rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-04-16
rok: 2012
data dokumentu: 2012-04-16
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 654/12
KIO 654/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2012 r. przez Odwołującego – Skanska S.A.,
ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej
"ZDROJE", ul. Mączna 4, 70-780 Szczecin,
przy udziale Wykonawcy - Agnieszki Gajowczyk, prowadzącej działalnośćgospodarcząpod
nazwąZakład Ogólnobudowlany AGAPP, ul. Zubrzyckiego 8a/4, 66-400 Gorzów
Wielkopolski, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2012 r. przez Odwołującego – Skanska S.A.,
ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej
"ZDROJE", ul. Mączna 4, 70-780 Szczecin,
przy udziale Wykonawcy - Agnieszki Gajowczyk, prowadzącej działalnośćgospodarcząpod
nazwąZakład Ogólnobudowlany AGAPP, ul. Zubrzyckiego 8a/4, 66-400 Gorzów
Wielkopolski, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9,
01-518 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego -
Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego - Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518
Warszawa,
na
rzecz
Zamawiającego
-
Samodzielnego
Publicznego
Specjalistycznego Zakładu Opieki Zdrowotnej "ZDROJE", ul. Mączna 4, 70-780
Szczecin, kwotę3.634 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset trzydzieści cztery
złote zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………
Uzasadnienie
Zamawiający - Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej
„ZDROJE” - prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest przebudowa pawilonów: nr 15, nr 16, nr 17 wraz z ich rozbudowąo łącznik
1 A - w ramach zadania inwestycyjnego na potrzeby realizowanego projektu „Utworzenie
Zachodniopomorskiego Centrum Opieki nad Kobietąi Dzieckiem w SPS ZOZ „Zdroje".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 21 października 2011 roku pod poz. S1 04/01/2012 1254-2012-PL.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą
Pzp”.
Pismem z dnia 2 kwietnia 2012 roku odwołujący - Skanska S.A. - wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyrażonej w art.
7 ust. 1 ustawy Pzp, przez wybór oferty wykonawcy - Zakład Ogólnobudowlany AGAPP
Agnieszka Gajowczyk, która winna byćodrzucona,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez nieodrzucenie oferty Zakład Ogólnobudowlany
AGAPP Agnieszka Gajowczyk, mimo, iżoferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską
cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia,
3. art. 90 ust. 2 ustawy Pzp przez wadliwąocenęprzez zamawiającego wyjaśnieńZakład
Ogólnobudowlany AGAPP Agnieszka Gajowczyk złożonych w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp., w szczególności pominięcie obiektywnych czynników przywołanych w art.
90 ust. 2 ustawy Pzp i tym samym przyjęcie,że oferta Zakład Ogólnobudowlany
AGAPP Agnieszka Gajowczyk nie zawiera rażąco niskiej ceny,
4. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez nieodrzucenie oferty Zakład Ogólnobudowlany AGAPP
Agnieszka Gajowczyk, mimo iżwykonawca ten na wezwanie zamawiającego nie złożył
wystarczających wyjaśnieńtj. wyjaśnieńuzasadniających wysokośćzaoferowanej ceny
i potwierdzających tym samym,że cena ta nie jest cenąrażąco niską.
W uzasadnieniu stawianych zarzutów, odwołujący podniósł,że w piśmie z dnia 27 lutego 2012
roku zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, sprecyzowałże
wyjaśnienie powinno zawieraćszczegółowąkalkulacjęwykonania przedmiotowego
zamówienia. W odpowiedzi na to wykonawca przedstawił tabelęgłównych elementów wyceny
oferty w zakresie robót z rozbiciem na wartośćrobocizny, materiału i sprzętu oraz wycenę
wymaganego wyposażenia dla poszczególnych pawilonów (15, 16, 17). Dodatkowo w dniu
6 marca 2012 roku, wezwał wykonawcędo wyjaśnieńw zakresie konkretnych elementów ceny
tj. dotyczących robót drogowych i zagospodarowania terenu (mała architektura i zieleń).
W ocenie odwołującego wyjaśnienia udzielone przez wykonawcęZakład Ogólnobudowlany
AGAPP Agnieszka Gajowczyk, sąbardzo ogólnikowe i nie potwierdzająwżadnym punkcie,że
zaoferowana cena jest cenąrynkową, obejmującąwszystkie rzeczywiste koszty jego
wykonania i umożliwiającąwykonanie przedmiotu zamówienia z osiągnięciem zysku.
Zamawiający naruszył normęart. 90 ust. 2 ustawy Pzp, która obliguje go do brania pod uwagę
przy badaniu ceny rażąco niskiej obiektywnych czynników mogących miećwpływ na taki
poziom ceny tj. w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu
wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej temu wykonawcy. Ani jeden z tych
wskazanych czynników, czy teżinny nie został powołany w wyjaśnieniach wykonawcy,
udzielonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Dlatego teżzamawiający nie mógł stwierdzić,że wystąpienie określonych okoliczności, w tym szczególnie dostępnych wyłącznie temu
wykonawcy, daje podstawędo przyjęcia,że cena jego oferty nie jest rażąco niska.
Na poparcie swojej argumentacji odwołujący przytoczył fragmenty orzeczeńKrajowej Izby
Odwoławczej (wyrok z dnia 12.10. 2011 roku Sygn. akt KIO 2120/11, wyrok z dnia 6.07.2010
roku, Sygn. akt KIO 1225.10, KIO 1231/10 oraz wyrok z dnia 31.05.2010 roku, Sygn. akt KIO
923/10).
