z o.o. w Warszawie i
NTT System S.A. w Warszawie;
- wezwanie wykonawców Techelon sp. z o.o. w Warszawie, wykonawców wspólnie
ubiegających sięo zamówienie Alternative Technology sp. z o.o. w Warszawie i Unia
sp. z o.o. w Warszawie, wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie
WebTradeCenter sp. z o.o. w Warszawie i NTT System S.A. w Warszawie do
przedłożenia testu wytrzymałości baterii oferowanego notebooka menedżerskiego
przeprowadzonego zgodnie z pkt. 16 załącznika nr 1D do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
2.
kosztami postępowania obciąża Narodowy Bank Polski w Warszawie oraz
Techelon sp. z o.o. w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczonąprzez Datacom
System S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od:
2.2.1. Narodowego Banku Polskiego w Warszawie na rzecz Datacom
System S.A. w Warszawie kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć
tysięcy trzysta złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wpisu
od
odwołania
oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;
2.2.2. Techelon sp. z o.o. w Warszawie na rzecz Datacom System S.A. w
Warszawie kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięćtysięcy trzysta złotych
zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 510/12
U z a s a d n i e n i e
Narodowy Bank Polski w Warszawie (dalej „zamawiający”) prowadzi - na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” - postępowanie w celu zawarcia
umowy na dostawęurządzeńmikrokomputerowych dla jednostek organizacyjnych NBP z
usługąinstalacji oprogramowania.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa niżkwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 23 grudnia 2011 r. pod numerem 2011/S 247-401528.
Informacja o wyniku postępowania została przekazana przez zamawiającego
Datacom System S.A. w Warszawie 5 marca 2012 r. faksem. Datacom System S.A. w
Warszawie (dalej „odwołujący”) wniósł 15 marca 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (dalej „Prezes Izby”) odwołanie (kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu 15 marca 2012 r. - wpływ bezpośredni potwierdzony prezentatą)
kwestionując:
- odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako sprzecznej ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”);
- zaniechanie wezwania do uzupełnienia testu wytrzymałości baterii przeprowadzonego
zgodnie z wymaganiami zamawiającego dla notebooka Lifebook S761vPro oferowanego
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie Alternative Technology sp. z
o.o., Unia sp. z o.o. (dalej: „konsorcjum Alternative”), wykonawców wspólnie ubiegających
sięo zamówienie: WebTradeCenter sp. z o.o., NTT Systems S.A. (dalej: „konsorcjum WTC”),
Techelon sp. z o.o. (dalej: „Techelon”);
- zaniechanie przeprowadzenia testu w zakresie parametru dopuszczalnej wagi oraz
wytrzymałości baterii oraz zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum
Alternative, jako sprzecznej z siwz;
- zaniechanie przeprowadzenia testu w zakresie parametru dopuszczalnej wagi oraz
wytrzymałości baterii i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum WTC, jako
sprzecznej z siwz;
- zaniechanie przeprowadzenia testu w zakresie parametru dopuszczalnej wagi oraz
wytrzymałości baterii i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcęTechelon,
jako oferty sprzecznej z siwz.
Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie art. 7
ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91a ust. 1, art. 91b ust. 1 ustawy, art. 14 Pzp w zw. z art. 70¹ §
4 kc, a także innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagęodwołujący wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia jego
oferty, przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, wezwanie konsorcjum
Alternative, konsorcjum WTC, Techelon do uzupełnienia testu wytrzymałości baterii
przeprowadzonego zgodnie z wymaganiami z siwz, przeprowadzenie testu w zakresie
parametru wytrzymałości baterii i parametru wagi, a następnie odrzucenie ofert konsorcjum
WTC, konsorcjum Alternative, Techelon oraz dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej,
oferty odwołującego.
W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów zostało wskazane, iż
zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertęodwołującego. Zgodnie z poz. 3 tabeli załącznika
1D - specyfikacja techniczna notebooka menedżerskiego, zamawiający wymagał, aby
obudowa notebooka charakteryzowała siępodwyższonąsztywnościąi wytrzymałością. Dla
przykładu wskazał na metalizowany charakter obudowy. Potwierdzenie spełnienia
postawionego wymogu następowało poprzez złożenie oświadczenia w załączniku 6D do
formularza oferty. Odwołujący w poz. 3 załącznika 6D do formularza oferty potwierdził, iż
oferowany przez niego notebook Fujitsu Lifebook P771 posiada obudowęo podwyższonej
sztywności i wytrzymałości. Po przeprowadzeniu testów urządzeńzamawiający
poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty z powodu zaoferowania notebooka,
którego obudowa nie charakteryzuje siępodwyższonąsztywnościąi wytrzymałością,
powołując sięna wyjaśnienia otrzymane od Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. (dalej:
„FTS”), Odwołujący zakwestionował sposób postępowania zamawiającego w toku badania
jego oferty, w szczególności wskazał, iżbadanie zgodności oferowanego notebooka z
wymaganiami zamawiającego odbyło sięz naruszeniem przepisów ustawy, jak również
postanowieńsiwz.
Odwołujący argumentował, iżzamawiający nie zdefiniował w siwz pojęcia obudowa o
podwyższonej wytrzymałości i sztywności, wobec czego pojęciom tym należy nadać
znaczenie wynikające z ich potocznego rozumienia. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego
termin „podwyższony” oznacza „wyższy niżnormalny, bardziej intensywny; wzmożony,
powiększony”. Z kolei pojęcie sztywnośćdefiniowane jest jako „miara zdolności materiału lub
konstrukcji do przeciwstawiania sięodkształceniu wskutek działania sił zewnętrznych”, zaś
wytrzymałośćto „odpornośćmateriału na działanie różnych sił”. Odnosząc powyższe do
spornego zapisu siwz należałoby w opinii odwołującego uznać, iżprzez obudowęo
podwyższonej sztywności i wytrzymałości należy rozumiećobudowę, której odporność(czy
to na skutek zastosowanych materiałów, czy teżzastosowanej konstrukcji) na działanie sił
zewnętrznych jest wyższa niżstandardowo występująca w rozwiązaniach technicznych.
Należy miećrównieżna uwadze, iżzamawiający nie wskazał w stosunku do czego (jakiego
standardu, modelu, rozwiązania) odnoszone będzie kryterium podwyższenia, tym samym
ocena w tym zakresie pozostawiona została wykonawcom ubiegającym sięo udzielenie
zamówienia. Podkreślił, iżzgodnie z utrwalonąliniąorzeczniczą, wszelkiego rodzaju
niedopowiedzenia, niejasności, niedoprecyzowania zawarte w postanowieniach siwz należy
tłumaczyćna korzyśćwykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia, bowiem to
zamawiającego obciąża obowiązek takiego przygotowania postanowieńsiwz, aby były one
jednoznaczne i nie budziły wątpliwości w toku prowadzonej procedury. Przykładowo powołał
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1551/10)
oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2011 r. (sygn. akt KIO 374/11),
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 marca 2011 r. (sygn. akt KIO 362/11), wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 października 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 2107/10),
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 września 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1985/10),
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 stycznia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 48/09).
Odwołujący zaoferował w postępowaniu notebooka Fujitsu Lifebook P771, którego
obudowa charakteryzuje siępodwyższonąsztywnościąi wytrzymałością. Osiągnięte to
zostało poprzez zastosowanie w dolnej części obudowy stopu metalu oraz wzmocnienie
obudowy matrycy elementami z aluminium. W ocenie odwołującego tak skonstruowana
obudowa spełnia wymóg postawiony w siwz przez zamawiającego. Na rynku występuje
bowiem wiele modelów notebooków o parametrach zbliżonych do wymaganych przez
zamawiającego, których obudowy zostały wykonane z plastiku, bez zastosowania
jakichkolwiek elementów usztywniających czy wzmacniających, co wykluczało je z
możliwości zaoferowania w niniejszym postępowaniu. Odwołujący mającświadomość
występowania takich rozwiązańkonstrukcyjnych uznał, iżrozwiązanie przyjęte w
oferowanym notebooku plasuje go na wyższej „półce” w zakresie wykonania obudowy.
Zamawiający zobowiązał siędokonaćweryfikacji oferowanych urządzeńw oparciu o
informacje przedstawione przez wykonawców w ofertach, a dodatkowo zastrzegł możliwość
przeprowadzenia testów urządzeńpod kątem sprawdzenia podanych przez wykonawców
informacji. Po przeprowadzonych testach, zamawiający zwrócił siędo odwołującego z
prośbąo wyjaśnienie treści oferty w zakresie oferowanej obudowy notebooka, które zostały
złożone przez odwołującego w zakreślonym terminie, i potwierdzone przez autoryzowanego
dystrybutora producenta sprzętu. Tymczasem z informacji uzyskanych w dniu 5 marca br.
wynika,że zamawiający dokonał oceny ww. parametru w oparciu o dokument sporządzony
przez FTS, a więc podmiot zainteresowany udzieleniem zamówienia jednemu z
wykonawców, którzy oferująwyłącznie sprzęt informatyczny jego produkcji (konsorcjum
Alternative, konsorcjum WTC, Techelon), a przez to podmiot nieobiektywny w swojej ocenie.
Dokumenty pochodzące od producenta sprzętu na potwierdzenie spełnienia przez
oferowane urządzenia stawianych wymagańnie zostały wskazane przez zamawiającego w
siwz, dlatego teżnieuprawnionym jest - w ocenie odwołującego - opieranie sięna nich w
toku badania ofert przez zamawiającego z pominięciem oświadczeńi informacji złożonych w
ofercie przez odwołującego. Ponadto niezrozumiałym jest, dlaczego zamawiający dał wiarę
informacjom udzielonym przez FTS, a odmówił tego przymiotu oświadczeniu złożonemu
przez ABC DATA S.A. będącym autoryzowanym dystrybutorem sprzętu informatycznego
marki Fujitsu, który potwierdził, iżoferowany przez odwołującego notebook posiada obudowę
o wzmocnionej sztywności i wytrzymałości. FTS nie jest producentem sprzętu, o którym się
wypowiada, a z producentem łączy go jedynie podobna firma, pod którądziała.
Zróżnicowanie wiarygodności oświadczeńABC DATA SA oraz FTS, tylko ze względu na
firmę, pod którądziała każda ze spółek, jest rażącym naruszeniem prawa. Odwołujący
zwrócił ponadto uwagę, iżFTS w swym oświadczeniu wskazuje, iżnotebook Lifebook P771
nie posiada obudowy o podwyższonej sztywności i wytrzymałości, bowiem zastosowana w
nim obudowa matrycy nie jest magnezowa. Jest to jedyna informacja wynikająca z
oświadczenia złożonego przez FTS, który wzmocnienie obudowy identyfikuje wyłącznie z
zastosowaniem elementów magnezowych w obudowie matrycy. Tymczasem wykorzystanie,
magnezu jako elementu wzmocnienia jest tylko jednąz możliwości podwyższenia
wytrzymałości obudowy, przy czym zamawiający nie wskazał, iżwyłącznie taki sposób
wzmocnienia jest przez niego dopuszczony jako spełniający postawione wymagania. Z
oświadczenia FTS można wywieść, iżnotebook Lifebook P771 z procesorem Intel Core 7
posiada obudowęo jeszcze bardziej podwyższonej sztywności i wytrzymałości niżLifebook
P771 z procesorem Intel Core 5, bowiem wzmocnienie magnezem dotyczy obudowy
matrycy, jednak odwołujący stwierdził, iżoświadczenie FTS odnosi sięwyłącznie do
porównania modeli notebooka Lifebook P771 występujących na rynku z różnymi
procesorami. W oświadczeniu nie ma informacji w zakresie porównania notebooka Lifebook
P771 z innymi modelami notebooków tego producenta, czy teższerzej z innymi
urządzeniami występującymi na rynku. W tym stanie rzeczy ocena spełnienia wymaganego
parametru przez oferowany przez odwołującego notebook jest oderwana od postanowień
siwz, jak równieżoświadczeńzłożonych przez odwołującego w toku postępowania.
Zamawiający nie wykazał, iżzaoferowany przez odwołującego notebook nie spełnia
postawionych wymagań, tym samym uznanie oferty za sprzecznąz postanowieniami siwz
należy uznaćza nieprawidłowe wświetle art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odnosząc siędo zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez
konsorcjum Alternative, konsorcjum WBT oraz Techelon odwołujący wskazał, co następuje:
1. Zgodnie z wymogiem zawartym w poz. 16 załącznika 1D do siwz oferowany notebook
powinien byćwyposażony w standardowąbateriępozwalającąna pracęw czasie minimum
45 minut mierzonym oprogramowaniem Bapco MobileMark 2007 (Reader) w wersji 32-bit wśrodowisku MS Windows 7 Professional 64-bit PL z zainstalowanym Service Pack 1 przy
ustawionej opcji zarządzania energiąna „maksimum baterii” (lub opcji równoważnej w
przypadku własnego oprogramowania zarządzającego poborem mocy dostarczonego przez
producenta) oraz standardowym ustawionym przez producenta poziomie jasności ekranu dla
pracy bateryjnej. Do oferty powinien byćzałączony wydruk zawartości ekranu (zrzut ekranu)
z wynikami testu (rozdz. XIII pkt 2 siwz, str.8). Konsorcjum Alternative na stronach 95-97
oferty złożyło wydruk testu Bapco MobileMark 2007 potwierdzający wytrzymałośćbaterii
przez 639 minuty. Jednak test został przeprowadzony niezgodnie z wymogami
zamawiającego
wskazanymi
w
postanowieniach
siwz,
mianowicie
test
został
przeprowadzony przy ustawieniach notebooka (opcja zarządzania energią) dedykowanych
specjalnie dla uzyskania najlepszych wyników w teście Bapco MobileMark („Power Scheme:
Name: Mobilemark 2007, Description: Used for banchmark testing with Bapco MobileMark
2007” cytat z oferty konsorcjum Alternative).Tymczasem, zdaniem odwołującego, zgodnie z
postanowieniami siwz test należało przeprowadzićprzy pomocy:
•
oprogramowania MS Windows 7 Professional 64-bit PL z zainstalowanym Service
Pack 1 przy ustawionej opcji zarządzania energiąna „maksimum baterii”, lub
•
opcji równoważnej („Maksimum baterii”) w przypadku własnego oprogramowania
zarządzającego poborem mocy dostarczonego przez producenta.
Konsorcjum Alternative przeprowadziło test według schematu zarządzania energią
niedopuszczonego przez zamawiającego w siwz, zatem wynik uzyskany w teście należy
zdaniem odwołującego uznaćza nieprawidłowy. Wykorzystany schemat zarządzania energią
jest instalowany na urządzeniu przez oprogramowanie testujące (nie jest zatem
oprogramowaniem własnym producenta urządzenia jak było wymagane) i powoduje
wyłączenie niektórych urządzeń(np. kart sieciowych) lub obniża niektóre parametry (np.
jasnośćekranu) tak, by osiągnąćlepszy wynik w teście. W przypadku notebooka
oferowanego przez konsorcjum Alternative test powinien byćprzeprowadzony np. przy
wykorzystaniu oprogramowania własnego producenta urządzenia, tj. Fujitsu Computers
EcoSettings W związku z powyższym zamawiający zobowiązany był wezwaćkonsorcjum
Alternative do uzupełnienia testu przeprowadzonego zgodnie z wymogami siwz w tym
zakresie, czego zaniechał naruszając dyspozycjęart. 26 ust.3 Pzp.
Niezależnie od powyższego odwołujący podnosił, iżpodczas przeprowadzanych
testów zamawiający odstąpił od zweryfikowania parametru wytrzymałości baterii powołując
sięna brak możliwości uruchomienia oprogramowania testującego wśrodowisku
systemowym w języku polskim. Producent oprogramowania rzeczywiście wspiera
uruchamianie oprogramowania testującego wśrodowisku anglojęzycznym, jednakże w
swoich materiałach technicznych opisuje możliwośćuruchomienia programu w innym języku,
m.in. w języku polskim (koniecznym jest zainstalowanie specjalnego patch'a). Tym samym
nie istnieje obiektywna przeszkoda uniemożliwiająca przeprowadzenie testu, a zamawiający
- będąc autorem postanowieńsiwz przewidujących przeprowadzenie testów w określonych
warunkach systemowych - powinien byćprzygotowany do ich przeprowadzenia. Zaniechanie
zamawiającego w tym zakresie doprowadziło do zakwalifikowania do dalszego udziału w
postępowaniu wykonawców, którzy oferująurządzenia nie spełniające wymogów siwz.
Tożsame uchybienia zamawiający popełnił w toku badania ofert złożonych przez
wykonawców: konsorcjum WTC oraz Techelon. Odwołujący wniósł zatem o nakazanie
zamawiającemu wezwania do uzupełnienia testu wytrzymałości baterii dla oferowanych
notebooków przez ww. wykonawców, jak równieżprzeprowadzenie testu wytrzymałości
baterii przez zamawiającego.
2. Zgodnie z poz. 6 tabeli załącznika 1D - specyfikacja techniczna notebooka
menedżerskiego, zamawiający wymagał, by waga oferowanego notebooka wraz z
akumulatorem, napędem optycznym, bez zewnętrznych zasilaczy sieciowych, torby, mini
stacji dokującej/replikatora portów wynosiła nie więcej niż1,6 kg. Wykonawca - konsorcjum
Alternative w załączniku 6D do formularza oferty wskazał na wagęnotebooka wynoszącą
1,6 kg. Z materiałów pochodzących od producenta sprzętu wynika, iżwaga notebooka
wynosi między 1,6 a 1,8 kg w zależności od przyjętej konfiguracji urządzenia (m.in.
zastosowanej baterii). Notebook Fujitsu Lifebook S761vPro dostępny jest w wyposażeniu z
baterią3-calowąlub 6-calową. Notebook z baterią3-calowąnie spełni jednak wymogu
wytrzymałości baterii na poziomie 450 minut, z czego wynika, iżoferując taki notebook
konsorcjum Alternative zmuszone było zaproponowaćnotebooka z baterią6-calową.
Notebook z takąbateriąjest cięższy niżnotebook z baterią3-calową, i przekracza
maksymalnądopuszczalnąwagę1,6 kg. Tym samym zaoferowany przez konsorcjum
Alternative notebook nie spełnia wymagańzamawiającego co do maksymalnej wagi
urządzenia, co powinno skutkowaćodrzuceniem złożonej przez konsorcjum Alternative
oferty.
Niezależnie od powyższego odwołujący podniósł, iżzamawiający w pkt. 8 załącznika 1 do
siwz zastrzegł sobie prawo przeprowadzenia testów zaoferowanych urządzeń. W takim
przypadku wykonawcy zobowiązani byli - na wezwanie zamawiającego - do dostarczenia po
jednym egzemplarzu urządzenia, przy czym dostarczone egzemplarze miały byćfabrycznie
nowe, nieużywane oraz w pełni zgodne z ofertąoraz posiadaćwszystkie elementy
wymienione w specyfikacji technicznej (pkt 9 załącznika nr 1). Zamawiający skorzystał z
zastrzeżonego prawa do przeprowadzenia testów i w dniach 13 -15 lutego 2012 r.
przeprowadził testy. Jednak w czasie testów zamawiający nie dokonał sprawdzenia wagi
oferowanego notebooka Lifebook S761vPro, co pozostaje w sprzeczności z postanowieniami
pkt. 8 i 9 załącznika 1 do siwz, bowiem zamawiający nie wskazał, iżweryfikacji w czasie
testów poddane zostanąurządzenia wyłącznie w zakresie niektórych z parametrów, wręcz
przeciwnie, wskazał, iżtesty polegaćbędąna weryfikacji spełnienia przez oferowane
urządzenie wszystkichżądanych parametrów wyspecyfikowanych odpowiednio w
załącznikach 1A, IB, 1C, ID i 1E do siwz. Tym samym zamawiający zobowiązany był
przeprowadzićtest urządzenia w zakresie wszystkich wymaganych parametrów, a więc i
wagi urządzenia, tym bardziej,że materiały informacyjne producenta sprzętu wskazująna
możliwośćprzekroczenia maksymalnej wagi urządzenia (co ma miejsce w niniejszym
przypadku). Zaniechania zamawiającego doprowadziły w tym przypadku do dopuszczenia do
dalszego etapu postępowania wykonawców oferujących urządzenia niespełniające
postawionych przez siwz wymagańco do parametrów technicznych. Odwołujący zauważył,że zamawiający nie respektując zasad ustalonych w siwz, naruszył obowiązek postępowania
zgodnie z warunkami przetargu, do czego jest obowiązany na podstawie art. 14 Pzp w zw. z
art. 70¹ § 4 kc.
Odwołujący wskazał, iżtożsame zaniechania, tj. zaniechanie przeprowadzenia testów oraz
zaniechanie odrzucenia oferty zostały popełnione podczas badania ofert złożonych przez
konsorcjum WTC oraz Techelon. Zarówno konsorcjum WTC, jak i Techelon oferuje ten sam
model notebooka menedżerskiego - Fujitsu Lifebook S761vPro, a w swych ofertach
przedstawili wydruk z testu wytrzymałości baterii przeprowadzony przy pomocy schematu
zarządzania energiąMobileMark. W związku z powyższym odwołujący podtrzymał zarówno
zarzuty, jak iżądania wraz z towarzyszącąim argumentacjąprzedstawionąpowyżej w
odniesieniu do oferty złożonej przez konsorcjum Alternative.
Podsumowując odwołujący stwierdził, iżw przypadku uznania zarzutów odwołania w
zakresie zaniechania odrzucenia ofert wykonawców: konsorcjum Alternative, konsorcjum
WTC, Techelon, w postępowaniu jedynąprawidłowąofertąpozostanie oferta złożonąprzez
odwołującego, zatem zamawiający zobowiązany jest do odstąpienia od przeprowadzenia
aukcji elektronicznej i dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty odwołującego.
