rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-04-02
rok: 2012
data dokumentu: 2012-04-02
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 597/12
KIO 597/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2012 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowo – Produkcyjne „Węglopol” Sp. z o.o., 44-100
Gliwice, ul. Chodkiewicza 31 w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wymiarki, 68-
131 Wymiarki, ul. Księcia Witolda 5
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2012 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowo – Produkcyjne „Węglopol” Sp. z o.o., 44-100
Gliwice, ul. Chodkiewicza 31 w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wymiarki, 68-
131 Wymiarki, ul. Księcia Witolda 5
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcęPrzedsiębiorstwo Usługowo – Handlowo –
Produkcyjne „Węglopol” Sp. z o.o., 44-100 Gliwice, ul. Chodkiewicza 31i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowo – Produkcyjne „Węglopol” Sp. z o.o.,
44-100 Gliwice, ul. Chodkiewicza 31tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowo – Produkcyjne
„Węglopol” Sp. z o.o., 44-100 Gliwice, ul. Chodkiewicza 31 na rzecz Gminy
Wymiarki, 68-131 Wymiarki, ul. Księcia Witolda 5 kwotę4 098 zł 00 gr (słownie:
cztery tysiące dziewięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
dojazdu na rozprawęprzed KIO.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: ……………
KIO 597/12
UZASADNIENIE
Gmina Wymiarki, ul. Księcia Witolda 5, , 68 - 131 Wymiarki zwana dalej „zamawiającym”
prowadzi postępowanie o udzielenie zmówienia publicznego pn. „Budowa Sali gimnastycznej
z zapleczem socjalno -higienicznym stanowiącym łącznik z istniejącąszkołą" nr sprawy GK-
OS.271.1.2012.
W wyniku przeprowadzonej oceny badania i oceny ofert, za najkorzystniejsząofertę
została uznana oferta- firmy PRE-FABRYKAT Sp. z o.o. W wyniku dokonanej oceny
Zamawiający odrzucił ofertęwykonawcy PUHP Węglopol Sp. z o.o., ul.Chodkiewicza 31, 44
- 100 Gliwice, który to wykonawca złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
W złożonym odwołaniu zarzucił zamawiającemu, naruszenie przepisów ustawy pzp,
poprzez:
1.naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6) PZP poprzez wybór oferty i uznanie jej za najkorzystniejszą
pomimo zawartych w niej błędów w obliczeniu ceny;
2. naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 2) PZP w zw. z art. 87 ust. 1 PZP poprzez dokonanie
poprawek omyłek rachunkowych, które omyłkami rachunkowymi w rozumieniu PZP nie były,
bowiem zmiana ceny z kwoty 3.669.531,87 zł na kwotę3.549.015,87 jest zmianątak istotną,że stanowi zmianętreści oferty a ta w trakcie badania i oceny ofert jest niedopuszczalna;
3. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy PZP, poprzez naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji w zakresie określenia kryteriów oceny;
4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez przyjęcie, iżtreśćoferty wykonawcy nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
5. naruszenie art. 29 ust. 3 PZP poprzez jego błędnąinterpretacjętj. uznanie, iż
zaproponowanie innego niżuwzględnione w dokumentacji projektowej rozwiązania z
zachowaniem
odpowiednich,
równoważnych
parametrów
nie
jest
rozwiązaniem
równoważnym dopuszczonym do realizacji przez SIWZ i PZP;
6 naruszenie art. 87 ust. 1 PZP poprzez niezażądanie od wykonawcy wyjaśnienia
dotyczących treści oferty w przedmiocie zastosowania rozwiązania równoważnego.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o:
-
unieważnienie postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp gdyż
postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy wobec
dokonania przez Zamawiającego samowolnej zmiany oferty lub w drodze niedopuszczalnych
negocjacji, która została wybrana jako najkorzystniejsza w taki sposób, iżcena w niej
określona na dzień21 lutego 2012r. (dzieńotwarcia ofert) to cena 3.669.531,87 zł a w dniu
21 marca 2012 cena ta została obniżona do ceny 3.549.015,87 zł (informacja o wyborze
najkorzystniejszej oferty);
-
odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6) oferty wybranej jako najkorzystniejszej
bowiem (wobec powyższego) mogła ona zawieraćbłędy w obliczeniu ceny.
-
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz czynności oceny i
wyboru ofert, a także powtórnego dokonania oceny ofert złożonych w postępowaniu i wyboru
oferty najkorzystniejszej, na zasadzie art. 192 ust. 3 pkt 1) PZP, zaśw przypadku
nieuwzględnienia ww.żądańunieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust.
1 pkt 7 PZP, gdyżpostępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej
umowy;
-
nakazanie wyboru najkorzystniejszej oferty tj. oferty odwołującego się.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów podniósł iżw dniu 20 lutego 2012r. doszło do
otwarcia ofert i odwołujący dowiedział ięo cenach, jakie poszczególni Wykonawcy
zaproponowali w swoich ofertach. Najniższącenęzaproponował Odwołujący się.
W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 21 marca 2012r. cena
odwołującego sięnie była jużnajniższa. Najniższa cena została zaproponowana przez
podmiot, którego oferta została uznana za najkorzystniejsza.
W ocenie odwołującego siędoszło do naruszenia przepisów pzp, gdyżdoszło do zmiany
ceny na niższąo kwotęponad 12 tysięcy złotych. Taka rozbieżnośćświadczy o
negocjowaniu ceny pomiędzy zamawiającym a podmiotem, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą. Negocjacje i zmiany oferty podczas badania i oceny ofert nie są
dopuszczalne.
Tym samym zamawiający dopuścił sięnaruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6) PZP oraz naruszenia
art. 87 ust. 2 pkt 2) PZP w zw. z art. 87 ust. 1 PZP.
Dlatego teżoferta uznana za najkorzystniejsząwinna zostaćodrzucona, a oferta
odwołującej sięwinna zostaćwybrana. Ponadto na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7
pzp
postępowanie
winno
zostać
unieważnione
bowiem
obarczone
jest
wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy, gdyżzostała dokonania przez Zamawiającego
samowolna zmiana oferty.
Zamawiający odrzucił ofertęwykonawcy motywując swojądecyzjętym, iżoferta nie
odpowiadała treści SIWZ, bowiem zgodnie z postanowieniami SIWZ zamawiający dopuszcza
jedynie zastosowanie materiałów równoważnych a nie równoważnych systemów.
Z twierdzeniem zamawiającego w tym zakresie wykonawca nie może sięzgodzić, gdyż
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2) pzp, odrzucenie oferty może nastąpićwówczas gdy jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ocenie odwołującego
sięjego oferta jak najbardziej odpowiada SIWZ. Uzasadniając wskazane stanowisko w tym
zakresie, wskazał,że nie polega na prawdzie twierdzenie Zamawiającego,że zastosowanie
równoważnego systemu nie jest zastosowaniem równoważnych materiałów czy urządzeń.
