rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-04-02
rok: 2012
data dokumentu: 2012-04-02
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 566/12
KIO 566/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 kwietnia 2012 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2012 roku przez
wykonawcęBytomskie Przedsiębiorstwo Wielobranżowe AR-GO Sp. z o.o., ul.
Strzelców Bytomskich 133/1, 41-914 Bytom, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiających: Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207,
41-914 Bytom, KW S.A. Oddział „Bobrek-Centrum”; Gmina Bytom reprezentowanych
przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe AQUA CONTROL Jarosław
Bec, ul. Brzozowa 5c, 42-582 Rogoźnik, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2012 roku przez
wykonawcęBytomskie Przedsiębiorstwo Wielobranżowe AR-GO Sp. z o.o., ul.
Strzelców Bytomskich 133/1, 41-914 Bytom, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiających: Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207,
41-914 Bytom, KW S.A. Oddział „Bobrek-Centrum”; Gmina Bytom reprezentowanych
przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe AQUA CONTROL Jarosław
Bec, ul. Brzozowa 5c, 42-582 Rogoźnik, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Bytomskie Przedsiębiorstwo Wielobranżowe AR-GO
Sp. z o.o., ul. Strzelców Bytomskich 133/1, 41-914 Bytom i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczonąprzez Bytomskie Przedsiębiorstwo Wielobranżowe AR-GO Sp. z o.o.,
ul. Strzelców Bytomskich 133/1, 41-914 Bytom tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 566/12
UZASADNIENIE
Dnia 23 marca 2012 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art.
180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010
r., Nr 113, poz. 756 ze zmianami) (zwana dalej „ustawa Pzp”), odwołanie złożył wykonawca
Bytomskie Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Ar- Go Spółka z o. o. z siedzibą
w Bytomiu.
Odwołanie wniesiono od czynności Zamawiającego w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, polegających na:
1)żądaniu przedłożenia przez Odwołującego na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu dokumentów nieprzewidzianych w ustawie;
2)
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w sposób sprzeczny z art. 26 ust. 3
i 4 ustawy oraz wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2012 r. wydanym
w przedmiotowym postępowaniu w sprawach o sygn. akt KIO 281/12, KIO 290/12;
3)
wykluczeniu Odwołującego z postępowania, poprzez błędne przyjęcie jakoby nie
wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu na skutek niezłożenia przez
Odwołującego dokumentów nieprzewidzianych w ustawie ażądanych przez Zamawiającego;
4)
wykluczeniu Odwołującego z postępowania, poprzez błędne przyjęcie jakoby
Odwołujący złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania;
5)
przerzuceniu na Odwołującego ciężaru dowodu w zakresie wykazania, iżnie złożył
on nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących miećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania;
6)
swobodne i dowolne korzystanie i zmienianie podstawy prawnej oraz rygoru, pod
którym Zamawiający wzywał Odwołującego do przedłożenia dokumentów nieprzewidzianych
ustawą, prowadzących w konsekwencji do obejścia przepisów ustawy.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów:
1)
przepisu art. 7 ust. 1 i 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy Pzp w związku z przepisami
art. 25 i 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp oraz § 1 ust. 1 pkt 6) i 7) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, oraz
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2012 r. wydanego w przedmiotowym
postępowaniu w sprawach o sygn. akt KIO 281/12, KIO 290/12, poprzez:
a)żądanie w celu wykazania spełniania przez wykonawcęwarunków, o których mowa
w art. 22 ust. 1 ustawy, dokumentów niewskazanych w ww. rozporządzeniu,
b)żądanie w celu przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego określonego w art. 26
ust. 3 i 4 dokumentów niewskazanych w ww. rozporządzeniu, a w konsekwencji wykluczenie
Odwołującego z postępowania i uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą;
2)
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp oraz art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp,
poprzez:
a)
przyjęcie, iżciężar dowodu w zakresie wykazania, iżwykonawca złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania
ciąży na wykonawcy,
b)żądanie przedłożenia przez wykonawcędowodów na poparcie twierdzenia
Zamawiającego, iżwykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania,
c)
nieprzedłożenie i niepowołanie w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu wykonawcy
konkretnych dowodów na poparcie decyzji o wykluczeniu wykonawcy na skutek rzekomego
złożenia przezeńnieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących miećwpływ na
wynik prowadzonego postępowania, a tym samym niewykazania przez Zamawiającego
powyższego twierdzenia;
3)
przepisu art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp, poprzez naruszenie przepisu art.
24 ust. 2 pkt 3, a w konsekwencji art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, na skutek zmiany podstawy
wykluczenia wykonawcy w toku postępowania wyjaśniającego prowadzonego w trybie art. 26
ust. 3 i 4 ustawy z podstawy określonej w art. 24 ust. 2 pkt 4 na podstawęokreślonąw art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy, stanowiącej w konsekwencji obejście przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy; oraz naruszenie innych przepisów, wskazanych w odwołaniu.
Na skutek powyższych czynności i zaniechańczynności przez Zamawiającego
interes prawny Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Oferta
Odwołującego znajduje sięna pierwszym miejscu w rankingu ofert. W przypadku
prawidłowego i zgodnego z przepisami ustawy działania Zamawiającego, oferta
Odwołującego zostałaby uznana jako najkorzystniejsza. Zamawiający, dokonując
bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z postępowania, pozbawił Odwołującego
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący powziął wiadomośćo
okolicznościach stanowiących podstawędo wniesienia odwołania w dniu 15 marca 2012
roku, poprzez zapoznanie sięz treściąpisma Zamawiającego stanowiącego zawiadomienie
o wyborze najkorzystniejszej oferty przesłanego za pośrednictwem faxu w dniu 15 marca
2012 roku.
Zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp kopia niniejszego odwołania została przekazana
Zamawiającemu.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby:
1)
unieważnił czynnośćwykluczenia Odwołującego, a tym samym czynnośćodrzucenia
oferty Odwołującego;
2)
powtórzył czynnośćbadania i oceny ofert;
3)
dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
4)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa w postępowaniu odwoławczym.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że w przedmiotowym postępowaniu w dniu
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 24 lutego 2012 r. uwzględniła dwa odwołania,
w tym odwołanie Odwołującego, w zakresie podniesionych zarzutów i nakazała
Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2)
dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert,
3)
odrzucenie oferty wykonawcy Spółka Ciepłownicza „CENTRUM" sp. z o.o. z powodu
niewykazania,że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
4)
w odniesieniu do Odwołującego i czynności Zamawiającego polegającej na
wykluczeniu Odwołującego z powodu, iżrzekomo nie wykazał on spełniania warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
KIO stwierdziła,że „Zamawiający stwierdzając braki w dokumentacji lub oświadczeniach
składanych przez Wykonawcęwinien był w trybie art. 26 ust. 4 ustawy pzp wezwać
Odwołującego do złożenia wyjaśnieńco do daty dysponowania osobą(...)". Nadto KIO
stwierdziła,że: „Zamawiający nie wykonując obowiązku wyjaśnienia kwestii związanych
z terminem od kiedy Odwołujący dysponował osobą(...) naruszył przepis art. 26 ust. 4
ustawy pzp. Wykluczenie Odwołującego było przedwczesne, a jak wykazało niniejsze
postępowanie niezasadne, dlatego teżzarzut ten zasługuje na uwzględnienie".
W tym miejscu po raz kolejny Odwołujący podniósł i podkreślił fakt, iżzgodnie z § 1
ust. 1 pkt 6) i 7) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane w zw. z art. 25 ustawy Pzp, jedynymi dokumentami
potwierdzającymi spełnianie tego rodzaju warunków udziału w postępowaniu są:
1)
wykaz osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia oraz
2)
oświadczenie,że osoby, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia,
posiadająwymagane uprawnienia.
Przedstawienia takich dokumentów - w zgodzie z powyższymi przepisami ustawy Ppz
-żądał teżZamawiający w SIWZ, gdzie w punkcie 5.3.1. in fine wyraźnie zapisał, iż
spełnianie warunku udziału w postępowaniu „należy udokumentowaćw formie stosownego
oświadczenia Wykonawcy".
Następnie podniesiono, iżwykonując - jak siępierwotnie wydawało - wyrok KIO
z dnia 24 lutego 2012 r. (sygn. akt KIO 281/12, KIO 290/12), Zamawiający pismem z dnia 05
marca 2012 r. (nr SRK/TZ/862/12/KMM) wezwał wykonawcędo złożenia oświadczenia
w przedmiocie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia wraz z podaniem
informacji od kiedy Odwołujący nimi dysponował. Określone wezwanie dokonane zostało
pod rygorem wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
tj. z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Powyższą
czynnośćZamawiającego Odwołujący ocenia jako nie pozostającąw sprzeczności
z powołanymi powyżej przepisami ustawy Pzp oraz wyrokiem KIO.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący- zgodnie z treścią
wezwania oraz w zgodzie z powołanymi powyżej przepisami ustawy Pzp - w piśmie z dnia 06
marca 2012 r. złożył oświadczenie, iżdysponuje on Panem Piotrem H od dnia 16.01.2012 r.
Następnie - w odpowiedzi na wskazane powyżej oświadczenie Odwołującego -
Zamawiający pismem z dnia 07 marca 2012 r. (nr SRK/TZ/896/12/KMM) zażądał od
Odwołującego „przedstawienia dowodu na poparcie złożonego wyjaśnienia, tzn. dokumentu
z którego wynikaćbędzie fakt dysponowania Panem Piotrem H od dnia 16.01.2012 r."
W ocenie Odwołującego powyższa czynnośćZamawiającego stanowi:
1)
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 25 ust. 1 ustawy
Pzp w związku z § 1 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) poprzezżądanie
w celu wykazania spełniania przez wykonawcęwarunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy, dokumentów niewskazanych w rozporządzeniu.
2)
jak równieżczynnośćsprzeczna z wyrokiem KIO z dnia 24 lutego 2012 r. (sygn. akt
KIO 281/12, KIO 290/12).
Odwołujący w piśmie z dnia 09 marca 2012 r. wskazał Zamawiającemu na powyższe
okoliczności, zwracając sięjednocześnie o potwierdzenie, czy podtrzymuje onżądanie
zawarte w piśmie nr SRK/TZ/896/12/KMM z dnia 07.03.2012 r., a tym samym zamierza
dokonaćwzględem Wykonawcy w ramach przedmiotowego postępowania czynności
sprzecznej z ustawąPrawo zamówieńpublicznych.
W odpowiedzi na powyższe pismo Odwołującego, Zamawiający pismem z dnia 12
marca 2012 r. (nr SRK/TZ/854/12/KMM) podtrzymał swoje stanowisko, jednocześnie
wzywając Odwołującego siędo „przedstawienia dokumentu, tj. umowy o prace zawartej
z Panem Piotrem H (...)".
W ocenie Odwołującego powyższa czynnośćZamawiającego stanowi naruszenie
wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp oraz wyroku KIO, poprzezżądanie w celu
wykazania spełniania przez wykonawcęwarunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy,
dokumentów niewskazanych w rozporządzeniu, w tym przypadku konkretnego dokumentu
w postaci umowy o prace.