Zamawiający powiadomił wykonawców dnia 16 marca 2012 r. (a Zakład Systemów
Komputerowych ZSK sp. z o.o. w Krakowie dnia 19 marca 2012 r.) o odwołaniu i wezwał do
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazując kopięodwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 22 marca 2012 r. (pismo z 21
marca 2012 r.) zgłosił przystąpienie Zakład Systemów Komputerowych ZSK sp. z o.o. w
Krakowie, natomiast po stronie zamawiającego 19 marca 2012 r. (pismem z tego samego
dnia) Techelon oraz konsorcjum Alternative oraz pismem z 16 marca 2012 r. konsorcjum
WTC.
Zamawiający 22 marca 2012 r. (pismem 21 marca 2012 r.) odpowiedział na
odwołanie uwzględniając zarzuty przedstawione w odwołaniu w zakresie dotyczącym
odrzucenia oferty odwołującego. W toku posiedzenia przystępujący Techelon wniósł
sprzeciw od uwzględnienia odwołania w części dotyczącej odrzucenia oferty odwołującego.
Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
przystępujących
złożone
podczas
posiedzenia
i
rozprawy,
Izba
dokonała
następujących ustaleń faktycznych:
Jako istotne dla rozpoznania zarzutów odwołania należy powołaćnastępujące
postanowienia siwz:
- przedmiot zamówienia jest szczegółowo opisany w załączniku 1 do siwz (rozdz. III pkt 1
siwz),
- przedmiotem zamówienia jest m.in. dostawa 30 sztuk notebooka menedżerskiego (pkt 1
załącznika 1 do siwz - szczegółowy opis przedmiotu zamówienia),
- szczegółowąspecyfikacjętechnicznązamawianych urządzeńmikrokomputerowych z
wyspecyfikowaniem rodzaju, minimalnych technicznych wymagańi ilości urządzeńdla
poszczególnych etapów dostaw, składających sięna przedmiot zamówienia przedstawiono
m.in. w załączniku 1D do siwz (specyfikacja techniczna notebooka menedżerskiego) (pkt 5b
załącznika 1 do siwz - szczegółowy opis przedmiotu zamówienia),
- zamawiający zastrzega sobie prawo do przeprowadzenia testów zaoferowanych modeli
urządzeń, tj. stacji roboczej standardowej, stacji roboczej deweloperskiej, notebooka
podstawowego, notebooka menedżerskiego, monitora ekranowego (pkt 8 załącznika 1 do
siwz - szczegółowy opis przedmiotu zamówienia),
- w przypadku przeprowadzania testów, o których mowa w pkt. 8, zamawiający wezwie
pisemnie wykonawców do dostarczenia po jednym egzemplarzu każdego z zaoferowanych
modeli urządzeńw celu przeprowadzenia testów; dostarczone do testów urządzenia muszą
byćw pełni zgodne z ofertąi posiadaćwszystkie elementy wymienione w specyfikacji
technicznej (m.in. załącznik 1D do siwz). Niezgodnośćz wymaganiami zamawiającego
oferowanego modelu urządzenia dyskwalifikuje urządzenie i w takiej sytuacji urządzenie
zostanie uznane za niespełniające warunków siwz, a oferta wykonawcy zostanie odrzucona
jako niezgodna z zapisami siwz; wykonawca zobowiązany będzie do dostarczenia urządzeń
w miejsc i terminie wyznaczonym przez zamawiającego (pkt 9 załącznika 1 do siwz -
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia),
- zamawiający przeprowadzi testy wszystkich dostarczonych egzemplarzy urządzeń, tj.:
stacji standardowej, stacji roboczej deweloperskiej, notebooka podstawowego, notebooka
menedżerskiego i monitora ekranowego; wykonawca oddeleguje maksymalnie dwóch
przedstawicieli do udziału w testach w charakterze obserwatora; uczestnicy ze strony
wykonawcy będąposiadaćupoważnienia wystawione przez wykonawcęi podpisane przez
osobę/osoby upoważnione do reprezentowania wykonawcy; w testach mogąuczestniczyć
przedstawiciele innych wykonawców uczestniczących w postępowaniu (pkt 10 załącznika 1
do siwz - szczegółowy opis przedmiotu zamówienia),
- testy polegaćbędąna weryfikacji spełniania przez oferowane urządzenie wszystkichżądanych parametrów wyspecyfikowanych odpowiednio w załącznikach 1A, 1B, 1C, 1D, 1E
do siwz; jeżeli w trakcie testów zamawiający zaobserwuje nieprawidłowe działanie
urządzenia poinformuje pisemnie o tym wykonawcę; o terminie i miejscu przeprowadzenia
powtórnych testów naprawionego urządzenia zamawiający poinformuje wykonawcę(pkt 11
załącznika 1 do siwz - szczegółowy opis przedmiotu zamówienia),
- testy wydajnościowe dostarczonych urządzeńzostanąprzeprowadzone przy użyciu
oprogramowania Bapco MobileMark 2007 (Reader) w wersji 32 – bit wśrodowisku MS
Windows
Professional
–
bit
PL
z
zainstalowanym
Service
Pack
1:
hhtp://www.bapco.com/products/mobilemark2007/; jeżeli
w
testach
wydajnościowych
jakikolwiek parametr osiągnie wartośćmniejsząod wymaganej, test w tym zakresie zostanie
powtórzony; w takim przypadku przewiduje sięmaksymalnie dwukrotne powtórzenie testów
(pkt 12 załącznika 1 do siwz - szczegółowy opis przedmiotu zamówienia),
- z czynności testowania urządzenia zostanie sporządzony protokół, którego wzór stanowi
załącznik 9 do siwz, przedstawiający zestawienie otrzymanych w testach wartości
mierzonych parametrów; protokół zostanie podpisany przez przedstawicieli zamawiającego i
obserwatorów ze strony wykonawcy kopięprotokołu otrzyma wykonawca; jeżeli w testach
nie zostanąspełnione wymagania specyfikacji technicznej zamawiającego oferta taka
zostanie uznana za niespełniającąwymagańsiwz, a następnie odrzucona (pkt 14 załącznika
1 do siwz - szczegółowy opis przedmiotu zamówienia),
- po przeprowadzeniu każdego testu dostarczone przez wykonawcęurządzenia zostaną
spakowane w oryginalne opakowania, oklejone plombami straży bankowej zamawiającego
(numery plomb będąwpisane do właściwego protokołu z testu) i zostanązdeponowane u
zamawiającego do dnia zakończenia postępowania i podpisania umowy z wybranym
wykonawcą(pkt 15 załącznika 1 do siwz - szczegółowy opis przedmiotu zamówienia),
- wymagano, aby obudowęnotebooka cechowała podwyższona sztywnośći wytrzymałość
(np. metalizowana) (pkt 3 załącznika 1D do siwz – specyfikacja techniczna notebooka
menedżerskiego),
- wymagana waga notebooka: maksimum 1,6 kg (waga z akumulatorem oraz napędem
optycznym, bez zewnętrznych zasilaczy sieciowych, torby do przenoszenia, mini stacji
dokującej/replikatora portów) (pkt 6 załącznika 1D do siwz – specyfikacja techniczna
notebooka menedżerskiego),
- wymagane zasilanie: standardowa bateria pozwalająca na pracęw czasie minimum 450
minut (7 h 30 min) mierzonym oprogramowaniem Bapco MobileMark 2007 (Reader) w wersji
32 – bit wśrodowisku MS Windows 7 Professional 64 – bit PL z zainstalowanym Service
Pack 1 przy ustawionej opcji zarządzania energiąna „Maksimum baterii” (lub opcji
równoważnej w przypadku własnego oprogramowania zarządzającego poborem mocy
dostarczonego przez producenta) oraz standardowym ustawionym przez producenta
poziomie jasności ekranu dla pracy bateryjnej. Do oferty należy załączyćwydruk zawartości
ekranu (zrzut ekranu) z wynikami testu (pkt 16 załącznika 1D do siwz – specyfikacja
techniczna notebooka menedżerskiego),
- do formularza oferty wykonawca załączy 5 (pięć) „Formularzy technicznych oferty”
sporządzonych wg wzoru przedstawionego w załącznikach 6A, 6B, 6C, 6D, 6E do formularza
oferty, w których zobowiązany jest wypełnićkolumny „Spełnienie cech wymaganych” i
„Parametry oferowanego urządzenia”; do formularza technicznego oferty wykonawca jest
zobowiązany załączyćwymagane wydruki raportu oprogramowania testującego lub wydruki
zawartości ekranu (zrzuty ekranu) z wynikami testów, o których mowa m.in. w załączniku 1D,
pkt. 1,8, 16 (rozdz. XIII pkt 2 siwz),
- w załączniku 6D do formularza oferty po zmianach – formularz techniczny oferty należało
podaćproducenta, typ, model oferowanego notebooka, wskazaćw poszczególnych
pozycjach czy oferowane urządzenie spełnia wymagania (tak/nie) oraz w pkt. 3 rodzaj
obudowy, w pkt. 6 wagęnotebooka z akumulatorem i napędem optycznym, a w pkt. 16 czas
pracy na baterii mierzony wymaganym oprogramowaniem,
- jeżeli zostanązłożone co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu zamawiający, po
dokonaniu oceny ofert, dokona wyboru oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem
jednoetapowej aukcji elektronicznej na zasadach określonych w art. 91a – 91 c ustawy
(rozdz. XVII pkt 2 siwz).
W piśmie 12 stycznia 2012 r. odwołujący zwrócił siędo zamawiającego o wyjaśnienie
treści siwz. Wskazał,że zamawiający wymaga załączenia do ofert wydruku zawartości
ekranu (zrzut ekranu) z wynikami testu przeprowadzonego oprogramowaniem Bapco
MobileMark 2007 (Reader) w wersji 32 – bit wśrodowisku MS Windows 7 Professional 64 –
bit PL z zainstalowanym Service Pack 1. Zwrócił uwagę,że powołane oprogramowanie
uruchamia sięjedynie w systemach operacyjnych w angielskiej wersji językowej, zatem nie
jest możliwe uzyskanie wyniku testu przeprowadzonego w systemie operacyjnym w polskiej
wersji językowej (PL). Zapytał, czy dopuści przeprowadzenie testu oprogramowania Bapco
MobileMark 2007 (Reader) w wersji 32 – bit wśrodowisku MS Windows 7 Professional 64 –
bit EN (angielska wersja językowa) z zainstalowanym Service Pack 1 i uzna załączony
wydruk zawartości ekranu (zrzut ekranu) za spełniający wymogi siwz.
Zamawiający pismem z 13 stycznia 2012 r. wyjaśnił,że dopuszcza przeprowadzenie ww.
testu w angielskiej wersji językowej i „uzna załączony wydruk zawartości ekranu (zrzut
ekranu)”.
Uwzględniwszy powyższe oferty złożyli m.in.:
- odwołujący oferując notebook menedżerski Fujitsu Lifebook P771 Intel Core i5 – 2520M
(pkt 8 załącznika 6D do oferty) wskazując – w pkt. 3 załącznika 6D do oferty: „wykonanie”, w
odniesieniu do parametru „obudowa o podwyższonej sztywności i wytrzymałości” – „TAK”,
obudowa metalizowana (k. 23 oferty odwołującego);
- przystępujący Techelon, konsorcjum WTC oraz konsorcjum Alternative oferując notebook
menedżerski Fujitsu, Lifebook S761vPro o wadze 1,6 kg (załączniki 6D pkt 6 do formularza
oferty przystępującego Techelon – k. 34 oferty, konsorcjum WTC – k. 74 oferty oraz
konsorcjum Alternative – k. 19 oferty). Do ofert przystępujących – co nie jest sporne -
załączono testy Bapco MobileMark 2007 (Reader) w wersji anglojęzycznej wśrodowisku
Microsoft Windows 7 Professional wykonane w schemacie Bapco MobileMark 2007 wraz z
adekwatnymi zrzutami z ekranu: konsorcjum WTC (k. 83 – 88 oferty), konsorcjum Alternative
(k. 90 - 119 oferty), Techelon (k. 43 – 47 oferty).
Zamawiający przeprowadził procedurębadania i oceny ofert, w tym:
a)
wykonał testy notebooków menedżerskich; z protokołów z testów (podpisanych przez
przedstawicieli zamawiającego oraz wykonawcy, którego notebooka badano) wynika,
co następuje:
- test notebooka Fujitsu Lifebook P771 z procesorem Intel Core i5 – 2520M oferowanego
przez odwołującego przeprowadzony 15 lutego 2012 r. – poz. 3 dotycząca parametru
obudowy o podwyższonej sztywności i wytrzymałości w uwagach wskazano „do
wyjaśnienia”; poz. 6 – dotycząca parametru wagi (1,6 kg) w uwagach stwierdzono
„zamawiający przyjmuje wynik wagowy zgodny z załączonym do oferty wykonawcy
formularzem specyfikacji technicznej”; poz. 16 – „zasilanie”: 460 minut, zamawiający
wskazał,że „w wymaganym do testówśrodowisku systemowym w wersji PL
oprogramowanie Bapco MobileMark 2007 nie działa poprawnie. Zamawiający przyjmuje
wynik testu zgodny z załączonym do oferty wykonawcy raportem z testu przeprowadzonym
wśrodowisku w wersji EN, dopuszczonym dla tego testu przez zamawiającego w odpowiedzi
na pytanie do siwz”;
- test notebooka Fujitsu Lifebook S761 v Pro oferowanego przez przystępującego Techelon
przeprowadzony 14 lutego 2012 r.– poz. 6 dotycząca parametru wagi (1,6 kg) w uwagach
stwierdzono „zamawiający przyjmuje wynik wagowy zgodny z załączonym do oferty
wykonawcy formularzem specyfikacji technicznej”; poz. 16 – „zasilanie”: 529 minut,
zamawiający wskazał,że „w wymaganym do testówśrodowisku systemowym w wersji PL
oprogramowanie Bapco MobileMark 2007 nie działa poprawnie. Zamawiający przyjmuje
wynik testu zgodny z załączonym do oferty wykonawcy raportem z testu przeprowadzonym
wśrodowisku w wersji EN, dopuszczonym dla tego testu przez zamawiającego w odpowiedzi
na pytanie do siwz”;
- test notebooka Fujitsu Lifebook S761 v Pro oferowanego przez konsorcjum Alternative
przeprowadzony 14 lutego 2012 r.– poz. 6 dotycząca parametru wagi (1,6 kg) w uwagach
stwierdzono „zamawiający przyjmuje wynik wagowy zgodny z załączonym do oferty
wykonawcy formularzem specyfikacji technicznej”; poz. 16 – „zasilanie”: 529 minut,
zamawiający wskazał,że „w wymaganym do testówśrodowisku systemowym w wersji PL
oprogramowanie Bapco MobileMark 2007 nie działa poprawnie. Zamawiający przyjmuje
wynik testu zgodny z załączonym do oferty wykonawcy raportem z testu przeprowadzonym
wśrodowisku w wersji EN, dopuszczonym dla tego testu przez zamawiającego w odpowiedzi
na pytanie do siwz”;
- test notebooka Fujitsu Lifebook S761 v Pro oferowanego przez konsorcjum WTC
przeprowadzony 14 lutego 2012 r.– poz. 6 dotycząca parametru wagi (1,6 kg) w uwagach
stwierdzono „zamawiający przyjmuje wynik wagowy zgodny z załączonym do oferty
wykonawcy formularzem specyfikacji technicznej”; poz. 16 – „zasilanie”: 529 minut,
zamawiający wskazał,że „w wymaganym do testówśrodowisku systemowym w wersji PL
oprogramowanie Bapco MobileMark 2007 nie działa poprawnie. Zamawiający przyjmuje
wynik testu zgodny z załączonym do oferty wykonawcy raportem z testu przeprowadzonym
wśrodowisku w wersji EN, dopuszczonym dla tego testu przez zamawiającego w odpowiedzi
na pytanie do siwz”.
b) wezwał odwołującego, pismem z 15 lutego 2012 r., do wyjaśnienia, czy zaoferowany
notebook Fujitsu Lifebook P771 spełnia postawiony przez zamawiającego wymóg w
zakresie posiadania obudowy o podwyższonej sztywności i wytrzymałości.
c) w odpowiedzi 17 lutego 2012 r. odwołujący wskazał m.in.,że zaoferowany notebook
Fujitsu Lifebook P771 spełnia postawiony przez zamawiającego wymóg w zakresie
posiadania obudowy o podwyższonej sztywności i wytrzymałości, co zostało
potwierdzone przez odwołującego w wierszu trzecim tabeli zawartej w formularzu 6D.
Podkreślił,że zaoferowany notebook jest najwyższej klasy notebookiem do
profesjonalnych zastosowańkorporacyjnych, przeznaczonym dla kadry kierowniczej,
posiadającym obudowęo podwyższonej sztywności i wytrzymałości. Podwyższona
sztywnośći wytrzymałośćobudowy urządzenia została uzyskana m.in. w wyniku
zastosowania w dolnej części obudowy stopu metalu oraz wzmocnienia budowy
elementami z aluminium. W załączeniu złożono zamawiającemu zdjęcie notebooka
obrazujące wzmocnienia obudowy oraz oświadczenie uzyskane od autoryzowanego
dystrybutora notebooków potwierdzające spełnienie postawionych wymagań- pismo
ABC Data S.A. z 16 lutego 2012 r., w którym autoryzowany dystrybutor notebooków
firmy Fujitsu poinformował,że oferowany przez odwołującego komputer przenośny
Fujitsu Lifebook P771 o szczegółowo opisanej w piśmie konfiguracji, jest wyposażony
w obudowęo podwyższonej sztywności i wytrzymałości. Wskazał,że jest to obudowa
metalizowana przez zastosowanie stopu metalu oraz wzmocnieńaluminiowych.
d) pismem z 20 lutego 2012 r. zamawiający zwrócił sie do FTS o informację, czy
notebook menedżerski Fujitsu Lifebook P771 z procesorem Intel Core i5 – 2520M o
podanych numerach seryjnych posiada obudowęo podwyższonej sztywności i
wytrzymałości (np. metalizowaną).
e) w odpowiedzi dnia 21 lutego 2012 r. FTS oświadczyło, iżwskazany przez
zamawiającego notebook „nie posiada obudowy o podwyższonej sztywności i
wytrzymałości (np. metalizowanej). W szczególności nie posiada wzmocnionej
obudowy matrycy ekranu (magnesium LID), która ponad wszelkąwątpliwośćjest
najbardziej narażonąna czynniki zewnętrzne częściąnotebooka. W przypadku
Fujitsu LIFEBOOK P771 wzmocnienie występuje tylko w przypadku notebooka z
procesorem z procesorem Intel Core i7”. Dalej zostało stwierdzone, iżw
przedmiotowym notebooku nie ma możliwości wymiany procesora na inny.
Wskazano,że cechą, która może byćpomocna przy identyfikacji rodzaju obudowy
jest jej kolor – wzmocniona obudowa występuje tylko w przypadku obudowy glossy
Black (błyszcząca). Nie występuje w obudowie typu „matt”. We wszystkich
dostępnych materiałach komputery ze wzmocnionąobudową(magnesium LID) są
oznaczone wskazanym w piśmie znakiem. Na koniec wyjaśniono,że nie ma
możliwości zamówienia komputerów z serii Lifebook P771 z procesorem Intel – Core
i5 – 2520M i wzmocnioną(magnezową) obudowąmatrycy (pismo FTS z 20 lutego
2012 r.).
Zamawiający nie wzywał konsorcjum WTC, Konsorcjum Alternative oraz
przystępującego Techelon do uzupełnienia testu wytrzymałości baterii notebooka Lifebook
S761vPro oferowanego przez wymienionych wykonawców (okolicznośćbezsporna).
Zamawiający 5 marca 2012 r. faksem (pismem z 2 marca 2012 r.) zawiadomił, iżw
wyniku dokonanej oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz w wyniku
przeprowadzenia badania złożonych ofert (w tym przeprowadzonych testów) m.in. odrzucił
ofertęodwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W uzasadnieniu podjętej decyzji
wyjaśnił,że przeprowadził testy dostarczonego przez odwołującego notebooka
menedżerskiego Fujitsu Lifebook P771 na jego zgodnośćz wymaganiami technicznymi
określonymi w załączniku 1D. W trakcie testu zamawiający powziął wątpliwość, czy notebook
posiada obudowęo podwyższonej sztywności i wytrzymałości (np. metalizowaną) –
wymaganie określone w pkt. 3 załącznika 1D do siwz. Wykonawca w ofercie podał,że
notebook posiada metalizowanąobudowęo podwyższonej sztywności i wytrzymałości.
Zamawiający zwrócił sięo wyjaśnienie tych wątpliwości do FTS, który w piśmie z 20 lutego
2012 r. poinformował,że notebook Fujitsu Lifebook P771 z procesorem Intel Core i5 –
2520M nie posiada wzmocnionej obudowy o podwyższonej sztywności i wytrzymałości.
Zamawiający argumentował, iżw pkt. 9 załącznika 1 do siwz wymagał, aby dostarczone do
testów urządzenia były w pełni zgodne z ofertąi posiadały wszystkie elementy wymienione w
specyfikacji technicznej (odpowiednio w załącznikach 1A, 1B, 1C, 1D, 1E do siwz). Zostało
tam także wskazane,że niezgodnośćdostarczonego do testów urządzenia z wymaganiami
zamawiającego dyskwalifikuje to urządzenie, co w konsekwencji prowadzi do odrzucenia
oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Pismem z 8 marca 2012 r. zamawiający zawiadomił konsorcjum WTC, konsorcjum
Alternative oraz Techelon o zakwalifikowaniu ich ofert do udziału w aukcji elektronicznej.
