rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-04-24
rok: 2012
data dokumentu: 2012-04-24
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 692/12
KIO 692/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Agata Mikołajczyk, Aneta Mlącka Protokolant: Mateusz Michalec
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Agata Mikołajczyk, Aneta Mlącka Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: 1. EGIS POLAND Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa, 2. WBP Zabrze
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Pawliczka 25, 41-800 Zabrze, w
postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, działającego za pośrednictwem
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku, ul.
Zwycięstwa 2,15-703 Białystok,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: 1. EGIS POLAND Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa, 2. WBP Zabrze
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Pawliczka 25, 41-800 Zabrze, w
postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, działającego za pośrednictwem
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku, ul.
Zwycięstwa 2,15-703 Białystok,
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: 1. EGIS POLAND Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością, ul. Puławska 182,
02-670 Warszawa, 2. WBP Zabrze Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością, ul. Pawliczka
25, 41-800 Zabrze i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez tych wykonawców,
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..
Członkowie: ……………………..
……………………..
Sygn. akt KIO 692/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibąw
Warszawie, działający za pośrednictwem Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Białymstoku, prowadzi postępowanie o udzielene zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie usługi pn. „Opracowanie dokumentacji
technicznej na budowę:
Zadanie I - obwodnicy Suwałk w ciągu drogi ekspresowej S61 na odcinku od węzła Suwałki
Południe (dawny w. Lotnisko) do włączenia do istn. dk 8 w rejonie miejscowości Szwajcaria.
Zadanie II - połączenia istniejącej drogi krajowej Nr 8 węzłem „Suwałki Południe” (dawny
węzeł Lotnisko)”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 28 grudnia 2011 r., nr 2011/S 249-406351.
Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: 1. EGIS
POLAND Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Warszawie, 2. WBP Zabrze
Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Zabrzu (tworzący konsorcjum) -
wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu wyboru
najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego oraz planowanym dokonaniu
ponownej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych, zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”:
1) art. 24 ust. 1 pkt 1a przez przyjęcie,że zawarcie umowy z odwołującym stało się
niemożliwe z uwagi na zaistnienie przesłanek zawartych w tym przepisie w
odniesieniu do uczestnika konsorcjum - WBP Zabrze Sp. z o.o. mimo,że zaistnienie
przesłanek zostało błędnie przyjęte,
2) art. 24 ust. 3 i art. 92 ust. 1 w zw. z art. 39 i nast., w zw. z art. 7 i art. 91 ust. 1 oraz w
zw. z art. 58 § 1 Kc przez przyjęcie, po wyborze oferty najkorzystniejszej,że
odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a
Pzp podczas, gdy winno to nastąpićw wyniku procedury badania i oceny ofert, którą
zamawiający dopiero planuje przeprowadzićlecz z ograniczeniem wyłącznie do
oceny ofert, co stanowi obejście prawa,
3) art. 186 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 przez samowolne unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej bez podstawy prawnej, ze względu na fakt,że unieważnienie
czynności może zostaćdokonane wyłącznie w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu albo zgodnie z
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej.
Podnosząc zarzuty, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności unieważnienia
wyboru
najkorzystniejszej oferty, a w razie dokonania przez zamawiającego przed wydaniem
wyroku przez KrajowąIzbęOdwoławcząponownej oceny ofert i wykluczenia
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp oraz wyboru
jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy, równieżnakazanie zamawiającemu
unieważnienia tych czynności,
2) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa w postępowaniu odwoławczym.
Jednocześnie wniósł o przeprowadzenie dowodów zgłoszonych w odwołaniu, w tym dowodu
z:
1) dokumentów wskazanych w odwołaniu,
2) zeznańDanuty Piekarczyk, Krzysztofa Wąsowicza, Katarzyny Lidowskiej-
Seweryńskiej i Jacka Seweryńskiego,
3) przesłuchania stron z ograniczeniem do przesłuchania Stefana Szostaka - Prezesa
Zarządu WBP Zabrze Sp. z o.o.
- na okolicznośćwspółpracy WBP Zabrze Sp. z o.o. i zamawiającego w związku z
umowami nr I/413/DI-15/2006, I/20/ZP-P-2/2008 i I/349/ZP-P-2/2010, prac
dodatkowych nieobjętych tymi umowami, rozwiązania umów, w szczególności
przyczyny rozwiązania, a także stopnia wykonania przedmiotuświadczenia przez
WBP Zabrze Sp. z o.o. w zakresie zawartych umów,
4) opinii biegłego z dziedziny ochronyśrodowiska w zakresie opracowania dotyczącego
ochronyśrodowiska oraz biegłego z dziedziny budownictwa (dokumentacji
technicznej potrzebnej do wniosku o wydanie decyzji ośrodowiskowych
uwarunkowaniach) w zakresie opracowania dotyczącego części technicznej, na
okolicznośćzasadności z punktu widzenia przepisów prawa, postanowieńumów oraz
celu opracowania, uwag do studium techniczno-ekonomiczno-środowiskowego (w
tym raportu o oddziaływaniu naśrodowisko) zgłoszonych przez zamawiającego w
dniach: 7 października 2009 r., 12 sierpnia 2010 r., 14 września 2010 r., 7 stycznia
2011 r., 21 czerwca 2011 r. i 29 września 2011 r. oraz na okolicznośćstopnia
zaawansowania, z punktu widzenia przepisów prawa, postanowieńoraz celu
opracowania, wykonania studium techniczno-ekonomiczno-środowiskowego (w tym
raportu o oddziaływaniu naśrodowisko), przekazanego zamawiającemu dnia 22
września 2011 r. wraz z uzupełnieniem z dnia 4 listopada 2011 r.,
5) plików zamieszczonych na płytach CD oznaczonych jako opracowania: 04.03.2009,
24.09.2009, 05.08.2010, 09.08.2010, 30.12.2010, 14.06.2011, 22.09.2011 i
04.11.2011,
stanowiących studium techniczno-ekonomiczno-środowiskowe lub jego elementy,
będące przedmiotem posiedzenia Zespołu Oceny PrzedsięwzięćInwestycyjnych dnia 4
marca 2009 r. (płyta CD: opracowanie 04.03.2009) oraz przekazane zamawiającemu
dnia: 24 września 2009 r. (płyta CD: opracowanie 24.09.2009), 5 sierpnia 2010 r. (płyta
CD: opracowanie 05.08.2010), 9 sierpnia 2010 r. (płyta CD: opracowanie 09.08.2010), 30
grudnia 2010 r. (płyta CD: opracowanie 30.12.2010), 14 czerwca 2011 r. (płyta CD:
opracowanie 14.06.2011) i 22 września 2011 r. z uzupełnieniami z dnia 4 listopada 2011
r. (płyta CD: opracowanie 22.09.2011 i 04.11.2011),
na okolicznośćwykonania przez WBP Zabrze Sp. z o.o. przedmiotuświadczenia zgodnie
z umowami oraz bezzasadności uwag zamawiającego do przedmiotuświadczenia
wykonawcy WBP Zabrze Sp. z o.o.