Odwołujący zwrócił uwagę,że Zamawiający w powyższym piśmie - stanowiącym
podtrzymanie stanowiska Zamawiającego z pisma z dnia 07 marca 2012 r. - dokonał zmiany
podstawy prawnej oraz rygoru, pod którym wzywa Odwołującego do przedłożenia
dokumentów niewymaganych przez ustawęPzp, tj. pod rygorem wykluczenia na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, podczas gdy pierwotnie opierał sie na przepisie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego takie postępowanie Zamawiającego - polegające na zmianie
podstawy wykluczenia wykonawcy w toku postępowania wyjaśniającego prowadzonego
w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy z podstawy określonej w art. 24 ust. 2 pkt 4 na podstawę
określonąw art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy - stanowi obejście przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy, a tym samym stanowi czynnośćdotkniętąnieważnościąbezwzględnąna podstawie
przepisu art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 14 ustawy. Takie teżpostępowanie jest sprzeczne
z nakazami skierowanymi do Zamawiającymi w wyroku KIO z dnia 24 lutego 2012 r. (sygn.
akt KIO 281/12, KIO 290/12).
W odpowiedzi na powyższe pismo Zamawiającego, Odwołujący pismem z dnia 14
marca 2012 r. podtrzymał swoje stanowisko odnośnie sprzecznościżądańZamawiającego
z powołanymi wcześniej przepisami ustawy Pzp oraz wyrokiem KIO, ponownie zwracając się
o potwierdzenie, czy podtrzymujeżądanie, a tym samym zamierza dokonaćwzględem
wykonawcy w ramach przedmiotowego postępowania czynności sprzecznej z ustawąPrawo
zamówieńpublicznych.
Pismem z dnia 15 marca 2012 r. (nr SRK/TZ/1098/12/KMM) Zamawiający
poinformował Odwołującego oraz pozostałych wykonawców o wyborze najkorzystniejszej
oferty oraz o wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
Wykluczenie Odwołującego nastąpiło na połączonych podstawach wynikających
z następujących przepisów:
1)
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy - tj. niewykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu, oraz
2)
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy - tj. złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ lub
mogących miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania.
W ocenie Odwołującego połączenie przez Zamawiającego obu podstaw wykluczenia,
stanowi swoiste zabezpieczanie sięZamawiającego na potrzeby ewentualnego odwołania
sięOdwołującego od czynności wykluczenia, co uznaćnależy za swoiste kuriozum.
W pierwotnych pismach bowiem była to podstawa z pkt 4 art. 24 ust. 2, zmieniona następnie
na pkt 3 art. 24 ust. 2, aby ostatecznie w uzasadnieniu wykluczenia zaistniećłącznie.
Odnosząc siędo wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
- tj. z powodu rzekomego złożenia przez Odwołującego nieprawdziwych informacji mających
wpływ lub mogących miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania, wskazano, iż
Zamawiający nie przedłożył ani nie powołał (poza enigmatycznym stwierdzeniem o „złożeniu
informacji" przez jednego z wykonawców) jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie tego
twierdzenia, zarówno w toku „postępowania wyjaśniającego" jak i w uzasadnieniu decyzji
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Co więcej, Zamawiający próbował - pierwotnie
na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 w odniesieniu do przesłanki wykluczenia określonej w art. 24
ust. 2 pkt 4, oraz pod pretekstem wykonywania wyroku KIO - przerzucićna Odwołującego
ciężar dowodzenia w przedmiotowej kwestii. Tymczasem zgodnie z art. 6 k.c, do którego
należy w kwestii ciężaru dowodowego odesłaćpoprzez art. 14 ustawy Pzp, ciężar
wykazania,że wykonawca podał nieprawdziwe informacje, mające wpływ na wynik
postępowania, spoczywa na Zamawiającym (art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy).
Na marginesie zaznaczono, iżintencjąOdwołującego nie jest nieprzedstawianie
dowodów na poparcie dysponowania przezeńwskazanymi w ofercie osobami którymi
dysponuje, ani teżutrudnianie czy teżprzewlekanie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, lecz li wyłącznie dbałośćo dokonywanie przez Zamawiającego czynności
zgodnie z obowiązującymi regulacjami Prawa zamówieńpublicznych, które to czynności
w przedmiotowym postępowaniu zostały jużkilkukrotnie zakwestionowane przez Krajową
IzbęOdwoławczą. W ocenie Odwołującego bowiem, przyzwalanie na nawet najmniejsze
naruszenia ustawy prowadzi do utrwalenia niezgodnej z prawem praktyki i samowoli
podmiotów udzielających zamówieńpublicznych, a w konsekwencji do arbitralnych
rozstrzygnięćoraz nierównego traktowania wykonawców.
W dniu 26 marca 2012 roku, po otrzymaniu wezwania z dnia 22 marca 2012 roku
o wniesieniu odwołania, do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AQUA CONTROL"
Jarosław Bec z siedzibą w Rogoźniku.
Wykonawca wnosił o oddalenie odwołania. Podniósł,że jego oferta została uznana
za najkorzystniejsząw postępowaniu, a uwzględnienie odwołania skutkowało by
pozbawienie jej tego statusu.
Kopia przystąpienia została przekazana strono postępowania.
Przystępujący zwrócił uwagęna uchybienie terminowi do jego wniesienia. Zgodnie
z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, odwołanie wobec czynności innych niżokreślone w ust. 1
i 2 tego artykułu (a do takich zalicza sięm.in. skierowanie do Odwołującego wezwania do
złożenia wyjaśnień) wnosi sięw przypadku zamówień, których wartośćjest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp
w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności
można było powziąćwiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia.
Skoro zatem Odwołujący powziął wiadomośćożądaniu Zamawiającego złożenia dokumentu
potwierdzającego datę, od której pana Piotr H jest związany stosunkiem pracy
z Odwołującym, dnia 7 marca 2012 roku, od tego dnia należy liczyćtermin 10 dni na
wniesienie odwołania od tej czynności Zamawiającego. Odwołujący miał tegoświadomość,
ponieważw piśmie z dnia 12 marca 2012 roku, wyznaczając Zamawiającemu termin na
potwierdzenie uprzednio wystosowanegożądania, wskazał, iżtermin ten musi umożliwiać
mu skorzystanie z uprawnieńprzysługujących na podstawie art. 180 Pzp. Oznacza to, iż
odwołanie w zakresie dotyczącym czynności Zamawiającego polegających nażądaniu
przedłożenia przez Odwołującego na potwierdzenie spełniania warunków udziału oraz
przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego w sposób sprzeczny z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp
oraz wyrokiem KIO z lutego 2012 roku powinno zostaćodrzucone na podstawie art. 189 ust.
2 pkt 3 Pzp.
Odnosząc siędo kwestii rzekomego nadmiernegożądania Zamawiającego, nie
znajdującego podstaw w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp oraz rozporządzenia o dokumentach,
Przystępujący zwrócił uwagę,że przepisy tego rozporządzenia znajdujązastosowanie
jedynie do procedury prowadzonej na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu natomiast Zamawiający wezwał wykonawcędo złożenia
wyjaśnieńna podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Wobec dowodów, którymi dysponował
Zamawiający, z których jednoznacznie wynikało,że Odwołującego nie wiąże stosunek pracy
z Panem Piotrem H najpóźniej w dniu, w którym upłynął termin składania ofert, oczekiwanie
przez Zamawiającego przedłożenia dowodów potwierdzających uprzednie odmienne
twierdzenie Odwołującego stanowi przejaw dobrej woli. Jużbowiem na podstawie dowodów,
które znajdowały sięw dyspozycji Zamawiającego w dniu 7 marca 2012 roku, Zamawiający
był
uprawniony
i
zarazem
zobowiązany
do
wykluczenia
wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Zamiast przedłożyć
dokument potwierdzający stosunek pracy pomiędzy panem Piotrem H, działania
Odwołującego sprowadzająsięjedynie do polemiki z wezwaniem Zamawiającego. Tym
samym, wobec nieuczynienia zadośćwezwaniu Zamawiającego, Zamawiający miał
podstawy do wykluczenia wykonawcy. Przystępujący wnosił o przeprowadzenie dowodu
z zeznańświadka pana Piotra H.
Jako zarzut niezasadny i pozostający bez wpływu na wynik postępowania ocenić
należy zarzut swobodnego i dowolnego korzystania i zmieniania podstawy prawnej oraz
rygoru, pod którym Zamawiający wzywał Odwołującego do przedłożenia dokumentów.
Zżadnego przepisu prawa nie wynika koniecznośćwskazywania skutków nieuczynienia
zadośćwezwaniu Zamawiającego, a zaistnienie przesłanek wskazanych w ustawie Pzp
obliguje Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Podobnie należy
ocenićsprostowanie podstawy prawnej wykluczenia wykonawcy.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Na rozprawie wnosił
o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, przesłuchania świadka, stanowisk i oświadczeń stron oraz
uczestnika postępowania zaprezentowanych w toku rozprawy, skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie
na rozprawę.
Izba stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięinteresem w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznaćuszczerbku
w przypadku potwierdzenia sięnaruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
poprzez nieuzasadnione dokonanie czynności wykluczenia wykonawcy, który uczestniczył
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i złożył ofertęz najniższąceną,
a także odrzucenia jego oferty, pozbawia go możliwości uzyskania zamówienia
i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wypełnione zostały zatem
materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności: z treści oferty złożonej
w postępowaniu przez Odwołującego, z treści dokumentów uzupełnionych przez
Odwołującego sięi jego oświadczenia z dnia 7 marca 2012 roku, z korespondencji
prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym, jak równieżdowód zawnioskowany
przez Przystępującego w zgłoszeniu przystąpienia i podtrzymany w toku rozprawy w postaci
zeznańświadka zgłoszony na okolicznośćdaty, od której łączyświadka z Odwołującym
stosunek pracy.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
w
trybie
przetargu
nieograniczonego o wartości szacunkowej równej lub przekraczającej kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp pn. <<Odwadnianie niecek
bezodpływowych na terenie Gminy Bytom - utrzymanie w 2012r. przepompowni: Staw 24 -
zalewisko, Karb - Prefabrykaty, Karb II, Zachodnia, staw 36, ROD „Kościuszko", ROD „Łan",
staw 32, staw 39/29, Północna, Zielona, Dworska>> prowadzi Zamawiający występujący
wspólnie:
1)
Spółka Restrukturyzacji KopalńSpółka Akcyjna,
2)
KW S.A. Oddział „Bobrek - Centrum",
3)
Gmina Bytom
reprezentowany przez SpółkęRestrukturyzacji KopalńS.A. z siedzibąw Bytomiu.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2011/S 240-389454 z 14 grudnia 2011 r.
5 marca 2012 roku Zamawiający, działając na podstawie wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 24 lutego 2012 roku (sygn. akt KIO 281/12, 290/12) i art. 26 ust. 4
ustawy Pzp, wezwał wykonawcęOdwołującego się, do złożenia wyjaśnieńw zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Odwołujący miał wziąćpod
uwagęuzupełniony dokument stanowiący załącznik nr 3 do druku oferta – „Wykaz
personelu” opatrzony datą26 stycznia 2012 roku, w którym oświadczył,że podstawą
dysponowania osobąPana Piotra H jest umowa o pracę. Zamawiający zwrócił się
o podanie informacji od kiedy Odwołujący dysponuje wskazanąosobą. Wyjaśnienia należało
złożyćdo 7 marca 2012 roku. Jednocześnie Zamawiający poinformował,że nie złożenie
dokumentu potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu w wyznaczonym
terminie skutkowaćbędzie wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
a oferta zostanie odrzucona.
7 marca 2012 roku (pismem z dnia 6 marca 2012 roku wykonawca złożył wyjaśnienia,
oświadczając, iżPanem Piotrem H dysponuje od dnia 16 stycznia 2012 roku.