Na system składająsięwłaśnie materiały i urządzenia, dlatego tez podział przyjęty przez
Zamawiającego jest sztuczny i niezasadny. Każdy bowiem system składa sięz urządzeńlub
materiałów nie każdy zaśmateriał czy urządzenie jest systemem. Skoro Ustawa pzp i SIWZ
dopuszczająmożliwośćrównoważnych urządzeńi materiałów a systemy złożone sąz
materiałów i urządzeńto i systemy mogąpodlegaćrozwiązaniom równoważnym
Rozwiązanie proponowane przez odwołującego zawierało równieżużycie do budowy
konstrukcji paneli samonośnych z blachy konstrukcyjnej trapezowatej tego samego
producenta tj. Arcelormittal Poland SA.
Podniósł iżodnosząc siędo, stanowiącego załącznik do niniejszego odwołania, pisma
Urzędu ZamówieńPublicznych z dnia 2 lutego 2012r., można wskazać,że nawet w ocenie
UZP zastosowanie w konkretnym przypadku zamiennie systemu oferowanego przez firmę
Arkada –System Sp. z o.o. z systemem ABM 240 jest rozwiązaniem jak najbardziej
dopuszczalnym, nie stanowiącym nawet podstaw do zmiany umowy. Urząd uznał w
analogicznym przypadku, ze zmiana ta nie jest istotna. Zgodnie z UstawąPZP brak jest
obowiązku uzyskiwania na zastosowanie równoważnego rozwiązania aprobaty autora
projektu, twierdzenie Zamawiającego zawarte w informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty jest i w tym zakresie nietrafne i niezgodne z przepisami prawa.
Nadto stwierdził,że panele ABM sąwykonywane zgodnie z dyrektywąInstytutu Techniki
Budowlanej w Warszawie i jako jedyne Polsce posiadajątakąaprobatę, podczas gdy system
Arkada posiada tylko ocenęw ramach jednego projektu, obawy Zamawiającego o
zagrożenieżycia lub zdrowia sąrównieżabsolutnie bezpodstawne.
Równocześnie zarzucił zamawiający naruszenie dyspozycji przepisu art. 87 ust. 1 pzp, z
której to winien był skorzystaći mając jakiekolwiek niejasności co do zastosowania
równoważnego rozwiązania przez odwołującego sięwinien wezwaćgo do złożenia
wyjaśnienia czego jednak nic uczynił, co doprowadziło do błędnego rozstrzygnięcia ze
szkodądla odwołującego się. W trakcie rozprawy odwołujący uszczegóławiając ten zarzut,
dodał,że gdyby zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnieńto otrzymałby
zarówno wyjaśnienia jak i atesty, wyliczenia oraz inne dane, z których wynikałoby,że
dokonana zamiana systemu jest rozwiązaniem równoważnym spełniającym wszystkie
względy bezpieczeństwa.
Odnosząc siędo całości podniesionych zarzutów stwierdził,że twierdzenia
Zamawiającego nie znajdująuzasadnienia ani w przepisach prawa ani w praktyce przyjętej
przez Urząd ZamówieńPublicznych, a stanowiąc jedynie dowolnąich interpretację, która
doprowadziła nie tylko do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp i art. 29 ust. 3 pzp i 87 ust 1 pzp
ale także do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy PZP, poprzez naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji w zakresie dokonania oceny
ofert.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, podniósł,że z uwagi na fakt, iżpostępowanie
przetargowe jest o wartości zamówienia mniejszej niżkwoty określone w przepisach
wydanych na postawie art. 11 ust. 8 PZP odwołujący był uprawniony do wniesienia
odwołania, tylko wobec czynności określonych w art. 180 ust 2 ustawy.
Odwołujący nie jest uprawniony do wniesienia odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty,
a w tymżądania unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust 3 pkt 7 PZP,żądania
odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejszej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Zatem w zakresie tych zarzutów odwołanie winno byćodrzucone.
Odnosząc siędo zarzutu odrzucenia oferty odwołującego podniósł, iżodwołujący składając
ofertęna wykonanie przedmiotu zamówienia zaproponował inne rozwiązanie techniczne
dotyczące dachu na hali sportowej.
Zamawiający prowadzi postępowanie na wykonanie przedmiotu zamówienia w oparciu o
dostarczonądokumentacjęprojektową, specyfikacje technicznych warunków i odbioru robót
oraz opisanych w przedmiarach robót.
W dokumentacji projektowej w zakresie dachu zamawiający oczekiwał wybudowanie dachu
łukowego w technologii Iglobud z pokryciem w postaci samonośnego dachu powłokowego
docieplonego izolacja Ekofiber. W projekcie technicznym określony został teżrodzaj i ilość
użytych materiałów (str. 96-122 projektu), sposobu wykonania konstrukcji dachu (str. 122
projektu), obliczenia statyczne (str. 124 projektu), wyniki obliczeń(str. 128-137 projektu).
Ponadto podniósł,że w odpowiedzi na jedno z pytańwykonawców (pyt nr 9) Jedno z pytań
(pyt nr 9) dotyczyło „czy jest dopuszczalna zmiana dachu łukowego w konstrukcji
samonośnej z dwóch powłok stalowych w systemie Iglobud na dach w innym systemie lub w
innej technologii np. konstrukcja nośna z drewna klejonego i obudowa" . Na pytanie to
zamawiający odpowiedział , iżinwestor nie dopuszcza zmiany konstrukcji dachu.
Tymczasem odwołujący w złożonej ofercie zaproponował wybudowanie dachu w systemie
ABM 240 Steel Building. Do oferty tej odwołujący dołączył jedynie folder reklamowy, który
przedstawiał wizualizacje dachu.
Odwołujący załączył także oświadczenie (str. 32 oferty odwołującego), iżoferta zawiera
rozwiązanie równoważne oraz opisał skrótowo proponowane rozwiązanie.
Wobec powyższego oferta odwołującego podlegała odrzuceniu, albowiem nie odpowiadała
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający nie dopuścił w specyfikacji
możliwości zastosowania równoważnego systemu dachu.
Zamawiający w części III pkt 4e dopuszczał jedynie możliwośćzastosowania urządzeńoraz
materiałów równoważnych. Twierdzenie Odwołującego, iżurządzenia i materiały to to samo
co system, jest całkowicie nieuprawnione.
System jest to skoordynowany układ elementów tworzących pewna całośćuwarunkowaną
stałym logicznym uporządkowaniem jego części składowych. W skład systemu wchodzą
urządzenia i materiały, ale sąto niektóre elementy systemu.
Zamawiający nadto wskazał,że w toku badania ofert zwrócił siępismem z dnia
23.02.2012r. do projektanta Arkada System Sp. z o.o. w Krakowie o wyjaśnienia czy
proponowane przez odwołujacego rozwiązania sąrozwiązaniami równoważnymi.
Arkada System pismem z dnia 27.02.2012 r. wyjaśnił, iżnie może potwierdzić,że
proponowane rozwiązanie można uznaćza równoważne.