Odwołujący podał,że jego oferta jest ofertąnajkorzystniejszą, a unieważnienie jej wyboru i
planowane powtórzenie czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej, przy założeniu
zaistnienia przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp powoduje,że odwołujący ma
interes w uzyskaniu zamówienia, a nadto może ponieśćszkodęw postaci utraconych
korzyści w wyniku naruszenia wskazanych przepisów Pzp.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał,że pismem z dnia 9 marca 2012 r. został
zawiadomiony o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej. Termin zawarcia umowy został
wyznaczony na dzień30 marca 2012 r. W dniu 29 marca 2012 r. odwołujący otrzymał
zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i planowanym
dokonaniu ponownej oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający stwierdził w
piśmie,że zawarcie umowy stało sięniemożliwe z uwagi na fakt wystąpienia, w odniesieniu
do uczestnika odwołującego siękonsorcjum - WBP Zabrze Sp. z o.o., przesłanek
wykluczenia z postępowania unormowanych w art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp.
Odwołujący podał,że stan faktyczny związany z odstąpieniem przez zamawiającego od
umów zawartych z WBP Zabrze Sp. z o.o. jest przedmiotem postępowania przed sądem
powszechnym, zatem stosując przepis art. 177 § 1 pkt 1 Kpc wskazanym byłoby
zawieszenie postępowania odwoławczego do czasu wydania prawomocnego wyroku przez
sąd powszechny. Wskazał,że jest to tym bardziej uzasadnione,że w razie prowadzenia
postępowania odwoławczego i ewentualnego oddalenia odwołania, w sytuacji kiedy w
terminie późniejszym sąd powszechny uwzględni powództwo WBP Zabrze Sp. z o.o.,
odwołującemu będzie przysługiwało roszczenie o odszkodowanie wobec Skarbu Państwa -
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad.
Uznał,że czynności zamawiającego, którego dotyczy odwołanie (Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku), sąniezasadne i nie znajdująpodstaw
prawnych. Wskazał,że decyzja o zaistnieniu podstaw do wykluczenia z postępowania, winna
byćpodjęta w wyniku procedury badania i oceny ofert, która miała miejsce przed
przekazaniem informacji z dnia 9 marca 2012 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Wskazał,że obecnie zamawiający planuje dokonaćjedynie proceduy oceny ofert, która
sprowadza sięwyłącznie do wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryterium oceny
ofert, wskazanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający przesądził o
wykluczeniu odwołującego z postępowania z pominięciem procedury mimo,że przesłanki z
art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp zaistniały w 2011 r. i winny byćznane zamawiającemu przed
rozstrzygnieciem postępowania. Obecne postępowanie zamawiającego, odwołujący uznał za
obejście prawa, skutkujące naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji.
Wakazał także,że przepisy Pzp stwarzająmożliwośćunieważnienia czynności
zamawiającego wyłącznie na podstawie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej albo w
przypadku uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Podniósł,że zgodnie z poglądami judykatury, za ewentualnąpodstawęczynności
zamawiającego można byłoby uznać, co najwyżej unormowanie w zakresie wady
oświadczenia w postaci błędu, w rozumieniu art. 84 Kc w zw. z art. 14 Pzp. Jednak uchylenie
sięod skutków oświadczenia o wyborze oferty wymaga wystąpienia następujących
przesłanek:
1) błąd istotny, tj. uzasadniający przypuszczenie,że gdyby zamawiający nie działał pod
wpływem błędu i oceniał sprawęrozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści,
2) błąd co do treści,
3) błąd został wywołany przez odwołującego, odwołujący wiedział o błędzie lub mógł z
łatwościąbłąd zauważyć.
Podniósł,że w przedmiotowej sytuacji nie sposób uznać, iżzostały spełnione przesłanki,
wymienione w pkt 1 i 3, a ze względu na ocenęmerytoryczną- także w pkt 2. Biorąc pod
uwagęfakt, iżoświadczenia o odstąpieniu od umów z WBP Zabrze Sp. z o.o. zostały
złożone przez zamawiającego w maju 2011 r., nielogicznym jest założenie, iżw marcu 2012
r. zamawiający nie wiedział o tym fakcie. Ponadto, w związku z nieustannym
kwestionowaniem przez WBP Zabrze Sp. z o.o. skuteczności odstąpienia przez
zamawiającego od umów, ewentualnie przypisywanie spółce winy za takie działanie, jak
równieżdokonania oceny stopnia zaawansowania prac wyłącznie przez zamawiającego, tym
samym ustalenie wartości zrealizowanego zamówienia oraz mając na uwadze fakt,że
zamawiający dotychczas nie skorzystał z przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp wobec WBP
Zabrze Sp. z o.o., nieuzasadnionym jest twierdzenie,że odwołujący wywołał błąd, wiedział o
błędzie lub mógł go z łatwościązauważyć. Skoro zamawiający uznał w maju 2011 r.,że
wobec WBP Zabrze Sp. z o.o. zaistniały przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp, winien znać
stan faktyczny i prawny sprawy, zatem nie sposób przypisaćdziałaniu odwołującego
jakiegokolwiek wpływu na ewentualne wywołanie wady oświadczenia zamawiającego.
Uczestnik odwołującego siękonsorcjum - WBP Zabrze Sp. z o.o. złożył oświadczenie o
braku podstaw do wykluczenia, ponieważ- w jego ocenie - takie podstawy nie zaistniały. Od
zaistnienia przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp upłynęło już10 miesięcy, w czasie których
zamawiający nie dokonał wykluczenia spółki z postępowania na podstawie przywołanego
przepisu Pzp.
Podniósł,że z art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp wynika obowiązek zamawiającego udowodnienia
okoliczności skutkujących wykluczeniem odwołującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 1a Pzp. Wskazał,że takie samo stanowisko zostało wyrażono w uzasadnieniu do
projektu ustawy z dnia 25 lutego 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych,
która wprowadziła przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp. Kierując sięwzględami ostrożności,
odwołujący podał,że udowodni, iżnie zaistniały przesłanki do wykluczenia go z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp. Wskazał,że mimo, iżprzedstawiony
stan faktyczny będzie przedmiotem postępowania przed sądem powszechnym, w sytuacji,
gdyby postępowanie odwoławcze nie zostało zawieszone, rozpoznania wymaga wystąpienie
wszystkich przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp. W przeciwnym wypadku
wykluczenie z postępowania na podstawie tego przepisu prawa byłoby uwarunkowane tylko
ocenązamawiającego, co ograniczałoby ochronęinteresów wykonawcy i sprzyjałoby
nadużywaniu prawa przez zamawiających oraz czyniłoby ułomnąocenęczynności
wykluczenia dokonywanąprzez Izbę(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 września
2011 r., sygn. akt KIO 1822/11).
Odwołujący przedstawił stan faktyczny związany z odstąpieniem przez zamawiającego od
umów nr I/413/DI-15/2006, I/20/ZP-P-2/2008 i I/349/ZP-P-2/2010, wskazując m.in.
następujące okoliczności.
W dniu 28 grudnia 2006 r. strony (Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Krakowie i WBP Zabrze Sp. z o.o.) zawarły umowęnr I/413/DI-15/2006, na mocy której WBP
Zabrze Sp. z o.o zostało zobowiązane do opracowania dokumentacji projektowej do
uzyskania decyzji ośrodowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizacjęprzedsięwzięcia
dla zadania: „Budowa drogi ekspresowej S-7 na odcinku Moczydło-Szczepanowice-Widoma-
-Zastów-Kraków (Ptaszyckiego/Igołomska) o dług. ok. 57 km”. Pierwotny termin określono do
dnia 28 czerwca 2008 r.