Odwołujący podniósł,że wykonawca Zakład Ogólnobudowlany AGAPP Agnieszka Gajowczyk
zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenęok. 19 mln brutto, która jest niższa o
ponad 11 ml od wartości szacunkowej brutto przedmiotu zamówienia. Kolejna oferta w
rankingu ofert, czyli oferta odwołującego jest droższa o ponad 5 mln. Wobec takich różnic nie
sposób zakwalifikowaćceny ofertowej jako ceny rażąco niskiej.
Dodatkowym argumentem przemawiającym za twierdzeniem,że cena ofertowa wykonawcy
AGAPP jest cenąrażąco niskąjest wynik analizy kalkulacji zawartych w piśmie tego
wykonawcy z dnia 1 marca 2012 roku. Odwołujący, pomimo trudności w związku z brakiem
szczegółowego rozbicia ceny w wyjaśnieniach wykonawcy AGAPP oraz zagregowaniem robót
budowlanych w jednej pozycji, podjął próbęanalizy jego ceny ofertowej. Główna rozbieżnośćw
cenie, pomiędzy ofertąnajtańsząa ofertąodwołującego dotyczy właśnie pozycji nazwanej w
wyjaśnieniach „roboty budowlane”. Dla zobrazowania odwołujący podał,że uwzględniony w
jego ofercie koszt wykonania tylko określonych asortymentów robót budowlanych: robót
ziemnych, konstrukcji z betonu zbrojonego, robót murowych, tynkowania, robót elewacyjnych,ślusarki aluminiowej i stolarki drewnianej drzwiowej a także pokrycia podłoży iścian wynosi
7 831 790 netto, co przewyższa kwotęzaoferowanąprzez AGAPP wynoszącą7 693 259
netto. Poza wymienionymi robotami do wykonania pozostająjeszcze roboty rozbiórkowe i
przygotowawcze, pokrycie dachowe, instalowanie sufitów podwieszanych i roboty malarskie
oraz pozostałe roboty budowlane a także drogi dojazdowe, chodniki, nawierzchnie dróg i mała
architektura, których łączna wartośćw ofercie Skanska wynosi 3 819 179, 62 zł netto.
Dla wszystkich trzech pawilonów łącznie różnica w cenie ofertowej pozycji „roboty budowlane”
wynosi blisko 4 miliony netto, co stanowi prawie 40%.
Odwołujący podniósł,że aktualnie działa na rynku szczecińskim i kalkulacja jego ceny
uwzględnia właśnie fakt, iżjest firmąlokalną, Odwołujący posiada biuro w Szczecinie,
zatrudnia lokalnych pracowników i podwykonawców. Wskazał w treści odwołania na budowy
aktualnie realizowane w Szczecinie, które sązamówieniami publicznymi, w których jedynym
kryterium cena. Łączny nominał projektów realizowanych w Szczecinie przez Skanska S.A.
wynosi obecnie 62 miliony zł. Element ten powoduje,że odwołujący posiada bardzo dobre
rozeznanie realnych, możliwych do uzyskania lokalnie, cen zakupu materiałów i robocizny. Z
posiadanych przez odwołującego informacji wynika,że AGAPP obecnie nie realizuje w tym
rejonieżadnych budów, a siedziba firmy mieści sięw Gorzowie, Skanska S.A, jako firma
ogólnopolska posiada dużo większąsiłęzakupowąaniżeli AGAPP, co przemawia za tym,że
cena zaoferowana przez tego wykonawcęjest cenąrażąco niskąa przede wszystkim
niewiarygodną.
Odwołujący podniósł także,że na rynku można zaobserwowaćsytuacje potwierdzające,że
małe niedoświadczone firmy nie potrafiąwłaściwie oszacowaćkosztów realizacji, tak
skomplikowanych obiektów, jakimi sąszpitale. Coraz częściej obserwuje sięsytuacje, gdy
firma, która wygrała przetarg ze znaczną„przewagą” cenowąw stosunku do konkurencji, po
rozpoczęciu robót nie jest w stanie ich zakończyći zamawiający zmuszeni sąrozwiązywać
umowy z takimi wykonawcami. Stanowi to poważne zagrożenie dla interesów zamawiających,
gdyżnie tylko powoduje dodatkowe koszty związane z wyborem nowego wykonawcy, ale
równieżskutkuje przesunięciem terminu zakończenia inwestycji, a nawet w niektórych
przypadkach utratądofinansowania. Odwołujący w podsumowaniu, podkreślił,że zamawiający
nie miał podstaw do przyjęcia, iżwyjaśnienia wykonawcy AGAPP skutecznie obalają
domniemanie rażąco niskiej ceny z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Brak skonkretyzowanych
informacji odnoszących siędo sytuacji wykonawcy, lakonicznośći ogólnikowość, brak
wskazania okoliczności mających wpływ na wysokośćceny, jak równieżwyjaśnień, w jaki
sposób zostały one uwzględnione w kalkulacji kosztów sąniewątpliwąpodstawądo
odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, czego jednak
zamawiający nie uczynił.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosiła swoje przystąpienie
Agnieszka Gajowczyk, prowadząca działalnośćgospodarcząp.n. Zakład Ogólnobudowlany
AGAPP.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc po uwagę stanowiska stron i
uczestnika postępowania zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła, co
następuje:
Wartośćszacunkowa zamówienia została ustalona w dniu 23 grudnia 2011 roku na
podstawie kosztorysu inwestorskiego z czerwca i lipca 2011 roku na kwotę37 411 891,26 zł
netto. Zamawiający przeznaczył na realizacjęzamówienia kwotę30 651 785,83 zł.
W postępowaniu złożono 10 ofert, z których najtańsza z ceną18 954 827,00 zł (oferta
przystępującego), najdroższa 34 932 000 zł. (Korporacja Budowlana Draco). Odwołujący
zaproponował cenę24 125 730, 00 zł i jego oferta uplasowała sięna drugiej pozycji w
jedynym kryterium oceny ofert, jakim jest cena.