Zamawiający 22 marca 2012 r. (pismem 21 marca 2012 r.) odpowiedział na
odwołanie uwzględniając zarzuty przedstawione w odwołaniu w zakresie dotyczącym
odrzucenia oferty odwołującego. Odnośnie do pozostałych zarzutów zamawiający nie znalazł
podstaw do ich uwzględnienia w związku z faktem obiektywnej niemożności
przeprowadzenia testu wydajności baterii. Wyjaśnił,że test za każdym razem wykazywał
błąd niezależnie od wykonawcy, zatem ocenił wytrzymałośćbaterii na podstawie wydruków
testów przeprowadzonych przez wykonawców. Tak samo postąpił wobec wszystkich
wykonawców.
Pismem z 22 marca 2012 r. zamawiający poinformował wykonawców o
unieważnieniu odrzucenia oferty odwołującego oraz Zakładu Systemów Komputerowych sp.
z o.o. w związku z częściowym uwzględnieniem zarzutów odwołania przesyłając kopię
odpowiedzi na odwołanie przekazanej do Prezesa Izby 22 marca 2012 r.
W toku posiedzenia przystępujący Techelon wniósł sprzeciw od uwzględnienia
odwołania w części dotyczącej odrzucenia oferty odwołującego.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
I.
Izba stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp. Status
uczestników postępowania uzyskali: Techelon, konsorcjum WTC i konsorcjum Alternative
skutecznie przystępując do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego oraz
Zakład Systemów Komputerowych ZSK sp. z o.o., który skutecznie przystąpił do
postępowania odwoławczego po stornie odwołującego.
II.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania. Nie stwierdziła także, aby
którykolwiek z zarzutów podnoszonych w odwołaniu był spóźniony. Wbrew stanowisku
zamawiającego, przystępującego Techelon i konsorcjum WTC odwołujący powziął
wiadomośćo zaniechaniu zważenia notebooków menedżerskich oraz przeprowadzenia
testów wydajnościowych baterii dopiero 5 marca 2012 r., kiedy został zawiadomiony o
wynikach oceny ofert przeprowadzonej przez zamawiającego. W siwz nie były określone
terminy testów, brak było równieżpostanowieńwykluczających możliwośćich
przeprowadzenia sukcesywnie. Przewidziano jedynie możliwośćich powtórzenia w sytuacji
opisanej w pkt. 11 i 12 załącznika 1 do siwz. Przy czym zważywszy,że protokół z testów był
podpisywany wyłącznie przez zamawiającego oraz wykonawcę, którego sprzęt testowano,
odwołujący nie mógł powziąćwiadomości o wyniku testu notebooka konkurencji w dniu
przeprowadzania testu. Ponadto protokoły z testów niewątpliwie stanowiązałącznik do
protokołu postępowania (art. 96 ust. 2 Pzp), a jak stanowi art. 96 ust. 3 Pzp protokół wraz z
załącznikami jest jawny, jednak załączniki do niego udostępnia siępo dokonaniu wyboru
oferty najkorzystniejszej, które w niniejszym postępowaniu jeszcze nie nastąpiło. Dodać
także należy,że testy stanowiąwyłącznie jednąz szeregu czynności technicznych
podejmowanych przez zamawiającego w toku badania ofert. Wyniki badania i oceny ofert
znajdująodzwierciedlenie w decyzji zamawiającego o ewentualnym odrzuceniu bądź
nieodrzuceniu oferty danego wykonawcy, o czym jest zawiadamiany w trybie art. 92 ust. 1
Pzp. Zatem odwołujący, z dochowaniem dziesięciodniowego terminu określonego art. 182
ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł odwołanie od wyniku oceny ofert przystępujących po stronie
zamawiającego w zakresie kwestionowanym w odwołaniu.
III.
Zakreślając granice rozpoznania zarzutów odwołania, biorąc pod uwagęich
częściowe uwzględnienie przez zamawiającego w zakresie dotyczącym zasadności
odrzucenia oferty odwołującego (co zamawiający stwierdził w piśmie z 21 marca 2012 r., a
22 marca 2012 r. unieważnił czynnośćodrzucenia oferty odwołującego), a także wobec
wniesienia sprzeciwu przez przystępującego Techelon w zakresie obejmującym
uwzględnione zarzuty Izba zauważa, co następuje:
1.
Przepisy ustawy nie stojąna przeszkodzie uwzględnieniu części zarzutów odwołania
przez zamawiającego. Nie odnosząsięjednak odrębnie do takiej sytuacji faktycznej i
prawnej. Nie określajątakże w szczególny sposób konsekwencji procesowych decyzji
zamawiającego o uwzględnieniu niektórych zarzutów odwołania (uwzględnienie odwołania w
części). Ustawodawca natomiast w sposób szczegółowy wskazał na skutek procesowy
(umorzenie postępowania odwoławczego przez Izbę), gdy zamawiający w całości uwzględni
zarzuty odwołania (art. 186 ust. 2 – 4 Pzp). Zgodnie z powołanymi przepisami zamawiający
może uwzględnićw całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, co powinno skutkować–
jeśli nie zostanie wniesiony sprzeciw – umorzeniem postępowania przez Izbę. Nie jest znana
ustawie instytucja częściowego umorzenia postępowania. W praktyce jednak – podobnie jak
w niniejszej sprawie – zamawiający uwzględniająjedynie częśćzarzutów odwołania.
Konsekwencje tej czynności sąróżnie przez poszczególne składy orzekające Izby oceniane
(vide: wyrok KIO z 21 października 2010 r., sygn. akt KIO/ UZP 2215/10, wyrok KIO z 6
lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1313/11, wyrok KIO z 13 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 707/11,
wyrok KIO z 24 lutego 2012 r., sygn. akt: KIO 340/12, wyrok KIO z 28 października 2011 r.,
sygn. akt: KIO 2222/11 i KIO 2223/11, wyrok KIO z 28 października 2011 r., sygn. akt KIO
2205/11).
Skład orzekający Izby wyraża pogląd, iżpostępowanie przed KrajowąIzbą
Odwoławczązgodnie z art. 190 ust.1 Pzp jest postępowaniem kontradyktoryjnym,
polegającym na rozstrzyganiu sporu pomiędzy odwołującym a zamawiającym, z udziałem
uczestników postępowania (przystępujących po stronie zamawiającego lub odwołującego).
W sytuacji, gdy co do części podniesionych zarzutów spór nie występuje, to prowadzenie w
tym zakresie postępowania staje siębezprzedmiotowe. Przyjęciu takiego stanowiska nie stoi
na przeszkodzie przepis art. 186 ust. 2 ustawy, zgodnie z którym, w przypadku
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba
może umorzyćpostępowanie. W przypadku częściowego uwzględnienia zarzutów Izba – jak
jużwyżej wskazano - nie może dokonaćczęściowego umorzenia postępowania, jednak
orzekanie w zakresie jużnieistniejącego przedmiotu sporu stanowiłoby naruszenie ratio legis
ustawy. Izba podkreśla, iżw sytuacji, gdy zamawiający do zamknięcia rozprawy uwzględnia
choćby częściowo zarzuty odwołania, wówczas przedmiotem rozstrzygnięcia Izby sątylko te
zarzuty, co do których między stronami istnieje spór. Inna interpretacja ustawy, w
szczególności uwzględniając brzmienie art. 191 ust. 2 Pzp, nie daje siępogodzićz celem
postępowania odwoławczego, którym jest rozstrzygnięcie pomiędzy stronami sporu, co do
prawidłowości czynności (zaniechań) zamawiającego podejmowanych w toku postępowania
o zamówienie publiczne. Zatem w sytuacji, gdy na moment zamknięcia rozprawy, spór
między stronami nie istnieje, zarzuty w tym zakresie w odwołaniu podnoszone należy
pozostawićbez rozpoznania. Konsekwencjąprzyjętego stanowiska jest przyjęcie, iż
rozpoznaniu przez Izbępodlegająpozostałe (nieuwzględnione przez zamawiającego)
zarzuty odwołania i to rozstrzygnięcie o nich decyduje o wyniku sprawy, znajdując
odzwierciedlenie zarówno w sentencji orzeczenia, jak i adekwatnie, w rozstrzygnięciu o
kosztach postępowania.
2.
Niezależnie od powyższego, w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy, Izba nie
była uprawniona do pozostawienia zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego bez
rozpoznania, ponieważprzystępujący Techelon wniósł sprzeciw od uwzględnienia odwołania
w części dotyczącej oferty odwołującego twierdząc, iżpierwotna czynnośćzamawiającego,
polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp była
prawidłowa.
W ocenie Izby wniesienie sprzeciwu od częściowego uwzględnienia odwołania jest
dopuszczalne i skuteczne. Faktem jest, iżprzepisy ustawy nie odnosząsięwprost do
instytucji sprzeciwu od uwzględnienia odwołania w części - ustawa reguluje w sposób
szczegółowy instytucjęuwzględnienia zarzutów odwołania w całości oraz wniesienie
sprzeciwu od tej czynności przez przystępującego po stronie zamawiającego, jak również
skutki procesowe tych czynności (art. 186 ust. 2 – 4 Pzp). Niemniej jednak za
nieuzasadniony należy uznaćwniosek,że na gruncie ustawy dokonanie takiej czynności
przez przystępującego po stronie zamawiającego jest nieuprawnione, a zgłoszenie
sprzeciwu nie skutkuje koniecznościąrozpoznania przez Izbęuwzględnionych przez
zamawiającego zarzutów odwołania.
Izba podziela pogląd przystępującego Techelon, iżw danych okolicznościach sprawy,
uniemożliwienie mu zgłoszenia sprzeciwu, co do częściowego uwzględnienia zarzutów
odwołania, prowadziłoby do pozbawienia go możliwości obrony swoich praw. Niewątpliwie
przystępujący Techelon ma interes w utrzymaniu pierwotnej decyzji zamawiającego o
odrzuceniu oferty odwołującego. Odmówienie przystępującemu Techelon prawa do
zakwestionowania decyzji zamawiającego o unieważnieniu czynności odrzucenia oferty
konkurencyjnej złożonej przez odwołującego nie daje siępogodzićz celem art. 186 Pzp,
gwarantującym przystępującemu po stronie zamawiającego, w którego interes decyzja
uwzględniająca zarzuty odwołania godzi, prawo zakwestionowania działańzamawiającego.
W konsekwencji Izba, dokonując wykładni celowościowej art. 186 Pzp, doszła do
przekonania,że w sytuacji częściowego uwzględnienie zarzutów odwołania skutkującego
negatywnymi konsekwencjami dla przystępującego po stronie zamawiającego wykonawcy
Techelon, wykonawca ten był uprawniony do wniesienia sprzeciwu. Przyjęcie innej
interpretacji oznaczałoby,że przystępujący Techelon, mimo iżdziałał z należytą
starannościąw toku postępowania odwoławczego, korzystając z przysługującego mu
uprawnienia do zgłoszenia przystąpienia w trybie art. 185 ust. 2 Pzp, nie miałbyżadnej
możliwości, aby chronićswój interes, co z pewnościąnie było zamiarem racjonalnie
działającego ustawodawcy. Jak słusznie zostało przez przystępującego Techelon wskazane,
decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego, w jego ocenie była prawidłowa,
zatem prawo wniesienia odwołania od tej czynności (odrzucenia oferty odwołującego) nie
przysługiwało mu (brak przesłanki interesu oraz szkody, do których odnosi sięart. 179 ust. 1
Pzp). Przystępujący nie mógłby także prezentowaćswojego stanowiska w niniejszym
postępowaniu odwoławczym, gdyżczynności uczestnika postępowania odwoławczego nie
mogąpozostawaćw sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której
przystąpił, z zastrzeżeniem zgłoszenia sprzeciwu, o którym mowa w art. 186 ust. 3 Pzp (art.
185 ust. 5 Pzp). Zatem warunkiem przedstawienia przez przystępującego Techelon
stanowiska przeciwnego do zamawiającego w zakresie dotyczącym oferty odwołującego
było wniesienie sprzeciwu. Należy także przywołaćbrzmienie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp
zobowiązującego Izbędo odrzucenia odwołania, jeżeli stwierdzi,że odwołanie dotyczy
czynności dokonanej przez zamawiającego – w przypadku uwzględnienia zarzutów
odwołania – zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu. Zwraca uwagę, iżprzytoczony
przepis nie odnosi siętylko do uwzględnienia zarzutów odwołania w całości, lecz posługuje
siępojęciem „uwzględnienia zarzutów odwołania”, zatem także uwzględnienia częściowego.
Tym samym zasadne jest twierdzenie, iżwniesienie odwołania przez przystępującego
Techelon, kwestionującego czynnośćunieważnienia czynności odrzucenia oferty
odwołującego z przyczyn leżących u podstaw częściowego uwzględnienia odwołania,
powołanych przez zamawiającego w piśmie z 21 marca 2012 r., obligowałoby Izbędo
odrzucenia odwołania.
Uwzględniwszy przedstawionąargumentacjęIzba nie znalazła podstaw, aby odmówić
przystępującemu Techelon prawa do wniesienia sprzeciwu od częściowego uwzględnienia
odwołania. Wykładnia literalna musi, zdaniem Izby, w okolicznościach sprawy ustąpić
wykładni celowościowej, bowiem w przeciwnym razie prawa przystępującego zostałyby
naruszone w sposób nie dający pogodzićsięz celem postępowania odwoławczego, które
ma umożliwićwykonawcy (korzystającego z uprawnieńustawąprzyznanych) ochronęjego
interesu w postępowaniu o zamówienie publiczne. Trudno oczekiwaćod ustawodawcy, aby
w sposób kazuistyczny uregulował w ustawie wszystkie możliwe stany faktyczne
(doświadczenieżyciowe wskazuje,że jest to postulat niemożliwy do zrealizowania), które w
toku postępowania odwoławczego mogąsięzaktualizować. Ustawa określa ramy, w których
postępowanie odwoławcze jest prowadzone (dział VI –środki ochrony prawnej), definiując
jego podstawowe instytucje. Interpretacja tych przepisów nie może jednak prowadzićdo
ograniczenia uprawnieńwykonawców, a do tego sprowadzałoby sięprzyjęcie,że w
analizowanym stanie faktycznym, sprzeciw przystępującemu Techelon nie przysługuje.
Analiza okoliczności faktycznych i prawnych sprawy prowadzi do wniosku, iżIzba –
uwzględniwszy sprzeciw przystępującego Techelon – zobowiązana jest rozpoznać
odwołanie w całości, tj. zarówno zarzuty uwzględnione przez zamawiającego pismem z dnia
21 marca 2012 r., jak i pozostałe zarzuty odwołania.
IV.
Dokonując
oceny
podniesionych
w
odwołaniu
zarzutów
na
podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, biorąc pod uwagęstanowiska stron oraz
przystępujących, Izba uwzględniła odwołanie.
1.
Zarzut niezasadnego odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp, jako sprzecznej siwz w zakresie dotyczącym parametrów wytrzymałości i sztywności
obudowy notebooka menedżerskiego zaoferowanego przez odwołującego.
Zarzut potwierdził się.
Zamawiający (po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego – pismo
odwołującego z 17 lutego 2012 r.) odrzucił ofertęodwołującego stwierdzając, iżjej treśćnie
odpowiada treści siwz (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp), bowiem oferowany notebook Fujitsu
Lifebook P771 z procesorem Intel Core i5 – 2520M nie posiada obudowy
o podwyższonej sztywności i wytrzymałości (np. metalizowanej) wymaganej w pkt. 3
załącznika 1D do siwz.
Kluczowe znaczenie dla oceny zasadności rozpoznawanego zarzutu odwołania
przyznaćnależy - poza treściąoferty odwołującego (pkt 3 załącznika 6D do oferty
odwołującego, k. 23) i wyjaśnieńdo niej (pismo odwołującego z 17 lutego 2012 r.) - treści
siwz (w szczególności pkt 3 załącznika 1D do siwz). Siwz (wraz z wyjaśnieniami) jest
dokumentem o szczególnym znaczeniu w postępowaniu o zamówienie publiczne. Z jednej
strony określa wymagania, które mająspełniaćwykonawcy i ich oferty, by uczynićzadość
potrzebom zamawiającego, z drugiej zaś– granice, w jakich może poruszaćsięzamawiający
dokonując oceny złożonych ofert. Z tego względu, badając i oceniając oferty, zamawiający
zobowiązany jest interpretowaćsiwz tak, jak wskazuje na to jej brzmienie i okoliczności.
Trzeba bowiem podkreślićzasadnicze reguły, którymi zobowiązany jest kierowaćsię
zamawiający dokonując oceny ofert. Przede wszystkim nie wolno mu oceniaćofert w sposób
dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w siwz zasad i wymagań, co służy
realizacji wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego traktowania wykonawców oraz
uczciwej konkurencji, a także związanej z nimi zasady transparentności postępowania.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mająprawo oczekiwać,że złożone przez nich
oferty zostanąocenione wyłącznie na podstawie kryteriów oceny ofert zawartych w siwz.
Jednocześnie podkreślićtrzeba, iżzamawiający nie jest uprawniony, aby na etapie oceny ofert
nadawaćpostanowieniom siwz inne, niżpierwotnie ustalone, znaczenie.Żeby stwierdzić, iżw
okolicznościach danej sprawy zaktualizowała sięprzesłanka odrzucenia oferty wykonawcy
określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (niezgodnośćtreści oferty z treściąsiwz niepodlegająca
korekcie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp) zamawiający zobowiązany jest porównaćtreść
siwz z treściąoferty (oświadczenie woli w rozumieniu art. 60 kc w zw. z art. 14 Pzp) i gdy
stwierdzi niemożliwe do wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp oraz nie dające siępoprawićw
trybie art. 87 ust. 2 Pzp niezgodności, zobowiązany jest do odrzucenia oferty. Badanie i
ocenęofert – jak trafnie zauważono w odwołaniu – powinien zamawiający prowadzićz
uwzględnieniem
zasady,
iż
wszelkiego
rodzaju
niedopowiedzenia,
niejasności,
niedoprecyzowania, zawarte w postanowieniach siwz, należy interpretowaćna korzyść
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia. To zamawiającego obciąża
obowiązek takiego przygotowania postępowania, aby postanowienia siwz były jednoznaczne
i nie budziły wątpliwości w toku prowadzonej procedury.
Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy zasadne jest podkreślenie, iż
zamawiający – jak słusznie podnoszono w odwołaniu i zasadnie wskazywał zamawiający w
piśmie z 21 marca 2012 r. – nie zdefiniował w siwz pojęcia: „obudowa
o podwyższonej sztywności i wytrzymałości”. Nie określił w siwz precyzyjnie, jakiego rodzaju
podwyższona sztywnośći wytrzymałośćobudowy będzie spełniała wymóg postawiony w
siwz. Przykładowo wskazał,że jego wymaganie spełniaćbędzie obudowa metalizowana. Nie
było kwestionowane w toku rozprawy,że nie jest to jedyny możliwy sposób wzmacniania
obudowy. Nie zostało określone w siwz, czy parametr „podwyższonej sztywności i
wytrzymałości” ma dotyczyćcałej obudowy (w tym matrycy), czy teżwystarczające jest - dla
wykazania spełniania tego wymagania – aby cechętęposiadała wyłącznie spodnia cześć
obudowy. Tym samym zaoferowanie przez odwołującego notebooka menedżerskiego
dysponującego spodniączęściąobudowy o podwyższonej sztywności i wytrzymałości
(okolicznośćniesporna – stanowiska odwołującego i przystępującego Techelon: k. 9
protokołu z rozprawy, stanowisko zamawiającego: k. 10 protokołu z rozprawy; nie
podważona przez FTS w piśmie z 20 lutego 2012 r.), nie może byćzakwalifikowane jako
niezgodnośćtreści oferty z treściąsiwz (tym kontekście przeprowadzony w toku rozprawy
dowód z oględzin notebooków Fujitsu Lifebook P771 - w wersji matt oraz glossy Black -
mający potwierdzać, iżobudowy matrycy oferowanego przez odwołującego urządzenia nie
cechuje podwyższona sztywnośći wytrzymałość, jak równieżpozostałe dowody dotyczące
parametru podwyższonej sztywności i wytrzymałości, mające dowodzić,że obudowa matrycy
nie spełnia tego wymagania zamawiającego, przedstawione w toku rozprawy przez Techelon
oraz załączone do pisma konsorcjum WTC z 27 marca 2012 r., jako nie mające istotnego
znaczenia dla rozpoznania odwołania, Izba pominęła). Odwołujący oświadczył – wypełniając
formularz techniczny oferty, tj. pkt 3 załącznika 6D do formularza oferty (rozdział XIII pkt 2
siwz) – iżoferowany przez niego notebook spełnia w kwestionowanym przez
przystępującego Techelon zakresie wymaganie dotyczące podwyższonej sztywności i
wytrzymałości obudowy (pkt 3 załącznika 6D do oferty odwołującego, k. 23 i wyjaśnienia
oferty - pismo odwołującego z 17 lutego 2012 r.). Zamawiający w siwz nie oczekiwał
załączania do oferty jakichkolwiek dokumentów przedmiotowych mających potwierdzaćten
parametr, co w pełni koresponduje z postanowieniami siwz (8 i następne załącznika 1 do
siwz), w których zamawiający zastrzegł sobie prawo testowania oferowanych urządzeń. W
wyniku przeprowadzonego testu zamawiający powziął wątpliwości dotyczące notebooka
oferowanego przez odwołującego (pkt 3 – „uwagi” protokołu z wykonania testów z 15 lutego
2012 r.). Był uprawniony, aby – w celu dochowania należytej staranności w prowadzeniu
postępowania, mającego wyłonićw zgodzie z ustawąwykonawcę, który złożył
najkorzystniejsząofertę- wystąpićo wyjaśnienie nie tylko do odwołującego, ale także FTS.