W trakcie realizacji umowy strony zawarły siedem aneksów zmieniających jej treść:
1) aneks nr I/202/ZP-P-2/2007 z dnia 25 maja 2007 r., 2) aneks nr I/500/ZP-P-2/2007 z
dnia 20 grudnia 2007 r., 3) aneks nr I/277/ZP-P-2/2008 z dnia 12 sierpnia 2008 r., 4) aneks
nr I/137/ZP-P-2/2009 z dnia 25 marca 2009 r., 5) aneks nr 8 (I/562/ZP-P-2/2009) z dnia 25
listopada 2009 r., 6) aneks nr 9 (I/284/ZP-P-2/2010) z dnia 27 czerwca 2010 r., 7) aneks nr
7 vat/I/138/ZP-P-2/2011 z dnia 31 stycznia 2011 r.
Odwołujący podał,że okoliczności, które uzasadniały zawarcie aneksu nr I/277/ZP-P-2/2008
z dnia 12 sierpnia 2008 r., tj. koniecznośćwykonania inwentaryzacji przyrodniczej w okresie
od marca do sierpnia, zgodnie z zaleceniem Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i
Autostrad, stanowiły podstawęzawarcia przez strony umowy z dnia 12 września 2008 r. nr
I/347/ZP-P-2/2008.
Okoliczności, które uzasadniały zawarcie aneksu nr 9 (I/284/ZP-P-2/2010) z dnia 27 czerwca
2010 r. skutkowały zawarciem umowy nr I/349/ZP-P-2/2010 z dnia 21 lipca 2010 r., na mocy
której WBP Zabrze Sp. z o.o. było zobowiązane do weryfikacji raportu o oddziaływaniu naśrodowisko oraz wprowadzenia dodatkowych regulacji związanych z proponowanym
utworzeniem na terenie przebiegu wariantów trasy S-7 nowych obszarów Natura 2000,
analizy opracowańSTEŚi raportu o oddziaływaniu naśrodowisko pod względem
wprowadzenia nowych wytycznych w zakresie usytuowania i powierzchni miejsc obsługi
podróżnych, jak równieżopracowania dodatkowego aneksu do opracowania studium
techniczno-ekonomiczno-środowiskowego (STEŚ) zawierającego analizęwariantowania
przebiegu odcinka trasy S7 w rejonie Zesławic. Do dwóch umów dodatkowych zostały
zawarte aneksy, po jednym do każdej umowy.
W dalszej treści odwołania, odwołujący powołując sięna postanowienia Specyfikacji
technicznych przedstawił czynności stron związane z opracowaniem studium techniczno-
-ekonomiczno-środowiskowe oraz raportu o oddziaływaniu naśrodowisko, także czynności
zgłaszania przez zamawiającego uwag do raportu, ich uwzględniania oraz stwierdzenia
niezasadności zgłaszanych uwag, argumentując,że skoro zamawiający zapłacił wykonawcy
WBP Zabrze Sp. z o.o. wynagrodzenie za opracowania w wysokości 85%, równoznaczne
jest to z dokonaniem odbioru opracowań.
Wskazał czynności: zwiazane z opracowaniem studium techniczno-ekonomiczno-
-środowiskowego o oddziaływaniu naśrodowisko nowo utworzonych obszarów Natura 2000,
zmian w kwestii lokalizacji i kategorii miejsc obsługi podróżnych, korekty rozwiązań
projektowych wariantu A i B (prace dodatkowe objęte umowąz dnia 21 lipca 2010 r. nr
I/349/ZP-P-2/2010), zgłaszanie uwag przez zamawiającego oraz wskazał na brak
współpracy stron. Podał,że w wyniku w spotkaniu w DepartamencieŚrodowiska Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie w dniu 9 września 2010 r., wykonawca
WBP Zabrze Sp. z o.o. zadeklarował w piśmie z dnia 24 września 2010 r. przekazanie
zamawiającemu opracowania w ciągu 14 dni roboczych od uzyskania wszystkich
potrzebnych materiałów od podmiotów trzecich, tj. m.in. dokumentacji obrazującej przebieg
drogi i prognozy ruchu wraz ze strukturąruchu dla projektowanej równolegle przez Fojud
S.A. drogi wojewódzkiej 783, stanowiącej obwodnicęMiechowa.
Po niezbędnej modyfikacji opracowania wykonawca WBP Zabrze Sp. z o.o. przekazał
zamawiającemu raport o oddziaływaniu naśrodowisko dnia 30 grudnia 2010 r. Zamawiający
zgłosił dalsze uwagi do opracowania. W konsekwencji wykonawca przekazał w dniu 30
grudnia 2010 r. wyłącznie raport, co skutkowało następczymi rozbieżnościami pomiędzy
treściąraportu, a pozostałątreściąstudium techniczno-ekonomiczno-środowiskowego.
Wykonawca uczestniczył w spotkaniu, które odbyło sięw DepartamencieŚrodowiska
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie w dniu 19 stycznia 2011 r.
Wówczas strony ustaliły zakres i termin zmian i uzupełnieńdokumentacji, przy czym
dotrzymanie terminu 3 tygodni uzależnione było od od uzyskania brakujących uzgodnień
Arcellor Mittal Poland S.A. oraz Miejskiego Konserwatora Zabytków i Małopolskiego
Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Krakowie. Podczas spotkania zamawiający
odstąpił odżądania uzgodnienia oddziaływańskumulowanych w związku z budową
obwodnicy Miechowa, uznając argumentacjęWBP Zabrze Sp. z o.o. Uzgodnienie z Arcellor
Mittal Poland S.A. uzyskano dnia 2 marca 2011 r.
W celu uzyskania uzgodnienia Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków i
Miejskiego Konserwatora Zabytków w Krakowie, w dniu 31 marca 2011 r. odbyło się
spotkanie z udziałem przedstawicieli WBP Zabrze Sp. z o.o., zamawiającego, Małopolskiego
Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków i Miejskiego Konserwatora Zabytków w Krakowie, w
wyniku którego oczekiwano od wykonawcy WBP Zabrze Sp. z o.o. przeanalizowania
wariantu poprowadzenia drogi S-7 pod, nad AlejąSolidarności oraz w jej poziomie, jak
równieżuwzględnienia w raporcie o oddziaływaniu naśrodowisko niezasadnych uwag
dotyczących zabytków kubaturowych. Małopolski Wojewódzki Konserwator Zabytków w
Krakowie wydał negatywnąopiniędla raportu o oddziaływaniu naśrodowisko (pismo z dnia
12 kwietnia 2011 r.).
Wykonawca przekazał zamawiającemu robocze wersje rozwiązania przejścia drogi
ekspresowej w rejonie Alei Solidarności przed ich wysłaniem do Miejskiego Konserwatora
Zabytków i Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Krakowie (pismo z
dnia 19 kwietnia 2011 r.). Zamawiający przekazał zastrzeżenia do rozwiązań. Małopolski
Wojewódzki Konserwator Zabytków w Krakowie przyjął raport o oddziaływaniu naśrodowisko w zakresie zabytków kubaturowych, stwierdzając,że nie określa on zakresu
kolizji oraz sposobu postępowania z obiektami położonymi w korytarzu projektowanej trasy
S-7. W piśmie z dnia 3 czerwca 2011 r. WBP Zabrze Sp. z o.o. przesłało Miejskiemu
Konserwatorowi Zabytków w Krakowie wariantowe rozwiązania przecięcia projektowanej
trasy S-7 z AlejąSolidarności oraz rozwiązanie kolizji ze schronem amunicyjnym przy ul.