Pismem z dnia 27 lutego 2012 roku zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp wezwał wykonawcę– AgnieszkęGajowczyk, prowadzącądziałalność
gospodarcząp.n. AGAPP do złożenia wyjaśnieńdotyczących „wpływu poszczególnych
elementów oferty mających wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny tj. 18 954 827,00 zł.” W
piśmie tym zamawiający wskazał,że wyjaśnienie przedłożone przez wykonawcępowinno
zawieraćszczegółowąkalkulacjęwykonania przedmiotowego zamówienia. W zakreślonym
przez zamawiającego terminie tj. w dniu 1 marca 2012 roku, przystępujący złożył wyjaśnienia
wraz z tabelązawierającązbiorcze zestawienie kosztów dla poszczególnych pawilonów.
W dniu 6 marca 2012 roku, zamawiający skierował do przystępującego pismo z prośbąo
podanie, w której pozycji lub w jaki sposób w zbiorczym zestawieniu kosztów – na
podstawie, którego wykonawca zaoferował cenęza roboty budowlane 17 945 306 zł –
zostały ujęte roboty drogowe oraz zagospodarowanie terenu (mała architektura i zieleń).
W odpowiedzi, w dniu 7 marca 2012 roku, przystępujący poinformował,że roboty drogowe
oraz zagospodarowanie terenu (mała architektura i zieleń) ujęte zostały, w zbiorczym
zestawieniu kosztów, w pozycji roboty budowlane w każdym z pawilonów.
W rozdziale VIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający ustalił,że „cena -
wynagrodzenie ryczałtowe w ofercie powinno zwierać: wszelkie koszty, w tym wszelkiego
rodzaju opusty i rabaty, cenębez VAT (netto) i cenęz VAT (brutto). Podane przez
wykonawcęw ofercie wynagrodzenie ryczałtowe powinno obejmować, w szczególności:
podany w przedmiocie zamówienia zakres robót, koszty dostawy, montażu urządzeńi
sprzętu, koszty szkolenia personelu oraz uwzględniaćwszelkie, obiektywne konieczne do
wykonania roboty i nakłady pomocnicze wymagane technologiąi organizacjąrobót,
wszystkie koszty materiałów, koszty prac niezbędnych do należytego wykonania przedmiotu
zamówienia, w tym zwłaszcza do osiągnięcia celu w postaci terminowo zrealizowanych
przebudowanych i funkcjonujących obiektów. W razie wątpliwości przyjmuje się, iżcena
obejmuje najszerszy zakres prac i obowiązków Wykonawcy wynikający z wszystkich zapisów
SIWZ”. Zamawiający wymagał złożenia oferty cenowej, gdzie należało podaćwartośćbrutto
za roboty budowlane (obejmujące 3 pawilony), wartośćbrutto wyposażenia dla
poszczególnych pawilonów odrębnie (pawilon 15, 16 i 17). Dodatkowo zamawiający
wymagał złożenia szczegółowej oferty cenowej wyposażenia. W dziale IV specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zamawiający postawił wymóg, aby wykonawca, którego
oferta zostanie wybrana, jako najkorzystniejsza, niezwłocznie (po otrzymaniu informacji o
wyborze) przed podpisaniem umowy przedłożył szczegółowy kosztorys na podstawie,
którego dokonał wyliczeńryczałtowej ceny brutto zaproponowanej na załączniku nr 1 do
SIWZ „Oferta cenowa”.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba stwierdziła,że nie zachodząprzesłanki do odrzucenia odwołania orazże odwołujący
legitymuje sięinteresem, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp a na skutek
naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy może doznać
uszczerbku, w postaci utraty uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.
Na wstępie należy wskazać,że pojęcie rażąco niskiej nie jest zdefiniowane w ustawie Pzp, w
wyroku z dnia 30 stycznia 2007 roku Sąd Okręgowy w Katowicach, sygn. akt XIX Ga 3/07,
stwierdził,że o cenie rażąco niskiej można mówićwówczas, gdy oczywiste jest,że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcębyłoby dla niego
nieopłacalne. W orzecznictwie przyjmuje się,że rażąco niska cena jest to cena
niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych.
W zaistniałych okolicznościach sprawy, przystępujący w udzielonych w dniu 1 marca 2012
roku wyjaśnieniach wskazał,że realizacja zamówienia pozwoli mu osiągnąćzysk na
poziomie 6%., a zatem zamówienie to jest dla niego zamówieniem opłacalnym.