Równieżpismem z dnia 27.02.2012 r. wypowiedział sięw tej sprawie autor projektu
konstrukcji Pan Bartosz Rejdych, który podał, iżnie jest w stanie stwierdzić,że system ABM
240 jest rozwiązaniem równoważnym. Wskazał także, iżzaprojektowany dach z blach LT
opiera sięna współpracy powłoki dolej i górnej, natomiast w proponowanym dachu blachy
pracująniezależnie. Wskazał nadto, iżw oświadczeniu wykonawcy z dnia 17.02.2012 r. nie
zostało wykazane, iżproponowane rozwiązanie spełnia wymogi w zakresie stanów
granicznych nośności oraz użytkowalności elementów konstrukcyjnych proponowanego
przez siebie rozwiązania. W związku z tym nie ma pewności czy rozwiązanie nie pogarsza
poziomu bezpieczeństwa budynku. Wskazał także, iżnie można odnieśćsiędo wpływu
zmiany konstrukcji dachu na nośnośći bezpieczeństwo pozostałych elementów
konstrukcyjnych ze względu na brak informacji o ciężarze własnym proponowanego dachu
oraz reakcji dachu na belkężelbetowa oraz pozostałe elementy konstrukcyjne.
Ponadto zamawiający stwierdził,że zamawiający otrzymał pozwolenie na budowę, w
którym dach jest wykonywany w systemie Iglobud. Zmiana systemu wykonania dachu
wymagałaby zmiany pozwolenia na budowęi tym samym zmianęprojektu budowlanego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i do
protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
pzp. Następnie Izba stwierdziła,że odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu
przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyżw razie uwzględnienia odwołania będzie mógł
ubiegaćsięo uzyskanie zamówienia, chociażjego oferta biorąc pod uwagęustalone kryteria
wyboru oferty, nie jest ofertąnajkorzystniejsząw tym postępowaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca PRE-FABRYKAT Sp. z o.o., którego oferta została uznawana za
najkorzystniejsząw tym postępowaniu. Wobec faktu,że zgłoszenie przystąpienia zostało
dokonane bez zachowania formy pisemnej o której mowa w art. 185 ust.2 ustawy pzp,-
zostało przesłane do Izby za pomocąfaxu, Izba stwierdziła nieskutecznośćzgłoszonego
przystąpienia.
W związku z faktem,że zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w
trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wymaganych przy procedurze, której wartośćszacunkowa zamówienia nie
przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, przy wartości zamówienia, którego przedmiotem sąroboty
budowlane, to odwołanie przysługuje tylko od czynności zamawiającego polegającej na
odrzuceniu oferty odwołującego.
Tym samym rozpoznaniu przez Izbępodlega tylko zarzut odrzucenia oferty odwołującego,
wskazany w pkt. 4 oraz powiązane z nim zarzuty wskazane w pkt 5 i 6 odwołania.
Zgodnie z zawiadomieniem o odrzuceniu oferty odwołującego, zamawiający wskazał,że
przyczynąodrzucenia oferty z postępowania był fakt,że oferta wykonawcy Przedsiębiorstwa
Usługowo- Handlowo-Produkcyjnego „WĘGLOPOL" Sp. z o.o. 44-100 Gliwice ul.
Chodkiewicza 31 nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Wykonanie przedmiotowego zamówienia miało nastąpićw oparciu o Specyfikacje
TechnicznąWarunków Wykonania i Odbioru Robót, dokumentacji projektowej oraz
przedmiaru robót.
W pkt III.4.e) SIWZ dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia, zamawiający postanowił,że „podane w SIWZ oraz we wszystkich dokumentach stanowiących załączniki do SIWZ
wskazane znaki towarowe, patenty lub pochodzenie należy rozumiećjako przykładowe i
dopuszcza sięmożliwośćzastosowania urządzeń(materiałów) równoważnych wyłącznie w
takim zakresie i w taki sposób, aby łącznie :
- gwarantowały wykonanie robót zgodnie ze sztukąbudowlaną,
- zapewniały zamontowanie urządzeńi materiałów o parametrach technicznych nie gorszych
od zaprojektowanych (wskazanych) pierwotnie.
Odnosząc siędo takiego sformułowania postanowieńSIWZ, należy stwierdzić,że
zamawiający dopuszcza zastosowanie „równoważności”, tylko do materiałów i urządzeń,
których opisanie w specyfikacji nastąpiło za pomocąznaków towarowych, patentów lub
wskazaniem pochodzenia. „Równoważność” została dopuszczona tylko co do przedmiotów i
urządzeń, a nie do rozwiązańtechnicznych określonych w dokumentacji projektowej.
Izba wskazuje,że dla robót budowlanych projektowanych przez zamawiającego zgodnie z
art. 31 ust.1 ustawy pzp, opis przedmiotu zamówienia stanowi dokumentacja projektowa na
którąskłada sięprojekt budowlany i projekt wykonawczy, oraz specyfikacje techniczne
wykonania i odbioru robót.
Dokumentacja projektowa przygotowana przez zamawiającego w oparciu o którąwykonawcy
przygotowywali swoje oferty, dokładnie określała konstrukcjędachu, rodzaj użytych
materiałów, a także obliczenia wytrzymałościowe tej konstrukcji oraz sposób wykonania
pokrycia dachu- wg systemu Iglopol.
Odwołujący zamiast zastosowaćsiędo dokumentacji projektowej i postanowieńSIWZ w
złożonej ofercie nie zaoferował zastosowania równoważnych urządzeńlub materiałów ale
wykonania zupełnie nowego dachu, tj. wykonania dachu innego rodzaju niżprzewiduje
opracowany projekt techniczny.
Zastosowanie systemu zaproponowanego przez odwołującego – jak stwierdził
zamawiający, powodowałoby między innymi zmianękubatury hali, a także sposobu
przenoszenia obciążeńdachu na konstrukcjębudynku i tym samym powodowałoby
koniecznośćwykonania nowych obliczeństatycznych dotyczących nośnościścian i
fundamentów, co wiązałoby sięze zmianądokumentacji projektowej oraz posiadanego
pozwolenia na budowę.
Tym samym, zdaniem Izby, słuszne sąobawy zamawiającego,że zmiana systemu
wykonania dachu powodowałaby takąsytuację, iżprzy posiadanej dokumentacji projektowej
nie byłoby wiadomo, czy zaoferowanąprzez odwołującego konstrukcjędachu, utrzyma
zaprojektowana jużkonstrukcja budynku, gdyżnastępuje zmiana zasad przenoszenia
obciążeń. Jak stwierdził projektant zaprojektowany dach z blach LT, opiera sięna
współpracy powłoki dolej i górnej, natomiast w proponowanym przez odwołującego systemie
wykonania dachu, blachy pracująniezależnie
Odwołujący w tym zakresie nie przedstawił jakichkolwiek wyliczeń, stwierdzając iżtakie
wyliczenia przedstawiłby dopiero na etapie wykonywania zamówienia, a więc jużpo
podpisaniu umowy o realizacje zadania. Ponadto wżaden sposób nie wykazał,że zmiana
taka spełniałaby wszystkie względy bezpieczeństwa zarówno co do konstrukcji obiektu jak i
jego użytkowników. Gdyby przyjąćpropozycjęoferty odwołującego, to dla bezpiecznej
eksploatacji budynku należałoby dokonaćzmiany dokumentacji projektowej wraz z
dokonaniem wszelkich przeliczeńwytrzymałości elementów konstrukcyjnych budynku.