Łowińskiego (wykonane jako prace dodatkowe bez stosownej umowy) z prośbąo wydanie
opinii. Miejski Konserwator Zabytków w Krakowie w piśmie z dnia 18 lipca 2011 r. wyraził
opinię, w której zaproponował, zdaniem odwołującego, rozwiązania nieuzasadnione
technicznie i ekonomicznie oraz przekazał wniosek o opinięz dnia 3 czerwca 2011 r.
Małopolskiemu Wojewódzkiemu Konserwatorowi Zabytków w Krakowie (opinia została
wyrażona w piśmie z dnia 3 sierpnia 2011 r.). Odwołujący wskazał,że konieczność
prowadzenia drogi S-7 z uwzględnieniem schronu amunicyjnego przy ul. Łowińskiego
wystąpiła dopiero podczas spotkania dnia 31 marca 2011 r. ze względu na zapewnienie
przez Miejskiego Konserwatora Zabytków (pismo z dnia 27 lutego 2009 r. i z dnia 1 lipca
2010 r.),że w rejonie projektowanej trasy nie występujązabytki kubaturowe, objęte ochroną
konserwatorską.
W ocenie odwołujacego, mimo braku podstaw formalnych i merytorycznych do zgłaszania
uwag do opracowań, jak równieżmimo występujących problemów z uzyskaniem uzgodnień
oraz niezapewnieniem podstaw formalnych do wykonania prac dodatkowych polegających
na analizie wariantowania przebiegu drogi S-7 w rejonie Alei Solidarności i analizie
wariantowania przebiegu drogi S-7 w rejonie schronu amunicyjnego przy ul. Łowińskiego,
zamawiający wystosował w dniu 10 maja 2011 r. do członków Rady Nadzorczej WBP Zabrze
Sp. z o.o. pismo, w którym prosił o interwencjęw celu przyśpieszenia wykonania przedmiotu
umowy nr I/413/DI-15/2006 oraz nr I/349/ZP-P-2/2010 do dnia 25 maja 2011 r. W piśmie z
dnia 18 maja 2011 r. zamawiający ponownie zgłosił zastrzeżenia do roboczych wariantów
przejścia drogi ekspresowej S-7 w rejonie Alei Solidarności iżądał, aby dokumentacja
została wykonana niezwłocznie.
W trzech pismach z dnia 26 maja 2011 r. zamawiający oświadczył,że z dniem 27 maja 2011
r. odstępuje od umów nr I/413/DI-15/2006, I/349/ZP-P-2/2010 i I/20/ZP-P-2/2008 na
podstawie art. 491 § 1 Kc wzywając wykonawcędo sporządzenia zestawienia zawierającego
wykaz i określenie stopnia zaawansowania poszczególnych opracowańprojektowych wraz z
zestawieniem wartości wykonanych opracowańwedług stanu na dzieńodstąpienia. W
piśmie z dnia 31 maja 2011 r. wykonawca WBP Zabrze Sp. z o.o. poinformował
zamawiającego o braku przesłanek do zastosowania przepisu art. 491 § 1 Kc, tj. o braku
winy po stronie wykonawcy w opóźnieniu w wykonaniu przedmiotu umów, a nadto o
niedopełnieniu przez zamawiającego wymogów formalnych w postaci wyznaczenia
odpowiedniego dodatkowego terminu do wykonania z zagrożeniem, iżw razie
bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu, będzie uprawniony do odstąpienia od
umowy.
Wykonawca zadeklarował nowe terminy wykonania poszczególnych opracowańdo dnia 15
czerwca 2011 r., przekazując zamawiającemu w dniu 14 czerwca 2011 r. studium
techniczno-ekonomiczno-środowiskowe wraz z raportem o oddziaływaniu naśrodowisko. W
odpowiedzi na złożone materiały zamawiający wezwał do przedłożenia dokumentacji w
wersji elektronicznej edytowalnej (w formacie dwg), a w piśmie z dnia 21 czerwca 2011 r.
stwierdził 74 nieścisłości oraz braki, równieżwzywając do ich usunięcia do dnia 5 lipca 2011
r.
Celem omówienia zastrzeżeń, WBP Zabrze Sp. z o.o. zwróciło sięo zorganizowanie
spotkania, które odbyło sięw dniu 11 lipca 2011 r. Wykonawca WBP Zabrze Sp. z o.o.
zadeklarował ostateczny termin przekazania zamawiającemu opracowańuwzględniających
zmiany omówione podczas spotkania, do dnia 31 sierpnia 2011 r., przy zastrzeżeniu,że
Miejski Konserwator Zabytków w Krakowie wyda opinięw terminie do dnia 29 lipca 2011 r.
Wprowadzenie zmian do dokumentacji wymagało wykonania prac dodatkowych, tj.: analizy
wariantowania przebiegu drogi S-7 w rejonie Alei Solidarności i analizy wariantowania
przebiegu drogi S-7 w rejonie schronu amunicyjnego przy ul. Łowińskiego, uszczegółowienia
analizy wariantowania przebiegu drogi S-7 w rejonie Zesławic, przeprowadzenia konsultacji
społecznych i przygotowania raportu z nich, opracowania wielokryterialnej analizy
porównawczej dotyczącej przebiegu drogi S-7 w rejonie Alei Solidarności. WBP Zabrze Sp. z
o.o. przeprowadziło dnia 24 sierpnia 2011 r. konsultacje społeczne dotyczące wariantowania
przebiegu trasy w rejonie Alei Solidarności. Zamawiający przesunął termin wpływu wniosków
z konsultacji społecznych z dnia 26 sierpnia 2011 r. do dnia 31 sierpnia 2011 r., co
skutkowało przesunięciem terminu przekazania kompletnych opracowańdo dnia 20 września
2011 r. Jednak ze względu na dużąliczbęzłożonych wniosków oraz ich wpływ do dnia 2
września 2011 r., przekazanie dokumentacji nastąpiło dnia 22 września 2011 r. W piśmie z
dnia 29 września 2011 r. zamawiający zgłosił 60 uwag do opracowań.
Zamawiający przesłał równieżdodatkowe informacje, które określił jako konieczne do
uwzględnienia w dokumentacji (przypuszczenie, iżna trasie analizowanej inwestycji
występuje chroniony gatunek fauny, nieujęty dotychczas w opracowaniu). W wyniku
ponownego sprawdzenia w terenie, przypuszczenie to okazało siębezzasadne. Odwołujący
wskazał,że zamawiający nie dotrzymał siedmiodniowego terminu do zgłoszenia uwag
zgodnie z umowąnr I/20/ZP-P-2/2008 (§ 7 ust. 5) oraz nr I/349/ZP-P-2/2010 (§ 5 ust. 5).
Odwołujący stwierdził,że czynności zamawiającegoświadczyły o tym, iżumowy nr I/413/DI-
15/2006, I/349/ZP-P-2/2010 i I/20/ZP-P-2/2008 wiążąstrony nadal, więc uznał
bezskutecznośćoświadczeńo odstąpieniu od umów. Jednak wobec deklarowanej przez
zamawiającego woli zakończenia współpracy, potwierdzonej podczas spotkania z
przedstawicielami w dniu 21 czerwca 2011 r., równieżw dniu 7 października 2011 r.,
wykonawca WBP Zabrze Sp. z o.o. przygotował i przekazał zamawiającemu projekt
porozumienia o rozwiązaniu umów (pismo z dnia 29 września 2011 r.). Zamawiający
odmówił podpisania porozumienia, powołując sięna skuteczne odstąpienie od umów w maju
2011 r. na podstawie art. 635 Kc, tj. innego przepisu niżpodany w oświadczeniach z dnia 26
maja 2011 r. W piśmie z dnia 17 października 2011 r. zamawiający podtrzymał stanowisko o
odstąpieniu od umów, wyrażone w piśmie z dnia 7 października 2011 r. i wezwał wykonawcę
do przedłożenia w dniu 2 listopada 2011 r. dokumentacji projektowej wraz z zestawieniem
zawierającym wykaz i określenie stopnia zaawansowania oraz wartości poszczególnych
opracowań.