7 marca 2012 roku Zamawiający, w związku z otrzymanym wyjaśnieniem,
kontynuując proceduręwyjaśniającązgodnąz wytycznymi wynikającymi z wyroku KIO z dnia
5 listopada 2010 roku (sygn. akt KIO 2343/10) zwrócił sięz prośbąo przedstawienie dowodu
na poparcie złożonego wyjaśnienia, tj. dokumentu, z którego wynikaćbędzie fakt
dysponowania wskazanąosobąod 16 stycznia 2012 roku. Zamawiający zwrócił uwagę,że
zgodnie z art. 6 k.c. w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Dowód należało złożyćdo
9 marca 2012 roku. Jednocześnie Zamawiający poinformował,że nie złożenie dokumentu
w wyznaczonym terminie skutkowaćmoże wykluczeniem z postępowania i ewentualnym
odrzuceniem oferty. Nie wskazał przy tymżadnej konkretnej podstawy prawnej.
W dniu 7 marca 2012 roku Zamawiający otrzymał także do wykonawcy będącego
Przystępującym w postępowaniu odwoławczym pismo, z którego wynikało,że przeprowadził
on rozmowęz Panem Piotrem H, w której kilkakrotnie podkreślił on,że do dnia 5 marca 2012
roku nie jest on związanyżadnąumowąz Odwołującym. Jeśli chodzi zaś
o udostępnienie uprawnień, to firma Odwołującego zgłosiła siędo niego po dniu 19 stycznia
2012 roku w okresie kiedy Zamawiający wystąpił o uzupełnienie dokumentów. Do pisma
załączono dowód w postaci nagrania rozmowy oraz oświadczenia osób obecnych na
spotkaniu.
9 marca 2012 roku Odwołujący złożył pismo, w którym wskazał,żeżądanie
wystosowane przez Zamawiającego stanowi czynnośćniezgodnąz przepisami ustawy Pzp,
w tym z art. 26 ust. 3 i 4 oraz § 1 ust. 1 pkt 6 i 7 rozporządzenia o dokumentach. Podniósł
także,że przywołany w piśmie Zamawiającego wyrok KIO został wydany w odmiennym
stanie prawnym, a KIO nie wydaje wytycznych, jej wyroki nie wiążąosób trzecich i składów
w innych sprawach. Zamawiający związany jest wyrokiem KIO wydanym w przedmiotowym
postępowaniu, natomiast wystosowaneżądanie pozostaje w sprzeczności z wyrokiem
zapadłym w przedmiotowym postępowaniu. KIO wyraźnie w wyroku wskazała,że
Zamawiający niedostatecznie wyjaśnił kwestięzłożonego przez wykonawcęoświadczenia
w przedmiocie dysponowania stosownymi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Zamawiającemu nakazano wyjaśnienie czy wykonawca dysponował danąosobąna dzień
składania ofert. Odwołujący zaznaczył,że wyjaśnienie tej kwestii musi byćprzeprowadzone
zgodnie z przepisami ustawy Pzp i aktów wykonawczych do ustawy. Jedynym dokumentem
jakiego możeżądaćZamawiający jest stosowane oświadczenie wykonawcy, które to
oświadczenie Zamawiający jużotrzymał w dniu 7 marca 2012 roku. W związku
z powyższym, wykonawca zwrócił siędo Zamawiającego o potwierdzenie, czy podtrzymujeżądanie z dnia 7 marca 2012 roku.
12 marca 2012 roku Zamawiający, w odpowiedzi na pismo z 9 marca 2012 roku,
podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko zawarte w piśmie z dnia 7 marca 2012 roku
i ponownie zwrócił sięo przedstawienie dokumentu, tj. umowy o pracęzwartej z Panem
Piotrem H, potwierdzającej spełnianie warunku dysponowania odpowiednimi osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia nie później niżw dniu, w którym upłynął termin
składania ofert. Dokument ten należało złożyćdo 14 marca 2102 roku. Zamawiający
poinformował,że nie złożenie dokumentu w wyznaczonym terminie skutkowaćbędzie
wykluczeniem z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
a oferta zostanie odrzucona.
14 marca 2012 roku wykonawca odpowiedział na wezwanie Zamawiającego.
Podniósł,że uczynił zadośćżądaniu Zamawiającego zgłoszonemu w piśmie z 5 marca 2012
roku poprzez złożenie stosowanego oświadczenia. Ponownie podniósł,że jedynym
dokumentem, jakiego możeżądaćZamawiający jest oświadczenie wykonawcy, które to
oświadczenie Zamawiający w dniu 7 marca 2102 roku otrzymał. Ponadto wskazał,że
w pouczeniu w piśmie z dnia 12 marca 2012 roku błędnie podano podstawęprawną
przywołując art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, podczas gdy podstawąpierwotnego wykluczenia
wykonawcy wzruszonego przez KIO był art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, którego poprawne
zastosowanie KIO nakazała wyrokiem. Wykonawca zwrócił siędo Zamawiającego
o potwierdzenie, czy podtrzymuje onżądanie z dnia 12 marca 2012 roku i czy zamierza
dokonaćczynności sprzecznej z ustawąPzp.
W dniu 15 marca 2012 roku (sprostowanie pisma z dnia 16 marca 2012 roku)
Zamawiający przekazał wykonawcom informacjęo wyborze oferty najkorzystniejszej oraz
o wykluczeniu z postępowania wykonawcy Odwołującego sięna podstawie art. 24 ust. 2 pkt
3 i 4 ustawy Pzp oraz informacjęo odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym zaznaczył,że w związku ze złożeniem przez
wykonawcęPrzedsiębiorstwo Wielobranżowe „AQUA CONTROL” Jarosław Bec informacji
wraz z dowodem, z której wynikało,że wykonawca Odwołujący siędo dnia 5 marca 2012
roku nie zawarłżadnej umowy, w tym także umowy o pracęz Panem Piotrem H
i ponadto o udostępnienie uprawnieńOdwołujący sięwykonawca zwrócił siędo tej osoby
dopiero po 19 stycznia 2012 roku, a dokładnie po zwróceniu sięprzez Zamawiającego
o uzupełnienie złożonej oferty, działania Zamawiającego w celu stwierdzenia dysponowania
osobąPana Piotra H w dniu składania ofert, czyli zbadania spełniania przez wykonawcę
warunku udziału w postępowaniu, a także prawdziwości złożonych przez niego informacji
mających wpływ lub mogących miećwpływ na wynik postępowania stały siękonieczne.
Wobec nie wykazania przez wykonawcęAR-GO spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia nie później niż
w dniu składania ofert, a także wobec posiadania informacji o złożeniu przez tego
wykonawcęnieprawdziwych informacji w przedmiotowym postępowaniu, co ma lub może
miećwpływ na jego wynik, należało wykonawcęwykluczyć.
Na powyższączynnośćZamawiającego odwołanie złożył wykonawca Bytomskie
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe AR-GO Sp. z o.o. z siedzibąw Bytomiu.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba zważyła, co następuje:
Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje,że odwołanie nie zasługiwało
na uwzględnienie.
Na początku rozważań, zauważyćnależy, iżZamawiający prowadząc postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielićzamówienia wykonawcy zdolnemu do
realizacji tegożzamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na
podstawie przedłożonych przez wykonawcęwraz z ofertądokumentówżądanych przez
Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i przez
niego szczegółowo określonych oraz dokumentów warunkujących zgodnośćtreści oferty
z treściąSIWZ. Ocena dokumentów następuje w oparciu o zamieszczony w ogłoszeniu
o zamówieniu oraz SIWZ opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków. Aby skutek
w postaci skutecznej weryfikacji wykonawców mógł zostaćosiągnięty „wymagania” stawiane
wykonawcom musząbyćskonkretyzowane (za wyrokiem z dnia 7 lipca 2008 r. Sądu
Okręgowego w Warszawie, sygn. akt V Ca 984/08). Oczywistym jest równieżfakt,że to na
wykonawcy ubiegającym sięo zamówienie publiczne ciąży obowiązek wykazania,że spełnia
on warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta zgodna jest z wymogami określonymi
SIWZ.
Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy, dostrzeżenia wymaga, iż
w niniejszym postępowaniu Zamawiający w SIWZ w sposób jasny i precyzyjny określił
warunki udziału w postępowaniu, w tym także warunki dotyczące dysponowania
odpowiednim potencjałem osobowym oraz dokumenty, na podstawie których obywała będzie
sięocena merytoryczna treści oferty w wymienionych i opisanych kryteriach oceny.
Dostrzeżenia wymaga fakt,że norma prawna wyrażona w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp nakazuje Zamawiającemu bezwzględne wykluczenie z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawców jeśli w toku postępowania złożyli oni nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Izba wskazuje, iżaby została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp muszązostaćspełnione łącznie następujące przesłanki:
- musi dojśćdo złożenia nieprawdziwych informacji;
- informacje te winny zostaćzłożone przez wykonawcęw rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp;
- złożenie nieprawdziwych informacji musi nastąpićw toku postępowania o udzielenie
zamówienia w rozumieniu art. 2 pkt 7a ustawy Pzp;
- złożenie nieprawdziwych informacji musi miećwpływ lub może miećwpływ na wynik tego
postępowania.
Biorąc pod uwagępowyższe, wypełnienie hipotezy art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
tj. koniecznośćwykluczenia wykonawcy z postępowania ma miejsce jeżeli złożone w toku
prowadzonego postępowania, przez wykonawcęubiegającego sięo udzielenie zamówienia,
informacje sąniezgodne z faktami i ich złożenie ma lub może miećwpływ na wynik
postępowania. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądów oraz Krajowej Izby Odwoławczej,
za nieprawdziwe mogązostaćuznane takie informacje, które sąniezgodne z faktami
i przedstawiająodmienny od rzeczywistości stan rzeczy. Tym samym informacje
nieprawdziwe to takie, które odmiennie prezentująistniejący stan rzeczy mogący wywołać
u odbiorcy, do którego sąkierowane, mylne wyobrażenie o istotnych dla tego podmiotu
okolicznościach i faktach. Samodzielna analiza tych faktów lub pozyskanie informacji o nich
z innegoźródła powoduje, iżsądy o nich kształtująsięw sposób odmienny od sądów
uznanych za nieprawdziwe. Należy w tym miejscu wskazać, iższczególnie podatne na
niezgodnośćz faktami przy jednoczesnym wpływie na wynik postępowania sąinformacje
przedkładane przez wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Sąto bowiem informacje decydujące
o możliwości udziału wykonawcy w postępowaniu i zazwyczaj odnosząsiędo okoliczności
(faktów) niezwiązanych z prowadzonym postępowaniem. W tym miejscu należy również
wskazać, iżZamawiający zazwyczaj swoje decyzje opiera na oświadczeniach własnych
wykonawców lub dokumentach wystawionych przez podmioty trzecie.
Skład orzekający podziela pogląd wyrażony w orzeczeniach Krajowej Izby
Odwoławczej, w których zostało m.in. wskazane,że fakt podania nieprawdziwych informacji
nie jest zależny od intencji wykonawcy, błędu, bądźomyłki popełnionej przez niego samego
lub wprowadzenia w błąd przez osobętrzecią. Nie będzie równieżmiał znaczenia zamiar
wykonawcy, stan jegoświadomości lub stopieńzawinienia (tak w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 1778/09 oraz w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 1223/09).