Niewątpliwym w sprawie jest równieżfakt,że oferta odwołującego nie dotyczy tylko
zastosowania materiałów czy urządzeńrównoważnych, ale przede wszystkim wykonania
innej konstrukcji dachu, innej niżwynikająca z dokumentacji projektowej.
Te ustalenia potwierdza sam odwołujący w złożonym wraz z ofertąoświadczeniu z dnia 17
lutego 2012 roku, gdzie stwierdził,że w zakresie konstrukcji dachu „zrezygnowano z dachu
łukowego nad sala gimnastyczną z blachy trapezowej LT 40 Gr.1mm, z izolacją Ekofiber
gr.20cm oraz dolnej powłoki ż blachy trapezowej LT 70 gr l,25mm „.
W to miejsce odwołujący zaoferował „Proponowane przez nas rozwiązanie to dach łukowy
samonośny z profili_ ABM240”. W dalszej (końcowej) części oświadczenia odwołujący
stwierdza,że „W pozostałym zakresie oferta nasza jest zgodna z rozwiązaniami
dokumentacji projektowej…”.
Tym samym odwołujący potwierdził,że złożona oferta w zakresie wykonania dachu nad
salągimnastycznąjest niezgodne z dokumentacjąprojektową, która stanowiła załącznik do
SIWZ. Fakt niedopuszczalności odstępstwa od wykazanej w projekcie konstrukcji dachu,
wynikał równieżz odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr 9 gdzie zamawiający stwierdził,że „ iżinwestor nie dopuszcza zmiany konstrukcji dachu”.
Odwołujący zarówno w odwołaniu jak i w stanowisku prezentowanym na rozprawie swoją
argumentacje opierał w znacznej mierze, na piśmie Urzędu ZamówieńPublicznych z dnia
02.02.2012 roku dotyczącego innego postępowania. Z treści tego pisma miałoby wynikać,że
zmiana systemu konstrukcji dachu jest zmianąnieistotnąi może zostaćwykonana jako
roboty zamienne, których wykonanie jest dopuszczalne w wyniku zgłoszenia tej zmiany
inwestorowi przez kierownika budowy. Izba stwierdziła,że przedmiotowe pismo nie ma
związku ze sprawa, dotyczy ono innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
i tym samym innego stanu faktycznego.
Odwołujący oprócz twierdzeń,że ” zgodnie z UstawąPZP brak jest obowiązku uzyskiwania
na zastosowanie równoważnego rozwiązania aprobaty autora projektu, a twierdzenie
zamawiającego zawarte w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty jest i w tym zakresie
nietrafne i niezgodne z przepisami prawa” wżaden sposób nie udowodnił,że zastosowania
proponowanego przez niego rozwiązania co do systemu konstrukcji, jak i pokrycia dachu jest
rozwiązaniem w tym zamówieniu bezpiecznym i nie wymagającym zmian w projekcie
budynku i tym samym zgodnym z SIWZ.
Stwierdzićnależyże odwołujący zaproponował w swojej ofercie niedozwolonąmodyfikacji
przedmiotu zamówienia odnoszącąsiędo zmiany rozwiązańsystemowych, a nie do
zastosowania równoważnych produktów do pokrycia dachu, a to sprowadza sięw
rzeczywistości do niezgodności treści oferty z SIWZ.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 i powiązanego z
nim w odwołaniu art. 29 ust.3 ustawy pzp.
Tym samy przedmiotowy zarzut nie może zostaćprzez Izbęuwzględniony.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust 1 ustawy pzp, poprzez nie
zażądanie od odwołującego wyjaśnieńdotyczących treści oferty w przedmiocie
zastosowania rozwiązania równoważnego, stwierdzićnależy, zdaniem Izby,że zamawiający
jest zobligowany do prowadzenia postępowania z należytąstarannościąi dlatego nie może
pozostawićżadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych, zwłaszczaże
przepis pozwala zamawiającemu nażądanie od wykonawców wyjaśnień, wobec wszystkich
elementów treści oferty, a nie tylko dotyczących jakichśszczególnych sformułowań.
Z przepisu art. 87 ust.1 pzp nie wynika jednakże, aby zamawiający w każdej sytuacji , w
szczególności kiedy jest pewien,że oferta jest niezgodna z SIWZ był bezwzględnie
zobowiązany do występowania do wykonawcy zżądaniem złożenia wyjaśnień.
Ustawodawca takiego wymogu nie zawarł, kwestia ta podlega indywidualnej ocenie w
każdym postępowaniu.
W przedmiotowym postępowaniu odwołujący zaoferował inny sposób wykonania
przedmiotu zamówienia niżoczekiwany przez zamawiającego, a opisany w SIWZ. To
zdaniem Izby przesądzało o tym,że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i
oczekiwanego przez zamawiającego celu, a oferowaneświadczenie nie odpowiada
wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom. Dlatego też„wyjaśnianie kwestii dopuszczalności
rozwiązańnie dopuszczonych SIWZ” w tej sytuacji nie wydaje siękonieczne.
Nadto wskazaćnależy, ze odwołujący podnosząc ten zarzut, uważał – jak stwierdził podczas
rozprawy,że gdyby zamawiający wezwał go do złożenia wyjaśnieńto otrzymałby zarówno
wyjaśnienia, wyliczenia, atesty oraz inne dane, z których wynikałoby,że proponowana w
ofercie zamiana systemu jest rozwiązaniem równoważnym spełniającym wszystkie względy
bezpieczeństwa.
Taki tryb udzielania wyjaśnień– gdyby do nich doszło, jest niedopuszczalny, gdyżzamiast
wyjaśnień, co do treści oferty- dokumentów jużzłożonych, odwołujący dokonywałby
uzupełnienia jej treści.
Powyższym twierdzeniem odwołujący potwierdził, zasadne zdaniem Izby stanowisko
zamawiającego,że na etapie składania ofert odwołujący nie wykazał, iżzaproponowany
przez niego system jest rozwiązaniem równoważnym, bezpiecznym i niepowodującym
potrzeby zmian w dokumentacji projektowej. Odwołujący wraz z ofertązaoferował wykonanie
konstrukcji dachu w systemie ABM240, a na potwierdzenie równoważności przyjętego
rozwiązania przedstawił tylko folder reklamowy danego systemu.