Odwołujący zakwestionował w odwołaniu wskazanie przepisu art. 635 Kc jako podstawy
odstąpienia od umów nr 1/413/DI-15/2006, I/349/ZP-P-2/2010 i I/20/ZP-P-2/2008 podając,że
odstąpienie zostało złożone po upływie określonego w tych umowach terminu wykonania
dzieła. Powołał sięna doktrynęi judykaturę(A. Kidyba (red.), Z. Gawlik, A. Janiak, K.
Kopaczyńska-Pieczniak, G.Kozieł, E. Niezbecka, T. Sokołowski, Kodeks cywilny. Komentarz.
Tom III. Zobowiązania - część szczególna, LEX 2010; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21
stycznia 2004 r., sygn. akt IV CK 356/02; Mon. Spół. 2005, nr 5, s. 14). Wskazał,że w
wyroku z dnia 21 września 2006 r., sygn. akt I CSK 129/06, Sąd Najwyższy orzekł,że skoro
art. 635 Kc nie zawiera rozróżnienia opóźnienia zawinionego i niezawinionego przez
przyjmującego zamówienie, to uprawienie zamawiającego do odstąpienia od umowy jest
niezależne od przyczyny tego opóźnienia, zatem może on od umowy odstąpićtakże
wówczas, gdy opóźnienie zostało przez niego spowodowane. Jeżeli bowiem przyjmujący
zamówienie nie spełniaświadczenia z powodu braku potrzebnego do wykonania dzieła
współdziałania zamawiającego, to nie zachodzi przesłanka opóźnienia sięprzyjmującego
zamówienie, warunkująca prawo zamawiającego do odstąpienia od umowy.
Odwołujący podniósł,że odstąpienia od umów nie można było dokonaćrównieżna
podstawie art. 636 Kc, przepis ten bowiem zakłada wadliwe albo sprzeczne z umową
wykonanie dzieła. Wymaga teżwezwania przyjmującego zamówienie do zmiany sposobu
wykonania umowy i wyznaczenia mu w tym celu odpowiedniego terminu.
Odwołujący podał,że zamawiajacy uniemożliwił mu wykonanie dokumentacji podnosząc,że
wobec obowiązku spełnienia wymogów wprowadzonych ustawąz dnia 7 maja 2010 r. o
wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (zarządca drogi zamieszcza na swojej
stronie internetowej informacjęo zamiarze rozpoczęcia budowy lub przebudówy drogi i
możliwości
zgłaszania
zainteresowania
udostępnieniem
kanału
technologicznego,
jednocześnie zawiadamiając o tym Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, zwanego
dalej „Prezesem UKE”), zamawiający zamieścił stosowne ogłoszenie dopiero w kwietniu
2011 r. (wymagany termin - najpóźniej na 6 miesięcy przed dniem złożenia wniosku o
wydanie decyzji ośrodowiskowych uwarunkowaniach, o zezwoleniu na realizacjęinwestycji
drogowej albo o pozwoleniu na budowędróg, o których mowa w ust. 6 pkt 2). W ocenie
odwołującego, zamawiający nie był zainteresowany dalsząrealizacjąumów z powodu
skreślenia inwestycji dotyczącej drogi S-7 na odcinku od granicy województwa
świętokrzyskiego do Krakowa z listy zadańinwestycyjnych, których realizacja rozpocznie się
do 2013 r. (załącznik do Programu Budowy Dróg Krajowych na lata 2011-2015).
Odwołujący stwierdził,że wobec przekazania zamawiającemu w dniu 4 listopada 2011 r.
opracowańo stopniu zaawansowania 100%, za wyjątkiem materiałów do wniosku o decyzję
ośrodowiskowych uwarunkowaniach (50% zaawansowania) oraz wświetle oceny przez
zamawiającego stopnia zaawansowania tych prac i sporządzenia protokołu końcowego
odbioru oraz protokołu rozliczeń, uzasadnionym jest twierdzenie,że zamawiający w piśmie z
dnia 17 października 2011 r. przez podtrzymanie stanowiska zawartego w piśmie z dnia 7
października 2011 r., złożył oświadczenie o odstąpieniu od umów nr I/413/DI-15/2006,
I/349/ZP-P-2/2010 i I/20/ZP-P-2/2008, przy czym - wobec braku przesłanek określonych w
innych przepisach prawa – odwołujący uznał,że odstąpienie zostało dokonane na podstawie
art. 644 Kc. Podniósł z ostrożności,że przyjmując nawet ewentualny brak podstaw do
zakwalifikowania odstąpienia od umów na podstawie art. 644 Kc, okolicznosci sprawy
wskazują,że zamawiający w myśl art. 639 Kc nie może odmówićzapłaty wynagrodzenia
mimo niewykonania dzieła, choćw tym przypadku dzieło zostało w całości wykonane
(pismami z dnia 22 grudnia 2011 r. zamawiający odesłał noty księgowe oraz faktury VAT
jako wystawione bezpodstawnie).
Odwołujący zakwestionował ustalony przez zamawiającego stopieńzaawansowania
opracowania, a tym samym wartośćzrealizowanych zamówień: wykonania raportu o
oddziaływaniu naśrodowisko na poziomie 60%, a pozostałych elementów studium
techniczno-ekonomiczno-środowiskowego na poziomie 90% i 95%.
Uznał,że stopieńzaawansowania studium techniczno-ekonomiczno-środowiskowego należy
ocenićna poziomie 100%, co uprawnia wykonawcędożądania wynagrodzenia w pełnej
wysokości. Wskazał,że zamawiający do dnia odstąpienia od umów - nr 1/413/DI-15/2006 i
I/20/ZP-P-2/2008 zapłacił wykonawcy wynagrodzenie w wysokości stanowiącej 85%
należnego wynagrodzenia za studium techniczno-ekonomiczno-środowiskowe wraz z jego
elementem w postaci raportu o oddziaływaniu naśrodowisko, a od umowy - nr I/20/ZP-P-
2/2008 zapłacone wynagrodzenie za raport o oddziaływaniu naśrodowisko wyniosło 100%.
Podczas spotkania w dniu 22 listopada 2011 r. zamawiający oświadczył,że zwiększy ocenę
stopnia zaawansowania raportu o oddziaływaniu naśrodowisko o 10-15% w razie
przekazania przez WBP Zabrze Sp. z o.o. edytowalnej wersji tego opracowania. Stanowisko
zamawiającego, w ocenie odwołującego,świadczy o tym, iżzamawiający kierował się
błędnymi przesłankami oceny stopnia zaawansowania. Stopieńzaawansowania wskazuje na
zakres wykonanych prac pod względem merytorycznym, zamawiający natomiast uwzględnił
równieżformęprzekazania opracowań, która nie ma znaczenia dla oceny stopnia
zaawansowania opracowania. Oznacza to,że zamawiający ocenił stopieńzaawansowania
raportu o oddziaływaniu naśrodowisko w rzeczywistości na poziomie 70-75%.