Bez znaczenia pozostaje sposób przedstawienia informacji nieprawdziwych, a także fakt, czy
zostanąone przedłożone wraz z wnioskiem lub ofertą, czy teżzostanąprzedstawione
w ramach uzupełnienia dokumentów w oparciu o instytucjęuregulowanąw art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, czy teżw ramach wyjaśnieńw oparciu o art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Bez
znaczenia jest równieżokoliczność, czy będąto oświadczenia lub dokumenty sporządzone
przez wykonawcę, czy teżprzez podmioty trzecie. Istotne jest jedynie przedstawienie
w jakiejkolwiek formie w toku postępowania nieprawdziwych informacji mających lub
mogących miećwpływ na jego wynik.
Izba wskazuje również, iżwszelkiego rodzaju informacje (zawarte w oświadczeniach
własnych wykonawcy lub w innych dokumentach przedstawionych w ramach postępowania)
mające na celu potwierdzenie przez wykonawcę, iżspełnia on warunki udziału
w postępowaniu, mająlub mogąmiećwpływ na wynik postępowania, ponieważwarunkują
one wybór oferty takiego wykonawcy.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa nie istnieje możliwość
konwalidowania czynności złożenia nieprawdziwych informacji. Taki pogląd został wyrażony
m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2009 roku (sygn. akt
KIO/UZP 1223/09), w którego uzasadnieniu Izba wskazała,że: „Uzupełnieniu w myśl art. 26
ust. 3 p.z.p. podlega dokument niezłożony, lub dokument wadliwy. Takiego charakteru nie ma
dokument zawierający nieprawdziwe dane”. Skład orzekający w przedmiotowym
postępowaniu w pełni podziela pogląd zaprezentowany w powyższym orzeczeniu.
W zakresie zarzutu dotyczącego konieczności wykluczenia Odwołującego
z powodu złożenia nieprawdziwych informacji i nie wykazania spełniania warunku udziału
w postępowaniu, zgodzićnależało sięze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego.
W toku postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Przystępujący
przedstawił dowody, z których wynikało, iżwykonawca Odwołujący sięna dzieńskładania
ofert nie dysponował osobąo odpowiednich uprawnieniach w specjalności robót
elektrycznych (wbrew złożonym oświadczeniom), wymaganąprzez Zamawiającego. Po
uzyskaniu takich informacji Zamawiający zobligowany był przeprowadzićprocedurę
wyjaśniającą, tak aby wykluczyćmożliwośćzłożenia nieprawdziwych informacji i dokonać
prawidłowej oceny wykonawców w zakresie spełniania warunków udziału i oceny ich ofert.
W toku zaśpostępowania odwoławczego i rozprawy, przeprowadzenie dowodu
z przesłuchaniaświadka – pana Piotra H, jednoznacznie wykazało, iżrozmowy
o udostępnieniu uprawnieńwykonawca Odwołujący podjął po upływie terminu składania
ofert, w dniu 24 stycznia 2012 roku otrzymawszy wezwanie do uzupełnienia dokumentów.
Uzasadnia to jednocześnie datęwidniejącąna dokumencie uzupełnionym przez wykonawcę
na pierwsze wezwanie Zamawiającego, a mianowicie 26 stycznia 2012 roku, ponieważświadek wprost stwierdził,że nie zgodził sięna innądatęniżdata od rozpoczęcia rozmów.
Tym samym składając w dniu 7 marca 2012 roku oświadczenie o dysponowaniu wymienioną
osobąod 16 stycznia 2012 roku, wykonawca Odwołujący sięmiałświadomośći wiedział, iż
oświadcza niezgodnie ze stanem faktycznym. Podobnątezęmożna odnieśćdo podstawy
dysponowania osobą, gdzie wykonawca Odwołujący sięw tabeli wpisał „umowa o pracę”.
Z zeznańświadka bowiem wynika, iżstrony nigdy nie łączyła umowa o pracę, a umowa
cywilna na zlecenie wykonania prac objętych przedmiotem zamówienia zawarta została
dopiero w dniu 1 marca 2012 roku. Fakt prowadzenia z udostępniającym zasób rozmów
o charakterze umowy, która miała łączyćstrony, nie uprawniał zatem wykonawcy do złożenia
oświadczenia, iżpodstawądysponowania osobąjest umowa o pracę.
Biorąc pod uwagępowyższe bezspornym jest, przy uwzględnieniu dowodów
zaprezentowanych przez Przystępującego i Zamawiającego,że Odwołujący w toku
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i postępowania
odwoławczego przedstawił nieprawdziwe informacje w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp. Odwołujący nie odniósł się, a nawet nie próbował odnieśćsiędo przedstawionych
dowodów, jak równieżnie przedstawił w tym zakresie dowodów przeciwnych. Tym samym
Izba powyższy fakt uznała za udowodniony. Zaznaczyćtakże należy,że o ile można zgodzić
sięz teząprezentowanąw odwołaniu,że w momencie wykluczenia wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, to na Zamawiającym ciąży obowiązek wykazania,że
wykonawca złożył nieprawdziwe informacje, to jużw momencie skorzystania ześrodków
ochrony prawnej przez wykonawcę, to na nim spoczywa obowiązek udowodnienia,że
złożone informacje nie sąnieprawdziwe. Tymczasem Odwołujący ograniczył siędo
gołosłownych twierdzeń, nie popartych jakimikolwiek wnioskami dowodowymi. Nie pojął nawet
próby obrony swojej oferty i złożonych oświadczeń. Nie wykazał sięjakąkolwiek aktywnością
dowodową.
W ocenie Izby spełniona została także druga z przesłanek wyrażonych w art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, która uzależnia wykluczenie z postępowania wykonawcy, który złożył
nieprawdziwe informacje, od wykazania wpływu na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Powyższe ma bowiem bezpośredni związek z przedstawieniem
przez Odwołującego nieprawdziwych informacji. W ocenie Izby w niniejszym stanie faktyczny
przedstawienie przez Odwołującego w odniesieniu do zasobu kadrowego – osoby
udostępnionej, pana Piotra H., nieprawdziwych informacji nie tylko mogło, ale miało wpływ na
wynik postępowania. Została spełniona najdalej idąca z możliwych alternatywnych przesłanek
wskazanych w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co jednocześnie obligowało Zamawiającego do
wykluczenia wykonawcy Odwołującego sięz przedmiotowego postępowania. Dostrzeżenia
wymaga fakt,że Zamawiający swojądecyzjęo spełnieniu przez poszczególnych
wykonawców warunków udziału w postępowaniu i tym samym o wyborze oferty
najkorzystniejszej może podjąćtylko i wyłącznie w oparciu o materiał zgromadzony
w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przedstawienie przez
wykonawcęw toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
i wpływ na wynik tego postępowania, będący szeregiem działańi decyzji podejmowanych
przez Zamawiającego w toku tego ostatniego, jest tu kluczowym elementem podlegającym
ocenie. Istotny jest zatem fakt, na podstawie jakich informacji Zamawiający podjął decyzję
o wykluczeniu wykonawcy i czy decyzja ta była uzasadniona. Jak jużzaznaczono,
Zamawiający na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oceniając oferty
dysponował wiedząi dowodami przedstawionymi przez Przystępującego, które w ocenie
składu orzekającego pozwalały na podjęcie decyzji o wykluczeniu, a wykonawca po pierwsze
nie wykazał spełniania warunku udziału, po drugie zaś– złożył nieprawdziwe informacje.
Konkludując, uznano, iżistniały podstawy do stwierdzenia, iżinformacje złożone
przez Odwołującego w wyniku postępowania wyjaśniającego wypełniająhipotezy norm
prawnych uregulowanych w art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp.
Odnosząc siędo zarzutu Odwołującego, jakoby Zamawiającyżądał przedłożenia
przez Odwołującego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu
dokumentów nieprzewidzianych w ustawie oraz zarzutu przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego w sposób sprzeczny z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy oraz wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 24 lutego 2012 r. wydanym w przedmiotowym postępowaniu
w sprawach o sygn. akt KIO 281/12, KIO 290/12, wskazaćnależy, iżZamawiający wzywając
wykonawcędo złożenia dodatkowych dokumentów nie odnosił siędo spełniania czy też
niespełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu ale zweryfikowaćchciał (a w
ocenie Izby także powinien) informacje uzyskane od innego wykonawcy, a odnoszące siędo
prawdziwości złożonych przez Odwołującego oświadczeń(vide pismo Zamawiającego z dnia
12 marca 2012 roku). Potwierdza to odwołanie sięw przywołanym piśmie do art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp jako ewentualnej podstawy wykluczenia. Wykonawca, profesjonalista
uczestniczący w obrocie gospodarczym, winien wiedzieć,że przepis ten tyczy siębadania
przez Zamawiającego możliwości złożenia nieprawdziwych informacji, których stwierdzenie
niewątpliwie wpłynąćmoże także na samo potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Jak słusznie także zauważył Przystępujący w przystąpieniu, procedura
wyjaśniająca na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp nie odnosi siędo przepisów
rozporządzenia o dokumentach. Zamawiający w momencie powzięcia wątpliwości może,
a nawet musi przeprowadzićpostępowanie wyjaśniające, co teżw przedmiotowym
postępowaniu uczynił, zwłaszcza w zakresie zarzutu nieprawdziwych informacji mogących
miećwpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co do
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w sposób sprzeczny z art. 26 ust. 3 i 4 oraz
wyrokiem KIO z lutego 2012 roku, to wskazaćnależy, iżwyrok Krajowej Izby nie odnosił się
do zagadnienia badania nieprawdziwości złożonych przez wykonawcęinformacji z tej prostej
przyczyny,że informacje obecnie kwestionowane przez Zamawiającego nie istniały
w momencie wyrokowania przez KrajowąIzbę. Wątpliwości Zamawiającego pojawiły się
w wyniku złożenia przez wykonawcędodatkowego oświadczenia o momencie dysponowania
osobąudostępnioną. Wyjaśnienie tej kwestii nakazane zostało wspomnianym wyrokiem KIO.
Natomiast w momencie uzyskania informacji od innego wykonawcy, Zamawiający
zobligowany został do zbadania i sprawdzenia prawdziwości złożonego dodatkowego
oświadczenia. Jest to element całkowicie oderwany od uprzednio toczącego się
postępowania odwoławczego i nie uzasadnia zarzutu stawianego przez Odwołującego się.
W zakresie swobodnego i dowolnego korzystania i zmieniania podstawy prawnej oraz
rygoru, pod którym Zamawiający wzywał Odwołującego do przedłożenia dokumentów, to
zauważyćnależy, iżdziałańZamawiającego nie cechuje dowolność. Abstrahując od
stanowiska, iżjest to zarzut pozostający bez wpływu na wynik postępowania, to dostrzeżenia
wymaga fakt,że w wezwaniu z dnia 5 marca 2012 roku, którym wykonawca udowodnićmiał
spełnianie warunków udziału, wskazano (prawidłowo) jako ewentualnąpodstawęwykluczenia
– art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Wezwanie wykonawcy z 7 marca 2012 roku w ogóle nie
zawierało jakiegokolwiek odniesienia do podstaw wykluczenia, natomiast w wezwaniu z 12
marca 2012 roku wskazano wprost art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a więc odwołano siędo
kwestii nieprawdziwych informacji. Biorąc pod uwagę,że w dniu 7 marca 2012 roku
Zamawiający uzyskał dodatkowe informacje na temat złożonego przez Odwołującego
oświadczenia, uznaćmożna, iżkolejne wezwania układająsięw pewnąlogicznącałość:
badanie spełniania warunku, powzięcie wątpliwości co do złożonego oświadczenia
o spełnianiu warunku, wezwanie do wyjaśnienia tych wątpliwości. Nie ma zatemżadnych
podstaw, aby działania Zamawiającego uznaćza dowolne, swobodne, czy teżnie znajdujące
oparcia w przepisach prawa.