Dach zaproponowany według systemu odwołującego jest innym dachem niżten, który
został przewidziany w dokumentacji projektowej przez zamawiającego. Mamy do czynienia
ze zmianąjednoznacznie opisanej w SIWZ konstrukcji dachu, a nie tylko jego pokrycia.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – z ww. względów – nie miało miejsce w analizowanej sprawie.
Biorąc pod uwagępowyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcęPrzedsiębiorstwo Usługowo – Handlowo –
Produkcyjne „Węglopol” Sp. z o.o., 44-100 Gliwice, ul. Chodkiewicza 31i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowo – Produkcyjne „Węglopol” Sp. z o.o.,
44-100 Gliwice, ul. Chodkiewicza 31tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowo – Produkcyjne
„Węglopol” Sp. z o.o., 44-100 Gliwice, ul. Chodkiewicza 31 na rzecz Gminy
Wymiarki, 68-131 Wymiarki, ul. Księcia Witolda 5 kwotę4 098 zł 00 gr (słownie:
cztery tysiące dziewięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
dojazdu na rozprawęprzed KIO.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: ……………
KIO 597/12
UZASADNIENIE
Gmina Wymiarki, ul. Księcia Witolda 5, , 68 - 131 Wymiarki zwana dalej „zamawiającym”
prowadzi postępowanie o udzielenie zmówienia publicznego pn. „Budowa Sali gimnastycznej
z zapleczem socjalno -higienicznym stanowiącym łącznik z istniejącąszkołą" nr sprawy GK-
OS.271.1.2012.
W wyniku przeprowadzonej oceny badania i oceny ofert, za najkorzystniejsząofertę
została uznana oferta- firmy PRE-FABRYKAT Sp. z o.o. W wyniku dokonanej oceny
Zamawiający odrzucił ofertęwykonawcy PUHP Węglopol Sp. z o.o., ul.Chodkiewicza 31, 44
- 100 Gliwice, który to wykonawca złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
W złożonym odwołaniu zarzucił zamawiającemu, naruszenie przepisów ustawy pzp,
poprzez:
1.naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6) PZP poprzez wybór oferty i uznanie jej za najkorzystniejszą
pomimo zawartych w niej błędów w obliczeniu ceny;
2. naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 2) PZP w zw. z art. 87 ust. 1 PZP poprzez dokonanie
poprawek omyłek rachunkowych, które omyłkami rachunkowymi w rozumieniu PZP nie były,
bowiem zmiana ceny z kwoty 3.669.531,87 zł na kwotę3.549.015,87 jest zmianątak istotną,że stanowi zmianętreści oferty a ta w trakcie badania i oceny ofert jest niedopuszczalna;
3. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy PZP, poprzez naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji w zakresie określenia kryteriów oceny;
4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez przyjęcie, iżtreśćoferty wykonawcy nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
5. naruszenie art. 29 ust. 3 PZP poprzez jego błędnąinterpretacjętj. uznanie, iż
zaproponowanie innego niżuwzględnione w dokumentacji projektowej rozwiązania z
zachowaniem
odpowiednich,
równoważnych
parametrów
nie
jest
rozwiązaniem
równoważnym dopuszczonym do realizacji przez SIWZ i PZP;
6 naruszenie art. 87 ust. 1 PZP poprzez niezażądanie od wykonawcy wyjaśnienia
dotyczących treści oferty w przedmiocie zastosowania rozwiązania równoważnego.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o:
-
unieważnienie postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp gdyż
postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy wobec
dokonania przez Zamawiającego samowolnej zmiany oferty lub w drodze niedopuszczalnych
negocjacji, która została wybrana jako najkorzystniejsza w taki sposób, iżcena w niej
określona na dzień21 lutego 2012r. (dzieńotwarcia ofert) to cena 3.669.531,87 zł a w dniu
21 marca 2012 cena ta została obniżona do ceny 3.549.015,87 zł (informacja o wyborze
najkorzystniejszej oferty);
-
odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6) oferty wybranej jako najkorzystniejszej
bowiem (wobec powyższego) mogła ona zawieraćbłędy w obliczeniu ceny.
-
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz czynności oceny i
wyboru ofert, a także powtórnego dokonania oceny ofert złożonych w postępowaniu i wyboru
oferty najkorzystniejszej, na zasadzie art. 192 ust. 3 pkt 1) PZP, zaśw przypadku
nieuwzględnienia ww.żądańunieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust.
1 pkt 7 PZP, gdyżpostępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej
umowy;
-
nakazanie wyboru najkorzystniejszej oferty tj. oferty odwołującego się.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów podniósł iżw dniu 20 lutego 2012r. doszło do
otwarcia ofert i odwołujący dowiedział ięo cenach, jakie poszczególni Wykonawcy
zaproponowali w swoich ofertach. Najniższącenęzaproponował Odwołujący się.
W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 21 marca 2012r. cena
odwołującego sięnie była jużnajniższa. Najniższa cena została zaproponowana przez
podmiot, którego oferta została uznana za najkorzystniejsza.
W ocenie odwołującego siędoszło do naruszenia przepisów pzp, gdyżdoszło do zmiany
ceny na niższąo kwotęponad 12 tysięcy złotych. Taka rozbieżnośćświadczy o
negocjowaniu ceny pomiędzy zamawiającym a podmiotem, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą. Negocjacje i zmiany oferty podczas badania i oceny ofert nie są
dopuszczalne.
Tym samym zamawiający dopuścił sięnaruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6) PZP oraz naruszenia
art. 87 ust. 2 pkt 2) PZP w zw. z art. 87 ust. 1 PZP.
Dlatego teżoferta uznana za najkorzystniejsząwinna zostaćodrzucona, a oferta
odwołującej sięwinna zostaćwybrana. Ponadto na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7
pzp
postępowanie
winno
zostać
unieważnione
bowiem
obarczone
jest
wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy, gdyżzostała dokonania przez Zamawiającego
samowolna zmiana oferty.
Zamawiający odrzucił ofertęwykonawcy motywując swojądecyzjętym, iżoferta nie
odpowiadała treści SIWZ, bowiem zgodnie z postanowieniami SIWZ zamawiający dopuszcza
jedynie zastosowanie materiałów równoważnych a nie równoważnych systemów.
Z twierdzeniem zamawiającego w tym zakresie wykonawca nie może sięzgodzić, gdyż
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2) pzp, odrzucenie oferty może nastąpićwówczas gdy jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ocenie odwołującego
sięjego oferta jak najbardziej odpowiada SIWZ. Uzasadniając wskazane stanowisko w tym
zakresie, wskazał,że nie polega na prawdzie twierdzenie Zamawiającego,że zastosowanie
równoważnego systemu nie jest zastosowaniem równoważnych materiałów czy urządzeń.