Przystępujący wskazał także na pozostałe parametry, w oparciu o które sporządzi
wymagane przez zamawiającego przed podpisaniem umowy kosztorysy: robocizna - 13 zł,
koszty pośrednie 60%, koszty zakupu 4%. Co istotne, odwołujący nie kwestionował tych
wskaźników, wyjaśniając w trakcie rozprawy,że w jego ocenie sąone adekwatne do
aktualnych realiów rynkowych. Odwołujący przyznał,że zysk na poziomie 6% jest obecnie
na rynku dopuszczalny, nie kwestionował także cen jednostkowych wyposażenia, zawartych
w ofercie przystępującego dotyczących poszczególnych pawilonów. Odwołujący podnosił,że
w ofercie przystępującego zaniżono koszty robót budowlanych, na co wskazał składając do
akt sprawy zestawienie tabelaryczne zagregowanych kosztów wg. przyjętego przez
przystępującego schematu. Zdaniem Izby, porównanie cen poszczególnych pozycji kosztów,
jest mało wiarygodne, szczególnie jeśli weźmie siępod uwagęokoliczność,że podane w
zestawieniu kosztów pozycje dotycząpewnych kategorii robót (grup robót) i nie wiadomo jaki
faktycznie zakres prac ujęli wykonawcy w danej pozycji a w konsekwencji jaki zakres robót w
danej pozycji jest wyceniony. Ponadto należy wskazać,że w niektórych pozycjach
zestawienia różnic koszty robót podane przez przystępującego sązbliżone lub nawet wyższe
od kosztów podanych przez odwołującego np. roboty elektryczne, instalacja wodno-
kanalizacyjna. Z uwagi na powyższe okoliczności, z podanego przez odwołującego
zestawienia różnic, trudno jednoznacznie wywieśćwniosek,że cena oferty przystępującego
w pozycjach roboty budowlane jest niższa od ceny oferty odwołującego w tych samych
pozycjach odpowiednio o 36,09%, 34,70% czy 39,58%. Ponadto Izba podkreśla,że
twierdzenie,że cena oferty jest rażąco niska musi odnosićsiędo całkowitej ceny oferty, a nie
do jej poszczególnych pozycji, jest to tym bardziej uzasadnione, w sytuacji, gdy zamawiający
przewidział wynagrodzenie ryczałtowe, które ze swej istoty jest ustalone z góry i dotyczy
całego przedmiotu. W rozpatrywanym stanie faktycznym cena całkowita oferty
przystępującego jest niższa od ceny odwołującego o ok. 20%.
Izba podzieliła stanowisko przystępującego,że w przypadku ceny ryczałtowej wykonawcy
nie mająobowiązku przedstawiania, tak jak tego domaga sięodwołujący, szczegółowej
kalkulacji ceny oferty z rozbiciem na ceny jednostkowe. Zatem za wystarczające należy
uznaćprzedstawienie kalkulacji w sposób sumaryczny dla poszczególnych pawilonów, z
rozbiciem na roboty budowlane, instalacje co, wentylacje, roboty elektryczne itd. Jest to tym
bardziej uzasadnione, w sytuacji, gdy sam zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnieńz
dnia 27 lutego 2012 roku nie określił poziomu szczegółowości przedstawianej kalkulacji.
Przedstawione przez odwołującego zestawienie ofert, w którym wskazał na wybrane
postępowania o zamówienie publiczne, w których zamawiający dokonali wyboru ofert
proponujących ceny wyższe niżzakładany budżet zamawiającego, Izba uznała za
bezprzedmiotowe dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania. W zaistniałym stanie
faktycznym wartośćszacunkowa zamówienia została znacznie zawyżona i jest wyższa
nawet od najdroższej oferty złożonej w postępowaniu (wartośćszacunkowa 37 411 891, 26
zł netto, oferta najdroższa 34 932 000 zł brutto). Zatem wartośćszacunkowa zamówienia nie
może byćpodstawądo stwierdzenia,że zaoferowana cena nosi znamiona ceny rażąco
niskiej.
Izba podkreśla,że domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej ma charakter wzruszalny
- może zostaćobalone przez wyjaśnienia udzielone przez wezwanego wykonawcę. Zgodzić
sięnależy z odwołującym,że w postępowaniu wyjaśniającym prowadzonym przez
zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy
udzielającym wyjaśnień. Jeśli natomiast zamawiający uznaje złożone wyjaśnienia za
wystarczające to, zgodnie z klasycznąregułąrozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu
odwoławczym (art. 6 k. c. w zw. z art. 14 Pzp, art. 190 ust. 1 Pzp), ciężar dowiedzenia,że
uzyskane wyjaśnienia nie obalajądomniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej spoczywa
w całości na odwołującym. Mając na uwadze powyższe, zdaniem Izby, odwołujący nie
przedstawiłżadnego wiarygodnego dowodu, który stanowiłby podstawędo uznania,że
twierdzenie co do nierealności wykonania zamówienia za cenęzaoferowanąprzez
przystępującego jest zasadne. Dowodem takim, ze względów wskazanych wyżej, nie jest
przedstawiona przez odwołującego tabela porównująca koszty prac w poszczególnych
pawilonach.
Odwołujący
poza
wskazaniem
różnic
procentowych
w
kosztach
poszczególnych, zagregowanych robót, nie podniósłżadnego argumentu na potwierdzenie
swojej tezy,że nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowanącenę, bez ryzyka
ponoszenia strat przez wykonawcą. Twierdzenia o cenie rażąco niskiej nie można oprzeć
wyłącznie na podstawie prostego porównania cen ofert wykonawców, ubiegających sięo
udzielenie zamówienia.
Zasadnym jest także argument przystępującego,że przepis art. 90 ust. 2 ustawy Pzp
formułuje jedynie katalog przykładowy obiektywnych okoliczności mających wpływ na
wysokośćceny. W ocenie Izby, czynnikiem wyróżniającym przystępującego od innych
wykonawców, biorących udział w postępowania i mogącym miećwpływ na wysokośćceny,
jest to,że przystępujący prowadzi jednoosobowądziałalnośćgospodarczą, co wpływa na
obniżenie kosztów zarządu, kosztów wynagrodzenia członków zarządu. Odwołujący w
trakcie rozprawy przyznał,że okolicznośćtąmógłby uznaćjako jednąz obiektywnych,
mogących miećwpływ na wysokośćzaproponowanej ceny, jednak argument ten nie został
podniesiony w wyjaśnieniach. W ocenie Izby, fakt prowadzenia przez przystępującego
jednoosobowej działalności gospodarczej jest faktem powszechnie znanym, oczywistym a
zatem nie musiał byćon wskazany w udzielonych wyjaśnieniach. Okolicznośćtęjako
czynnik obiektywny, mający wpływ na kalkulacjęceny oferty należy wziąćpod uwagę,
niezależnie od tego, czy została ona wprost podana w wyjaśnieniach. Zdaniem Izby
okolicznośćta może wywieraćwpływ na obniżenie ceny oferty przystępującego w stosunku
do ceny oferty odwołującego.