Reasumując, w ocenie Izby, zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub
zaniechańZamawiającego nie potwierdziły się. Krajowa Izba Odwoławcza uznała,że
odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego
nie miały wpływu na wynik postępowania. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Bytomskie Przedsiębiorstwo Wielobranżowe AR-GO
Sp. z o.o., ul. Strzelców Bytomskich 133/1, 41-914 Bytom i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczonąprzez Bytomskie Przedsiębiorstwo Wielobranżowe AR-GO Sp. z o.o.,
ul. Strzelców Bytomskich 133/1, 41-914 Bytom tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 566/12
UZASADNIENIE
Dnia 23 marca 2012 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art.
180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010
r., Nr 113, poz. 756 ze zmianami) (zwana dalej „ustawa Pzp”), odwołanie złożył wykonawca
Bytomskie Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Ar- Go Spółka z o. o. z siedzibą
w Bytomiu.
Odwołanie wniesiono od czynności Zamawiającego w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, polegających na:
1)żądaniu przedłożenia przez Odwołującego na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu dokumentów nieprzewidzianych w ustawie;
2)
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w sposób sprzeczny z art. 26 ust. 3
i 4 ustawy oraz wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2012 r. wydanym
w przedmiotowym postępowaniu w sprawach o sygn. akt KIO 281/12, KIO 290/12;
3)
wykluczeniu Odwołującego z postępowania, poprzez błędne przyjęcie jakoby nie
wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu na skutek niezłożenia przez
Odwołującego dokumentów nieprzewidzianych w ustawie ażądanych przez Zamawiającego;
4)
wykluczeniu Odwołującego z postępowania, poprzez błędne przyjęcie jakoby
Odwołujący złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania;
5)
przerzuceniu na Odwołującego ciężaru dowodu w zakresie wykazania, iżnie złożył
on nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących miećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania;
6)
swobodne i dowolne korzystanie i zmienianie podstawy prawnej oraz rygoru, pod
którym Zamawiający wzywał Odwołującego do przedłożenia dokumentów nieprzewidzianych
ustawą, prowadzących w konsekwencji do obejścia przepisów ustawy.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów:
1)
przepisu art. 7 ust. 1 i 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy Pzp w związku z przepisami
art. 25 i 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp oraz § 1 ust. 1 pkt 6) i 7) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, oraz
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2012 r. wydanego w przedmiotowym
postępowaniu w sprawach o sygn. akt KIO 281/12, KIO 290/12, poprzez:
a)żądanie w celu wykazania spełniania przez wykonawcęwarunków, o których mowa
w art. 22 ust. 1 ustawy, dokumentów niewskazanych w ww. rozporządzeniu,
b)żądanie w celu przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego określonego w art. 26
ust. 3 i 4 dokumentów niewskazanych w ww. rozporządzeniu, a w konsekwencji wykluczenie
Odwołującego z postępowania i uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą;
2)
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp oraz art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp,
poprzez:
a)
przyjęcie, iżciężar dowodu w zakresie wykazania, iżwykonawca złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania
ciąży na wykonawcy,
b)żądanie przedłożenia przez wykonawcędowodów na poparcie twierdzenia
Zamawiającego, iżwykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania,
c)
nieprzedłożenie i niepowołanie w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu wykonawcy
konkretnych dowodów na poparcie decyzji o wykluczeniu wykonawcy na skutek rzekomego
złożenia przezeńnieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących miećwpływ na
wynik prowadzonego postępowania, a tym samym niewykazania przez Zamawiającego
powyższego twierdzenia;
3)
przepisu art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp, poprzez naruszenie przepisu art.
24 ust. 2 pkt 3, a w konsekwencji art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, na skutek zmiany podstawy
wykluczenia wykonawcy w toku postępowania wyjaśniającego prowadzonego w trybie art. 26
ust. 3 i 4 ustawy z podstawy określonej w art. 24 ust. 2 pkt 4 na podstawęokreślonąw art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy, stanowiącej w konsekwencji obejście przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy; oraz naruszenie innych przepisów, wskazanych w odwołaniu.
Na skutek powyższych czynności i zaniechańczynności przez Zamawiającego
interes prawny Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Oferta
Odwołującego znajduje sięna pierwszym miejscu w rankingu ofert. W przypadku
prawidłowego i zgodnego z przepisami ustawy działania Zamawiającego, oferta
Odwołującego zostałaby uznana jako najkorzystniejsza. Zamawiający, dokonując
bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z postępowania, pozbawił Odwołującego
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący powziął wiadomośćo
okolicznościach stanowiących podstawędo wniesienia odwołania w dniu 15 marca 2012
roku, poprzez zapoznanie sięz treściąpisma Zamawiającego stanowiącego zawiadomienie
o wyborze najkorzystniejszej oferty przesłanego za pośrednictwem faxu w dniu 15 marca
2012 roku.
Zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp kopia niniejszego odwołania została przekazana
Zamawiającemu.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby:
1)
unieważnił czynnośćwykluczenia Odwołującego, a tym samym czynnośćodrzucenia
oferty Odwołującego;
2)
powtórzył czynnośćbadania i oceny ofert;
3)
dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
4)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa w postępowaniu odwoławczym.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że w przedmiotowym postępowaniu w dniu
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 24 lutego 2012 r. uwzględniła dwa odwołania,
w tym odwołanie Odwołującego, w zakresie podniesionych zarzutów i nakazała
Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2)
dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert,
3)
odrzucenie oferty wykonawcy Spółka Ciepłownicza „CENTRUM" sp. z o.o. z powodu
niewykazania,że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
4)
w odniesieniu do Odwołującego i czynności Zamawiającego polegającej na
wykluczeniu Odwołującego z powodu, iżrzekomo nie wykazał on spełniania warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
KIO stwierdziła,że „Zamawiający stwierdzając braki w dokumentacji lub oświadczeniach
składanych przez Wykonawcęwinien był w trybie art. 26 ust. 4 ustawy pzp wezwać
Odwołującego do złożenia wyjaśnieńco do daty dysponowania osobą(...)". Nadto KIO
stwierdziła,że: „Zamawiający nie wykonując obowiązku wyjaśnienia kwestii związanych
z terminem od kiedy Odwołujący dysponował osobą(...) naruszył przepis art. 26 ust. 4
ustawy pzp. Wykluczenie Odwołującego było przedwczesne, a jak wykazało niniejsze
postępowanie niezasadne, dlatego teżzarzut ten zasługuje na uwzględnienie".
W tym miejscu po raz kolejny Odwołujący podniósł i podkreślił fakt, iżzgodnie z § 1
ust. 1 pkt 6) i 7) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane w zw. z art. 25 ustawy Pzp, jedynymi dokumentami
potwierdzającymi spełnianie tego rodzaju warunków udziału w postępowaniu są:
1)
wykaz osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia oraz
2)
oświadczenie,że osoby, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia,
posiadająwymagane uprawnienia.
Przedstawienia takich dokumentów - w zgodzie z powyższymi przepisami ustawy Ppz
-żądał teżZamawiający w SIWZ, gdzie w punkcie 5.3.1. in fine wyraźnie zapisał, iż
spełnianie warunku udziału w postępowaniu „należy udokumentowaćw formie stosownego
oświadczenia Wykonawcy".
Następnie podniesiono, iżwykonując - jak siępierwotnie wydawało - wyrok KIO
z dnia 24 lutego 2012 r. (sygn. akt KIO 281/12, KIO 290/12), Zamawiający pismem z dnia 05
marca 2012 r. (nr SRK/TZ/862/12/KMM) wezwał wykonawcędo złożenia oświadczenia
w przedmiocie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia wraz z podaniem
informacji od kiedy Odwołujący nimi dysponował. Określone wezwanie dokonane zostało
pod rygorem wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
tj. z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Powyższą
czynnośćZamawiającego Odwołujący ocenia jako nie pozostającąw sprzeczności
z powołanymi powyżej przepisami ustawy Pzp oraz wyrokiem KIO.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący- zgodnie z treścią
wezwania oraz w zgodzie z powołanymi powyżej przepisami ustawy Pzp - w piśmie z dnia 06
marca 2012 r. złożył oświadczenie, iżdysponuje on Panem Piotrem H od dnia 16.01.2012 r.
Następnie - w odpowiedzi na wskazane powyżej oświadczenie Odwołującego -
Zamawiający pismem z dnia 07 marca 2012 r. (nr SRK/TZ/896/12/KMM) zażądał od
Odwołującego „przedstawienia dowodu na poparcie złożonego wyjaśnienia, tzn. dokumentu
z którego wynikaćbędzie fakt dysponowania Panem Piotrem H od dnia 16.01.2012 r."
W ocenie Odwołującego powyższa czynnośćZamawiającego stanowi:
1)
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 25 ust. 1 ustawy
Pzp w związku z § 1 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) poprzezżądanie
w celu wykazania spełniania przez wykonawcęwarunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy, dokumentów niewskazanych w rozporządzeniu.
2)
jak równieżczynnośćsprzeczna z wyrokiem KIO z dnia 24 lutego 2012 r. (sygn. akt
KIO 281/12, KIO 290/12).
Odwołujący w piśmie z dnia 09 marca 2012 r. wskazał Zamawiającemu na powyższe
okoliczności, zwracając sięjednocześnie o potwierdzenie, czy podtrzymuje onżądanie
zawarte w piśmie nr SRK/TZ/896/12/KMM z dnia 07.03.2012 r., a tym samym zamierza
dokonaćwzględem Wykonawcy w ramach przedmiotowego postępowania czynności
sprzecznej z ustawąPrawo zamówieńpublicznych.
W odpowiedzi na powyższe pismo Odwołującego, Zamawiający pismem z dnia 12
marca 2012 r. (nr SRK/TZ/854/12/KMM) podtrzymał swoje stanowisko, jednocześnie
wzywając Odwołującego siędo „przedstawienia dokumentu, tj. umowy o prace zawartej
z Panem Piotrem H (...)".
W ocenie Odwołującego powyższa czynnośćZamawiającego stanowi naruszenie
wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp oraz wyroku KIO, poprzezżądanie w celu
wykazania spełniania przez wykonawcęwarunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy,
dokumentów niewskazanych w rozporządzeniu, w tym przypadku konkretnego dokumentu
w postaci umowy o prace.
Odwołujący zwrócił uwagę,że Zamawiający w powyższym piśmie - stanowiącym
podtrzymanie stanowiska Zamawiającego z pisma z dnia 07 marca 2012 r. - dokonał zmiany
podstawy prawnej oraz rygoru, pod którym wzywa Odwołującego do przedłożenia
dokumentów niewymaganych przez ustawęPzp, tj. pod rygorem wykluczenia na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, podczas gdy pierwotnie opierał sie na przepisie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego takie postępowanie Zamawiającego - polegające na zmianie
podstawy wykluczenia wykonawcy w toku postępowania wyjaśniającego prowadzonego
w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy z podstawy określonej w art. 24 ust. 2 pkt 4 na podstawę
określonąw art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy - stanowi obejście przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy, a tym samym stanowi czynnośćdotkniętąnieważnościąbezwzględnąna podstawie
przepisu art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 14 ustawy. Takie teżpostępowanie jest sprzeczne
z nakazami skierowanymi do Zamawiającymi w wyroku KIO z dnia 24 lutego 2012 r. (sygn.
akt KIO 281/12, KIO 290/12).