Na system składająsięwłaśnie materiały i urządzenia, dlatego tez podział przyjęty przez
Zamawiającego jest sztuczny i niezasadny. Każdy bowiem system składa sięz urządzeńlub
materiałów nie każdy zaśmateriał czy urządzenie jest systemem. Skoro Ustawa pzp i SIWZ
dopuszczająmożliwośćrównoważnych urządzeńi materiałów a systemy złożone sąz
materiałów i urządzeńto i systemy mogąpodlegaćrozwiązaniom równoważnym
Rozwiązanie proponowane przez odwołującego zawierało równieżużycie do budowy
konstrukcji paneli samonośnych z blachy konstrukcyjnej trapezowatej tego samego
producenta tj. Arcelormittal Poland SA.
Podniósł iżodnosząc siędo, stanowiącego załącznik do niniejszego odwołania, pisma
Urzędu ZamówieńPublicznych z dnia 2 lutego 2012r., można wskazać,że nawet w ocenie
UZP zastosowanie w konkretnym przypadku zamiennie systemu oferowanego przez firmę
Arkada –System Sp. z o.o. z systemem ABM 240 jest rozwiązaniem jak najbardziej
dopuszczalnym, nie stanowiącym nawet podstaw do zmiany umowy. Urząd uznał w
analogicznym przypadku, ze zmiana ta nie jest istotna. Zgodnie z UstawąPZP brak jest
obowiązku uzyskiwania na zastosowanie równoważnego rozwiązania aprobaty autora
projektu, twierdzenie Zamawiającego zawarte w informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty jest i w tym zakresie nietrafne i niezgodne z przepisami prawa.
Nadto stwierdził,że panele ABM sąwykonywane zgodnie z dyrektywąInstytutu Techniki
Budowlanej w Warszawie i jako jedyne Polsce posiadajątakąaprobatę, podczas gdy system
Arkada posiada tylko ocenęw ramach jednego projektu, obawy Zamawiającego o
zagrożenieżycia lub zdrowia sąrównieżabsolutnie bezpodstawne.
Równocześnie zarzucił zamawiający naruszenie dyspozycji przepisu art. 87 ust. 1 pzp, z
której to winien był skorzystaći mając jakiekolwiek niejasności co do zastosowania
równoważnego rozwiązania przez odwołującego sięwinien wezwaćgo do złożenia
wyjaśnienia czego jednak nic uczynił, co doprowadziło do błędnego rozstrzygnięcia ze
szkodądla odwołującego się. W trakcie rozprawy odwołujący uszczegóławiając ten zarzut,
dodał,że gdyby zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnieńto otrzymałby
zarówno wyjaśnienia jak i atesty, wyliczenia oraz inne dane, z których wynikałoby,że
dokonana zamiana systemu jest rozwiązaniem równoważnym spełniającym wszystkie
względy bezpieczeństwa.
Odnosząc siędo całości podniesionych zarzutów stwierdził,że twierdzenia
Zamawiającego nie znajdująuzasadnienia ani w przepisach prawa ani w praktyce przyjętej
przez Urząd ZamówieńPublicznych, a stanowiąc jedynie dowolnąich interpretację, która
doprowadziła nie tylko do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp i art. 29 ust. 3 pzp i 87 ust 1 pzp
ale także do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy PZP, poprzez naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji w zakresie dokonania oceny
ofert.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, podniósł,że z uwagi na fakt, iżpostępowanie
przetargowe jest o wartości zamówienia mniejszej niżkwoty określone w przepisach
wydanych na postawie art. 11 ust. 8 PZP odwołujący był uprawniony do wniesienia
odwołania, tylko wobec czynności określonych w art. 180 ust 2 ustawy.
Odwołujący nie jest uprawniony do wniesienia odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty,
a w tymżądania unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust 3 pkt 7 PZP,żądania
odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejszej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Zatem w zakresie tych zarzutów odwołanie winno byćodrzucone.
Odnosząc siędo zarzutu odrzucenia oferty odwołującego podniósł, iżodwołujący składając
ofertęna wykonanie przedmiotu zamówienia zaproponował inne rozwiązanie techniczne
dotyczące dachu na hali sportowej.
Zamawiający prowadzi postępowanie na wykonanie przedmiotu zamówienia w oparciu o
dostarczonądokumentacjęprojektową, specyfikacje technicznych warunków i odbioru robót
oraz opisanych w przedmiarach robót.
W dokumentacji projektowej w zakresie dachu zamawiający oczekiwał wybudowanie dachu
łukowego w technologii Iglobud z pokryciem w postaci samonośnego dachu powłokowego
docieplonego izolacja Ekofiber. W projekcie technicznym określony został teżrodzaj i ilość
użytych materiałów (str. 96-122 projektu), sposobu wykonania konstrukcji dachu (str. 122
projektu), obliczenia statyczne (str. 124 projektu), wyniki obliczeń(str. 128-137 projektu).
Ponadto podniósł,że w odpowiedzi na jedno z pytańwykonawców (pyt nr 9) Jedno z pytań
(pyt nr 9) dotyczyło „czy jest dopuszczalna zmiana dachu łukowego w konstrukcji
samonośnej z dwóch powłok stalowych w systemie Iglobud na dach w innym systemie lub w
innej technologii np. konstrukcja nośna z drewna klejonego i obudowa" . Na pytanie to
zamawiający odpowiedział , iżinwestor nie dopuszcza zmiany konstrukcji dachu.
Tymczasem odwołujący w złożonej ofercie zaproponował wybudowanie dachu w systemie
ABM 240 Steel Building. Do oferty tej odwołujący dołączył jedynie folder reklamowy, który
przedstawiał wizualizacje dachu.
Odwołujący załączył także oświadczenie (str. 32 oferty odwołującego), iżoferta zawiera
rozwiązanie równoważne oraz opisał skrótowo proponowane rozwiązanie.
Wobec powyższego oferta odwołującego podlegała odrzuceniu, albowiem nie odpowiadała
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający nie dopuścił w specyfikacji
możliwości zastosowania równoważnego systemu dachu.
Zamawiający w części III pkt 4e dopuszczał jedynie możliwośćzastosowania urządzeńoraz
materiałów równoważnych. Twierdzenie Odwołującego, iżurządzenia i materiały to to samo
co system, jest całkowicie nieuprawnione.
System jest to skoordynowany układ elementów tworzących pewna całośćuwarunkowaną
stałym logicznym uporządkowaniem jego części składowych. W skład systemu wchodzą
urządzenia i materiały, ale sąto niektóre elementy systemu.
Zamawiający nadto wskazał,że w toku badania ofert zwrócił siępismem z dnia
23.02.2012r. do projektanta Arkada System Sp. z o.o. w Krakowie o wyjaśnienia czy
proponowane przez odwołujacego rozwiązania sąrozwiązaniami równoważnymi.
Arkada System pismem z dnia 27.02.2012 r. wyjaśnił, iżnie może potwierdzić,że
proponowane rozwiązanie można uznaćza równoważne.