Tak samo odwołujący uprawniony był, aby wraz z wyjaśnieniami, złożyćoświadczenie ABC
Data S.A. Zamawiający zobowiązany był ocenićzarówno wyjaśnienia odwołującego, jak i
oświadczenia FTS i ABC Data S.A. i ustalić, czy treśćoferty odwołującego odpowiada
adekwatnym postanowieniom siwz. Pierwotnie dokonana przez zamawiającego ocena oferty
odwołującego (pismo zamawiającego z 2 marca 2012 r.), zakwestionowana odwołaniem,
została dokonana z uchybieniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
Zamawiający słusznie w tym zakresie uwzględnił pismem z 21 marca 2012 r. odwołanie. W
związku z wniesieniem sprzeciwu przez przystępującego Techelon Izba zobowiązana była
do rozpatrzenia tego zarzutu odwołania i, wobec jego uwzględnienia, nakazania
zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego. Fakt, iż
zamawiający dokonał jużtej czynności, do czego był uprawniony, bowiem ustawa nie
zakazuje zamawiającemu, w przypadku wniesienia odwołania, kontynuowania postępowania
(wyłączona jest na mocy art. 183 ust. 1 Pzp możliwośćzawarcia umowy), pozostaje w
okolicznościach sprawy – wobec wniesienia sprzeciwu - irrelewantne prawnie.
2.
Zarzut zaniechania przez zamawiającego wezwania do uzupełnienia testu
wytrzymałości baterii przeprowadzonego zgodnie z wymaganiami zamawiającego dla
notebooka Lifebook S761vPro oferowanego przez konsorcjum Alternative, konsorcjum WTC
oraz Techelon.
Zarzut potwierdził się.
Zamawiający zakwalifikował oferty konsorcjum WTC, konsorcjum Alternative oraz
Techelon do udziału w aukcji elektronicznej przewidzianej w rozdziale XVII pkt 2 siwz (pismo
zamawiającego z 8 marca 2012 r.). Zamawiający zatem nie stwierdził, aby zaktualizowała się
wobec tych wykonawców którakolwiek z przesłanek wykluczenia z postępowania lub
odrzucenia oferty.
Podobnie jak w przypadku zarzutu wskazanego w pkt. 1 uzasadnienia powyżej, tak i
dla rozpoznania przedmiotowego zarzutu, pierwszorzędne znaczenia należy przypisaćtreści
siwz, wświetle której ocenie podlega treśćofert złożonych przez konsorcjum WTC,
konsorcjum Alternative oraz przystępującego Techelon. W tej kwestii aktualnośćzachowują
rozważania Izby dotyczące znaczenia siwz dla przeprowadzenia w sposób prawidłowy
procesu badania i oceny oferty złożonych w postępowaniu przez wykonawców ubiegających
sięo zamówienie publiczne.
Zważywszy powyższe podkreślenia wymaga, iżdo ofert konsorcjum WTC,
konsorcjum Alternative oraz przystępującego Techelon załączono – zgodnie z wymaganiem
zamawiającego sformułowanym w rozdziale XIII pkt 2 siwz – wydruki raportu
oprogramowania testującego oraz zrzuty ekranu z wynikami testów przeprowadzone w wersji
32 – bit wśrodowisku MS Windows Professional 64 – bit EN (angielska wersja językowa
zostało dopuszczona przez zamawiającego pismem z 13 stycznia 2012 r.) w schemacie
Bapco MobileMark 2007 (okoliczności niesporne).
Osiąsporu jest, czy w okolicznościach sprawy dopuszczalne było – wświetle
brzmienia pkt. 16 załącznika 1D do siwz – przeprowadzenie testów przy ustawieniach
notebooka (opcja zarządzania energią) w schemacie Bapco MobileMark 2007.
Zamawiający w pkt. 12 załącznika 1 do siwz postanowił,że testy wydajnościowe
dostarczonych urządzeńzostanąprzeprowadzone w przy użyciu oprogramowania Bapco
MobileMark 2007 (Reader) w wersji 32 – bit wśrodowisku MS Windows Professional 64 – bit
PL z zainstalowanym Service Pack 1: hhtp://www.bapco.com/products/mobilemark2007/
(dopuszczono pismem z 13 stycznia 2012 r. wersjęEN). Jednocześnie zgodnie z treściąpkt.
16 załącznika 1D do siwz oferowany notebook menedżerski powinien byćwyposażony w
standardowąbateriępozwalającąna pracęw czasie minimum 45 minut mierzonym
oprogramowaniem Bapco MobileMark 2007 (Reader) w wersji 32-bit wśrodowisku MS
Windows 7 Professional 64-bit PL z zainstalowanym Service Pack 1 przy ustawionej opcji
zarządzania energiąna „Maksimum baterii” (lub opcji równoważnej w przypadku własnego
oprogramowania zarządzającego poborem mocy dostarczonego przez producenta) oraz
standardowym ustawionym przez producenta poziomie jasności ekranu dla pracy bateryjnej.
Brzmienie powołanych postanowieńsiwz nie pozostawia wątpliwości,że zamawiający nie
dopuścił w siwz zastosowania schematu zarządzania energiąinnego niż„Maksimum baterii”
(który, co nie było sporne, w wersji MS Windows 7 Professional nie występuje – występował
w poprzedniej wersji tj. Windows XP) lub opcji równoważnej w przypadku własnego
oprogramowania zarządzającego poborem mocy dostarczonego przez producenta. Mimo, iż
schemat „Maksimum baterii” we wskazanej w siwz wersji MS Windows nie występuje,
wypełnienie przez wykonawcęwymagańsiwz było możliwe, poprzez skorzystanie z
równoważnej do „Maksimum baterii” opcji, gdy wykorzystano by oprogramowanie
zarządzające poborem mocy dostarczone przez producenta oferowanego notebooka
menadżerskiego, tj. Fujitsu. Wbrew stanowisku konsorcjum WTC przedstawionemu w piśmie
z 27 marca 2012 r. zamawiający w siwz nie wskazał,że „wymaga, aby czas pracy baterii
ustawiony był w sposób optymalny, a więc aby test przeprowadzony został przy takich
ustawieniach,
które
dawałyby
maksymalną
oszczędność
baterii”.
Nie
znajduje
odzwierciedlenia w treści siwz także stanowisko przystępującego Techelon oraz
zamawiającego,że pojęcie „Maksimum baterii” należy rozumiećw ten sposób,że
wykonawca miał skonfigurowaćsystem operacyjny tak, aby czas pracy baterii był najdłuższy
(protokół z rozprawy – k. 13 i 14).
W konsekwencji wykorzystanie przez Techelon, konsorcjum WTC oraz konsorcjum
Alternative
schematu
zarządzania
energią
instalowanego
na
urządzeniu
przez
oprogramowanie testujące Bapco MobileMark 2007 pozostaje w sprzeczności z
postanowieniami pkt. 16 załącznika 1D do siwz. Tym samym zamawiający, nie wzywając w
stanie faktycznym sprawy tych wykonawców do uzupełnienia testu (dokument, o którym
mowa w art. 25 ust. 1 Pzp mający potwierdzać, iżoferowany notebook spełnia wymagania
określone przez zamawiającego w siwz) odpowiadającego siwz, uchybił art. 26 ust. 3 w zw. z
art. 7 ust. 1 ustawy.
3.
Zarzut zaniechania przez zamawiającego przeprowadzenia testów w zakresie
parametru dopuszczalnej wagi oraz wytrzymałości baterii w odniesieniu do notebooków
menedżerskich zaoferowanych przez konsorcjum WTC, konsorcjum Alternative oraz
przystępującego Techelon.
Zarzut potwierdził się.
Zarzut odwołującego sprowadza siędo twierdzenia, iżzgodnie z siwz, jeśli
zamawiający zdecydował sięna testowanie zaoferowanych urządzeń, zobowiązany był do
zbadania wszystkich parametrów opisanych w adekwatnych załącznikach do siwz – w stanie
faktycznym sprawy – w załączniku D1 do siwz. Nie jest kwestionowane,że zamawiający nie
zważył oferowanych notebooków menedżerskich, jak równieżnie przeprowadził testów
wydajnościowych baterii. Przedmiot sporu dotyczy interpretacji postanowieńpkt. 11
załącznika 1 do siwz.
Zamawiający w pkt. 8 załącznika 1 do siwz zastrzegł sobie prawo do
przeprowadzenia testów zaoferowanych modeli urządzeń, w tym m.in. notebooka
menedżerskiego. W kolejnych punktach opisał precyzyjnie procedurętestowania
postanawiając w pkt. 11,że testy polegaćbędąna weryfikacji spełniania przez oferowane
urządzenie wszystkichżądanych parametrów wyspecyfikowanych odpowiednio w
załącznikach 1A, 1B, 1C, 1D, 1E do siwz.
Izba wyraża pogląd, iżbrzmienie kluczowego dla rozstrzygnięcia o rozpatrywanym
zarzucie odwołania postanowienia siwz (pkt 11 załącznika 1), jest jednoznaczne i
kategorycznie wskazuje,że testy „polegaćbędą” (nie „mogąpolegać”) na weryfikacji
spełniania
przez
oferowane
urządzenie
„wszystkichżądanych
parametrów”
wyspecyfikowanych w wymienionych załącznikach do siwz (nie „wybranych przez
zamawiającego”). Zaproponowane przez zamawiającego i przystępujących rozumienie siwz
pozostaje w sprzeczności z literalnym (jasnym i jednoznacznym) brzmieniem postanowienia
pkt. 11 załącznika 1 siwz. Zamawiający w toku rozprawy – wspierany przez przystępujących
po jego stronie: konsorcjum WTC oraz Techelon – twierdził, iżpowołane postanowienia siwz
uprawniajągo do przeprowadzenia testów dowolnie wybranych parametrów, argumentując,że skoro uprawniony jest do badania wszystkich parametrów, to tym bardziej może
zweryfikowaćniektóre, przez siebie w fazie badania ofert wybrane (wnioskowanie a maiori
ad minus). Przystępujący WTC argumentował, iżczęści wymagańsiwz nie dało się, z
przyczyn obiektywnych, zweryfikować– podał jako przykład odpornośćna zalanie (pismo z
27 marca 2012 r.).
Izba podkreśla,że to zamawiający ustalił w siwz zasady badania oraz oceny ofert i
jest nimi związany. Aktualnośćzachowująw tej kwestii rozważania Izby, dotyczące
znaczenia siwz dla przeprowadzenia w sposób prawidłowy procesu badania i oceny ofert,
wskazane w pkt. 1 uzasadnienia.
Odnosząc siędo stanowiska zamawiającego,że przyczyny zaniechania testów miały
charakter obiektywny, bowiem test mający weryfikowaćwydajnośćbaterii „za każdym razem
w testowanych urządzeniach wykazywał błąd niezależnie od Wykonawcy” (pismo z 21 marca
2012 r.) oraz do twierdzeń,że nie dysponował wagąze stosownąlegalizacją(k. 11-12 oraz
13 protokołu z rozprawy) Izba podkreśla,że zamawiający zobowiązany jest przestrzegać
reguł, które sam w siwz określił. Zamawiający zobowiązany jest przygotowaći przeprowadzić
postępowanie dochowując należytej staranności, gwarantując realizacjęzasady równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 Pzp). Ogólnie wskazaćtu
należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w
uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r. (sygn. akt KIO 868/10), iżsiwz od momentu jej
udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego – jest on zobowiązany do przestrzegania
warunków w niej umieszczonych. Jak wskazuje art. 70
§ 4 kc, jest to zobowiązanie, zgodnie
z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty,
zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu, sązobowiązani postępowaćzgodnie z
postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to,że obok
ogłoszenia, zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia
(umowy), jak i prowadzenia postępowania, w siwz, zatem to ten dokument stanowi warunki
przetargu w rozumieniu kc. Udostępnienie siwz jest czynnościąprawnąpowodującą
powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim
oświadczeniem woli, co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
wykonawcy wymienionych w siwz . Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a
następnie ich literalne iścisłe egzekwowanie, jest jednąz podstawowych gwarancji, czy
wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
W stanie faktycznym sprawy przyjęcie interpretacji siwz postulowanej przez
zamawiającego mogłoby prowadzićdo naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, gdyżzamawiający –
znając oferty wykonawców mógłby badaćwybiórczo, wg nieznanych wcześniej wykonawcom
zasad, parametry oferowanych urządzeń. Izba uważa za dopuszczalne określenie w siwz,że
badaniu podlegaćbędątylko wybrane parametry oferowanych urządzeń, jednak
zamawiający powinien takąproceduręprzewidziećw siwz, czego w niniejszej sprawie nie
uczynił. Tym bardziej jest to okolicznośćistotna,że konsekwencjąwyniku testu
niepotwierdzającego zgodności oferowanego urządzenia z siwz, jest odrzucenie oferty (pkt 9
załącznika 1 do siwz). Niewątpliwie zamawiający nie jest uprawniony, aby w toku badania i
oceny ofert nadawaćsiwz inną, niżustalona przed upływem terminu składania ofert, treść.
Badaniu i ocenie podlega treśćoferty wykonawcy w odniesieniu do treści siwz (art. 82 ust. 3
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy) w brzmieniu ustalonym przed terminem składania ofert
(art. 38 ust. 4 Pzp). Zamawiający wraz z upływem terminu składania ofert traci uprawnienie
do modyfikacji treści tego dokumentu. W konsekwencji Izba stwierdzając nieuprawnione
odstąpienie przez zamawiającego od przeprowadzenia testów wydajnościowych baterii
notebooków menedżerskich oraz ich zważenia, a tym samym naruszenie art. 14 Pzp w zw. z
70¹ § 4 kc, nakazała zamawiającemu przeprowadzenie zaniechanych testów.
4.
Zarzut zaniechania przez zamawiającego odrzucenia ofert konsorcjum Alternative,
konsorcjum WTC oraz Techelon, jako sprzecznych z siwz, gdyżwaga oferowanego przez
tych wykonawców notebooka menedżerskiego przekracza maksymalnądopuszczalnąwagę
1,6 kg.
Zarzut nie potwierdził się.
Nie jest sporne,że zamawiający w siwz (pkt 6 załącznika D1 do siwz) wymagał, aby
waga oferowanego notebooka wraz z akumulatorem, napędem optycznym, bez
zewnętrznych zasilaczy sieciowych, torby, mini stacji dokującej/replikatora portów wynosiła
nie więcej niż1,6 kg. Przystępujący po stronie zamawiającego w załącznikach 6D do
formularzy ofert (zgodnie z oczekiwaniem zamawiającego wyrażonym w rozdziale XIII pkt 2
siwz), oświadczyli,że oferowany przez nich notebook Fujitsu Lifebook S761vPro waży nie
więcej niż1,6 kg (załączniki 6D pkt 6 do formularza oferty przystępującego Techelon – k. 34
oferty, konsorcjum WTC – k. 74 oferty oraz konsorcjum Alternative – k. 19 oferty).
Postępowanie dowodowe nie potwierdziło zarzutu odwołującego,że zaoferowany
przez przystępujących po stronie zamawiającego notebook menedżerski Fujitsu Lifebook
S761vPro, w konfiguracji opisanej przez nich w załączniku D6 do formularza oferty, ważył
więcej niż1,6 kg. Odwołujący, na którym spoczywał ciężar dowodu (art. 190 ust. 1 Pzp),że
oferowany przez przystępujących po stronie zamawiającego notebook menedżerski waży
ponad 1,6 kg, okoliczności tej nie wykazał. Zważywszy,że skutkiem stwierdzenia
niezgodności treści i oferty z treściąsiwz, jest odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp okolicznośćmająca byćpodstawąodrzucenia, musiała zostać
udowodniona, a nie tylko uprawdopodobniona. Odnosząc siędo poszczególnych dowodów
przedstawianych przez odwołującego w toku postępowania odwoławczego stwierdzićnależy,
co następuje:
- wypis z aktu notarialnego (Repertorium A numer 1204/2012) – kopia w aktach sprawy
(oryginał wypisu okazany w toku rozprawy) potwierdza parametry zważonego przed
notariuszem w dniu 23 marca 2012 r. notebooka Fujitsu Lifebook S761 o parametrach
opisanych w przywołanym akcie notarialnym; ustalono wagętestowanego notebooka na 1,
885 kg, a bez zewnętrznej obudowy matrycy – 1,675 kg; w ocenie Izby omawiany dokument
nie dowodzi,że oferowany przez przystępującego notebook (którego egzemplarz testowy
został przekazany przez przystępujących zamawiającemu) waży więcej niż1,6 kg, może
ewentualnie stanowićdowód,że zważony przez odwołującego w obecności notariusza
notebook ważył więcej niż1,6 kg;
- karta katalogowa notebooka Fujitsu Lifebook S761 (wydruk ze strony internetowej
http://ts.fujitsu.com/mobile): parametr – „waga 1,6 – 1,8 kg (w zależności od wyświetlacza)”,
poniżej :„waga – uwagi”; „Łącznie z zaślepką. Waga może różnic sięw zależności od
konfiguracji” – (k. 4) nie dowodzi,że zaoferowany przez przystępujących notebook waży
więcej niż1,6 kg; co więcej – przytoczone postanowienia karty katalogowej potwierdzają,że
może ważyć1,6 kg; korespondująz nimi pozostałe informacje odnoszące siędo wagi tego
notebooka – stwierdza się,że „Ten ważący 1,6 notebook (...)” i dalej „lekki notebook, którego
waga może wynosićzaledwie 1,6 kg (...)” (k. 1);
- zestawienie oferowanych przez Fujitsu notebooków i tabletów: określając parametry
notebooka Lifebook S761 wskazuje się– „waga od 1,6 kg” (opis pod wizerunkiem
notebooka) oraz w innym miejscu (opis w pozycji „Najwyższa wydajność– Najwyższa moc
obliczeniowa dla potrzeb indywidualnych”) podaje się„Lekki (od 1,66 kg) (...)”; ocena tego
wydruku z niezidentyfikowanej strony internetowej zważywszy, iżz przedstawionej przez
odwołującego karty katalogowej wynika,że notebook Lifebook S761 może osiągnąćwagę
1,6 kg, nie pozwala na kategoryczne ustalenie,że zaoferowany przez przystępujących
notebook w konfiguracji opisanej w załączniku 6D do formularza oferty waży więcej, niż1,6
kg, tym bardziej,że przystępujący Techelon w toku rozprawy złożył oświadczenie FTS z dnia
26 marca 2012 r. (analogiczne w treści do oświadczenia FTS załączonego do pisma
konsorcjum WTC z 27 marca 2012 r.), z którego wynika,że główna bateria zaoferowanego
przez Techelon w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego notebooka Fujitsu
Lifebook S761 występująwyłącznie w wersji 6 ogniwowej – 3 ogniwowa bateria dedykowana
do tego modelu instalowana jest w modularnej zatoce, zamiast napędu optycznego; dalej
FTS oświadczyło,że waga notebooka Fujitsu Lifebook S761 wraz z akumulatorem oraz
napędem optycznym wynosi 1,6 kg przy zastosowaniu dysku twardego wykonanego w
technologii SSD (nie było kwestionowane,że przystępujący zaoferowali dysk twardy
wykonany w technologii SSD).
Biorąc powyższe pod uwagęIzba nie miała podstaw do przyjęcia,że zaoferowany
przez przystępujących notebook menedżerski waży więcej niż1,6 kg. W konsekwencji nie
uwzględniła zarzutu odwołującego w tym zakresie. Jednocześnie zauważyćtrzeba,że
zamawiający zobowiązany jest zważyćzaoferowane notebooki, co stanowićbędzie właściwą
weryfikacjęwagi notebooków menedżerskich przystępujących.
Izba nie stwierdziła naruszenia art. 91a ust. 1 oraz 91 b ust. 1 Pzp, gdyżzamawiający
nie zaprosił konsorcjum WTC, konsorcjum Alternative oraz przystępującego Techelon do
aukcji elektronicznej, a jedynie pismem z 8 marca 2012 r., zapowiedział dokonanie tej
czynności.
W tym stanie rzeczy, wobec potwierdzenia sięzarzutów odwołania opisanych w pkt. 1
- 3 uzasadnienia Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła jak w
sentencji.
V.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 10
ustawy oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Jak
wynika z powołanych przepisów Izba, w przypadkach nieuregulowanych w sposób
odmienny, orzeka o kosztach postępowania uwzględniając,że strony ponosząkoszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zatem, wobec uwzględnienia przez
Izbęzarówno zarzutów odwołania rozpoznanych w wyniku wniesienia sprzeciwu przez
przystępującego Techelon, jak i prawie wszystkich pozostałych zarzutów odwołania, Izba
obciążyła kosztami określonymi w § 3 pkt 1 (wpis w wysokości 15 000 zł) oraz 2 b)
(wynagrodzenie pełnomocników wg załączonej do akt sprawy faktury - w maksymalnej
wysokości 3 600 zł) powołanego rozporządzenia, przystępującego Techelon oraz
zamawiającego w częściach równych.
Przewodniczący:
..........................................