Dodatkowo Izba wskazuje, na dużąrozpiętośćcen ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu od ok. 19 mln do ok. 35 mln oraz dużąilośćwykonawców, ubiegających sięo
udzielenie przedmiotowego zamówienia, coświadczy o dużej konkurencji na rynku tego typu
robót i ma wpływ na obniżenie przez wykonawców kosztów realizacji zamówień.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9,
01-518 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego -
Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego - Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518
Warszawa,
na
rzecz
Zamawiającego
-
Samodzielnego
Publicznego
Specjalistycznego Zakładu Opieki Zdrowotnej "ZDROJE", ul. Mączna 4, 70-780
Szczecin, kwotę3.634 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset trzydzieści cztery
złote zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………
Uzasadnienie
Zamawiający - Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej
„ZDROJE” - prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest przebudowa pawilonów: nr 15, nr 16, nr 17 wraz z ich rozbudowąo łącznik
1 A - w ramach zadania inwestycyjnego na potrzeby realizowanego projektu „Utworzenie
Zachodniopomorskiego Centrum Opieki nad Kobietąi Dzieckiem w SPS ZOZ „Zdroje".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 21 października 2011 roku pod poz. S1 04/01/2012 1254-2012-PL.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą
Pzp”.
Pismem z dnia 2 kwietnia 2012 roku odwołujący - Skanska S.A. - wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyrażonej w art.
7 ust. 1 ustawy Pzp, przez wybór oferty wykonawcy - Zakład Ogólnobudowlany AGAPP
Agnieszka Gajowczyk, która winna byćodrzucona,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez nieodrzucenie oferty Zakład Ogólnobudowlany
AGAPP Agnieszka Gajowczyk, mimo, iżoferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską
cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia,
3. art. 90 ust. 2 ustawy Pzp przez wadliwąocenęprzez zamawiającego wyjaśnieńZakład
Ogólnobudowlany AGAPP Agnieszka Gajowczyk złożonych w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp., w szczególności pominięcie obiektywnych czynników przywołanych w art.
90 ust. 2 ustawy Pzp i tym samym przyjęcie,że oferta Zakład Ogólnobudowlany
AGAPP Agnieszka Gajowczyk nie zawiera rażąco niskiej ceny,
4. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez nieodrzucenie oferty Zakład Ogólnobudowlany AGAPP
Agnieszka Gajowczyk, mimo iżwykonawca ten na wezwanie zamawiającego nie złożył
wystarczających wyjaśnieńtj. wyjaśnieńuzasadniających wysokośćzaoferowanej ceny
i potwierdzających tym samym,że cena ta nie jest cenąrażąco niską.
W uzasadnieniu stawianych zarzutów, odwołujący podniósł,że w piśmie z dnia 27 lutego 2012
roku zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, sprecyzowałże
wyjaśnienie powinno zawieraćszczegółowąkalkulacjęwykonania przedmiotowego
zamówienia. W odpowiedzi na to wykonawca przedstawił tabelęgłównych elementów wyceny
oferty w zakresie robót z rozbiciem na wartośćrobocizny, materiału i sprzętu oraz wycenę
wymaganego wyposażenia dla poszczególnych pawilonów (15, 16, 17). Dodatkowo w dniu
6 marca 2012 roku, wezwał wykonawcędo wyjaśnieńw zakresie konkretnych elementów ceny
tj. dotyczących robót drogowych i zagospodarowania terenu (mała architektura i zieleń).
W ocenie odwołującego wyjaśnienia udzielone przez wykonawcęZakład Ogólnobudowlany
AGAPP Agnieszka Gajowczyk, sąbardzo ogólnikowe i nie potwierdzająwżadnym punkcie,że
zaoferowana cena jest cenąrynkową, obejmującąwszystkie rzeczywiste koszty jego
wykonania i umożliwiającąwykonanie przedmiotu zamówienia z osiągnięciem zysku.
Zamawiający naruszył normęart. 90 ust. 2 ustawy Pzp, która obliguje go do brania pod uwagę
przy badaniu ceny rażąco niskiej obiektywnych czynników mogących miećwpływ na taki
poziom ceny tj. w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu
wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej temu wykonawcy. Ani jeden z tych
wskazanych czynników, czy teżinny nie został powołany w wyjaśnieniach wykonawcy,
udzielonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Dlatego teżzamawiający nie mógł stwierdzić,że wystąpienie określonych okoliczności, w tym szczególnie dostępnych wyłącznie temu
wykonawcy, daje podstawędo przyjęcia,że cena jego oferty nie jest rażąco niska.
Na poparcie swojej argumentacji odwołujący przytoczył fragmenty orzeczeńKrajowej Izby
Odwoławczej (wyrok z dnia 12.10. 2011 roku Sygn. akt KIO 2120/11, wyrok z dnia 6.07.2010
roku, Sygn. akt KIO 1225.10, KIO 1231/10 oraz wyrok z dnia 31.05.2010 roku, Sygn. akt KIO
923/10).
Odwołujący podniósł,że wykonawca Zakład Ogólnobudowlany AGAPP Agnieszka Gajowczyk
zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenęok. 19 mln brutto, która jest niższa o
ponad 11 ml od wartości szacunkowej brutto przedmiotu zamówienia. Kolejna oferta w
rankingu ofert, czyli oferta odwołującego jest droższa o ponad 5 mln. Wobec takich różnic nie
sposób zakwalifikowaćceny ofertowej jako ceny rażąco niskiej.