Odwołujący nie zgodził sięrównieżz określeniem stopnia zaawansowania analizy i prognozy
ruchu na poziomies 91%. Podniósł,że opracowanie zostało wydane zamawiającemu i
przyjęte bez zastrzeżeń, co oznacza,że dokonując zapłaty 80% wynagrodzenia,
zamawiajacy potwierdził odbiór opracowania, a tym samym jego stopieńzaawansowania na
poziomie 100%. Do odwołania zostały załączone dowody wskazane w jego treści wraz z
korespondencjądokumentującądokonane czynności w toku realizacji umów.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający, na mocy art. 186 ust. 1, wniósł o:
1) oddalenie odwołania,
2) obciążenie odwołujących kosztami postępowania,
ponadto wniósł o:
3) dopuszczenie dowodów z dokumentów wymienionych w treści pisma.
Wskazał,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
I. Stwierdził, iżbezzasadna jest argumentacja wykonawców, jakoby czynnośćunieważnienia
wyboru oferty najkorzystniejszej dokonana została z naruszeniem przepisów ustawy.
Podkreślił,że celem wszczęcia i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest zawarcie ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy. Czynności
zamawiającego podejmowane w toku postępowania powinny więc przede wszystkim
zmierzaćdo skutecznego udzielenia zamówienia, tj. zawarcia ważnej umowy. Zamówienia
udziela sięwykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, tj. takiemu, który nie
podlega wykluczaniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 i 2 oraz, który złożył ofertę
nie podlegającąodrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 Pzp. Wskazał,że błędne jest
stanowisko odwołującego,że wykluczenie wykonawcy może nastąpićwyłącznie na etapie
oceny i badania ofert. Błędne jest równieżstanowiskoże czynnośćwyboru oferty
najkorzystniejszej, nawet jeżeli wykonawca składający ofertęwinien podlegaćwykluczeniu,
ma charakter niewzruszalny. Powołał sięna orzecznictwo Izby w - wyroku z dnia 28 grudnia
2010 r., sygn. akt KIO 2685/10 i KIO 2686/10, Izba opowiedziała sięza dopuszczalnością, a
nawet
obowiązkiem
zamawiającego
dokonania
unieważnienia
wyboru
oferty
najkorzystniejszej, w sytuacji gdy stwierdzi on,że uprzednio popełnił błąd wybierając ofertęz
naruszeniem przepisów ustawy. W motywach uzasadnienia wskazano,że „w sytuacji gdy
zamawiający stwierdzi, iżw okolicznościach danej sprawy zachodząprzesłanki obligujące go
do wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia jego ofert, zobowiązany jest to
uczynić”. Podniósł,że przepisy art. 24 ust. 1 i 2 oraz 89 ust. 1 ustawy nie pozostawiają
zamawiającemu wyboru, wskazując na bezwzględny obowiązek podjęcia stosownych
czynności w razie stwierdzenia przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania lub
odrzucenia jego oferty. Powołane przepisy nie zakreślajązamawiającemu także ram
czasowych na dokonanie czynności, co jest uzasadnione i stanowi wyraz konkretnego
ukształtowania przez ustawodawcęprocedury udzielania zamówienia. Zmiana decyzji
zamawiającego jest zatem uprawniona do momentu zawarcia umowy (udzielenia
zamówienia). Zwarcie umowy z wykonawcą, który powinien byćwykluczony lub jego oferta
odrzucona, stwarza możliwośćwystąpienia przez Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych o
unieważnienie umowy na podstawie przepisu art. 146 ust. 6 ustawy.
Wskazał wyrok Izby z dnia 26 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 104/12, w którym stwierdzono,że błędny wybór oferty wykonawcy, który winien podlegaćwykluczeniu, nie ma charakteru
nieusuwalnego. „Zamawiający ma bowiem możliwośćnaprawienia błędu. Jest uprawniony
do unieważnienia z własnej inicjatywy wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonywania
badania i oceny ofert, gdy tylko stwierdzi,że uprzednio popełnił błąd wybierając ofertęz
naruszeniem przepisów ustawy. Zdaniem KIO, w takiej sytuacji nie zachodząprzesłanki z
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, a zatem nie ma podstaw do unieważnienia całego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Izby wada niemożliwa do usunięcia to taka,
którejżadne działanie zamawiającego nie naprawi, zdarzenie które zaistniało jest
nieodwracalne. Sytuacjątakąnie jest wybór oferty wykonawcy, który winien podlegać
wykluczeniu.” Tożsame stanowisko zajęła Izba w wyroku z dnia 8 grudnia 2011 KIO 2535/11,
w którym zawarto następującątezę: „Okoliczność,że zamawiający pomylił sięprzy wyborze
oferty najkorzystniejszej nie dokonując jej odrzucenia, nie niweczy całego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego tylko dyskwalifikuje czynnośćwyboru najkorzystniejszej
oferty, która to czynnośćw drodześrodków ochrony prawnej, nakazów kontroli uprzedniej
Prezesa UZP, czy teżsamokontroli samego podmiotu zamawiającego może zostać
naprawiona”.
W ocenie zamawiającego, na szczególnąuwagę, w kontekście zgłaszanych przez
odwołującego zarzutów, zasługuje teza KIO zawarta w powołanym wyroku z dnia 28 grudnia
2010 r., zgodnie z którąanulowanie pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejszej, nie jest
uzależnione od stwierdzenia podstaw z art. 84 i 88 Kc do uchylenia sięod skutków
oświadczenia woli złożonego pod wpływem błędu. Zdaniem Izby uprawnienie i obowiązek
anulowania wadliwej czynności wynika ze zobowiązania zamawiającego do naprawiana, w
każdym czasie, wszelkich błędów postępowania, w celu uniknięcia naruszenia przepisów
ustawy, które mogłyby skutkowaćunieważnieniem umowy (por. wyrok ZA z dnia 03.11.2004
r., sygn. akt UZP/ZO/0-1844/04).
Z ostrożności procesowej, zamawiający podniósł ponadto,że nawet gdyby przyjąć,że
wyeliminowanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wymagało uchylenia sięod
skutków oświadczenia woli złożonego pod wpływem błędu na postawie art. 88 Kc w zw. z
art. 14 Pzp, nie można podzielićargumentacji odwołującego,że nie zaistniały przesłanki, o
których mowa w art. 84 Kc. Błąd definiowany jest jako mylne wyobrażenie o istniejącym
stanie rzeczy lub mylne wyobrażenie o treści złożonego oświadczenia. Pierwsza sytuacja
występuje na gruncie przedmiotowej sprawy. Spełniony jest teżwarunek, iżosoba, której
oświadczenie złożono, błąd wywołała, o błędzie wiedziała lub z łatwościąmogła błąd
zauważyć. W ocenie zamawiającego, wykonawca wiedział o istnieniu podstawy do
wykluczenia, a pomimo to zaświadczył, iżnie podlega wykluczeniu, co wywołało błąd
zamawiającego. Błąd ten ma teżniewątpliwe charakter istotny, skoro mylne wyobrażenie o
braku przesłanek wykluczenia wykonawcy, skutkowało wyborem oferty wykonawcy jako
najkorzystniejszej.