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Datacom System S.A. w Warszawie oraz dokonanie ponownego
badania i oceny ofert, w tym:
- przeprowadzenie testów w zakresie parametru dopuszczalnej wagi oraz
wytrzymałości baterii notebooka menedżerskiego oferowanego przez Techelon sp. z
o.o. w Warszawie, wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie Alternative
Technology sp. z o.o. w Warszawie i Unia sp. z o.o. w Warszawie, wykonawców
wspólnie ubiegających sięo zamówienie WebTradeCenter sp. z o.o. w Warszawie i
NTT System S.A. w Warszawie;
- wezwanie wykonawców Techelon sp. z o.o. w Warszawie, wykonawców wspólnie
ubiegających sięo zamówienie Alternative Technology sp. z o.o. w Warszawie i Unia
sp. z o.o. w Warszawie, wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie
WebTradeCenter sp. z o.o. w Warszawie i NTT System S.A. w Warszawie do
przedłożenia testu wytrzymałości baterii oferowanego notebooka menedżerskiego
przeprowadzonego zgodnie z pkt. 16 załącznika nr 1D do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
2.
kosztami postępowania obciąża Narodowy Bank Polski w Warszawie oraz
Techelon sp. z o.o. w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczonąprzez Datacom
System S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od:
2.2.1. Narodowego Banku Polskiego w Warszawie na rzecz Datacom
System S.A. w Warszawie kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć
tysięcy trzysta złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wpisu
od
odwołania
oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;
2.2.2. Techelon sp. z o.o. w Warszawie na rzecz Datacom System S.A. w
Warszawie kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięćtysięcy trzysta złotych
zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 510/12
U z a s a d n i e n i e
Narodowy Bank Polski w Warszawie (dalej „zamawiający”) prowadzi - na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” - postępowanie w celu zawarcia
umowy na dostawęurządzeńmikrokomputerowych dla jednostek organizacyjnych NBP z
usługąinstalacji oprogramowania.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa niżkwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 23 grudnia 2011 r. pod numerem 2011/S 247-401528.
Informacja o wyniku postępowania została przekazana przez zamawiającego
Datacom System S.A. w Warszawie 5 marca 2012 r. faksem. Datacom System S.A. w
Warszawie (dalej „odwołujący”) wniósł 15 marca 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (dalej „Prezes Izby”) odwołanie (kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu 15 marca 2012 r. - wpływ bezpośredni potwierdzony prezentatą)
kwestionując:
- odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako sprzecznej ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”);
- zaniechanie wezwania do uzupełnienia testu wytrzymałości baterii przeprowadzonego
zgodnie z wymaganiami zamawiającego dla notebooka Lifebook S761vPro oferowanego
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie Alternative Technology sp. z
o.o., Unia sp. z o.o. (dalej: „konsorcjum Alternative”), wykonawców wspólnie ubiegających
sięo zamówienie: WebTradeCenter sp. z o.o., NTT Systems S.A. (dalej: „konsorcjum WTC”),
Techelon sp. z o.o. (dalej: „Techelon”);
- zaniechanie przeprowadzenia testu w zakresie parametru dopuszczalnej wagi oraz
wytrzymałości baterii oraz zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum
Alternative, jako sprzecznej z siwz;
- zaniechanie przeprowadzenia testu w zakresie parametru dopuszczalnej wagi oraz
wytrzymałości baterii i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum WTC, jako
sprzecznej z siwz;
- zaniechanie przeprowadzenia testu w zakresie parametru dopuszczalnej wagi oraz
wytrzymałości baterii i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcęTechelon,
jako oferty sprzecznej z siwz.
Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie art. 7
ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91a ust. 1, art. 91b ust. 1 ustawy, art. 14 Pzp w zw. z art. 70¹ §
4 kc, a także innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagęodwołujący wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia jego
oferty, przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, wezwanie konsorcjum
Alternative, konsorcjum WTC, Techelon do uzupełnienia testu wytrzymałości baterii
przeprowadzonego zgodnie z wymaganiami z siwz, przeprowadzenie testu w zakresie
parametru wytrzymałości baterii i parametru wagi, a następnie odrzucenie ofert konsorcjum
WTC, konsorcjum Alternative, Techelon oraz dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej,
oferty odwołującego.
W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów zostało wskazane, iż
zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertęodwołującego. Zgodnie z poz. 3 tabeli załącznika
1D - specyfikacja techniczna notebooka menedżerskiego, zamawiający wymagał, aby
obudowa notebooka charakteryzowała siępodwyższonąsztywnościąi wytrzymałością. Dla
przykładu wskazał na metalizowany charakter obudowy. Potwierdzenie spełnienia
postawionego wymogu następowało poprzez złożenie oświadczenia w załączniku 6D do
formularza oferty. Odwołujący w poz. 3 załącznika 6D do formularza oferty potwierdził, iż
oferowany przez niego notebook Fujitsu Lifebook P771 posiada obudowęo podwyższonej
sztywności i wytrzymałości. Po przeprowadzeniu testów urządzeńzamawiający
poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty z powodu zaoferowania notebooka,
którego obudowa nie charakteryzuje siępodwyższonąsztywnościąi wytrzymałością,
powołując sięna wyjaśnienia otrzymane od Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. (dalej:
„FTS”), Odwołujący zakwestionował sposób postępowania zamawiającego w toku badania
jego oferty, w szczególności wskazał, iżbadanie zgodności oferowanego notebooka z
wymaganiami zamawiającego odbyło sięz naruszeniem przepisów ustawy, jak również
postanowieńsiwz.
Odwołujący argumentował, iżzamawiający nie zdefiniował w siwz pojęcia obudowa o
podwyższonej wytrzymałości i sztywności, wobec czego pojęciom tym należy nadać
znaczenie wynikające z ich potocznego rozumienia. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego
termin „podwyższony” oznacza „wyższy niżnormalny, bardziej intensywny; wzmożony,
powiększony”. Z kolei pojęcie sztywnośćdefiniowane jest jako „miara zdolności materiału lub
konstrukcji do przeciwstawiania sięodkształceniu wskutek działania sił zewnętrznych”, zaś
wytrzymałośćto „odpornośćmateriału na działanie różnych sił”. Odnosząc powyższe do
spornego zapisu siwz należałoby w opinii odwołującego uznać, iżprzez obudowęo
podwyższonej sztywności i wytrzymałości należy rozumiećobudowę, której odporność(czy
to na skutek zastosowanych materiałów, czy teżzastosowanej konstrukcji) na działanie sił
zewnętrznych jest wyższa niżstandardowo występująca w rozwiązaniach technicznych.
Należy miećrównieżna uwadze, iżzamawiający nie wskazał w stosunku do czego (jakiego
standardu, modelu, rozwiązania) odnoszone będzie kryterium podwyższenia, tym samym
ocena w tym zakresie pozostawiona została wykonawcom ubiegającym sięo udzielenie
zamówienia. Podkreślił, iżzgodnie z utrwalonąliniąorzeczniczą, wszelkiego rodzaju
niedopowiedzenia, niejasności, niedoprecyzowania zawarte w postanowieniach siwz należy
tłumaczyćna korzyśćwykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia, bowiem to
zamawiającego obciąża obowiązek takiego przygotowania postanowieńsiwz, aby były one
jednoznaczne i nie budziły wątpliwości w toku prowadzonej procedury. Przykładowo powołał
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1551/10)
oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2011 r. (sygn. akt KIO 374/11),
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 marca 2011 r. (sygn. akt KIO 362/11), wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 października 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 2107/10),
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 września 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1985/10),
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 stycznia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 48/09).
Odwołujący zaoferował w postępowaniu notebooka Fujitsu Lifebook P771, którego
obudowa charakteryzuje siępodwyższonąsztywnościąi wytrzymałością. Osiągnięte to
zostało poprzez zastosowanie w dolnej części obudowy stopu metalu oraz wzmocnienie
obudowy matrycy elementami z aluminium. W ocenie odwołującego tak skonstruowana
obudowa spełnia wymóg postawiony w siwz przez zamawiającego. Na rynku występuje
bowiem wiele modelów notebooków o parametrach zbliżonych do wymaganych przez
zamawiającego, których obudowy zostały wykonane z plastiku, bez zastosowania
jakichkolwiek elementów usztywniających czy wzmacniających, co wykluczało je z
możliwości zaoferowania w niniejszym postępowaniu. Odwołujący mającświadomość
występowania takich rozwiązańkonstrukcyjnych uznał, iżrozwiązanie przyjęte w
oferowanym notebooku plasuje go na wyższej „półce” w zakresie wykonania obudowy.
Zamawiający zobowiązał siędokonaćweryfikacji oferowanych urządzeńw oparciu o
informacje przedstawione przez wykonawców w ofertach, a dodatkowo zastrzegł możliwość
przeprowadzenia testów urządzeńpod kątem sprawdzenia podanych przez wykonawców
informacji. Po przeprowadzonych testach, zamawiający zwrócił siędo odwołującego z
prośbąo wyjaśnienie treści oferty w zakresie oferowanej obudowy notebooka, które zostały
złożone przez odwołującego w zakreślonym terminie, i potwierdzone przez autoryzowanego
dystrybutora producenta sprzętu. Tymczasem z informacji uzyskanych w dniu 5 marca br.
wynika,że zamawiający dokonał oceny ww. parametru w oparciu o dokument sporządzony
przez FTS, a więc podmiot zainteresowany udzieleniem zamówienia jednemu z
wykonawców, którzy oferująwyłącznie sprzęt informatyczny jego produkcji (konsorcjum
Alternative, konsorcjum WTC, Techelon), a przez to podmiot nieobiektywny w swojej ocenie.
Dokumenty pochodzące od producenta sprzętu na potwierdzenie spełnienia przez
oferowane urządzenia stawianych wymagańnie zostały wskazane przez zamawiającego w
siwz, dlatego teżnieuprawnionym jest - w ocenie odwołującego - opieranie sięna nich w
toku badania ofert przez zamawiającego z pominięciem oświadczeńi informacji złożonych w
ofercie przez odwołującego. Ponadto niezrozumiałym jest, dlaczego zamawiający dał wiarę
informacjom udzielonym przez FTS, a odmówił tego przymiotu oświadczeniu złożonemu
przez ABC DATA S.A. będącym autoryzowanym dystrybutorem sprzętu informatycznego
marki Fujitsu, który potwierdził, iżoferowany przez odwołującego notebook posiada obudowę
o wzmocnionej sztywności i wytrzymałości. FTS nie jest producentem sprzętu, o którym się
wypowiada, a z producentem łączy go jedynie podobna firma, pod którądziała.
Zróżnicowanie wiarygodności oświadczeńABC DATA SA oraz FTS, tylko ze względu na
firmę, pod którądziała każda ze spółek, jest rażącym naruszeniem prawa. Odwołujący
zwrócił ponadto uwagę, iżFTS w swym oświadczeniu wskazuje, iżnotebook Lifebook P771
nie posiada obudowy o podwyższonej sztywności i wytrzymałości, bowiem zastosowana w
nim obudowa matrycy nie jest magnezowa. Jest to jedyna informacja wynikająca z
oświadczenia złożonego przez FTS, który wzmocnienie obudowy identyfikuje wyłącznie z
zastosowaniem elementów magnezowych w obudowie matrycy. Tymczasem wykorzystanie,
magnezu jako elementu wzmocnienia jest tylko jednąz możliwości podwyższenia
wytrzymałości obudowy, przy czym zamawiający nie wskazał, iżwyłącznie taki sposób
wzmocnienia jest przez niego dopuszczony jako spełniający postawione wymagania. Z
oświadczenia FTS można wywieść, iżnotebook Lifebook P771 z procesorem Intel Core 7
posiada obudowęo jeszcze bardziej podwyższonej sztywności i wytrzymałości niżLifebook
P771 z procesorem Intel Core 5, bowiem wzmocnienie magnezem dotyczy obudowy
matrycy, jednak odwołujący stwierdził, iżoświadczenie FTS odnosi sięwyłącznie do
porównania modeli notebooka Lifebook P771 występujących na rynku z różnymi
procesorami. W oświadczeniu nie ma informacji w zakresie porównania notebooka Lifebook
P771 z innymi modelami notebooków tego producenta, czy teższerzej z innymi
urządzeniami występującymi na rynku. W tym stanie rzeczy ocena spełnienia wymaganego
parametru przez oferowany przez odwołującego notebook jest oderwana od postanowień
siwz, jak równieżoświadczeńzłożonych przez odwołującego w toku postępowania.
Zamawiający nie wykazał, iżzaoferowany przez odwołującego notebook nie spełnia
postawionych wymagań, tym samym uznanie oferty za sprzecznąz postanowieniami siwz
należy uznaćza nieprawidłowe wświetle art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odnosząc siędo zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez
konsorcjum Alternative, konsorcjum WBT oraz Techelon odwołujący wskazał, co następuje:
1. Zgodnie z wymogiem zawartym w poz. 16 załącznika 1D do siwz oferowany notebook
powinien byćwyposażony w standardowąbateriępozwalającąna pracęw czasie minimum
45 minut mierzonym oprogramowaniem Bapco MobileMark 2007 (Reader) w wersji 32-bit wśrodowisku MS Windows 7 Professional 64-bit PL z zainstalowanym Service Pack 1 przy
ustawionej opcji zarządzania energiąna „maksimum baterii” (lub opcji równoważnej w
przypadku własnego oprogramowania zarządzającego poborem mocy dostarczonego przez
producenta) oraz standardowym ustawionym przez producenta poziomie jasności ekranu dla
pracy bateryjnej. Do oferty powinien byćzałączony wydruk zawartości ekranu (zrzut ekranu)
z wynikami testu (rozdz. XIII pkt 2 siwz, str.8). Konsorcjum Alternative na stronach 95-97
oferty złożyło wydruk testu Bapco MobileMark 2007 potwierdzający wytrzymałośćbaterii
przez 639 minuty. Jednak test został przeprowadzony niezgodnie z wymogami
zamawiającego
wskazanymi
w
postanowieniach
siwz,
mianowicie
test
został
przeprowadzony przy ustawieniach notebooka (opcja zarządzania energią) dedykowanych
specjalnie dla uzyskania najlepszych wyników w teście Bapco MobileMark („Power Scheme:
Name: Mobilemark 2007, Description: Used for banchmark testing with Bapco MobileMark
2007” cytat z oferty konsorcjum Alternative).Tymczasem, zdaniem odwołującego, zgodnie z
postanowieniami siwz test należało przeprowadzićprzy pomocy:
•
oprogramowania MS Windows 7 Professional 64-bit PL z zainstalowanym Service
Pack 1 przy ustawionej opcji zarządzania energiąna „maksimum baterii”, lub
•
opcji równoważnej („Maksimum baterii”) w przypadku własnego oprogramowania
zarządzającego poborem mocy dostarczonego przez producenta.
Konsorcjum Alternative przeprowadziło test według schematu zarządzania energią
niedopuszczonego przez zamawiającego w siwz, zatem wynik uzyskany w teście należy
zdaniem odwołującego uznaćza nieprawidłowy. Wykorzystany schemat zarządzania energią
jest instalowany na urządzeniu przez oprogramowanie testujące (nie jest zatem
oprogramowaniem własnym producenta urządzenia jak było wymagane) i powoduje
wyłączenie niektórych urządzeń(np. kart sieciowych) lub obniża niektóre parametry (np.
jasnośćekranu) tak, by osiągnąćlepszy wynik w teście. W przypadku notebooka
oferowanego przez konsorcjum Alternative test powinien byćprzeprowadzony np. przy
wykorzystaniu oprogramowania własnego producenta urządzenia, tj. Fujitsu Computers
EcoSettings W związku z powyższym zamawiający zobowiązany był wezwaćkonsorcjum
Alternative do uzupełnienia testu przeprowadzonego zgodnie z wymogami siwz w tym
zakresie, czego zaniechał naruszając dyspozycjęart. 26 ust.3 Pzp.
Niezależnie od powyższego odwołujący podnosił, iżpodczas przeprowadzanych
testów zamawiający odstąpił od zweryfikowania parametru wytrzymałości baterii powołując
sięna brak możliwości uruchomienia oprogramowania testującego wśrodowisku
systemowym w języku polskim. Producent oprogramowania rzeczywiście wspiera
uruchamianie oprogramowania testującego wśrodowisku anglojęzycznym, jednakże w
swoich materiałach technicznych opisuje możliwośćuruchomienia programu w innym języku,
m.in. w języku polskim (koniecznym jest zainstalowanie specjalnego patch'a). Tym samym
nie istnieje obiektywna przeszkoda uniemożliwiająca przeprowadzenie testu, a zamawiający
- będąc autorem postanowieńsiwz przewidujących przeprowadzenie testów w określonych
warunkach systemowych - powinien byćprzygotowany do ich przeprowadzenia. Zaniechanie
zamawiającego w tym zakresie doprowadziło do zakwalifikowania do dalszego udziału w
postępowaniu wykonawców, którzy oferująurządzenia nie spełniające wymogów siwz.
Tożsame uchybienia zamawiający popełnił w toku badania ofert złożonych przez
wykonawców: konsorcjum WTC oraz Techelon. Odwołujący wniósł zatem o nakazanie
zamawiającemu wezwania do uzupełnienia testu wytrzymałości baterii dla oferowanych
notebooków przez ww. wykonawców, jak równieżprzeprowadzenie testu wytrzymałości
baterii przez zamawiającego.
2. Zgodnie z poz. 6 tabeli załącznika 1D - specyfikacja techniczna notebooka
menedżerskiego, zamawiający wymagał, by waga oferowanego notebooka wraz z
akumulatorem, napędem optycznym, bez zewnętrznych zasilaczy sieciowych, torby, mini
stacji dokującej/replikatora portów wynosiła nie więcej niż1,6 kg. Wykonawca - konsorcjum
Alternative w załączniku 6D do formularza oferty wskazał na wagęnotebooka wynoszącą
1,6 kg. Z materiałów pochodzących od producenta sprzętu wynika, iżwaga notebooka
wynosi między 1,6 a 1,8 kg w zależności od przyjętej konfiguracji urządzenia (m.in.
zastosowanej baterii). Notebook Fujitsu Lifebook S761vPro dostępny jest w wyposażeniu z
baterią3-calowąlub 6-calową. Notebook z baterią3-calowąnie spełni jednak wymogu
wytrzymałości baterii na poziomie 450 minut, z czego wynika, iżoferując taki notebook
konsorcjum Alternative zmuszone było zaproponowaćnotebooka z baterią6-calową.
Notebook z takąbateriąjest cięższy niżnotebook z baterią3-calową, i przekracza
maksymalnądopuszczalnąwagę1,6 kg. Tym samym zaoferowany przez konsorcjum
Alternative notebook nie spełnia wymagańzamawiającego co do maksymalnej wagi
urządzenia, co powinno skutkowaćodrzuceniem złożonej przez konsorcjum Alternative
oferty.
Niezależnie od powyższego odwołujący podniósł, iżzamawiający w pkt. 8 załącznika 1 do
siwz zastrzegł sobie prawo przeprowadzenia testów zaoferowanych urządzeń. W takim
przypadku wykonawcy zobowiązani byli - na wezwanie zamawiającego - do dostarczenia po
jednym egzemplarzu urządzenia, przy czym dostarczone egzemplarze miały byćfabrycznie
nowe, nieużywane oraz w pełni zgodne z ofertąoraz posiadaćwszystkie elementy
wymienione w specyfikacji technicznej (pkt 9 załącznika nr 1). Zamawiający skorzystał z
zastrzeżonego prawa do przeprowadzenia testów i w dniach 13 -15 lutego 2012 r.
przeprowadził testy. Jednak w czasie testów zamawiający nie dokonał sprawdzenia wagi
oferowanego notebooka Lifebook S761vPro, co pozostaje w sprzeczności z postanowieniami
pkt. 8 i 9 załącznika 1 do siwz, bowiem zamawiający nie wskazał, iżweryfikacji w czasie
testów poddane zostanąurządzenia wyłącznie w zakresie niektórych z parametrów, wręcz
przeciwnie, wskazał, iżtesty polegaćbędąna weryfikacji spełnienia przez oferowane
urządzenie wszystkichżądanych parametrów wyspecyfikowanych odpowiednio w
załącznikach 1A, IB, 1C, ID i 1E do siwz. Tym samym zamawiający zobowiązany był
przeprowadzićtest urządzenia w zakresie wszystkich wymaganych parametrów, a więc i
wagi urządzenia, tym bardziej,że materiały informacyjne producenta sprzętu wskazująna
możliwośćprzekroczenia maksymalnej wagi urządzenia (co ma miejsce w niniejszym
przypadku). Zaniechania zamawiającego doprowadziły w tym przypadku do dopuszczenia do
dalszego etapu postępowania wykonawców oferujących urządzenia niespełniające
postawionych przez siwz wymagańco do parametrów technicznych. Odwołujący zauważył,że zamawiający nie respektując zasad ustalonych w siwz, naruszył obowiązek postępowania
zgodnie z warunkami przetargu, do czego jest obowiązany na podstawie art. 14 Pzp w zw. z
art. 70¹ § 4 kc.
Odwołujący wskazał, iżtożsame zaniechania, tj. zaniechanie przeprowadzenia testów oraz
zaniechanie odrzucenia oferty zostały popełnione podczas badania ofert złożonych przez
konsorcjum WTC oraz Techelon. Zarówno konsorcjum WTC, jak i Techelon oferuje ten sam
model notebooka menedżerskiego - Fujitsu Lifebook S761vPro, a w swych ofertach
przedstawili wydruk z testu wytrzymałości baterii przeprowadzony przy pomocy schematu
zarządzania energiąMobileMark. W związku z powyższym odwołujący podtrzymał zarówno
zarzuty, jak iżądania wraz z towarzyszącąim argumentacjąprzedstawionąpowyżej w
odniesieniu do oferty złożonej przez konsorcjum Alternative.