Równieżpismem z dnia 27.02.2012 r. wypowiedział sięw tej sprawie autor projektu
konstrukcji Pan Bartosz Rejdych, który podał, iżnie jest w stanie stwierdzić,że system ABM
240 jest rozwiązaniem równoważnym. Wskazał także, iżzaprojektowany dach z blach LT
opiera sięna współpracy powłoki dolej i górnej, natomiast w proponowanym dachu blachy
pracująniezależnie. Wskazał nadto, iżw oświadczeniu wykonawcy z dnia 17.02.2012 r. nie
zostało wykazane, iżproponowane rozwiązanie spełnia wymogi w zakresie stanów
granicznych nośności oraz użytkowalności elementów konstrukcyjnych proponowanego
przez siebie rozwiązania. W związku z tym nie ma pewności czy rozwiązanie nie pogarsza
poziomu bezpieczeństwa budynku. Wskazał także, iżnie można odnieśćsiędo wpływu
zmiany konstrukcji dachu na nośnośći bezpieczeństwo pozostałych elementów
konstrukcyjnych ze względu na brak informacji o ciężarze własnym proponowanego dachu
oraz reakcji dachu na belkężelbetowa oraz pozostałe elementy konstrukcyjne.
Ponadto zamawiający stwierdził,że zamawiający otrzymał pozwolenie na budowę, w
którym dach jest wykonywany w systemie Iglobud. Zmiana systemu wykonania dachu
wymagałaby zmiany pozwolenia na budowęi tym samym zmianęprojektu budowlanego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i do
protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
pzp. Następnie Izba stwierdziła,że odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu
przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyżw razie uwzględnienia odwołania będzie mógł
ubiegaćsięo uzyskanie zamówienia, chociażjego oferta biorąc pod uwagęustalone kryteria
wyboru oferty, nie jest ofertąnajkorzystniejsząw tym postępowaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca PRE-FABRYKAT Sp. z o.o., którego oferta została uznawana za
najkorzystniejsząw tym postępowaniu. Wobec faktu,że zgłoszenie przystąpienia zostało
dokonane bez zachowania formy pisemnej o której mowa w art. 185 ust.2 ustawy pzp,-
zostało przesłane do Izby za pomocąfaxu, Izba stwierdziła nieskutecznośćzgłoszonego
przystąpienia.
W związku z faktem,że zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w
trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wymaganych przy procedurze, której wartośćszacunkowa zamówienia nie
przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, przy wartości zamówienia, którego przedmiotem sąroboty
budowlane, to odwołanie przysługuje tylko od czynności zamawiającego polegającej na
odrzuceniu oferty odwołującego.
Tym samym rozpoznaniu przez Izbępodlega tylko zarzut odrzucenia oferty odwołującego,
wskazany w pkt. 4 oraz powiązane z nim zarzuty wskazane w pkt 5 i 6 odwołania.
Zgodnie z zawiadomieniem o odrzuceniu oferty odwołującego, zamawiający wskazał,że
przyczynąodrzucenia oferty z postępowania był fakt,że oferta wykonawcy Przedsiębiorstwa
Usługowo- Handlowo-Produkcyjnego „WĘGLOPOL" Sp. z o.o. 44-100 Gliwice ul.
Chodkiewicza 31 nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Wykonanie przedmiotowego zamówienia miało nastąpićw oparciu o Specyfikacje
TechnicznąWarunków Wykonania i Odbioru Robót, dokumentacji projektowej oraz
przedmiaru robót.
W pkt III.4.e) SIWZ dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia, zamawiający postanowił,że „podane w SIWZ oraz we wszystkich dokumentach stanowiących załączniki do SIWZ
wskazane znaki towarowe, patenty lub pochodzenie należy rozumiećjako przykładowe i
dopuszcza sięmożliwośćzastosowania urządzeń(materiałów) równoważnych wyłącznie w
takim zakresie i w taki sposób, aby łącznie :
- gwarantowały wykonanie robót zgodnie ze sztukąbudowlaną,
- zapewniały zamontowanie urządzeńi materiałów o parametrach technicznych nie gorszych
od zaprojektowanych (wskazanych) pierwotnie.
Odnosząc siędo takiego sformułowania postanowieńSIWZ, należy stwierdzić,że
zamawiający dopuszcza zastosowanie „równoważności”, tylko do materiałów i urządzeń,
których opisanie w specyfikacji nastąpiło za pomocąznaków towarowych, patentów lub
wskazaniem pochodzenia. „Równoważność” została dopuszczona tylko co do przedmiotów i
urządzeń, a nie do rozwiązańtechnicznych określonych w dokumentacji projektowej.
Izba wskazuje,że dla robót budowlanych projektowanych przez zamawiającego zgodnie z
art. 31 ust.1 ustawy pzp, opis przedmiotu zamówienia stanowi dokumentacja projektowa na
którąskłada sięprojekt budowlany i projekt wykonawczy, oraz specyfikacje techniczne
wykonania i odbioru robót.
Dokumentacja projektowa przygotowana przez zamawiającego w oparciu o którąwykonawcy
przygotowywali swoje oferty, dokładnie określała konstrukcjędachu, rodzaj użytych
materiałów, a także obliczenia wytrzymałościowe tej konstrukcji oraz sposób wykonania
pokrycia dachu- wg systemu Iglopol.
Odwołujący zamiast zastosowaćsiędo dokumentacji projektowej i postanowieńSIWZ w
złożonej ofercie nie zaoferował zastosowania równoważnych urządzeńlub materiałów ale
wykonania zupełnie nowego dachu, tj. wykonania dachu innego rodzaju niżprzewiduje
opracowany projekt techniczny.
Zastosowanie systemu zaproponowanego przez odwołującego – jak stwierdził
zamawiający, powodowałoby między innymi zmianękubatury hali, a także sposobu
przenoszenia obciążeńdachu na konstrukcjębudynku i tym samym powodowałoby
koniecznośćwykonania nowych obliczeństatycznych dotyczących nośnościścian i
fundamentów, co wiązałoby sięze zmianądokumentacji projektowej oraz posiadanego
pozwolenia na budowę.
Tym samym, zdaniem Izby, słuszne sąobawy zamawiającego,że zmiana systemu
wykonania dachu powodowałaby takąsytuację, iżprzy posiadanej dokumentacji projektowej
nie byłoby wiadomo, czy zaoferowanąprzez odwołującego konstrukcjędachu, utrzyma
zaprojektowana jużkonstrukcja budynku, gdyżnastępuje zmiana zasad przenoszenia
obciążeń. Jak stwierdził projektant zaprojektowany dach z blach LT, opiera sięna
współpracy powłoki dolej i górnej, natomiast w proponowanym przez odwołującego systemie
wykonania dachu, blachy pracująniezależnie
Odwołujący w tym zakresie nie przedstawił jakichkolwiek wyliczeń, stwierdzając iżtakie
wyliczenia przedstawiłby dopiero na etapie wykonywania zamówienia, a więc jużpo
podpisaniu umowy o realizacje zadania. Ponadto wżaden sposób nie wykazał,że zmiana
taka spełniałaby wszystkie względy bezpieczeństwa zarówno co do konstrukcji obiektu jak i
jego użytkowników. Gdyby przyjąćpropozycjęoferty odwołującego, to dla bezpiecznej
eksploatacji budynku należałoby dokonaćzmiany dokumentacji projektowej wraz z
dokonaniem wszelkich przeliczeńwytrzymałości elementów konstrukcyjnych budynku.