Dodatkowym argumentem przemawiającym za twierdzeniem,że cena ofertowa wykonawcy
AGAPP jest cenąrażąco niskąjest wynik analizy kalkulacji zawartych w piśmie tego
wykonawcy z dnia 1 marca 2012 roku. Odwołujący, pomimo trudności w związku z brakiem
szczegółowego rozbicia ceny w wyjaśnieniach wykonawcy AGAPP oraz zagregowaniem robót
budowlanych w jednej pozycji, podjął próbęanalizy jego ceny ofertowej. Główna rozbieżnośćw
cenie, pomiędzy ofertąnajtańsząa ofertąodwołującego dotyczy właśnie pozycji nazwanej w
wyjaśnieniach „roboty budowlane”. Dla zobrazowania odwołujący podał,że uwzględniony w
jego ofercie koszt wykonania tylko określonych asortymentów robót budowlanych: robót
ziemnych, konstrukcji z betonu zbrojonego, robót murowych, tynkowania, robót elewacyjnych,ślusarki aluminiowej i stolarki drewnianej drzwiowej a także pokrycia podłoży iścian wynosi
7 831 790 netto, co przewyższa kwotęzaoferowanąprzez AGAPP wynoszącą7 693 259
netto. Poza wymienionymi robotami do wykonania pozostająjeszcze roboty rozbiórkowe i
przygotowawcze, pokrycie dachowe, instalowanie sufitów podwieszanych i roboty malarskie
oraz pozostałe roboty budowlane a także drogi dojazdowe, chodniki, nawierzchnie dróg i mała
architektura, których łączna wartośćw ofercie Skanska wynosi 3 819 179, 62 zł netto.
Dla wszystkich trzech pawilonów łącznie różnica w cenie ofertowej pozycji „roboty budowlane”
wynosi blisko 4 miliony netto, co stanowi prawie 40%.
Odwołujący podniósł,że aktualnie działa na rynku szczecińskim i kalkulacja jego ceny
uwzględnia właśnie fakt, iżjest firmąlokalną, Odwołujący posiada biuro w Szczecinie,
zatrudnia lokalnych pracowników i podwykonawców. Wskazał w treści odwołania na budowy
aktualnie realizowane w Szczecinie, które sązamówieniami publicznymi, w których jedynym
kryterium cena. Łączny nominał projektów realizowanych w Szczecinie przez Skanska S.A.
wynosi obecnie 62 miliony zł. Element ten powoduje,że odwołujący posiada bardzo dobre
rozeznanie realnych, możliwych do uzyskania lokalnie, cen zakupu materiałów i robocizny. Z
posiadanych przez odwołującego informacji wynika,że AGAPP obecnie nie realizuje w tym
rejonieżadnych budów, a siedziba firmy mieści sięw Gorzowie, Skanska S.A, jako firma
ogólnopolska posiada dużo większąsiłęzakupowąaniżeli AGAPP, co przemawia za tym,że
cena zaoferowana przez tego wykonawcęjest cenąrażąco niskąa przede wszystkim
niewiarygodną.
Odwołujący podniósł także,że na rynku można zaobserwowaćsytuacje potwierdzające,że
małe niedoświadczone firmy nie potrafiąwłaściwie oszacowaćkosztów realizacji, tak
skomplikowanych obiektów, jakimi sąszpitale. Coraz częściej obserwuje sięsytuacje, gdy
firma, która wygrała przetarg ze znaczną„przewagą” cenowąw stosunku do konkurencji, po
rozpoczęciu robót nie jest w stanie ich zakończyći zamawiający zmuszeni sąrozwiązywać
umowy z takimi wykonawcami. Stanowi to poważne zagrożenie dla interesów zamawiających,
gdyżnie tylko powoduje dodatkowe koszty związane z wyborem nowego wykonawcy, ale
równieżskutkuje przesunięciem terminu zakończenia inwestycji, a nawet w niektórych
przypadkach utratądofinansowania. Odwołujący w podsumowaniu, podkreślił,że zamawiający
nie miał podstaw do przyjęcia, iżwyjaśnienia wykonawcy AGAPP skutecznie obalają
domniemanie rażąco niskiej ceny z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Brak skonkretyzowanych
informacji odnoszących siędo sytuacji wykonawcy, lakonicznośći ogólnikowość, brak
wskazania okoliczności mających wpływ na wysokośćceny, jak równieżwyjaśnień, w jaki
sposób zostały one uwzględnione w kalkulacji kosztów sąniewątpliwąpodstawądo
odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, czego jednak
zamawiający nie uczynił.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosiła swoje przystąpienie
Agnieszka Gajowczyk, prowadząca działalnośćgospodarcząp.n. Zakład Ogólnobudowlany
AGAPP.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc po uwagę stanowiska stron i
uczestnika postępowania zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła, co
następuje:
Wartośćszacunkowa zamówienia została ustalona w dniu 23 grudnia 2011 roku na
podstawie kosztorysu inwestorskiego z czerwca i lipca 2011 roku na kwotę37 411 891,26 zł
netto. Zamawiający przeznaczył na realizacjęzamówienia kwotę30 651 785,83 zł.
W postępowaniu złożono 10 ofert, z których najtańsza z ceną18 954 827,00 zł (oferta
przystępującego), najdroższa 34 932 000 zł. (Korporacja Budowlana Draco). Odwołujący
zaproponował cenę24 125 730, 00 zł i jego oferta uplasowała sięna drugiej pozycji w
jedynym kryterium oceny ofert, jakim jest cena.
Pismem z dnia 27 lutego 2012 roku zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp wezwał wykonawcę– AgnieszkęGajowczyk, prowadzącądziałalność
gospodarcząp.n. AGAPP do złożenia wyjaśnieńdotyczących „wpływu poszczególnych
elementów oferty mających wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny tj. 18 954 827,00 zł.” W
piśmie tym zamawiający wskazał,że wyjaśnienie przedłożone przez wykonawcępowinno
zawieraćszczegółowąkalkulacjęwykonania przedmiotowego zamówienia. W zakreślonym
przez zamawiającego terminie tj. w dniu 1 marca 2012 roku, przystępujący złożył wyjaśnienia
wraz z tabelązawierającązbiorcze zestawienie kosztów dla poszczególnych pawilonów.