II. Zamawiający uznał,że bezzasadne sąrównieżzarzuty odwołującego, jakoby nie
zaistniały wobec Konsorcjum przesłanki do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a
Pzp. Podkreślił,że z dniem 27.05.2011 r. z winy wykonawcy WBP Zabrze Sp. z o.o. Skarb
Państwa GDDKiA za pośrednictwem GDDKiA Oddział w Krakowie odstąpił od umowy
podstawowej nr 1/413/DI-15/2006 z dnia 28.12.2006 r. oraz umów dodatkowych nr I/20/ZP-
P-2/2008 z dnia 01.02.2008 i nr I/349/ZP-P2/2010 z dnia 21.07.2010, na opracowanie
dokumentacji projektowej do uzyskania decyzji ośrodowiskowych uwarunkowaniach zgody
na realizacjęprzedsięwzięcia dla zadania: „Budowa drogi ekspresowej S-7 na odcinku
Moczydło-Szczepanowie-Widoma-Zastów-Kraków o dł. ok. 57 km”. Przyczynąpodjęcia
decyzji o odstąpieniu były znaczne opóźnienia w przekazaniu kompletnej dokumentacji,
niedotrzymanie kolejnych, deklarowanych przez wykonawcęterminów związanych z
usuwaniem braków oraz dokonywaniem korekt i poprawek dokumentacji. W konsekwencji
nie odbyło sięwymagane regulaminem wewnętrznym GDDKiA posiedzenie KOPI oraz nie
została uzyskana decyzja ośrodowiskowych uwarunkowaniach dla ww. inwestycji. Poziom
zawansowania prac zaakceptowanych przez zamawiającego oceniono w sposób
następujący:
studium techniczno – ekonomiczno -środowiskowe - 90%,
raport OOŚ- 60 %,
materiały do wniosku o wydanie decyzjiśrodowiskowej - 50%,
Analiza i prognoza ruchu - 95%,
Mapa sytuacyjno - wysokościowa do celów projektowych - 100%,
studium geologiczno - inżynierskie - 100%.
Zamawiający załączył dowody: oświadczenia z dnia 26 maja 2011 r. o odstąpieniu od trzech
umów,
pismo
zamawiającego
z
dnia
16.11.2011
GDDKiA-O/KRP-2aw/4113/S7-
Mo/55/1d/12962/2011, pismo z centrali GDDKiA z dnia 15.11.2011 GDDKiA/DŚR-
WOŚ/łk/Dk/4117/226/11, pismo zamawiającego z dnia 06.12.2011 r. GDDKIA-O/KRP-
2aw/4113/S7-Mo/55/1e/13943/2011, protokół końcowy odbioru dokumentacji projektowej z
dnia 15.02.2011 r., protokół rozliczeniowy z dnia 28.11.2011 r. wraz z załącznikami, notatka
służbowa z dnia 22.11.2011 r.
Mając na uwadze powyższe, stwierdził,że brak jest podstaw do uznania, iżw stosunku do
odwołującego nie zachodząprzesłanki, o jakich mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący posiada legitymacjęczynnądo wniesienia odwołania, o której stanowi art. 179
ust. 1 ustawy. Oferta odwołującego została pierwotnie wybrana jako najkorzystniejsza, więc
w przypadku udowodnienia naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy i
rozstrzygnięcia zgodnego zżądaniem zawartym w odwołaniu, odwołujący miałby możliwość
uzyskania zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba uznała,że brak jest podstaw do zawieszenia postępowania
odwoławczego na podstawie art. 177 § 1 pkt 1 Kpc ze względu na proces cywilny, wywołany
złożeniem w dniu 5 kwietnia 2012 r. pozwu do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Przepis art.
185 ust. 7 ustawy stanowi,że do postępowania odwoławczego stosuje sięodpowiednio
przepisy Kodeksu postępowania cywilnego o sądzie polubownym (arbitrażowym), jeżeli
ustawa nie stanowi inaczej. Brak odesłania w przepisach ustawy do odpowiedniego
stosowania przepisów Kodeksu postępowania cywilnego w części procesowej, wyłącza
możliwośćzawieszenia postępowania do czasu rozstrzygnięcia sporu w odrębnym
postępowaniu.
Ponadto należy podkreślić,że inny charakter ma postępowanie cywilne (w rozpoznawanej
sprawie wniesiono pozew o zapłatę), a inny charakter postępowanie odwoławcze, którego
celem jest rozpoznanie zarzutów odwołującego od niezgodnych z przepisami ustawy
czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
zaniechania czynności, do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
(przepis art. 180 ust. 1 ustawy wyznacza granice odwołania, a przepis art. 192 ust. 7 ustawy
granice rozpoznania odwołania – Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu).
Zamawiający unieważnił czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty, którązłożył odwołujący
(zawiadomienie z dnia 9 marca 2012 r.). W uzasadnieniu pisma zamawiający podał,że
zawarcie umowy z wyżej wymienionym wykonawcą(odwołującym) stało sięniemożliwe z
uwagi na fakt,że zamawiający w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania odstąpił na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy od umowy w sprawie zamówienia publicznego z
wykonawcą, który w aktualnie prowadzonym postępowaniu jest partnerem Konsorcjum -
WBP Zabrze Sp. z o.o., z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi
odpowiedzialność, a wartośćniezrealizowanego zamówienia wynosiła co najmniej 5%
wartości umowy. Na rozprawie zamawiający wyjaśnił,że wskazane okoliczności skutkujące
wykluczeniem wykonawcy z postępowania ustalił po dokonaniu wyboru oferty. Uznał,że
czynnośćzostała dotknięta wadą, zatem obowiązkiem zamawiającego było unieważnienie
czynności. Z przepisów art. 23 ust. 3 ustawy, który stanowi,że przepisy dotyczące
wykonawcy stosuje sięodpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1, wynika,że
ustalenie okoliczności wykluczenia jednego z wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia, wywiera taki sam skutek wobec pozostałych wykonawców.
Izba podziela stanowisko zamawiającego potwierdzone w przywołanym przykładowo, w
odpowiedzi na odwołanie, orzecznictwie. Celem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest zawarcie ważnej umowy w wyniku postępowania przeprowadzonego
zgodnie z obowiązującąprocedurą. Przepisy ustawy obligujązamawiającego do wykluczenia
wykonawcy z postępowania i odrzucenia oferty, w okolicznościach określonych, m.in. w art.
24 ust. 1 i 2 oraz art. 89 ust. 1. Zaniechanie obligatoryjnych czynności stanowi naruszenie
ustawy oraz jest podstawądo stwierdzenia nieważności umowy (art. 146 ust. 6 ustawy).
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy zobowiązuje zamawiającego do unieważnienia
postępowania w razie stwierdzenia,że postępowanie jest obarczone wadąniemożliwądo
usunięcia, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Należy uznaćna zasadzie a contrario,że czynnośćdotknięta wadą
możliwądo usunięcia, powinna byćpowtórzona w celu wyeliminowania wady. W wyroku z
dnia 8 grudnia 2011 r., sygn. akt KIO 2535/11 Izba orzekła „Okoliczność, iżZamawiający
pomylił sięprzy wyborze oferty najkorzystniejszej, nie dokonując jej odrzucenia, nie niweczy
całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tylko dyskwalifikuje swoją
czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej, która to czynnośćw drodześrodków ochrony
prawnej, nakazów kontroli uprzedniej Prezesa UZP, czy teżsamokontroli samego podmiotu
zamawiającego, może zostaćnaprawiona jako działanie podjęte pod wpływem błędu”.