Podsumowując odwołujący stwierdził, iżw przypadku uznania zarzutów odwołania w
zakresie zaniechania odrzucenia ofert wykonawców: konsorcjum Alternative, konsorcjum
WTC, Techelon, w postępowaniu jedynąprawidłowąofertąpozostanie oferta złożonąprzez
odwołującego, zatem zamawiający zobowiązany jest do odstąpienia od przeprowadzenia
aukcji elektronicznej i dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty odwołującego.
Zamawiający powiadomił wykonawców dnia 16 marca 2012 r. (a Zakład Systemów
Komputerowych ZSK sp. z o.o. w Krakowie dnia 19 marca 2012 r.) o odwołaniu i wezwał do
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazując kopięodwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 22 marca 2012 r. (pismo z 21
marca 2012 r.) zgłosił przystąpienie Zakład Systemów Komputerowych ZSK sp. z o.o. w
Krakowie, natomiast po stronie zamawiającego 19 marca 2012 r. (pismem z tego samego
dnia) Techelon oraz konsorcjum Alternative oraz pismem z 16 marca 2012 r. konsorcjum
WTC.
Zamawiający 22 marca 2012 r. (pismem 21 marca 2012 r.) odpowiedział na
odwołanie uwzględniając zarzuty przedstawione w odwołaniu w zakresie dotyczącym
odrzucenia oferty odwołującego. W toku posiedzenia przystępujący Techelon wniósł
sprzeciw od uwzględnienia odwołania w części dotyczącej odrzucenia oferty odwołującego.
Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
przystępujących
złożone
podczas
posiedzenia
i
rozprawy,
Izba
dokonała
następujących ustaleń faktycznych:
Jako istotne dla rozpoznania zarzutów odwołania należy powołaćnastępujące
postanowienia siwz:
- przedmiot zamówienia jest szczegółowo opisany w załączniku 1 do siwz (rozdz. III pkt 1
siwz),
- przedmiotem zamówienia jest m.in. dostawa 30 sztuk notebooka menedżerskiego (pkt 1
załącznika 1 do siwz - szczegółowy opis przedmiotu zamówienia),
- szczegółowąspecyfikacjętechnicznązamawianych urządzeńmikrokomputerowych z
wyspecyfikowaniem rodzaju, minimalnych technicznych wymagańi ilości urządzeńdla
poszczególnych etapów dostaw, składających sięna przedmiot zamówienia przedstawiono
m.in. w załączniku 1D do siwz (specyfikacja techniczna notebooka menedżerskiego) (pkt 5b
załącznika 1 do siwz - szczegółowy opis przedmiotu zamówienia),
- zamawiający zastrzega sobie prawo do przeprowadzenia testów zaoferowanych modeli
urządzeń, tj. stacji roboczej standardowej, stacji roboczej deweloperskiej, notebooka
podstawowego, notebooka menedżerskiego, monitora ekranowego (pkt 8 załącznika 1 do
siwz - szczegółowy opis przedmiotu zamówienia),
- w przypadku przeprowadzania testów, o których mowa w pkt. 8, zamawiający wezwie
pisemnie wykonawców do dostarczenia po jednym egzemplarzu każdego z zaoferowanych
modeli urządzeńw celu przeprowadzenia testów; dostarczone do testów urządzenia muszą
byćw pełni zgodne z ofertąi posiadaćwszystkie elementy wymienione w specyfikacji
technicznej (m.in. załącznik 1D do siwz). Niezgodnośćz wymaganiami zamawiającego
oferowanego modelu urządzenia dyskwalifikuje urządzenie i w takiej sytuacji urządzenie
zostanie uznane za niespełniające warunków siwz, a oferta wykonawcy zostanie odrzucona
jako niezgodna z zapisami siwz; wykonawca zobowiązany będzie do dostarczenia urządzeń
w miejsc i terminie wyznaczonym przez zamawiającego (pkt 9 załącznika 1 do siwz -
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia),
- zamawiający przeprowadzi testy wszystkich dostarczonych egzemplarzy urządzeń, tj.:
stacji standardowej, stacji roboczej deweloperskiej, notebooka podstawowego, notebooka
menedżerskiego i monitora ekranowego; wykonawca oddeleguje maksymalnie dwóch
przedstawicieli do udziału w testach w charakterze obserwatora; uczestnicy ze strony
wykonawcy będąposiadaćupoważnienia wystawione przez wykonawcęi podpisane przez
osobę/osoby upoważnione do reprezentowania wykonawcy; w testach mogąuczestniczyć
przedstawiciele innych wykonawców uczestniczących w postępowaniu (pkt 10 załącznika 1
do siwz - szczegółowy opis przedmiotu zamówienia),
- testy polegaćbędąna weryfikacji spełniania przez oferowane urządzenie wszystkichżądanych parametrów wyspecyfikowanych odpowiednio w załącznikach 1A, 1B, 1C, 1D, 1E
do siwz; jeżeli w trakcie testów zamawiający zaobserwuje nieprawidłowe działanie
urządzenia poinformuje pisemnie o tym wykonawcę; o terminie i miejscu przeprowadzenia
powtórnych testów naprawionego urządzenia zamawiający poinformuje wykonawcę(pkt 11
załącznika 1 do siwz - szczegółowy opis przedmiotu zamówienia),
- testy wydajnościowe dostarczonych urządzeńzostanąprzeprowadzone przy użyciu
oprogramowania Bapco MobileMark 2007 (Reader) w wersji 32 – bit wśrodowisku MS
Windows
Professional
–
bit
PL
z
zainstalowanym
Service
Pack
1:
hhtp://www.bapco.com/products/mobilemark2007/; jeżeli
w
testach
wydajnościowych
jakikolwiek parametr osiągnie wartośćmniejsząod wymaganej, test w tym zakresie zostanie
powtórzony; w takim przypadku przewiduje sięmaksymalnie dwukrotne powtórzenie testów
(pkt 12 załącznika 1 do siwz - szczegółowy opis przedmiotu zamówienia),
- z czynności testowania urządzenia zostanie sporządzony protokół, którego wzór stanowi
załącznik 9 do siwz, przedstawiający zestawienie otrzymanych w testach wartości
mierzonych parametrów; protokół zostanie podpisany przez przedstawicieli zamawiającego i
obserwatorów ze strony wykonawcy kopięprotokołu otrzyma wykonawca; jeżeli w testach
nie zostanąspełnione wymagania specyfikacji technicznej zamawiającego oferta taka
zostanie uznana za niespełniającąwymagańsiwz, a następnie odrzucona (pkt 14 załącznika
1 do siwz - szczegółowy opis przedmiotu zamówienia),
- po przeprowadzeniu każdego testu dostarczone przez wykonawcęurządzenia zostaną
spakowane w oryginalne opakowania, oklejone plombami straży bankowej zamawiającego
(numery plomb będąwpisane do właściwego protokołu z testu) i zostanązdeponowane u
zamawiającego do dnia zakończenia postępowania i podpisania umowy z wybranym
wykonawcą(pkt 15 załącznika 1 do siwz - szczegółowy opis przedmiotu zamówienia),
- wymagano, aby obudowęnotebooka cechowała podwyższona sztywnośći wytrzymałość
(np. metalizowana) (pkt 3 załącznika 1D do siwz – specyfikacja techniczna notebooka
menedżerskiego),
- wymagana waga notebooka: maksimum 1,6 kg (waga z akumulatorem oraz napędem
optycznym, bez zewnętrznych zasilaczy sieciowych, torby do przenoszenia, mini stacji
dokującej/replikatora portów) (pkt 6 załącznika 1D do siwz – specyfikacja techniczna
notebooka menedżerskiego),
- wymagane zasilanie: standardowa bateria pozwalająca na pracęw czasie minimum 450
minut (7 h 30 min) mierzonym oprogramowaniem Bapco MobileMark 2007 (Reader) w wersji
32 – bit wśrodowisku MS Windows 7 Professional 64 – bit PL z zainstalowanym Service
Pack 1 przy ustawionej opcji zarządzania energiąna „Maksimum baterii” (lub opcji
równoważnej w przypadku własnego oprogramowania zarządzającego poborem mocy
dostarczonego przez producenta) oraz standardowym ustawionym przez producenta
poziomie jasności ekranu dla pracy bateryjnej. Do oferty należy załączyćwydruk zawartości
ekranu (zrzut ekranu) z wynikami testu (pkt 16 załącznika 1D do siwz – specyfikacja
techniczna notebooka menedżerskiego),
- do formularza oferty wykonawca załączy 5 (pięć) „Formularzy technicznych oferty”
sporządzonych wg wzoru przedstawionego w załącznikach 6A, 6B, 6C, 6D, 6E do formularza
oferty, w których zobowiązany jest wypełnićkolumny „Spełnienie cech wymaganych” i
„Parametry oferowanego urządzenia”; do formularza technicznego oferty wykonawca jest
zobowiązany załączyćwymagane wydruki raportu oprogramowania testującego lub wydruki
zawartości ekranu (zrzuty ekranu) z wynikami testów, o których mowa m.in. w załączniku 1D,
pkt. 1,8, 16 (rozdz. XIII pkt 2 siwz),
- w załączniku 6D do formularza oferty po zmianach – formularz techniczny oferty należało
podaćproducenta, typ, model oferowanego notebooka, wskazaćw poszczególnych
pozycjach czy oferowane urządzenie spełnia wymagania (tak/nie) oraz w pkt. 3 rodzaj
obudowy, w pkt. 6 wagęnotebooka z akumulatorem i napędem optycznym, a w pkt. 16 czas
pracy na baterii mierzony wymaganym oprogramowaniem,
- jeżeli zostanązłożone co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu zamawiający, po
dokonaniu oceny ofert, dokona wyboru oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem
jednoetapowej aukcji elektronicznej na zasadach określonych w art. 91a – 91 c ustawy
(rozdz. XVII pkt 2 siwz).
W piśmie 12 stycznia 2012 r. odwołujący zwrócił siędo zamawiającego o wyjaśnienie
treści siwz. Wskazał,że zamawiający wymaga załączenia do ofert wydruku zawartości
ekranu (zrzut ekranu) z wynikami testu przeprowadzonego oprogramowaniem Bapco
MobileMark 2007 (Reader) w wersji 32 – bit wśrodowisku MS Windows 7 Professional 64 –
bit PL z zainstalowanym Service Pack 1. Zwrócił uwagę,że powołane oprogramowanie
uruchamia sięjedynie w systemach operacyjnych w angielskiej wersji językowej, zatem nie
jest możliwe uzyskanie wyniku testu przeprowadzonego w systemie operacyjnym w polskiej
wersji językowej (PL). Zapytał, czy dopuści przeprowadzenie testu oprogramowania Bapco
MobileMark 2007 (Reader) w wersji 32 – bit wśrodowisku MS Windows 7 Professional 64 –
bit EN (angielska wersja językowa) z zainstalowanym Service Pack 1 i uzna załączony
wydruk zawartości ekranu (zrzut ekranu) za spełniający wymogi siwz.
Zamawiający pismem z 13 stycznia 2012 r. wyjaśnił,że dopuszcza przeprowadzenie ww.
testu w angielskiej wersji językowej i „uzna załączony wydruk zawartości ekranu (zrzut
ekranu)”.
Uwzględniwszy powyższe oferty złożyli m.in.:
- odwołujący oferując notebook menedżerski Fujitsu Lifebook P771 Intel Core i5 – 2520M
(pkt 8 załącznika 6D do oferty) wskazując – w pkt. 3 załącznika 6D do oferty: „wykonanie”, w
odniesieniu do parametru „obudowa o podwyższonej sztywności i wytrzymałości” – „TAK”,
obudowa metalizowana (k. 23 oferty odwołującego);
- przystępujący Techelon, konsorcjum WTC oraz konsorcjum Alternative oferując notebook
menedżerski Fujitsu, Lifebook S761vPro o wadze 1,6 kg (załączniki 6D pkt 6 do formularza
oferty przystępującego Techelon – k. 34 oferty, konsorcjum WTC – k. 74 oferty oraz
konsorcjum Alternative – k. 19 oferty). Do ofert przystępujących – co nie jest sporne -
załączono testy Bapco MobileMark 2007 (Reader) w wersji anglojęzycznej wśrodowisku
Microsoft Windows 7 Professional wykonane w schemacie Bapco MobileMark 2007 wraz z
adekwatnymi zrzutami z ekranu: konsorcjum WTC (k. 83 – 88 oferty), konsorcjum Alternative
(k. 90 - 119 oferty), Techelon (k. 43 – 47 oferty).
Zamawiający przeprowadził procedurębadania i oceny ofert, w tym:
a)
wykonał testy notebooków menedżerskich; z protokołów z testów (podpisanych przez
przedstawicieli zamawiającego oraz wykonawcy, którego notebooka badano) wynika,
co następuje:
- test notebooka Fujitsu Lifebook P771 z procesorem Intel Core i5 – 2520M oferowanego
przez odwołującego przeprowadzony 15 lutego 2012 r. – poz. 3 dotycząca parametru
obudowy o podwyższonej sztywności i wytrzymałości w uwagach wskazano „do
wyjaśnienia”; poz. 6 – dotycząca parametru wagi (1,6 kg) w uwagach stwierdzono
„zamawiający przyjmuje wynik wagowy zgodny z załączonym do oferty wykonawcy
formularzem specyfikacji technicznej”; poz. 16 – „zasilanie”: 460 minut, zamawiający
wskazał,że „w wymaganym do testówśrodowisku systemowym w wersji PL
oprogramowanie Bapco MobileMark 2007 nie działa poprawnie. Zamawiający przyjmuje
wynik testu zgodny z załączonym do oferty wykonawcy raportem z testu przeprowadzonym
wśrodowisku w wersji EN, dopuszczonym dla tego testu przez zamawiającego w odpowiedzi
na pytanie do siwz”;
- test notebooka Fujitsu Lifebook S761 v Pro oferowanego przez przystępującego Techelon
przeprowadzony 14 lutego 2012 r.– poz. 6 dotycząca parametru wagi (1,6 kg) w uwagach
stwierdzono „zamawiający przyjmuje wynik wagowy zgodny z załączonym do oferty
wykonawcy formularzem specyfikacji technicznej”; poz. 16 – „zasilanie”: 529 minut,
zamawiający wskazał,że „w wymaganym do testówśrodowisku systemowym w wersji PL
oprogramowanie Bapco MobileMark 2007 nie działa poprawnie. Zamawiający przyjmuje
wynik testu zgodny z załączonym do oferty wykonawcy raportem z testu przeprowadzonym
wśrodowisku w wersji EN, dopuszczonym dla tego testu przez zamawiającego w odpowiedzi
na pytanie do siwz”;
- test notebooka Fujitsu Lifebook S761 v Pro oferowanego przez konsorcjum Alternative
przeprowadzony 14 lutego 2012 r.– poz. 6 dotycząca parametru wagi (1,6 kg) w uwagach
stwierdzono „zamawiający przyjmuje wynik wagowy zgodny z załączonym do oferty
wykonawcy formularzem specyfikacji technicznej”; poz. 16 – „zasilanie”: 529 minut,
zamawiający wskazał,że „w wymaganym do testówśrodowisku systemowym w wersji PL
oprogramowanie Bapco MobileMark 2007 nie działa poprawnie. Zamawiający przyjmuje
wynik testu zgodny z załączonym do oferty wykonawcy raportem z testu przeprowadzonym
wśrodowisku w wersji EN, dopuszczonym dla tego testu przez zamawiającego w odpowiedzi
na pytanie do siwz”;
- test notebooka Fujitsu Lifebook S761 v Pro oferowanego przez konsorcjum WTC
przeprowadzony 14 lutego 2012 r.– poz. 6 dotycząca parametru wagi (1,6 kg) w uwagach
stwierdzono „zamawiający przyjmuje wynik wagowy zgodny z załączonym do oferty
wykonawcy formularzem specyfikacji technicznej”; poz. 16 – „zasilanie”: 529 minut,
zamawiający wskazał,że „w wymaganym do testówśrodowisku systemowym w wersji PL
oprogramowanie Bapco MobileMark 2007 nie działa poprawnie. Zamawiający przyjmuje
wynik testu zgodny z załączonym do oferty wykonawcy raportem z testu przeprowadzonym
wśrodowisku w wersji EN, dopuszczonym dla tego testu przez zamawiającego w odpowiedzi
na pytanie do siwz”.
b) wezwał odwołującego, pismem z 15 lutego 2012 r., do wyjaśnienia, czy zaoferowany
notebook Fujitsu Lifebook P771 spełnia postawiony przez zamawiającego wymóg w
zakresie posiadania obudowy o podwyższonej sztywności i wytrzymałości.
c) w odpowiedzi 17 lutego 2012 r. odwołujący wskazał m.in.,że zaoferowany notebook
Fujitsu Lifebook P771 spełnia postawiony przez zamawiającego wymóg w zakresie
posiadania obudowy o podwyższonej sztywności i wytrzymałości, co zostało
potwierdzone przez odwołującego w wierszu trzecim tabeli zawartej w formularzu 6D.
Podkreślił,że zaoferowany notebook jest najwyższej klasy notebookiem do
profesjonalnych zastosowańkorporacyjnych, przeznaczonym dla kadry kierowniczej,
posiadającym obudowęo podwyższonej sztywności i wytrzymałości. Podwyższona
sztywnośći wytrzymałośćobudowy urządzenia została uzyskana m.in. w wyniku
zastosowania w dolnej części obudowy stopu metalu oraz wzmocnienia budowy
elementami z aluminium. W załączeniu złożono zamawiającemu zdjęcie notebooka
obrazujące wzmocnienia obudowy oraz oświadczenie uzyskane od autoryzowanego
dystrybutora notebooków potwierdzające spełnienie postawionych wymagań- pismo
ABC Data S.A. z 16 lutego 2012 r., w którym autoryzowany dystrybutor notebooków
firmy Fujitsu poinformował,że oferowany przez odwołującego komputer przenośny
Fujitsu Lifebook P771 o szczegółowo opisanej w piśmie konfiguracji, jest wyposażony
w obudowęo podwyższonej sztywności i wytrzymałości. Wskazał,że jest to obudowa
metalizowana przez zastosowanie stopu metalu oraz wzmocnieńaluminiowych.
d) pismem z 20 lutego 2012 r. zamawiający zwrócił sie do FTS o informację, czy
notebook menedżerski Fujitsu Lifebook P771 z procesorem Intel Core i5 – 2520M o
podanych numerach seryjnych posiada obudowęo podwyższonej sztywności i
wytrzymałości (np. metalizowaną).
e) w odpowiedzi dnia 21 lutego 2012 r. FTS oświadczyło, iżwskazany przez
zamawiającego notebook „nie posiada obudowy o podwyższonej sztywności i
wytrzymałości (np. metalizowanej). W szczególności nie posiada wzmocnionej
obudowy matrycy ekranu (magnesium LID), która ponad wszelkąwątpliwośćjest
najbardziej narażonąna czynniki zewnętrzne częściąnotebooka. W przypadku
Fujitsu LIFEBOOK P771 wzmocnienie występuje tylko w przypadku notebooka z
procesorem z procesorem Intel Core i7”. Dalej zostało stwierdzone, iżw
przedmiotowym notebooku nie ma możliwości wymiany procesora na inny.
Wskazano,że cechą, która może byćpomocna przy identyfikacji rodzaju obudowy
jest jej kolor – wzmocniona obudowa występuje tylko w przypadku obudowy glossy
Black (błyszcząca). Nie występuje w obudowie typu „matt”. We wszystkich
dostępnych materiałach komputery ze wzmocnionąobudową(magnesium LID) są
oznaczone wskazanym w piśmie znakiem. Na koniec wyjaśniono,że nie ma
możliwości zamówienia komputerów z serii Lifebook P771 z procesorem Intel – Core
i5 – 2520M i wzmocnioną(magnezową) obudowąmatrycy (pismo FTS z 20 lutego
2012 r.).
Zamawiający nie wzywał konsorcjum WTC, Konsorcjum Alternative oraz
przystępującego Techelon do uzupełnienia testu wytrzymałości baterii notebooka Lifebook
S761vPro oferowanego przez wymienionych wykonawców (okolicznośćbezsporna).
Zamawiający 5 marca 2012 r. faksem (pismem z 2 marca 2012 r.) zawiadomił, iżw
wyniku dokonanej oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz w wyniku
przeprowadzenia badania złożonych ofert (w tym przeprowadzonych testów) m.in. odrzucił
ofertęodwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W uzasadnieniu podjętej decyzji
wyjaśnił,że przeprowadził testy dostarczonego przez odwołującego notebooka
menedżerskiego Fujitsu Lifebook P771 na jego zgodnośćz wymaganiami technicznymi
określonymi w załączniku 1D. W trakcie testu zamawiający powziął wątpliwość, czy notebook
posiada obudowęo podwyższonej sztywności i wytrzymałości (np. metalizowaną) –
wymaganie określone w pkt. 3 załącznika 1D do siwz. Wykonawca w ofercie podał,że
notebook posiada metalizowanąobudowęo podwyższonej sztywności i wytrzymałości.
Zamawiający zwrócił sięo wyjaśnienie tych wątpliwości do FTS, który w piśmie z 20 lutego
2012 r. poinformował,że notebook Fujitsu Lifebook P771 z procesorem Intel Core i5 –
2520M nie posiada wzmocnionej obudowy o podwyższonej sztywności i wytrzymałości.