W dniu 6 marca 2012 roku, zamawiający skierował do przystępującego pismo z prośbąo
podanie, w której pozycji lub w jaki sposób w zbiorczym zestawieniu kosztów – na
podstawie, którego wykonawca zaoferował cenęza roboty budowlane 17 945 306 zł –
zostały ujęte roboty drogowe oraz zagospodarowanie terenu (mała architektura i zieleń).
W odpowiedzi, w dniu 7 marca 2012 roku, przystępujący poinformował,że roboty drogowe
oraz zagospodarowanie terenu (mała architektura i zieleń) ujęte zostały, w zbiorczym
zestawieniu kosztów, w pozycji roboty budowlane w każdym z pawilonów.
W rozdziale VIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający ustalił,że „cena -
wynagrodzenie ryczałtowe w ofercie powinno zwierać: wszelkie koszty, w tym wszelkiego
rodzaju opusty i rabaty, cenębez VAT (netto) i cenęz VAT (brutto). Podane przez
wykonawcęw ofercie wynagrodzenie ryczałtowe powinno obejmować, w szczególności:
podany w przedmiocie zamówienia zakres robót, koszty dostawy, montażu urządzeńi
sprzętu, koszty szkolenia personelu oraz uwzględniaćwszelkie, obiektywne konieczne do
wykonania roboty i nakłady pomocnicze wymagane technologiąi organizacjąrobót,
wszystkie koszty materiałów, koszty prac niezbędnych do należytego wykonania przedmiotu
zamówienia, w tym zwłaszcza do osiągnięcia celu w postaci terminowo zrealizowanych
przebudowanych i funkcjonujących obiektów. W razie wątpliwości przyjmuje się, iżcena
obejmuje najszerszy zakres prac i obowiązków Wykonawcy wynikający z wszystkich zapisów
SIWZ”. Zamawiający wymagał złożenia oferty cenowej, gdzie należało podaćwartośćbrutto
za roboty budowlane (obejmujące 3 pawilony), wartośćbrutto wyposażenia dla
poszczególnych pawilonów odrębnie (pawilon 15, 16 i 17). Dodatkowo zamawiający
wymagał złożenia szczegółowej oferty cenowej wyposażenia. W dziale IV specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zamawiający postawił wymóg, aby wykonawca, którego
oferta zostanie wybrana, jako najkorzystniejsza, niezwłocznie (po otrzymaniu informacji o
wyborze) przed podpisaniem umowy przedłożył szczegółowy kosztorys na podstawie,
którego dokonał wyliczeńryczałtowej ceny brutto zaproponowanej na załączniku nr 1 do
SIWZ „Oferta cenowa”.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba stwierdziła,że nie zachodząprzesłanki do odrzucenia odwołania orazże odwołujący
legitymuje sięinteresem, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp a na skutek
naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy może doznać
uszczerbku, w postaci utraty uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.
Na wstępie należy wskazać,że pojęcie rażąco niskiej nie jest zdefiniowane w ustawie Pzp, w
wyroku z dnia 30 stycznia 2007 roku Sąd Okręgowy w Katowicach, sygn. akt XIX Ga 3/07,
stwierdził,że o cenie rażąco niskiej można mówićwówczas, gdy oczywiste jest,że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcębyłoby dla niego
nieopłacalne. W orzecznictwie przyjmuje się,że rażąco niska cena jest to cena
niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych.
W zaistniałych okolicznościach sprawy, przystępujący w udzielonych w dniu 1 marca 2012
roku wyjaśnieniach wskazał,że realizacja zamówienia pozwoli mu osiągnąćzysk na
poziomie 6%., a zatem zamówienie to jest dla niego zamówieniem opłacalnym.
Przystępujący wskazał także na pozostałe parametry, w oparciu o które sporządzi
wymagane przez zamawiającego przed podpisaniem umowy kosztorysy: robocizna - 13 zł,
koszty pośrednie 60%, koszty zakupu 4%. Co istotne, odwołujący nie kwestionował tych
wskaźników, wyjaśniając w trakcie rozprawy,że w jego ocenie sąone adekwatne do
aktualnych realiów rynkowych. Odwołujący przyznał,że zysk na poziomie 6% jest obecnie
na rynku dopuszczalny, nie kwestionował także cen jednostkowych wyposażenia, zawartych
w ofercie przystępującego dotyczących poszczególnych pawilonów. Odwołujący podnosił,że
w ofercie przystępującego zaniżono koszty robót budowlanych, na co wskazał składając do
akt sprawy zestawienie tabelaryczne zagregowanych kosztów wg. przyjętego przez
przystępującego schematu. Zdaniem Izby, porównanie cen poszczególnych pozycji kosztów,
jest mało wiarygodne, szczególnie jeśli weźmie siępod uwagęokoliczność,że podane w
zestawieniu kosztów pozycje dotycząpewnych kategorii robót (grup robót) i nie wiadomo jaki
faktycznie zakres prac ujęli wykonawcy w danej pozycji a w konsekwencji jaki zakres robót w
danej pozycji jest wyceniony. Ponadto należy wskazać,że w niektórych pozycjach
zestawienia różnic koszty robót podane przez przystępującego sązbliżone lub nawet wyższe
od kosztów podanych przez odwołującego np. roboty elektryczne, instalacja wodno-
kanalizacyjna. Z uwagi na powyższe okoliczności, z podanego przez odwołującego
zestawienia różnic, trudno jednoznacznie wywieśćwniosek,że cena oferty przystępującego
w pozycjach roboty budowlane jest niższa od ceny oferty odwołującego w tych samych
pozycjach odpowiednio o 36,09%, 34,70% czy 39,58%. Ponadto Izba podkreśla,że
twierdzenie,że cena oferty jest rażąco niska musi odnosićsiędo całkowitej ceny oferty, a nie
do jej poszczególnych pozycji, jest to tym bardziej uzasadnione, w sytuacji, gdy zamawiający
przewidział wynagrodzenie ryczałtowe, które ze swej istoty jest ustalone z góry i dotyczy
całego przedmiotu. W rozpatrywanym stanie faktycznym cena całkowita oferty
przystępującego jest niższa od ceny odwołującego o ok. 20%.