W odpowiedzi na powyższe pismo Zamawiającego, Odwołujący pismem z dnia 14
marca 2012 r. podtrzymał swoje stanowisko odnośnie sprzecznościżądańZamawiającego
z powołanymi wcześniej przepisami ustawy Pzp oraz wyrokiem KIO, ponownie zwracając się
o potwierdzenie, czy podtrzymujeżądanie, a tym samym zamierza dokonaćwzględem
wykonawcy w ramach przedmiotowego postępowania czynności sprzecznej z ustawąPrawo
zamówieńpublicznych.
Pismem z dnia 15 marca 2012 r. (nr SRK/TZ/1098/12/KMM) Zamawiający
poinformował Odwołującego oraz pozostałych wykonawców o wyborze najkorzystniejszej
oferty oraz o wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
Wykluczenie Odwołującego nastąpiło na połączonych podstawach wynikających
z następujących przepisów:
1)
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy - tj. niewykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu, oraz
2)
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy - tj. złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ lub
mogących miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania.
W ocenie Odwołującego połączenie przez Zamawiającego obu podstaw wykluczenia,
stanowi swoiste zabezpieczanie sięZamawiającego na potrzeby ewentualnego odwołania
sięOdwołującego od czynności wykluczenia, co uznaćnależy za swoiste kuriozum.
W pierwotnych pismach bowiem była to podstawa z pkt 4 art. 24 ust. 2, zmieniona następnie
na pkt 3 art. 24 ust. 2, aby ostatecznie w uzasadnieniu wykluczenia zaistniećłącznie.
Odnosząc siędo wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
- tj. z powodu rzekomego złożenia przez Odwołującego nieprawdziwych informacji mających
wpływ lub mogących miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania, wskazano, iż
Zamawiający nie przedłożył ani nie powołał (poza enigmatycznym stwierdzeniem o „złożeniu
informacji" przez jednego z wykonawców) jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie tego
twierdzenia, zarówno w toku „postępowania wyjaśniającego" jak i w uzasadnieniu decyzji
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Co więcej, Zamawiający próbował - pierwotnie
na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 w odniesieniu do przesłanki wykluczenia określonej w art. 24
ust. 2 pkt 4, oraz pod pretekstem wykonywania wyroku KIO - przerzucićna Odwołującego
ciężar dowodzenia w przedmiotowej kwestii. Tymczasem zgodnie z art. 6 k.c, do którego
należy w kwestii ciężaru dowodowego odesłaćpoprzez art. 14 ustawy Pzp, ciężar
wykazania,że wykonawca podał nieprawdziwe informacje, mające wpływ na wynik
postępowania, spoczywa na Zamawiającym (art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy).
Na marginesie zaznaczono, iżintencjąOdwołującego nie jest nieprzedstawianie
dowodów na poparcie dysponowania przezeńwskazanymi w ofercie osobami którymi
dysponuje, ani teżutrudnianie czy teżprzewlekanie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, lecz li wyłącznie dbałośćo dokonywanie przez Zamawiającego czynności
zgodnie z obowiązującymi regulacjami Prawa zamówieńpublicznych, które to czynności
w przedmiotowym postępowaniu zostały jużkilkukrotnie zakwestionowane przez Krajową
IzbęOdwoławczą. W ocenie Odwołującego bowiem, przyzwalanie na nawet najmniejsze
naruszenia ustawy prowadzi do utrwalenia niezgodnej z prawem praktyki i samowoli
podmiotów udzielających zamówieńpublicznych, a w konsekwencji do arbitralnych
rozstrzygnięćoraz nierównego traktowania wykonawców.
W dniu 26 marca 2012 roku, po otrzymaniu wezwania z dnia 22 marca 2012 roku
o wniesieniu odwołania, do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AQUA CONTROL"
Jarosław Bec z siedzibą w Rogoźniku.
Wykonawca wnosił o oddalenie odwołania. Podniósł,że jego oferta została uznana
za najkorzystniejsząw postępowaniu, a uwzględnienie odwołania skutkowało by
pozbawienie jej tego statusu.
Kopia przystąpienia została przekazana strono postępowania.
Przystępujący zwrócił uwagęna uchybienie terminowi do jego wniesienia. Zgodnie
z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, odwołanie wobec czynności innych niżokreślone w ust. 1
i 2 tego artykułu (a do takich zalicza sięm.in. skierowanie do Odwołującego wezwania do
złożenia wyjaśnień) wnosi sięw przypadku zamówień, których wartośćjest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp
w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności
można było powziąćwiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia.
Skoro zatem Odwołujący powziął wiadomośćożądaniu Zamawiającego złożenia dokumentu
potwierdzającego datę, od której pana Piotr H jest związany stosunkiem pracy
z Odwołującym, dnia 7 marca 2012 roku, od tego dnia należy liczyćtermin 10 dni na
wniesienie odwołania od tej czynności Zamawiającego. Odwołujący miał tegoświadomość,
ponieważw piśmie z dnia 12 marca 2012 roku, wyznaczając Zamawiającemu termin na
potwierdzenie uprzednio wystosowanegożądania, wskazał, iżtermin ten musi umożliwiać
mu skorzystanie z uprawnieńprzysługujących na podstawie art. 180 Pzp. Oznacza to, iż
odwołanie w zakresie dotyczącym czynności Zamawiającego polegających nażądaniu
przedłożenia przez Odwołującego na potwierdzenie spełniania warunków udziału oraz
przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego w sposób sprzeczny z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp
oraz wyrokiem KIO z lutego 2012 roku powinno zostaćodrzucone na podstawie art. 189 ust.
2 pkt 3 Pzp.
Odnosząc siędo kwestii rzekomego nadmiernegożądania Zamawiającego, nie
znajdującego podstaw w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp oraz rozporządzenia o dokumentach,
Przystępujący zwrócił uwagę,że przepisy tego rozporządzenia znajdujązastosowanie
jedynie do procedury prowadzonej na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu natomiast Zamawiający wezwał wykonawcędo złożenia
wyjaśnieńna podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Wobec dowodów, którymi dysponował
Zamawiający, z których jednoznacznie wynikało,że Odwołującego nie wiąże stosunek pracy
z Panem Piotrem H najpóźniej w dniu, w którym upłynął termin składania ofert, oczekiwanie
przez Zamawiającego przedłożenia dowodów potwierdzających uprzednie odmienne
twierdzenie Odwołującego stanowi przejaw dobrej woli. Jużbowiem na podstawie dowodów,
które znajdowały sięw dyspozycji Zamawiającego w dniu 7 marca 2012 roku, Zamawiający
był
uprawniony
i
zarazem
zobowiązany
do
wykluczenia
wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Zamiast przedłożyć
dokument potwierdzający stosunek pracy pomiędzy panem Piotrem H, działania
Odwołującego sprowadzająsięjedynie do polemiki z wezwaniem Zamawiającego. Tym
samym, wobec nieuczynienia zadośćwezwaniu Zamawiającego, Zamawiający miał
podstawy do wykluczenia wykonawcy. Przystępujący wnosił o przeprowadzenie dowodu
z zeznańświadka pana Piotra H.
Jako zarzut niezasadny i pozostający bez wpływu na wynik postępowania ocenić
należy zarzut swobodnego i dowolnego korzystania i zmieniania podstawy prawnej oraz
rygoru, pod którym Zamawiający wzywał Odwołującego do przedłożenia dokumentów.
Zżadnego przepisu prawa nie wynika koniecznośćwskazywania skutków nieuczynienia
zadośćwezwaniu Zamawiającego, a zaistnienie przesłanek wskazanych w ustawie Pzp
obliguje Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Podobnie należy
ocenićsprostowanie podstawy prawnej wykluczenia wykonawcy.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Na rozprawie wnosił
o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, przesłuchania świadka, stanowisk i oświadczeń stron oraz
uczestnika postępowania zaprezentowanych w toku rozprawy, skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie
na rozprawę.
Izba stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięinteresem w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznaćuszczerbku
w przypadku potwierdzenia sięnaruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
poprzez nieuzasadnione dokonanie czynności wykluczenia wykonawcy, który uczestniczył
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i złożył ofertęz najniższąceną,
a także odrzucenia jego oferty, pozbawia go możliwości uzyskania zamówienia
i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wypełnione zostały zatem
materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności: z treści oferty złożonej
w postępowaniu przez Odwołującego, z treści dokumentów uzupełnionych przez
Odwołującego sięi jego oświadczenia z dnia 7 marca 2012 roku, z korespondencji
prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym, jak równieżdowód zawnioskowany
przez Przystępującego w zgłoszeniu przystąpienia i podtrzymany w toku rozprawy w postaci
zeznańświadka zgłoszony na okolicznośćdaty, od której łączyświadka z Odwołującym
stosunek pracy.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
w
trybie
przetargu
nieograniczonego o wartości szacunkowej równej lub przekraczającej kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp pn. <<Odwadnianie niecek
bezodpływowych na terenie Gminy Bytom - utrzymanie w 2012r. przepompowni: Staw 24 -
zalewisko, Karb - Prefabrykaty, Karb II, Zachodnia, staw 36, ROD „Kościuszko", ROD „Łan",
staw 32, staw 39/29, Północna, Zielona, Dworska>> prowadzi Zamawiający występujący
wspólnie:
1)
Spółka Restrukturyzacji KopalńSpółka Akcyjna,
2)
KW S.A. Oddział „Bobrek - Centrum",
3)
Gmina Bytom
reprezentowany przez SpółkęRestrukturyzacji KopalńS.A. z siedzibąw Bytomiu.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2011/S 240-389454 z 14 grudnia 2011 r.
5 marca 2012 roku Zamawiający, działając na podstawie wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 24 lutego 2012 roku (sygn. akt KIO 281/12, 290/12) i art. 26 ust. 4
ustawy Pzp, wezwał wykonawcęOdwołującego się, do złożenia wyjaśnieńw zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Odwołujący miał wziąćpod
uwagęuzupełniony dokument stanowiący załącznik nr 3 do druku oferta – „Wykaz
personelu” opatrzony datą26 stycznia 2012 roku, w którym oświadczył,że podstawą
dysponowania osobąPana Piotra H jest umowa o pracę. Zamawiający zwrócił się
o podanie informacji od kiedy Odwołujący dysponuje wskazanąosobą. Wyjaśnienia należało
złożyćdo 7 marca 2012 roku. Jednocześnie Zamawiający poinformował,że nie złożenie
dokumentu potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu w wyznaczonym
terminie skutkowaćbędzie wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
a oferta zostanie odrzucona.
7 marca 2012 roku (pismem z dnia 6 marca 2012 roku wykonawca złożył wyjaśnienia,
oświadczając, iżPanem Piotrem H dysponuje od dnia 16 stycznia 2012 roku.
7 marca 2012 roku Zamawiający, w związku z otrzymanym wyjaśnieniem,
kontynuując proceduręwyjaśniającązgodnąz wytycznymi wynikającymi z wyroku KIO z dnia
5 listopada 2010 roku (sygn. akt KIO 2343/10) zwrócił sięz prośbąo przedstawienie dowodu
na poparcie złożonego wyjaśnienia, tj. dokumentu, z którego wynikaćbędzie fakt
dysponowania wskazanąosobąod 16 stycznia 2012 roku. Zamawiający zwrócił uwagę,że
zgodnie z art. 6 k.c. w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Dowód należało złożyćdo
9 marca 2012 roku. Jednocześnie Zamawiający poinformował,że nie złożenie dokumentu
w wyznaczonym terminie skutkowaćmoże wykluczeniem z postępowania i ewentualnym
odrzuceniem oferty. Nie wskazał przy tymżadnej konkretnej podstawy prawnej.