Niewątpliwym w sprawie jest równieżfakt,że oferta odwołującego nie dotyczy tylko
zastosowania materiałów czy urządzeńrównoważnych, ale przede wszystkim wykonania
innej konstrukcji dachu, innej niżwynikająca z dokumentacji projektowej.
Te ustalenia potwierdza sam odwołujący w złożonym wraz z ofertąoświadczeniu z dnia 17
lutego 2012 roku, gdzie stwierdził,że w zakresie konstrukcji dachu „zrezygnowano z dachu
łukowego nad sala gimnastyczną z blachy trapezowej LT 40 Gr.1mm, z izolacją Ekofiber
gr.20cm oraz dolnej powłoki ż blachy trapezowej LT 70 gr l,25mm „.
W to miejsce odwołujący zaoferował „Proponowane przez nas rozwiązanie to dach łukowy
samonośny z profili_ ABM240”. W dalszej (końcowej) części oświadczenia odwołujący
stwierdza,że „W pozostałym zakresie oferta nasza jest zgodna z rozwiązaniami
dokumentacji projektowej…”.
Tym samym odwołujący potwierdził,że złożona oferta w zakresie wykonania dachu nad
salągimnastycznąjest niezgodne z dokumentacjąprojektową, która stanowiła załącznik do
SIWZ. Fakt niedopuszczalności odstępstwa od wykazanej w projekcie konstrukcji dachu,
wynikał równieżz odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr 9 gdzie zamawiający stwierdził,że „ iżinwestor nie dopuszcza zmiany konstrukcji dachu”.
Odwołujący zarówno w odwołaniu jak i w stanowisku prezentowanym na rozprawie swoją
argumentacje opierał w znacznej mierze, na piśmie Urzędu ZamówieńPublicznych z dnia
02.02.2012 roku dotyczącego innego postępowania. Z treści tego pisma miałoby wynikać,że
zmiana systemu konstrukcji dachu jest zmianąnieistotnąi może zostaćwykonana jako
roboty zamienne, których wykonanie jest dopuszczalne w wyniku zgłoszenia tej zmiany
inwestorowi przez kierownika budowy. Izba stwierdziła,że przedmiotowe pismo nie ma
związku ze sprawa, dotyczy ono innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
i tym samym innego stanu faktycznego.
Odwołujący oprócz twierdzeń,że ” zgodnie z UstawąPZP brak jest obowiązku uzyskiwania
na zastosowanie równoważnego rozwiązania aprobaty autora projektu, a twierdzenie
zamawiającego zawarte w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty jest i w tym zakresie
nietrafne i niezgodne z przepisami prawa” wżaden sposób nie udowodnił,że zastosowania
proponowanego przez niego rozwiązania co do systemu konstrukcji, jak i pokrycia dachu jest
rozwiązaniem w tym zamówieniu bezpiecznym i nie wymagającym zmian w projekcie
budynku i tym samym zgodnym z SIWZ.
Stwierdzićnależyże odwołujący zaproponował w swojej ofercie niedozwolonąmodyfikacji
przedmiotu zamówienia odnoszącąsiędo zmiany rozwiązańsystemowych, a nie do
zastosowania równoważnych produktów do pokrycia dachu, a to sprowadza sięw
rzeczywistości do niezgodności treści oferty z SIWZ.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 i powiązanego z
nim w odwołaniu art. 29 ust.3 ustawy pzp.
Tym samy przedmiotowy zarzut nie może zostaćprzez Izbęuwzględniony.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust 1 ustawy pzp, poprzez nie
zażądanie od odwołującego wyjaśnieńdotyczących treści oferty w przedmiocie
zastosowania rozwiązania równoważnego, stwierdzićnależy, zdaniem Izby,że zamawiający
jest zobligowany do prowadzenia postępowania z należytąstarannościąi dlatego nie może
pozostawićżadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych, zwłaszczaże
przepis pozwala zamawiającemu nażądanie od wykonawców wyjaśnień, wobec wszystkich
elementów treści oferty, a nie tylko dotyczących jakichśszczególnych sformułowań.
Z przepisu art. 87 ust.1 pzp nie wynika jednakże, aby zamawiający w każdej sytuacji , w
szczególności kiedy jest pewien,że oferta jest niezgodna z SIWZ był bezwzględnie
zobowiązany do występowania do wykonawcy zżądaniem złożenia wyjaśnień.
Ustawodawca takiego wymogu nie zawarł, kwestia ta podlega indywidualnej ocenie w
każdym postępowaniu.
W przedmiotowym postępowaniu odwołujący zaoferował inny sposób wykonania
przedmiotu zamówienia niżoczekiwany przez zamawiającego, a opisany w SIWZ. To
zdaniem Izby przesądzało o tym,że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i
oczekiwanego przez zamawiającego celu, a oferowaneświadczenie nie odpowiada
wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom. Dlatego też„wyjaśnianie kwestii dopuszczalności
rozwiązańnie dopuszczonych SIWZ” w tej sytuacji nie wydaje siękonieczne.
Nadto wskazaćnależy, ze odwołujący podnosząc ten zarzut, uważał – jak stwierdził podczas
rozprawy,że gdyby zamawiający wezwał go do złożenia wyjaśnieńto otrzymałby zarówno
wyjaśnienia, wyliczenia, atesty oraz inne dane, z których wynikałoby,że proponowana w
ofercie zamiana systemu jest rozwiązaniem równoważnym spełniającym wszystkie względy
bezpieczeństwa.
Taki tryb udzielania wyjaśnień– gdyby do nich doszło, jest niedopuszczalny, gdyżzamiast
wyjaśnień, co do treści oferty- dokumentów jużzłożonych, odwołujący dokonywałby
uzupełnienia jej treści.
Powyższym twierdzeniem odwołujący potwierdził, zasadne zdaniem Izby stanowisko
zamawiającego,że na etapie składania ofert odwołujący nie wykazał, iżzaproponowany
przez niego system jest rozwiązaniem równoważnym, bezpiecznym i niepowodującym
potrzeby zmian w dokumentacji projektowej. Odwołujący wraz z ofertązaoferował wykonanie
konstrukcji dachu w systemie ABM240, a na potwierdzenie równoważności przyjętego
rozwiązania przedstawił tylko folder reklamowy danego systemu.
Dach zaproponowany według systemu odwołującego jest innym dachem niżten, który
został przewidziany w dokumentacji projektowej przez zamawiającego. Mamy do czynienia
ze zmianąjednoznacznie opisanej w SIWZ konstrukcji dachu, a nie tylko jego pokrycia.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – z ww. względów – nie miało miejsce w analizowanej sprawie.
Biorąc pod uwagępowyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