Zamawiający argumentował, iżw pkt. 9 załącznika 1 do siwz wymagał, aby dostarczone do
testów urządzenia były w pełni zgodne z ofertąi posiadały wszystkie elementy wymienione w
specyfikacji technicznej (odpowiednio w załącznikach 1A, 1B, 1C, 1D, 1E do siwz). Zostało
tam także wskazane,że niezgodnośćdostarczonego do testów urządzenia z wymaganiami
zamawiającego dyskwalifikuje to urządzenie, co w konsekwencji prowadzi do odrzucenia
oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Pismem z 8 marca 2012 r. zamawiający zawiadomił konsorcjum WTC, konsorcjum
Alternative oraz Techelon o zakwalifikowaniu ich ofert do udziału w aukcji elektronicznej.
Zamawiający 22 marca 2012 r. (pismem 21 marca 2012 r.) odpowiedział na
odwołanie uwzględniając zarzuty przedstawione w odwołaniu w zakresie dotyczącym
odrzucenia oferty odwołującego. Odnośnie do pozostałych zarzutów zamawiający nie znalazł
podstaw do ich uwzględnienia w związku z faktem obiektywnej niemożności
przeprowadzenia testu wydajności baterii. Wyjaśnił,że test za każdym razem wykazywał
błąd niezależnie od wykonawcy, zatem ocenił wytrzymałośćbaterii na podstawie wydruków
testów przeprowadzonych przez wykonawców. Tak samo postąpił wobec wszystkich
wykonawców.
Pismem z 22 marca 2012 r. zamawiający poinformował wykonawców o
unieważnieniu odrzucenia oferty odwołującego oraz Zakładu Systemów Komputerowych sp.
z o.o. w związku z częściowym uwzględnieniem zarzutów odwołania przesyłając kopię
odpowiedzi na odwołanie przekazanej do Prezesa Izby 22 marca 2012 r.
W toku posiedzenia przystępujący Techelon wniósł sprzeciw od uwzględnienia
odwołania w części dotyczącej odrzucenia oferty odwołującego.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
I.
Izba stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp. Status
uczestników postępowania uzyskali: Techelon, konsorcjum WTC i konsorcjum Alternative
skutecznie przystępując do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego oraz
Zakład Systemów Komputerowych ZSK sp. z o.o., który skutecznie przystąpił do
postępowania odwoławczego po stornie odwołującego.
II.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania. Nie stwierdziła także, aby
którykolwiek z zarzutów podnoszonych w odwołaniu był spóźniony. Wbrew stanowisku
zamawiającego, przystępującego Techelon i konsorcjum WTC odwołujący powziął
wiadomośćo zaniechaniu zważenia notebooków menedżerskich oraz przeprowadzenia
testów wydajnościowych baterii dopiero 5 marca 2012 r., kiedy został zawiadomiony o
wynikach oceny ofert przeprowadzonej przez zamawiającego. W siwz nie były określone
terminy testów, brak było równieżpostanowieńwykluczających możliwośćich
przeprowadzenia sukcesywnie. Przewidziano jedynie możliwośćich powtórzenia w sytuacji
opisanej w pkt. 11 i 12 załącznika 1 do siwz. Przy czym zważywszy,że protokół z testów był
podpisywany wyłącznie przez zamawiającego oraz wykonawcę, którego sprzęt testowano,
odwołujący nie mógł powziąćwiadomości o wyniku testu notebooka konkurencji w dniu
przeprowadzania testu. Ponadto protokoły z testów niewątpliwie stanowiązałącznik do
protokołu postępowania (art. 96 ust. 2 Pzp), a jak stanowi art. 96 ust. 3 Pzp protokół wraz z
załącznikami jest jawny, jednak załączniki do niego udostępnia siępo dokonaniu wyboru
oferty najkorzystniejszej, które w niniejszym postępowaniu jeszcze nie nastąpiło. Dodać
także należy,że testy stanowiąwyłącznie jednąz szeregu czynności technicznych
podejmowanych przez zamawiającego w toku badania ofert. Wyniki badania i oceny ofert
znajdująodzwierciedlenie w decyzji zamawiającego o ewentualnym odrzuceniu bądź
nieodrzuceniu oferty danego wykonawcy, o czym jest zawiadamiany w trybie art. 92 ust. 1
Pzp. Zatem odwołujący, z dochowaniem dziesięciodniowego terminu określonego art. 182
ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł odwołanie od wyniku oceny ofert przystępujących po stronie
zamawiającego w zakresie kwestionowanym w odwołaniu.
III.
Zakreślając granice rozpoznania zarzutów odwołania, biorąc pod uwagęich
częściowe uwzględnienie przez zamawiającego w zakresie dotyczącym zasadności
odrzucenia oferty odwołującego (co zamawiający stwierdził w piśmie z 21 marca 2012 r., a
22 marca 2012 r. unieważnił czynnośćodrzucenia oferty odwołującego), a także wobec
wniesienia sprzeciwu przez przystępującego Techelon w zakresie obejmującym
uwzględnione zarzuty Izba zauważa, co następuje:
1.
Przepisy ustawy nie stojąna przeszkodzie uwzględnieniu części zarzutów odwołania
przez zamawiającego. Nie odnosząsięjednak odrębnie do takiej sytuacji faktycznej i
prawnej. Nie określajątakże w szczególny sposób konsekwencji procesowych decyzji
zamawiającego o uwzględnieniu niektórych zarzutów odwołania (uwzględnienie odwołania w
części). Ustawodawca natomiast w sposób szczegółowy wskazał na skutek procesowy
(umorzenie postępowania odwoławczego przez Izbę), gdy zamawiający w całości uwzględni
zarzuty odwołania (art. 186 ust. 2 – 4 Pzp). Zgodnie z powołanymi przepisami zamawiający
może uwzględnićw całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, co powinno skutkować–
jeśli nie zostanie wniesiony sprzeciw – umorzeniem postępowania przez Izbę. Nie jest znana
ustawie instytucja częściowego umorzenia postępowania. W praktyce jednak – podobnie jak
w niniejszej sprawie – zamawiający uwzględniająjedynie częśćzarzutów odwołania.
Konsekwencje tej czynności sąróżnie przez poszczególne składy orzekające Izby oceniane
(vide: wyrok KIO z 21 października 2010 r., sygn. akt KIO/ UZP 2215/10, wyrok KIO z 6
lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1313/11, wyrok KIO z 13 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 707/11,
wyrok KIO z 24 lutego 2012 r., sygn. akt: KIO 340/12, wyrok KIO z 28 października 2011 r.,
sygn. akt: KIO 2222/11 i KIO 2223/11, wyrok KIO z 28 października 2011 r., sygn. akt KIO
2205/11).
Skład orzekający Izby wyraża pogląd, iżpostępowanie przed KrajowąIzbą
Odwoławczązgodnie z art. 190 ust.1 Pzp jest postępowaniem kontradyktoryjnym,
polegającym na rozstrzyganiu sporu pomiędzy odwołującym a zamawiającym, z udziałem
uczestników postępowania (przystępujących po stronie zamawiającego lub odwołującego).
W sytuacji, gdy co do części podniesionych zarzutów spór nie występuje, to prowadzenie w
tym zakresie postępowania staje siębezprzedmiotowe. Przyjęciu takiego stanowiska nie stoi
na przeszkodzie przepis art. 186 ust. 2 ustawy, zgodnie z którym, w przypadku
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba
może umorzyćpostępowanie. W przypadku częściowego uwzględnienia zarzutów Izba – jak
jużwyżej wskazano - nie może dokonaćczęściowego umorzenia postępowania, jednak
orzekanie w zakresie jużnieistniejącego przedmiotu sporu stanowiłoby naruszenie ratio legis
ustawy. Izba podkreśla, iżw sytuacji, gdy zamawiający do zamknięcia rozprawy uwzględnia
choćby częściowo zarzuty odwołania, wówczas przedmiotem rozstrzygnięcia Izby sątylko te
zarzuty, co do których między stronami istnieje spór. Inna interpretacja ustawy, w
szczególności uwzględniając brzmienie art. 191 ust. 2 Pzp, nie daje siępogodzićz celem
postępowania odwoławczego, którym jest rozstrzygnięcie pomiędzy stronami sporu, co do
prawidłowości czynności (zaniechań) zamawiającego podejmowanych w toku postępowania
o zamówienie publiczne. Zatem w sytuacji, gdy na moment zamknięcia rozprawy, spór
między stronami nie istnieje, zarzuty w tym zakresie w odwołaniu podnoszone należy
pozostawićbez rozpoznania. Konsekwencjąprzyjętego stanowiska jest przyjęcie, iż
rozpoznaniu przez Izbępodlegająpozostałe (nieuwzględnione przez zamawiającego)
zarzuty odwołania i to rozstrzygnięcie o nich decyduje o wyniku sprawy, znajdując
odzwierciedlenie zarówno w sentencji orzeczenia, jak i adekwatnie, w rozstrzygnięciu o
kosztach postępowania.
2.
Niezależnie od powyższego, w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy, Izba nie
była uprawniona do pozostawienia zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego bez
rozpoznania, ponieważprzystępujący Techelon wniósł sprzeciw od uwzględnienia odwołania
w części dotyczącej oferty odwołującego twierdząc, iżpierwotna czynnośćzamawiającego,
polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp była
prawidłowa.
W ocenie Izby wniesienie sprzeciwu od częściowego uwzględnienia odwołania jest
dopuszczalne i skuteczne. Faktem jest, iżprzepisy ustawy nie odnosząsięwprost do
instytucji sprzeciwu od uwzględnienia odwołania w części - ustawa reguluje w sposób
szczegółowy instytucjęuwzględnienia zarzutów odwołania w całości oraz wniesienie
sprzeciwu od tej czynności przez przystępującego po stronie zamawiającego, jak również
skutki procesowe tych czynności (art. 186 ust. 2 – 4 Pzp). Niemniej jednak za
nieuzasadniony należy uznaćwniosek,że na gruncie ustawy dokonanie takiej czynności
przez przystępującego po stronie zamawiającego jest nieuprawnione, a zgłoszenie
sprzeciwu nie skutkuje koniecznościąrozpoznania przez Izbęuwzględnionych przez
zamawiającego zarzutów odwołania.
Izba podziela pogląd przystępującego Techelon, iżw danych okolicznościach sprawy,
uniemożliwienie mu zgłoszenia sprzeciwu, co do częściowego uwzględnienia zarzutów
odwołania, prowadziłoby do pozbawienia go możliwości obrony swoich praw. Niewątpliwie
przystępujący Techelon ma interes w utrzymaniu pierwotnej decyzji zamawiającego o
odrzuceniu oferty odwołującego. Odmówienie przystępującemu Techelon prawa do
zakwestionowania decyzji zamawiającego o unieważnieniu czynności odrzucenia oferty
konkurencyjnej złożonej przez odwołującego nie daje siępogodzićz celem art. 186 Pzp,
gwarantującym przystępującemu po stronie zamawiającego, w którego interes decyzja
uwzględniająca zarzuty odwołania godzi, prawo zakwestionowania działańzamawiającego.
W konsekwencji Izba, dokonując wykładni celowościowej art. 186 Pzp, doszła do
przekonania,że w sytuacji częściowego uwzględnienie zarzutów odwołania skutkującego
negatywnymi konsekwencjami dla przystępującego po stronie zamawiającego wykonawcy
Techelon, wykonawca ten był uprawniony do wniesienia sprzeciwu. Przyjęcie innej
interpretacji oznaczałoby,że przystępujący Techelon, mimo iżdziałał z należytą
starannościąw toku postępowania odwoławczego, korzystając z przysługującego mu
uprawnienia do zgłoszenia przystąpienia w trybie art. 185 ust. 2 Pzp, nie miałbyżadnej
możliwości, aby chronićswój interes, co z pewnościąnie było zamiarem racjonalnie
działającego ustawodawcy. Jak słusznie zostało przez przystępującego Techelon wskazane,
decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego, w jego ocenie była prawidłowa,
zatem prawo wniesienia odwołania od tej czynności (odrzucenia oferty odwołującego) nie
przysługiwało mu (brak przesłanki interesu oraz szkody, do których odnosi sięart. 179 ust. 1
Pzp). Przystępujący nie mógłby także prezentowaćswojego stanowiska w niniejszym
postępowaniu odwoławczym, gdyżczynności uczestnika postępowania odwoławczego nie
mogąpozostawaćw sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której
przystąpił, z zastrzeżeniem zgłoszenia sprzeciwu, o którym mowa w art. 186 ust. 3 Pzp (art.
185 ust. 5 Pzp). Zatem warunkiem przedstawienia przez przystępującego Techelon
stanowiska przeciwnego do zamawiającego w zakresie dotyczącym oferty odwołującego
było wniesienie sprzeciwu. Należy także przywołaćbrzmienie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp
zobowiązującego Izbędo odrzucenia odwołania, jeżeli stwierdzi,że odwołanie dotyczy
czynności dokonanej przez zamawiającego – w przypadku uwzględnienia zarzutów
odwołania – zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu. Zwraca uwagę, iżprzytoczony
przepis nie odnosi siętylko do uwzględnienia zarzutów odwołania w całości, lecz posługuje
siępojęciem „uwzględnienia zarzutów odwołania”, zatem także uwzględnienia częściowego.
Tym samym zasadne jest twierdzenie, iżwniesienie odwołania przez przystępującego
Techelon, kwestionującego czynnośćunieważnienia czynności odrzucenia oferty
odwołującego z przyczyn leżących u podstaw częściowego uwzględnienia odwołania,
powołanych przez zamawiającego w piśmie z 21 marca 2012 r., obligowałoby Izbędo
odrzucenia odwołania.
Uwzględniwszy przedstawionąargumentacjęIzba nie znalazła podstaw, aby odmówić
przystępującemu Techelon prawa do wniesienia sprzeciwu od częściowego uwzględnienia
odwołania. Wykładnia literalna musi, zdaniem Izby, w okolicznościach sprawy ustąpić
wykładni celowościowej, bowiem w przeciwnym razie prawa przystępującego zostałyby
naruszone w sposób nie dający pogodzićsięz celem postępowania odwoławczego, które
ma umożliwićwykonawcy (korzystającego z uprawnieńustawąprzyznanych) ochronęjego
interesu w postępowaniu o zamówienie publiczne. Trudno oczekiwaćod ustawodawcy, aby
w sposób kazuistyczny uregulował w ustawie wszystkie możliwe stany faktyczne
(doświadczenieżyciowe wskazuje,że jest to postulat niemożliwy do zrealizowania), które w
toku postępowania odwoławczego mogąsięzaktualizować. Ustawa określa ramy, w których
postępowanie odwoławcze jest prowadzone (dział VI –środki ochrony prawnej), definiując
jego podstawowe instytucje. Interpretacja tych przepisów nie może jednak prowadzićdo
ograniczenia uprawnieńwykonawców, a do tego sprowadzałoby sięprzyjęcie,że w
analizowanym stanie faktycznym, sprzeciw przystępującemu Techelon nie przysługuje.
Analiza okoliczności faktycznych i prawnych sprawy prowadzi do wniosku, iżIzba –
uwzględniwszy sprzeciw przystępującego Techelon – zobowiązana jest rozpoznać
odwołanie w całości, tj. zarówno zarzuty uwzględnione przez zamawiającego pismem z dnia
21 marca 2012 r., jak i pozostałe zarzuty odwołania.
IV.
Dokonując
oceny
podniesionych
w
odwołaniu
zarzutów
na
podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, biorąc pod uwagęstanowiska stron oraz
przystępujących, Izba uwzględniła odwołanie.
1.
Zarzut niezasadnego odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp, jako sprzecznej siwz w zakresie dotyczącym parametrów wytrzymałości i sztywności
obudowy notebooka menedżerskiego zaoferowanego przez odwołującego.
Zarzut potwierdził się.
Zamawiający (po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego – pismo
odwołującego z 17 lutego 2012 r.) odrzucił ofertęodwołującego stwierdzając, iżjej treśćnie
odpowiada treści siwz (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp), bowiem oferowany notebook Fujitsu
Lifebook P771 z procesorem Intel Core i5 – 2520M nie posiada obudowy
o podwyższonej sztywności i wytrzymałości (np. metalizowanej) wymaganej w pkt. 3
załącznika 1D do siwz.
Kluczowe znaczenie dla oceny zasadności rozpoznawanego zarzutu odwołania
przyznaćnależy - poza treściąoferty odwołującego (pkt 3 załącznika 6D do oferty
odwołującego, k. 23) i wyjaśnieńdo niej (pismo odwołującego z 17 lutego 2012 r.) - treści
siwz (w szczególności pkt 3 załącznika 1D do siwz). Siwz (wraz z wyjaśnieniami) jest
dokumentem o szczególnym znaczeniu w postępowaniu o zamówienie publiczne. Z jednej
strony określa wymagania, które mająspełniaćwykonawcy i ich oferty, by uczynićzadość
potrzebom zamawiającego, z drugiej zaś– granice, w jakich może poruszaćsięzamawiający
dokonując oceny złożonych ofert. Z tego względu, badając i oceniając oferty, zamawiający
zobowiązany jest interpretowaćsiwz tak, jak wskazuje na to jej brzmienie i okoliczności.
Trzeba bowiem podkreślićzasadnicze reguły, którymi zobowiązany jest kierowaćsię
zamawiający dokonując oceny ofert. Przede wszystkim nie wolno mu oceniaćofert w sposób
dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w siwz zasad i wymagań, co służy
realizacji wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego traktowania wykonawców oraz
uczciwej konkurencji, a także związanej z nimi zasady transparentności postępowania.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mająprawo oczekiwać,że złożone przez nich
oferty zostanąocenione wyłącznie na podstawie kryteriów oceny ofert zawartych w siwz.
Jednocześnie podkreślićtrzeba, iżzamawiający nie jest uprawniony, aby na etapie oceny ofert
nadawaćpostanowieniom siwz inne, niżpierwotnie ustalone, znaczenie.Żeby stwierdzić, iżw
okolicznościach danej sprawy zaktualizowała sięprzesłanka odrzucenia oferty wykonawcy
określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (niezgodnośćtreści oferty z treściąsiwz niepodlegająca
korekcie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp) zamawiający zobowiązany jest porównaćtreść
siwz z treściąoferty (oświadczenie woli w rozumieniu art. 60 kc w zw. z art. 14 Pzp) i gdy
stwierdzi niemożliwe do wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp oraz nie dające siępoprawićw
trybie art. 87 ust. 2 Pzp niezgodności, zobowiązany jest do odrzucenia oferty. Badanie i
ocenęofert – jak trafnie zauważono w odwołaniu – powinien zamawiający prowadzićz
uwzględnieniem
zasady,
iż
wszelkiego
rodzaju
niedopowiedzenia,
niejasności,
niedoprecyzowania, zawarte w postanowieniach siwz, należy interpretowaćna korzyść
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia. To zamawiającego obciąża
obowiązek takiego przygotowania postępowania, aby postanowienia siwz były jednoznaczne
i nie budziły wątpliwości w toku prowadzonej procedury.
Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy zasadne jest podkreślenie, iż
zamawiający – jak słusznie podnoszono w odwołaniu i zasadnie wskazywał zamawiający w
piśmie z 21 marca 2012 r. – nie zdefiniował w siwz pojęcia: „obudowa
o podwyższonej sztywności i wytrzymałości”. Nie określił w siwz precyzyjnie, jakiego rodzaju
podwyższona sztywnośći wytrzymałośćobudowy będzie spełniała wymóg postawiony w
siwz. Przykładowo wskazał,że jego wymaganie spełniaćbędzie obudowa metalizowana. Nie
było kwestionowane w toku rozprawy,że nie jest to jedyny możliwy sposób wzmacniania
obudowy. Nie zostało określone w siwz, czy parametr „podwyższonej sztywności i
wytrzymałości” ma dotyczyćcałej obudowy (w tym matrycy), czy teżwystarczające jest - dla
wykazania spełniania tego wymagania – aby cechętęposiadała wyłącznie spodnia cześć
obudowy. Tym samym zaoferowanie przez odwołującego notebooka menedżerskiego
dysponującego spodniączęściąobudowy o podwyższonej sztywności i wytrzymałości
(okolicznośćniesporna – stanowiska odwołującego i przystępującego Techelon: k. 9
protokołu z rozprawy, stanowisko zamawiającego: k. 10 protokołu z rozprawy; nie
podważona przez FTS w piśmie z 20 lutego 2012 r.), nie może byćzakwalifikowane jako
niezgodnośćtreści oferty z treściąsiwz (tym kontekście przeprowadzony w toku rozprawy
dowód z oględzin notebooków Fujitsu Lifebook P771 - w wersji matt oraz glossy Black -
mający potwierdzać, iżobudowy matrycy oferowanego przez odwołującego urządzenia nie
cechuje podwyższona sztywnośći wytrzymałość, jak równieżpozostałe dowody dotyczące
parametru podwyższonej sztywności i wytrzymałości, mające dowodzić,że obudowa matrycy
nie spełnia tego wymagania zamawiającego, przedstawione w toku rozprawy przez Techelon
oraz załączone do pisma konsorcjum WTC z 27 marca 2012 r., jako nie mające istotnego
znaczenia dla rozpoznania odwołania, Izba pominęła). Odwołujący oświadczył – wypełniając
formularz techniczny oferty, tj. pkt 3 załącznika 6D do formularza oferty (rozdział XIII pkt 2
siwz) – iżoferowany przez niego notebook spełnia w kwestionowanym przez
przystępującego Techelon zakresie wymaganie dotyczące podwyższonej sztywności i
wytrzymałości obudowy (pkt 3 załącznika 6D do oferty odwołującego, k. 23 i wyjaśnienia
oferty - pismo odwołującego z 17 lutego 2012 r.). Zamawiający w siwz nie oczekiwał
załączania do oferty jakichkolwiek dokumentów przedmiotowych mających potwierdzaćten
parametr, co w pełni koresponduje z postanowieniami siwz (8 i następne załącznika 1 do
siwz), w których zamawiający zastrzegł sobie prawo testowania oferowanych urządzeń. W
wyniku przeprowadzonego testu zamawiający powziął wątpliwości dotyczące notebooka
oferowanego przez odwołującego (pkt 3 – „uwagi” protokołu z wykonania testów z 15 lutego
2012 r.). Był uprawniony, aby – w celu dochowania należytej staranności w prowadzeniu
postępowania, mającego wyłonićw zgodzie z ustawąwykonawcę, który złożył
najkorzystniejsząofertę- wystąpićo wyjaśnienie nie tylko do odwołującego, ale także FTS.