W dniu 7 marca 2012 roku Zamawiający otrzymał także do wykonawcy będącego
Przystępującym w postępowaniu odwoławczym pismo, z którego wynikało,że przeprowadził
on rozmowęz Panem Piotrem H, w której kilkakrotnie podkreślił on,że do dnia 5 marca 2012
roku nie jest on związanyżadnąumowąz Odwołującym. Jeśli chodzi zaś
o udostępnienie uprawnień, to firma Odwołującego zgłosiła siędo niego po dniu 19 stycznia
2012 roku w okresie kiedy Zamawiający wystąpił o uzupełnienie dokumentów. Do pisma
załączono dowód w postaci nagrania rozmowy oraz oświadczenia osób obecnych na
spotkaniu.
9 marca 2012 roku Odwołujący złożył pismo, w którym wskazał,żeżądanie
wystosowane przez Zamawiającego stanowi czynnośćniezgodnąz przepisami ustawy Pzp,
w tym z art. 26 ust. 3 i 4 oraz § 1 ust. 1 pkt 6 i 7 rozporządzenia o dokumentach. Podniósł
także,że przywołany w piśmie Zamawiającego wyrok KIO został wydany w odmiennym
stanie prawnym, a KIO nie wydaje wytycznych, jej wyroki nie wiążąosób trzecich i składów
w innych sprawach. Zamawiający związany jest wyrokiem KIO wydanym w przedmiotowym
postępowaniu, natomiast wystosowaneżądanie pozostaje w sprzeczności z wyrokiem
zapadłym w przedmiotowym postępowaniu. KIO wyraźnie w wyroku wskazała,że
Zamawiający niedostatecznie wyjaśnił kwestięzłożonego przez wykonawcęoświadczenia
w przedmiocie dysponowania stosownymi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Zamawiającemu nakazano wyjaśnienie czy wykonawca dysponował danąosobąna dzień
składania ofert. Odwołujący zaznaczył,że wyjaśnienie tej kwestii musi byćprzeprowadzone
zgodnie z przepisami ustawy Pzp i aktów wykonawczych do ustawy. Jedynym dokumentem
jakiego możeżądaćZamawiający jest stosowane oświadczenie wykonawcy, które to
oświadczenie Zamawiający jużotrzymał w dniu 7 marca 2012 roku. W związku
z powyższym, wykonawca zwrócił siędo Zamawiającego o potwierdzenie, czy podtrzymujeżądanie z dnia 7 marca 2012 roku.
12 marca 2012 roku Zamawiający, w odpowiedzi na pismo z 9 marca 2012 roku,
podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko zawarte w piśmie z dnia 7 marca 2012 roku
i ponownie zwrócił sięo przedstawienie dokumentu, tj. umowy o pracęzwartej z Panem
Piotrem H, potwierdzającej spełnianie warunku dysponowania odpowiednimi osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia nie później niżw dniu, w którym upłynął termin
składania ofert. Dokument ten należało złożyćdo 14 marca 2102 roku. Zamawiający
poinformował,że nie złożenie dokumentu w wyznaczonym terminie skutkowaćbędzie
wykluczeniem z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
a oferta zostanie odrzucona.
14 marca 2012 roku wykonawca odpowiedział na wezwanie Zamawiającego.
Podniósł,że uczynił zadośćżądaniu Zamawiającego zgłoszonemu w piśmie z 5 marca 2012
roku poprzez złożenie stosowanego oświadczenia. Ponownie podniósł,że jedynym
dokumentem, jakiego możeżądaćZamawiający jest oświadczenie wykonawcy, które to
oświadczenie Zamawiający w dniu 7 marca 2102 roku otrzymał. Ponadto wskazał,że
w pouczeniu w piśmie z dnia 12 marca 2012 roku błędnie podano podstawęprawną
przywołując art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, podczas gdy podstawąpierwotnego wykluczenia
wykonawcy wzruszonego przez KIO był art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, którego poprawne
zastosowanie KIO nakazała wyrokiem. Wykonawca zwrócił siędo Zamawiającego
o potwierdzenie, czy podtrzymuje onżądanie z dnia 12 marca 2012 roku i czy zamierza
dokonaćczynności sprzecznej z ustawąPzp.
W dniu 15 marca 2012 roku (sprostowanie pisma z dnia 16 marca 2012 roku)
Zamawiający przekazał wykonawcom informacjęo wyborze oferty najkorzystniejszej oraz
o wykluczeniu z postępowania wykonawcy Odwołującego sięna podstawie art. 24 ust. 2 pkt
3 i 4 ustawy Pzp oraz informacjęo odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym zaznaczył,że w związku ze złożeniem przez
wykonawcęPrzedsiębiorstwo Wielobranżowe „AQUA CONTROL” Jarosław Bec informacji
wraz z dowodem, z której wynikało,że wykonawca Odwołujący siędo dnia 5 marca 2012
roku nie zawarłżadnej umowy, w tym także umowy o pracęz Panem Piotrem H
i ponadto o udostępnienie uprawnieńOdwołujący sięwykonawca zwrócił siędo tej osoby
dopiero po 19 stycznia 2012 roku, a dokładnie po zwróceniu sięprzez Zamawiającego
o uzupełnienie złożonej oferty, działania Zamawiającego w celu stwierdzenia dysponowania
osobąPana Piotra H w dniu składania ofert, czyli zbadania spełniania przez wykonawcę
warunku udziału w postępowaniu, a także prawdziwości złożonych przez niego informacji
mających wpływ lub mogących miećwpływ na wynik postępowania stały siękonieczne.
Wobec nie wykazania przez wykonawcęAR-GO spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia nie później niż
w dniu składania ofert, a także wobec posiadania informacji o złożeniu przez tego
wykonawcęnieprawdziwych informacji w przedmiotowym postępowaniu, co ma lub może
miećwpływ na jego wynik, należało wykonawcęwykluczyć.
Na powyższączynnośćZamawiającego odwołanie złożył wykonawca Bytomskie
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe AR-GO Sp. z o.o. z siedzibąw Bytomiu.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba zważyła, co następuje:
Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje,że odwołanie nie zasługiwało
na uwzględnienie.
Na początku rozważań, zauważyćnależy, iżZamawiający prowadząc postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielićzamówienia wykonawcy zdolnemu do
realizacji tegożzamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na
podstawie przedłożonych przez wykonawcęwraz z ofertądokumentówżądanych przez
Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i przez
niego szczegółowo określonych oraz dokumentów warunkujących zgodnośćtreści oferty
z treściąSIWZ. Ocena dokumentów następuje w oparciu o zamieszczony w ogłoszeniu
o zamówieniu oraz SIWZ opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków. Aby skutek
w postaci skutecznej weryfikacji wykonawców mógł zostaćosiągnięty „wymagania” stawiane
wykonawcom musząbyćskonkretyzowane (za wyrokiem z dnia 7 lipca 2008 r. Sądu
Okręgowego w Warszawie, sygn. akt V Ca 984/08). Oczywistym jest równieżfakt,że to na
wykonawcy ubiegającym sięo zamówienie publiczne ciąży obowiązek wykazania,że spełnia
on warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta zgodna jest z wymogami określonymi
SIWZ.
Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy, dostrzeżenia wymaga, iż
w niniejszym postępowaniu Zamawiający w SIWZ w sposób jasny i precyzyjny określił
warunki udziału w postępowaniu, w tym także warunki dotyczące dysponowania
odpowiednim potencjałem osobowym oraz dokumenty, na podstawie których obywała będzie
sięocena merytoryczna treści oferty w wymienionych i opisanych kryteriach oceny.
Dostrzeżenia wymaga fakt,że norma prawna wyrażona w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp nakazuje Zamawiającemu bezwzględne wykluczenie z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawców jeśli w toku postępowania złożyli oni nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Izba wskazuje, iżaby została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp muszązostaćspełnione łącznie następujące przesłanki:
- musi dojśćdo złożenia nieprawdziwych informacji;
- informacje te winny zostaćzłożone przez wykonawcęw rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp;
- złożenie nieprawdziwych informacji musi nastąpićw toku postępowania o udzielenie
zamówienia w rozumieniu art. 2 pkt 7a ustawy Pzp;
- złożenie nieprawdziwych informacji musi miećwpływ lub może miećwpływ na wynik tego
postępowania.
Biorąc pod uwagępowyższe, wypełnienie hipotezy art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
tj. koniecznośćwykluczenia wykonawcy z postępowania ma miejsce jeżeli złożone w toku
prowadzonego postępowania, przez wykonawcęubiegającego sięo udzielenie zamówienia,
informacje sąniezgodne z faktami i ich złożenie ma lub może miećwpływ na wynik
postępowania. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądów oraz Krajowej Izby Odwoławczej,
za nieprawdziwe mogązostaćuznane takie informacje, które sąniezgodne z faktami
i przedstawiająodmienny od rzeczywistości stan rzeczy. Tym samym informacje
nieprawdziwe to takie, które odmiennie prezentująistniejący stan rzeczy mogący wywołać
u odbiorcy, do którego sąkierowane, mylne wyobrażenie o istotnych dla tego podmiotu
okolicznościach i faktach. Samodzielna analiza tych faktów lub pozyskanie informacji o nich
z innegoźródła powoduje, iżsądy o nich kształtująsięw sposób odmienny od sądów
uznanych za nieprawdziwe. Należy w tym miejscu wskazać, iższczególnie podatne na
niezgodnośćz faktami przy jednoczesnym wpływie na wynik postępowania sąinformacje
przedkładane przez wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Sąto bowiem informacje decydujące
o możliwości udziału wykonawcy w postępowaniu i zazwyczaj odnosząsiędo okoliczności
(faktów) niezwiązanych z prowadzonym postępowaniem. W tym miejscu należy również
wskazać, iżZamawiający zazwyczaj swoje decyzje opiera na oświadczeniach własnych
wykonawców lub dokumentach wystawionych przez podmioty trzecie.
Skład orzekający podziela pogląd wyrażony w orzeczeniach Krajowej Izby
Odwoławczej, w których zostało m.in. wskazane,że fakt podania nieprawdziwych informacji
nie jest zależny od intencji wykonawcy, błędu, bądźomyłki popełnionej przez niego samego
lub wprowadzenia w błąd przez osobętrzecią. Nie będzie równieżmiał znaczenia zamiar
wykonawcy, stan jegoświadomości lub stopieńzawinienia (tak w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 1778/09 oraz w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 1223/09).
Bez znaczenia pozostaje sposób przedstawienia informacji nieprawdziwych, a także fakt, czy
zostanąone przedłożone wraz z wnioskiem lub ofertą, czy teżzostanąprzedstawione
w ramach uzupełnienia dokumentów w oparciu o instytucjęuregulowanąw art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, czy teżw ramach wyjaśnieńw oparciu o art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Bez
znaczenia jest równieżokoliczność, czy będąto oświadczenia lub dokumenty sporządzone
przez wykonawcę, czy teżprzez podmioty trzecie. Istotne jest jedynie przedstawienie
w jakiejkolwiek formie w toku postępowania nieprawdziwych informacji mających lub
mogących miećwpływ na jego wynik.