Izba podzieliła stanowisko przystępującego,że w przypadku ceny ryczałtowej wykonawcy
nie mająobowiązku przedstawiania, tak jak tego domaga sięodwołujący, szczegółowej
kalkulacji ceny oferty z rozbiciem na ceny jednostkowe. Zatem za wystarczające należy
uznaćprzedstawienie kalkulacji w sposób sumaryczny dla poszczególnych pawilonów, z
rozbiciem na roboty budowlane, instalacje co, wentylacje, roboty elektryczne itd. Jest to tym
bardziej uzasadnione, w sytuacji, gdy sam zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnieńz
dnia 27 lutego 2012 roku nie określił poziomu szczegółowości przedstawianej kalkulacji.
Przedstawione przez odwołującego zestawienie ofert, w którym wskazał na wybrane
postępowania o zamówienie publiczne, w których zamawiający dokonali wyboru ofert
proponujących ceny wyższe niżzakładany budżet zamawiającego, Izba uznała za
bezprzedmiotowe dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania. W zaistniałym stanie
faktycznym wartośćszacunkowa zamówienia została znacznie zawyżona i jest wyższa
nawet od najdroższej oferty złożonej w postępowaniu (wartośćszacunkowa 37 411 891, 26
zł netto, oferta najdroższa 34 932 000 zł brutto). Zatem wartośćszacunkowa zamówienia nie
może byćpodstawądo stwierdzenia,że zaoferowana cena nosi znamiona ceny rażąco
niskiej.
Izba podkreśla,że domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej ma charakter wzruszalny
- może zostaćobalone przez wyjaśnienia udzielone przez wezwanego wykonawcę. Zgodzić
sięnależy z odwołującym,że w postępowaniu wyjaśniającym prowadzonym przez
zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy
udzielającym wyjaśnień. Jeśli natomiast zamawiający uznaje złożone wyjaśnienia za
wystarczające to, zgodnie z klasycznąregułąrozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu
odwoławczym (art. 6 k. c. w zw. z art. 14 Pzp, art. 190 ust. 1 Pzp), ciężar dowiedzenia,że
uzyskane wyjaśnienia nie obalajądomniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej spoczywa
w całości na odwołującym. Mając na uwadze powyższe, zdaniem Izby, odwołujący nie
przedstawiłżadnego wiarygodnego dowodu, który stanowiłby podstawędo uznania,że
twierdzenie co do nierealności wykonania zamówienia za cenęzaoferowanąprzez
przystępującego jest zasadne. Dowodem takim, ze względów wskazanych wyżej, nie jest
przedstawiona przez odwołującego tabela porównująca koszty prac w poszczególnych
pawilonach.
Odwołujący
poza
wskazaniem
różnic
procentowych
w
kosztach
poszczególnych, zagregowanych robót, nie podniósłżadnego argumentu na potwierdzenie
swojej tezy,że nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowanącenę, bez ryzyka
ponoszenia strat przez wykonawcą. Twierdzenia o cenie rażąco niskiej nie można oprzeć
wyłącznie na podstawie prostego porównania cen ofert wykonawców, ubiegających sięo
udzielenie zamówienia.
Zasadnym jest także argument przystępującego,że przepis art. 90 ust. 2 ustawy Pzp
formułuje jedynie katalog przykładowy obiektywnych okoliczności mających wpływ na
wysokośćceny. W ocenie Izby, czynnikiem wyróżniającym przystępującego od innych
wykonawców, biorących udział w postępowania i mogącym miećwpływ na wysokośćceny,
jest to,że przystępujący prowadzi jednoosobowądziałalnośćgospodarczą, co wpływa na
obniżenie kosztów zarządu, kosztów wynagrodzenia członków zarządu. Odwołujący w
trakcie rozprawy przyznał,że okolicznośćtąmógłby uznaćjako jednąz obiektywnych,
mogących miećwpływ na wysokośćzaproponowanej ceny, jednak argument ten nie został
podniesiony w wyjaśnieniach. W ocenie Izby, fakt prowadzenia przez przystępującego
jednoosobowej działalności gospodarczej jest faktem powszechnie znanym, oczywistym a
zatem nie musiał byćon wskazany w udzielonych wyjaśnieniach. Okolicznośćtęjako
czynnik obiektywny, mający wpływ na kalkulacjęceny oferty należy wziąćpod uwagę,
niezależnie od tego, czy została ona wprost podana w wyjaśnieniach. Zdaniem Izby
okolicznośćta może wywieraćwpływ na obniżenie ceny oferty przystępującego w stosunku
do ceny oferty odwołującego.
Dodatkowo Izba wskazuje, na dużąrozpiętośćcen ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu od ok. 19 mln do ok. 35 mln oraz dużąilośćwykonawców, ubiegających sięo
udzielenie przedmiotowego zamówienia, coświadczy o dużej konkurencji na rynku tego typu
robót i ma wpływ na obniżenie przez wykonawców kosztów realizacji zamówień.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