Tak samo odwołujący uprawniony był, aby wraz z wyjaśnieniami, złożyćoświadczenie ABC
Data S.A. Zamawiający zobowiązany był ocenićzarówno wyjaśnienia odwołującego, jak i
oświadczenia FTS i ABC Data S.A. i ustalić, czy treśćoferty odwołującego odpowiada
adekwatnym postanowieniom siwz. Pierwotnie dokonana przez zamawiającego ocena oferty
odwołującego (pismo zamawiającego z 2 marca 2012 r.), zakwestionowana odwołaniem,
została dokonana z uchybieniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
Zamawiający słusznie w tym zakresie uwzględnił pismem z 21 marca 2012 r. odwołanie. W
związku z wniesieniem sprzeciwu przez przystępującego Techelon Izba zobowiązana była
do rozpatrzenia tego zarzutu odwołania i, wobec jego uwzględnienia, nakazania
zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego. Fakt, iż
zamawiający dokonał jużtej czynności, do czego był uprawniony, bowiem ustawa nie
zakazuje zamawiającemu, w przypadku wniesienia odwołania, kontynuowania postępowania
(wyłączona jest na mocy art. 183 ust. 1 Pzp możliwośćzawarcia umowy), pozostaje w
okolicznościach sprawy – wobec wniesienia sprzeciwu - irrelewantne prawnie.
2.
Zarzut zaniechania przez zamawiającego wezwania do uzupełnienia testu
wytrzymałości baterii przeprowadzonego zgodnie z wymaganiami zamawiającego dla
notebooka Lifebook S761vPro oferowanego przez konsorcjum Alternative, konsorcjum WTC
oraz Techelon.
Zarzut potwierdził się.
Zamawiający zakwalifikował oferty konsorcjum WTC, konsorcjum Alternative oraz
Techelon do udziału w aukcji elektronicznej przewidzianej w rozdziale XVII pkt 2 siwz (pismo
zamawiającego z 8 marca 2012 r.). Zamawiający zatem nie stwierdził, aby zaktualizowała się
wobec tych wykonawców którakolwiek z przesłanek wykluczenia z postępowania lub
odrzucenia oferty.
Podobnie jak w przypadku zarzutu wskazanego w pkt. 1 uzasadnienia powyżej, tak i
dla rozpoznania przedmiotowego zarzutu, pierwszorzędne znaczenia należy przypisaćtreści
siwz, wświetle której ocenie podlega treśćofert złożonych przez konsorcjum WTC,
konsorcjum Alternative oraz przystępującego Techelon. W tej kwestii aktualnośćzachowują
rozważania Izby dotyczące znaczenia siwz dla przeprowadzenia w sposób prawidłowy
procesu badania i oceny oferty złożonych w postępowaniu przez wykonawców ubiegających
sięo zamówienie publiczne.
Zważywszy powyższe podkreślenia wymaga, iżdo ofert konsorcjum WTC,
konsorcjum Alternative oraz przystępującego Techelon załączono – zgodnie z wymaganiem
zamawiającego sformułowanym w rozdziale XIII pkt 2 siwz – wydruki raportu
oprogramowania testującego oraz zrzuty ekranu z wynikami testów przeprowadzone w wersji
32 – bit wśrodowisku MS Windows Professional 64 – bit EN (angielska wersja językowa
zostało dopuszczona przez zamawiającego pismem z 13 stycznia 2012 r.) w schemacie
Bapco MobileMark 2007 (okoliczności niesporne).
Osiąsporu jest, czy w okolicznościach sprawy dopuszczalne było – wświetle
brzmienia pkt. 16 załącznika 1D do siwz – przeprowadzenie testów przy ustawieniach
notebooka (opcja zarządzania energią) w schemacie Bapco MobileMark 2007.
Zamawiający w pkt. 12 załącznika 1 do siwz postanowił,że testy wydajnościowe
dostarczonych urządzeńzostanąprzeprowadzone w przy użyciu oprogramowania Bapco
MobileMark 2007 (Reader) w wersji 32 – bit wśrodowisku MS Windows Professional 64 – bit
PL z zainstalowanym Service Pack 1: hhtp://www.bapco.com/products/mobilemark2007/
(dopuszczono pismem z 13 stycznia 2012 r. wersjęEN). Jednocześnie zgodnie z treściąpkt.
16 załącznika 1D do siwz oferowany notebook menedżerski powinien byćwyposażony w
standardowąbateriępozwalającąna pracęw czasie minimum 45 minut mierzonym
oprogramowaniem Bapco MobileMark 2007 (Reader) w wersji 32-bit wśrodowisku MS
Windows 7 Professional 64-bit PL z zainstalowanym Service Pack 1 przy ustawionej opcji
zarządzania energiąna „Maksimum baterii” (lub opcji równoważnej w przypadku własnego
oprogramowania zarządzającego poborem mocy dostarczonego przez producenta) oraz
standardowym ustawionym przez producenta poziomie jasności ekranu dla pracy bateryjnej.
Brzmienie powołanych postanowieńsiwz nie pozostawia wątpliwości,że zamawiający nie
dopuścił w siwz zastosowania schematu zarządzania energiąinnego niż„Maksimum baterii”
(który, co nie było sporne, w wersji MS Windows 7 Professional nie występuje – występował
w poprzedniej wersji tj. Windows XP) lub opcji równoważnej w przypadku własnego
oprogramowania zarządzającego poborem mocy dostarczonego przez producenta. Mimo, iż
schemat „Maksimum baterii” we wskazanej w siwz wersji MS Windows nie występuje,
wypełnienie przez wykonawcęwymagańsiwz było możliwe, poprzez skorzystanie z
równoważnej do „Maksimum baterii” opcji, gdy wykorzystano by oprogramowanie
zarządzające poborem mocy dostarczone przez producenta oferowanego notebooka
menadżerskiego, tj. Fujitsu. Wbrew stanowisku konsorcjum WTC przedstawionemu w piśmie
z 27 marca 2012 r. zamawiający w siwz nie wskazał,że „wymaga, aby czas pracy baterii
ustawiony był w sposób optymalny, a więc aby test przeprowadzony został przy takich
ustawieniach,
które
dawałyby
maksymalną
oszczędność
baterii”.
Nie
znajduje
odzwierciedlenia w treści siwz także stanowisko przystępującego Techelon oraz
zamawiającego,że pojęcie „Maksimum baterii” należy rozumiećw ten sposób,że
wykonawca miał skonfigurowaćsystem operacyjny tak, aby czas pracy baterii był najdłuższy
(protokół z rozprawy – k. 13 i 14).
W konsekwencji wykorzystanie przez Techelon, konsorcjum WTC oraz konsorcjum
Alternative
schematu
zarządzania
energią
instalowanego
na
urządzeniu
przez
oprogramowanie testujące Bapco MobileMark 2007 pozostaje w sprzeczności z
postanowieniami pkt. 16 załącznika 1D do siwz. Tym samym zamawiający, nie wzywając w
stanie faktycznym sprawy tych wykonawców do uzupełnienia testu (dokument, o którym
mowa w art. 25 ust. 1 Pzp mający potwierdzać, iżoferowany notebook spełnia wymagania
określone przez zamawiającego w siwz) odpowiadającego siwz, uchybił art. 26 ust. 3 w zw. z
art. 7 ust. 1 ustawy.
3.
Zarzut zaniechania przez zamawiającego przeprowadzenia testów w zakresie
parametru dopuszczalnej wagi oraz wytrzymałości baterii w odniesieniu do notebooków
menedżerskich zaoferowanych przez konsorcjum WTC, konsorcjum Alternative oraz
przystępującego Techelon.
Zarzut potwierdził się.
Zarzut odwołującego sprowadza siędo twierdzenia, iżzgodnie z siwz, jeśli
zamawiający zdecydował sięna testowanie zaoferowanych urządzeń, zobowiązany był do
zbadania wszystkich parametrów opisanych w adekwatnych załącznikach do siwz – w stanie
faktycznym sprawy – w załączniku D1 do siwz. Nie jest kwestionowane,że zamawiający nie
zważył oferowanych notebooków menedżerskich, jak równieżnie przeprowadził testów
wydajnościowych baterii. Przedmiot sporu dotyczy interpretacji postanowieńpkt. 11
załącznika 1 do siwz.
Zamawiający w pkt. 8 załącznika 1 do siwz zastrzegł sobie prawo do
przeprowadzenia testów zaoferowanych modeli urządzeń, w tym m.in. notebooka
menedżerskiego. W kolejnych punktach opisał precyzyjnie procedurętestowania
postanawiając w pkt. 11,że testy polegaćbędąna weryfikacji spełniania przez oferowane
urządzenie wszystkichżądanych parametrów wyspecyfikowanych odpowiednio w
załącznikach 1A, 1B, 1C, 1D, 1E do siwz.
Izba wyraża pogląd, iżbrzmienie kluczowego dla rozstrzygnięcia o rozpatrywanym
zarzucie odwołania postanowienia siwz (pkt 11 załącznika 1), jest jednoznaczne i
kategorycznie wskazuje,że testy „polegaćbędą” (nie „mogąpolegać”) na weryfikacji
spełniania
przez
oferowane
urządzenie
„wszystkichżądanych
parametrów”
wyspecyfikowanych w wymienionych załącznikach do siwz (nie „wybranych przez
zamawiającego”). Zaproponowane przez zamawiającego i przystępujących rozumienie siwz
pozostaje w sprzeczności z literalnym (jasnym i jednoznacznym) brzmieniem postanowienia
pkt. 11 załącznika 1 siwz. Zamawiający w toku rozprawy – wspierany przez przystępujących
po jego stronie: konsorcjum WTC oraz Techelon – twierdził, iżpowołane postanowienia siwz
uprawniajągo do przeprowadzenia testów dowolnie wybranych parametrów, argumentując,że skoro uprawniony jest do badania wszystkich parametrów, to tym bardziej może
zweryfikowaćniektóre, przez siebie w fazie badania ofert wybrane (wnioskowanie a maiori
ad minus). Przystępujący WTC argumentował, iżczęści wymagańsiwz nie dało się, z
przyczyn obiektywnych, zweryfikować– podał jako przykład odpornośćna zalanie (pismo z
27 marca 2012 r.).
Izba podkreśla,że to zamawiający ustalił w siwz zasady badania oraz oceny ofert i
jest nimi związany. Aktualnośćzachowująw tej kwestii rozważania Izby, dotyczące
znaczenia siwz dla przeprowadzenia w sposób prawidłowy procesu badania i oceny ofert,
wskazane w pkt. 1 uzasadnienia.
Odnosząc siędo stanowiska zamawiającego,że przyczyny zaniechania testów miały
charakter obiektywny, bowiem test mający weryfikowaćwydajnośćbaterii „za każdym razem
w testowanych urządzeniach wykazywał błąd niezależnie od Wykonawcy” (pismo z 21 marca
2012 r.) oraz do twierdzeń,że nie dysponował wagąze stosownąlegalizacją(k. 11-12 oraz
13 protokołu z rozprawy) Izba podkreśla,że zamawiający zobowiązany jest przestrzegać
reguł, które sam w siwz określił. Zamawiający zobowiązany jest przygotowaći przeprowadzić
postępowanie dochowując należytej staranności, gwarantując realizacjęzasady równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 Pzp). Ogólnie wskazaćtu
należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w
uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r. (sygn. akt KIO 868/10), iżsiwz od momentu jej
udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego – jest on zobowiązany do przestrzegania
warunków w niej umieszczonych. Jak wskazuje art. 70
§ 4 kc, jest to zobowiązanie, zgodnie
z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty,
zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu, sązobowiązani postępowaćzgodnie z
postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to,że obok
ogłoszenia, zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia
(umowy), jak i prowadzenia postępowania, w siwz, zatem to ten dokument stanowi warunki
przetargu w rozumieniu kc. Udostępnienie siwz jest czynnościąprawnąpowodującą
powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim
oświadczeniem woli, co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
wykonawcy wymienionych w siwz . Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a
następnie ich literalne iścisłe egzekwowanie, jest jednąz podstawowych gwarancji, czy
wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
W stanie faktycznym sprawy przyjęcie interpretacji siwz postulowanej przez
zamawiającego mogłoby prowadzićdo naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, gdyżzamawiający –
znając oferty wykonawców mógłby badaćwybiórczo, wg nieznanych wcześniej wykonawcom
zasad, parametry oferowanych urządzeń. Izba uważa za dopuszczalne określenie w siwz,że
badaniu podlegaćbędątylko wybrane parametry oferowanych urządzeń, jednak
zamawiający powinien takąproceduręprzewidziećw siwz, czego w niniejszej sprawie nie
uczynił. Tym bardziej jest to okolicznośćistotna,że konsekwencjąwyniku testu
niepotwierdzającego zgodności oferowanego urządzenia z siwz, jest odrzucenie oferty (pkt 9
załącznika 1 do siwz). Niewątpliwie zamawiający nie jest uprawniony, aby w toku badania i
oceny ofert nadawaćsiwz inną, niżustalona przed upływem terminu składania ofert, treść.
Badaniu i ocenie podlega treśćoferty wykonawcy w odniesieniu do treści siwz (art. 82 ust. 3
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy) w brzmieniu ustalonym przed terminem składania ofert
(art. 38 ust. 4 Pzp). Zamawiający wraz z upływem terminu składania ofert traci uprawnienie
do modyfikacji treści tego dokumentu. W konsekwencji Izba stwierdzając nieuprawnione
odstąpienie przez zamawiającego od przeprowadzenia testów wydajnościowych baterii
notebooków menedżerskich oraz ich zważenia, a tym samym naruszenie art. 14 Pzp w zw. z
70¹ § 4 kc, nakazała zamawiającemu przeprowadzenie zaniechanych testów.
4.
Zarzut zaniechania przez zamawiającego odrzucenia ofert konsorcjum Alternative,
konsorcjum WTC oraz Techelon, jako sprzecznych z siwz, gdyżwaga oferowanego przez
tych wykonawców notebooka menedżerskiego przekracza maksymalnądopuszczalnąwagę
1,6 kg.
Zarzut nie potwierdził się.
Nie jest sporne,że zamawiający w siwz (pkt 6 załącznika D1 do siwz) wymagał, aby
waga oferowanego notebooka wraz z akumulatorem, napędem optycznym, bez
zewnętrznych zasilaczy sieciowych, torby, mini stacji dokującej/replikatora portów wynosiła
nie więcej niż1,6 kg. Przystępujący po stronie zamawiającego w załącznikach 6D do
formularzy ofert (zgodnie z oczekiwaniem zamawiającego wyrażonym w rozdziale XIII pkt 2
siwz), oświadczyli,że oferowany przez nich notebook Fujitsu Lifebook S761vPro waży nie
więcej niż1,6 kg (załączniki 6D pkt 6 do formularza oferty przystępującego Techelon – k. 34
oferty, konsorcjum WTC – k. 74 oferty oraz konsorcjum Alternative – k. 19 oferty).
Postępowanie dowodowe nie potwierdziło zarzutu odwołującego,że zaoferowany
przez przystępujących po stronie zamawiającego notebook menedżerski Fujitsu Lifebook
S761vPro, w konfiguracji opisanej przez nich w załączniku D6 do formularza oferty, ważył
więcej niż1,6 kg. Odwołujący, na którym spoczywał ciężar dowodu (art. 190 ust. 1 Pzp),że
oferowany przez przystępujących po stronie zamawiającego notebook menedżerski waży
ponad 1,6 kg, okoliczności tej nie wykazał. Zważywszy,że skutkiem stwierdzenia
niezgodności treści i oferty z treściąsiwz, jest odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp okolicznośćmająca byćpodstawąodrzucenia, musiała zostać
udowodniona, a nie tylko uprawdopodobniona. Odnosząc siędo poszczególnych dowodów
przedstawianych przez odwołującego w toku postępowania odwoławczego stwierdzićnależy,
co następuje:
- wypis z aktu notarialnego (Repertorium A numer 1204/2012) – kopia w aktach sprawy
(oryginał wypisu okazany w toku rozprawy) potwierdza parametry zważonego przed
notariuszem w dniu 23 marca 2012 r. notebooka Fujitsu Lifebook S761 o parametrach
opisanych w przywołanym akcie notarialnym; ustalono wagętestowanego notebooka na 1,
885 kg, a bez zewnętrznej obudowy matrycy – 1,675 kg; w ocenie Izby omawiany dokument
nie dowodzi,że oferowany przez przystępującego notebook (którego egzemplarz testowy
został przekazany przez przystępujących zamawiającemu) waży więcej niż1,6 kg, może
ewentualnie stanowićdowód,że zważony przez odwołującego w obecności notariusza
notebook ważył więcej niż1,6 kg;
- karta katalogowa notebooka Fujitsu Lifebook S761 (wydruk ze strony internetowej
http://ts.fujitsu.com/mobile): parametr – „waga 1,6 – 1,8 kg (w zależności od wyświetlacza)”,
poniżej :„waga – uwagi”; „Łącznie z zaślepką. Waga może różnic sięw zależności od
konfiguracji” – (k. 4) nie dowodzi,że zaoferowany przez przystępujących notebook waży
więcej niż1,6 kg; co więcej – przytoczone postanowienia karty katalogowej potwierdzają,że
może ważyć1,6 kg; korespondująz nimi pozostałe informacje odnoszące siędo wagi tego
notebooka – stwierdza się,że „Ten ważący 1,6 notebook (...)” i dalej „lekki notebook, którego
waga może wynosićzaledwie 1,6 kg (...)” (k. 1);
- zestawienie oferowanych przez Fujitsu notebooków i tabletów: określając parametry
notebooka Lifebook S761 wskazuje się– „waga od 1,6 kg” (opis pod wizerunkiem
notebooka) oraz w innym miejscu (opis w pozycji „Najwyższa wydajność– Najwyższa moc
obliczeniowa dla potrzeb indywidualnych”) podaje się„Lekki (od 1,66 kg) (...)”; ocena tego
wydruku z niezidentyfikowanej strony internetowej zważywszy, iżz przedstawionej przez
odwołującego karty katalogowej wynika,że notebook Lifebook S761 może osiągnąćwagę
1,6 kg, nie pozwala na kategoryczne ustalenie,że zaoferowany przez przystępujących
notebook w konfiguracji opisanej w załączniku 6D do formularza oferty waży więcej, niż1,6
kg, tym bardziej,że przystępujący Techelon w toku rozprawy złożył oświadczenie FTS z dnia
26 marca 2012 r. (analogiczne w treści do oświadczenia FTS załączonego do pisma
konsorcjum WTC z 27 marca 2012 r.), z którego wynika,że główna bateria zaoferowanego
przez Techelon w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego notebooka Fujitsu
Lifebook S761 występująwyłącznie w wersji 6 ogniwowej – 3 ogniwowa bateria dedykowana
do tego modelu instalowana jest w modularnej zatoce, zamiast napędu optycznego; dalej
FTS oświadczyło,że waga notebooka Fujitsu Lifebook S761 wraz z akumulatorem oraz
napędem optycznym wynosi 1,6 kg przy zastosowaniu dysku twardego wykonanego w
technologii SSD (nie było kwestionowane,że przystępujący zaoferowali dysk twardy
wykonany w technologii SSD).
Biorąc powyższe pod uwagęIzba nie miała podstaw do przyjęcia,że zaoferowany
przez przystępujących notebook menedżerski waży więcej niż1,6 kg. W konsekwencji nie
uwzględniła zarzutu odwołującego w tym zakresie. Jednocześnie zauważyćtrzeba,że
zamawiający zobowiązany jest zważyćzaoferowane notebooki, co stanowićbędzie właściwą
weryfikacjęwagi notebooków menedżerskich przystępujących.
Izba nie stwierdziła naruszenia art. 91a ust. 1 oraz 91 b ust. 1 Pzp, gdyżzamawiający
nie zaprosił konsorcjum WTC, konsorcjum Alternative oraz przystępującego Techelon do
aukcji elektronicznej, a jedynie pismem z 8 marca 2012 r., zapowiedział dokonanie tej
czynności.
W tym stanie rzeczy, wobec potwierdzenia sięzarzutów odwołania opisanych w pkt. 1
- 3 uzasadnienia Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła jak w
sentencji.
V.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 10
ustawy oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Jak
wynika z powołanych przepisów Izba, w przypadkach nieuregulowanych w sposób
odmienny, orzeka o kosztach postępowania uwzględniając,że strony ponosząkoszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zatem, wobec uwzględnienia przez
Izbęzarówno zarzutów odwołania rozpoznanych w wyniku wniesienia sprzeciwu przez
przystępującego Techelon, jak i prawie wszystkich pozostałych zarzutów odwołania, Izba
obciążyła kosztami określonymi w § 3 pkt 1 (wpis w wysokości 15 000 zł) oraz 2 b)
(wynagrodzenie pełnomocników wg załączonej do akt sprawy faktury - w maksymalnej
wysokości 3 600 zł) powołanego rozporządzenia, przystępującego Techelon oraz
zamawiającego w częściach równych.
Przewodniczący:
..........................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