Izba wskazuje również, iżwszelkiego rodzaju informacje (zawarte w oświadczeniach
własnych wykonawcy lub w innych dokumentach przedstawionych w ramach postępowania)
mające na celu potwierdzenie przez wykonawcę, iżspełnia on warunki udziału
w postępowaniu, mająlub mogąmiećwpływ na wynik postępowania, ponieważwarunkują
one wybór oferty takiego wykonawcy.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa nie istnieje możliwość
konwalidowania czynności złożenia nieprawdziwych informacji. Taki pogląd został wyrażony
m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2009 roku (sygn. akt
KIO/UZP 1223/09), w którego uzasadnieniu Izba wskazała,że: „Uzupełnieniu w myśl art. 26
ust. 3 p.z.p. podlega dokument niezłożony, lub dokument wadliwy. Takiego charakteru nie ma
dokument zawierający nieprawdziwe dane”. Skład orzekający w przedmiotowym
postępowaniu w pełni podziela pogląd zaprezentowany w powyższym orzeczeniu.
W zakresie zarzutu dotyczącego konieczności wykluczenia Odwołującego
z powodu złożenia nieprawdziwych informacji i nie wykazania spełniania warunku udziału
w postępowaniu, zgodzićnależało sięze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego.
W toku postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Przystępujący
przedstawił dowody, z których wynikało, iżwykonawca Odwołujący sięna dzieńskładania
ofert nie dysponował osobąo odpowiednich uprawnieniach w specjalności robót
elektrycznych (wbrew złożonym oświadczeniom), wymaganąprzez Zamawiającego. Po
uzyskaniu takich informacji Zamawiający zobligowany był przeprowadzićprocedurę
wyjaśniającą, tak aby wykluczyćmożliwośćzłożenia nieprawdziwych informacji i dokonać
prawidłowej oceny wykonawców w zakresie spełniania warunków udziału i oceny ich ofert.
W toku zaśpostępowania odwoławczego i rozprawy, przeprowadzenie dowodu
z przesłuchaniaświadka – pana Piotra H, jednoznacznie wykazało, iżrozmowy
o udostępnieniu uprawnieńwykonawca Odwołujący podjął po upływie terminu składania
ofert, w dniu 24 stycznia 2012 roku otrzymawszy wezwanie do uzupełnienia dokumentów.
Uzasadnia to jednocześnie datęwidniejącąna dokumencie uzupełnionym przez wykonawcę
na pierwsze wezwanie Zamawiającego, a mianowicie 26 stycznia 2012 roku, ponieważświadek wprost stwierdził,że nie zgodził sięna innądatęniżdata od rozpoczęcia rozmów.
Tym samym składając w dniu 7 marca 2012 roku oświadczenie o dysponowaniu wymienioną
osobąod 16 stycznia 2012 roku, wykonawca Odwołujący sięmiałświadomośći wiedział, iż
oświadcza niezgodnie ze stanem faktycznym. Podobnątezęmożna odnieśćdo podstawy
dysponowania osobą, gdzie wykonawca Odwołujący sięw tabeli wpisał „umowa o pracę”.
Z zeznańświadka bowiem wynika, iżstrony nigdy nie łączyła umowa o pracę, a umowa
cywilna na zlecenie wykonania prac objętych przedmiotem zamówienia zawarta została
dopiero w dniu 1 marca 2012 roku. Fakt prowadzenia z udostępniającym zasób rozmów
o charakterze umowy, która miała łączyćstrony, nie uprawniał zatem wykonawcy do złożenia
oświadczenia, iżpodstawądysponowania osobąjest umowa o pracę.
Biorąc pod uwagępowyższe bezspornym jest, przy uwzględnieniu dowodów
zaprezentowanych przez Przystępującego i Zamawiającego,że Odwołujący w toku
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i postępowania
odwoławczego przedstawił nieprawdziwe informacje w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp. Odwołujący nie odniósł się, a nawet nie próbował odnieśćsiędo przedstawionych
dowodów, jak równieżnie przedstawił w tym zakresie dowodów przeciwnych. Tym samym
Izba powyższy fakt uznała za udowodniony. Zaznaczyćtakże należy,że o ile można zgodzić
sięz teząprezentowanąw odwołaniu,że w momencie wykluczenia wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, to na Zamawiającym ciąży obowiązek wykazania,że
wykonawca złożył nieprawdziwe informacje, to jużw momencie skorzystania ześrodków
ochrony prawnej przez wykonawcę, to na nim spoczywa obowiązek udowodnienia,że
złożone informacje nie sąnieprawdziwe. Tymczasem Odwołujący ograniczył siędo
gołosłownych twierdzeń, nie popartych jakimikolwiek wnioskami dowodowymi. Nie pojął nawet
próby obrony swojej oferty i złożonych oświadczeń. Nie wykazał sięjakąkolwiek aktywnością
dowodową.
W ocenie Izby spełniona została także druga z przesłanek wyrażonych w art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, która uzależnia wykluczenie z postępowania wykonawcy, który złożył
nieprawdziwe informacje, od wykazania wpływu na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Powyższe ma bowiem bezpośredni związek z przedstawieniem
przez Odwołującego nieprawdziwych informacji. W ocenie Izby w niniejszym stanie faktyczny
przedstawienie przez Odwołującego w odniesieniu do zasobu kadrowego – osoby
udostępnionej, pana Piotra H., nieprawdziwych informacji nie tylko mogło, ale miało wpływ na
wynik postępowania. Została spełniona najdalej idąca z możliwych alternatywnych przesłanek
wskazanych w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co jednocześnie obligowało Zamawiającego do
wykluczenia wykonawcy Odwołującego sięz przedmiotowego postępowania. Dostrzeżenia
wymaga fakt,że Zamawiający swojądecyzjęo spełnieniu przez poszczególnych
wykonawców warunków udziału w postępowaniu i tym samym o wyborze oferty
najkorzystniejszej może podjąćtylko i wyłącznie w oparciu o materiał zgromadzony
w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przedstawienie przez
wykonawcęw toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
i wpływ na wynik tego postępowania, będący szeregiem działańi decyzji podejmowanych
przez Zamawiającego w toku tego ostatniego, jest tu kluczowym elementem podlegającym
ocenie. Istotny jest zatem fakt, na podstawie jakich informacji Zamawiający podjął decyzję
o wykluczeniu wykonawcy i czy decyzja ta była uzasadniona. Jak jużzaznaczono,
Zamawiający na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oceniając oferty
dysponował wiedząi dowodami przedstawionymi przez Przystępującego, które w ocenie
składu orzekającego pozwalały na podjęcie decyzji o wykluczeniu, a wykonawca po pierwsze
nie wykazał spełniania warunku udziału, po drugie zaś– złożył nieprawdziwe informacje.
Konkludując, uznano, iżistniały podstawy do stwierdzenia, iżinformacje złożone
przez Odwołującego w wyniku postępowania wyjaśniającego wypełniająhipotezy norm
prawnych uregulowanych w art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp.
Odnosząc siędo zarzutu Odwołującego, jakoby Zamawiającyżądał przedłożenia
przez Odwołującego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu
dokumentów nieprzewidzianych w ustawie oraz zarzutu przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego w sposób sprzeczny z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy oraz wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 24 lutego 2012 r. wydanym w przedmiotowym postępowaniu
w sprawach o sygn. akt KIO 281/12, KIO 290/12, wskazaćnależy, iżZamawiający wzywając
wykonawcędo złożenia dodatkowych dokumentów nie odnosił siędo spełniania czy też
niespełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu ale zweryfikowaćchciał (a w
ocenie Izby także powinien) informacje uzyskane od innego wykonawcy, a odnoszące siędo
prawdziwości złożonych przez Odwołującego oświadczeń(vide pismo Zamawiającego z dnia
12 marca 2012 roku). Potwierdza to odwołanie sięw przywołanym piśmie do art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp jako ewentualnej podstawy wykluczenia. Wykonawca, profesjonalista
uczestniczący w obrocie gospodarczym, winien wiedzieć,że przepis ten tyczy siębadania
przez Zamawiającego możliwości złożenia nieprawdziwych informacji, których stwierdzenie
niewątpliwie wpłynąćmoże także na samo potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Jak słusznie także zauważył Przystępujący w przystąpieniu, procedura
wyjaśniająca na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp nie odnosi siędo przepisów
rozporządzenia o dokumentach. Zamawiający w momencie powzięcia wątpliwości może,
a nawet musi przeprowadzićpostępowanie wyjaśniające, co teżw przedmiotowym
postępowaniu uczynił, zwłaszcza w zakresie zarzutu nieprawdziwych informacji mogących
miećwpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co do
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w sposób sprzeczny z art. 26 ust. 3 i 4 oraz
wyrokiem KIO z lutego 2012 roku, to wskazaćnależy, iżwyrok Krajowej Izby nie odnosił się
do zagadnienia badania nieprawdziwości złożonych przez wykonawcęinformacji z tej prostej
przyczyny,że informacje obecnie kwestionowane przez Zamawiającego nie istniały
w momencie wyrokowania przez KrajowąIzbę. Wątpliwości Zamawiającego pojawiły się
w wyniku złożenia przez wykonawcędodatkowego oświadczenia o momencie dysponowania
osobąudostępnioną. Wyjaśnienie tej kwestii nakazane zostało wspomnianym wyrokiem KIO.
Natomiast w momencie uzyskania informacji od innego wykonawcy, Zamawiający
zobligowany został do zbadania i sprawdzenia prawdziwości złożonego dodatkowego
oświadczenia. Jest to element całkowicie oderwany od uprzednio toczącego się
postępowania odwoławczego i nie uzasadnia zarzutu stawianego przez Odwołującego się.
W zakresie swobodnego i dowolnego korzystania i zmieniania podstawy prawnej oraz
rygoru, pod którym Zamawiający wzywał Odwołującego do przedłożenia dokumentów, to
zauważyćnależy, iżdziałańZamawiającego nie cechuje dowolność. Abstrahując od
stanowiska, iżjest to zarzut pozostający bez wpływu na wynik postępowania, to dostrzeżenia
wymaga fakt,że w wezwaniu z dnia 5 marca 2012 roku, którym wykonawca udowodnićmiał
spełnianie warunków udziału, wskazano (prawidłowo) jako ewentualnąpodstawęwykluczenia
– art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Wezwanie wykonawcy z 7 marca 2012 roku w ogóle nie
zawierało jakiegokolwiek odniesienia do podstaw wykluczenia, natomiast w wezwaniu z 12
marca 2012 roku wskazano wprost art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a więc odwołano siędo
kwestii nieprawdziwych informacji. Biorąc pod uwagę,że w dniu 7 marca 2012 roku
Zamawiający uzyskał dodatkowe informacje na temat złożonego przez Odwołującego
oświadczenia, uznaćmożna, iżkolejne wezwania układająsięw pewnąlogicznącałość:
badanie spełniania warunku, powzięcie wątpliwości co do złożonego oświadczenia
o spełnianiu warunku, wezwanie do wyjaśnienia tych wątpliwości. Nie ma zatemżadnych
podstaw, aby działania Zamawiającego uznaćza dowolne, swobodne, czy teżnie znajdujące
oparcia w przepisach prawa.
Reasumując, w ocenie Izby, zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub
zaniechańZamawiającego nie potwierdziły się. Krajowa Izba Odwoławcza uznała,że
odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego
nie miały wpływu na wynik postępowania. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