Z pisma zamawiającego z dnia 29 marca 2012 r. - zawiadomienie o unieważnieniu czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty - oraz wyjaśnieńzłożonych na rozprawie wynika,że
zamawiający unieważnił wybór oferty oraz dokona ponownej oceny ofert po uprzednim
powtórzeniu ich badania.
Izba podziela równieżstanowisko zamawiającego, co do błędu oświadczenia złożonego w
piśmie z dnia 9 marca 2012 r. – wybór oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej. Słusznie
zamawiający wskazał,że wykonawca WBP Zabrze Sp. z o.o. wspólnie ubiegający sięo
udzielenie zamówienia, powinien wiedziećo błędzie lub mógł z łatwościąbłąd zauważyć(art.
84 § 1 Kc w zw. z art. 14 ustawy), gdyżodstąpienie od umów zawartych przez tego
wykonawcęz GDDKiA Oddział w Krakowie, zostało dokonane pismami z dnia 26 maja 2011
r. Na rozprawie zamawiający potwierdził,że gdyby wiedział o odstąpieniu od umów w toku
badania i oceny ofert, nie wybrałby oferty odwołującego (art. 84 § 2 Kc). Kwestia
zakończenia współpracy była przedmiotem prowadzonej korespondencji oraz spotkań
przedstawicieli stron. Odwołujący nie zakwestionował czynności zamawiającego na drodze
postępowania sądowego. Podjął próby zmiany stanowiska zamawiającego, występując z
propozycjąporozumienia w sprawie rozwiązania umów, którego treśćwskazuje,że
przedmiotem porozumienia miała byćm.in. zmiana sposobu zakończenia realizacji umów,
uzyskanie wynagrodzenia oraz zwolnienie wykonawcy z długu w postaci wykonania
materiałów do wniosku o wydanie decyzji ośrodowiskowych uwarunkowaniach.
Odwołujący przyznał w odwołaniu,że przekazał zamawiającemu w dniu 4 listopada 2011 r.
opracowania o stopniu zaawansowania 100%, za wyjątkiem materiałów do wniosku o
decyzjęośrodowiskowych uwarunkowaniach (50% zaawansowania).
Podniósł z ostrożności,
przyjmując nawet ewentualny brak podstaw do zakwalifikowania odstąpienia od umów na
mocy art. 644 Kc,że okoliczności sprawy wskazują, iżzamawiający w myśl art. 639 Kc nie
może odmówićzapłaty wynagrodzenia mimo niewykonania dzieła, choćw tym przypadku
dzieło zostało w całości wykonane (pismami z dnia 22 grudnia 2011 r. zamawiający odesłał
noty księgowe oraz faktury VAT jako wystawione bezpodstawnie).
Dyrektor DepartamentuŚrodowiska GDDKiA w piśmie z dnia 15.11.2011 r. ocenił stopień
zaawansowania raportu o oddziaływaniu naśrodowisko na 60%. Podkreślił,że dokument po
wielokrotnych uzupełnieniach nadal, pod względem merytorycznym, nie spełnia wszystkich
wymogów art. 66 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostepnieniu informacji ośrodowisku oraz o ocenach oddziaływania naśrodowisko.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy nakazuje zamawiającemu wykluczenie wykonawcy z
postępowania, z którym dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowęw sprawie
zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z
powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo
wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem
postępowania, a wartośćniezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości
umowy. Przywołany przepis został wprowadzony ustawąz dnia 25 lutego 2011 r. o zmianie
ustawy - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. Nr 87, poz. 484), która weszła wżycie 11 maja
2011 r.
Dla dokonania wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy niezbędne jest łączne
(kumulatywne) zaistnienie wskazanych przesłanek. Określenie zawarte w przepisie co do
okoliczności stanowiących podstawęodstąpienia od umowy „okoliczności, za które wykonawca
ponosi odpowiedzialność” wskazuje na regulacje zawarte w Kodeksie cywilnym, na podstawie
odesłania zawartego w art. 139 ust. 1 ustawy (Do umów w sprawie zamówieńpublicznych
stosuje sięprzepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej).
Przepis art. 471 Kc stanowi,że dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba,że niewykonanie lub
nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie
ponosi.
Zamawiający odstąpił od umów z powodu okoliczności co do których uznał,że leżąone po
stronie wykonawcy: „Wobec bezskutecznego upływu terminów określanych w kolejnych
pismach i wezwaniach (ostatni wyznaczony termin upłynął z dniem 25.05.2011 r.) do
dostarczenia skorygowanej i kompletnej dokumentacji projektowej wraz z ostatecznądecyzją
ośrodowiskowych uwarunkowaniach - działając zgodnie z art. 491 § 1 Kodeksu cywilnego
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie oświadcza,że z dniem
27 maja 2012 r. odstępuje (trzy odstąpienia od trzech umów):
1) od umowy Nr I/413/DI-15/2006 z dnia 28.12.2006 r. na opracowanie dokumentacji
projektowej do uzyskania decyzji ośrodowiskowych uwarunkowaniach dla zadania
pn: „Budowa drogi ekspresowej S-7 na odcinku Moczydło (gr. woj.Świętokrzyskiego)-
-Szczepanowie-Widoma-Zastów-Kraków (Ptaszyckiego/Igołomska)” dług. ok. 57km
wraz z aneksami;
2) od umowy Nr I/20/ZP-P-2/2008/Ze-3960A/DP1/2008 z dnia 01.02.2008 r. na
opracowanie dodatkowej dokumentacji projektowej dla tzw. „wariantu społecznego” -
zamówienie dodatkowe do umowy Nr 1/413/D1-15/2006 z dnia 28.12.2006 r.;
3) od umowy Nr I/349/ZP-P-2/2010 z dnia 21.07.2010 r. na opracowanie dodatkowej
dokumentacji projektowej w zakresie opracowańśrodowiskowych - zamówienie
dodatkowe do umowy Nr I/413/DI-15/2006 z dnia 28.12.2006 r.
W ocenie Izby, skoro czynnośćzamawiającego nie została podważona w postępowaniu o
ustalenie odmiennych okoliczności zakończenia współpracy stron, a fakt niewykonania
dokumentacji w takim stanie, który pozwoliłby na uzyskanie decyzji o uwarunkowaniachśrodowiskowych, został przyznany przez odwołującego i w odwołaniu i na rozprawie, należało
uznać,że przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy zostały potwierdzone. Nie jest sporne
ustalenie,że nie wykonano w całości dokumentacji. Odwołujący zabiegał o odstąpienie od kar
umownych kosztem obniżenia zaawansowania raportu oośdo 85% (notatka służbowa ze
spotkania w siedzibie GDDKiA O/Kraków w dniu 22.11.2011 r.).
Złożone przez odwołującego na rozprawie pisma Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Krakowie z dni 5 i 23 kwietnia 2012 r. dotycząuzgodnienia co do
spotkania stron przy udziale niezależnego mediatora z list sądowej i sąodpowiedziami na
pisma wykonawcy WBP Zabrze Sp. z o.o. z dni 28.03. i 16.04. 2012 r. Pisma stanowią
dowód na prowadzenie między stronami końcowych rozliczeńoraz były skutkiem inicjatywy
wykonawcy. Odwołujący nie przedstawił innego dowodu,że rozliczenie dotyczy zakresu
wykonanych prac.
Izba nie uwzględniła wniosku o przeprowadzenie wskazanych w odwołaniu dowodów z
zeznańświadków, przesłuchania stron, opinii biegłych, gdyżokoliczności potwierdzające
zaistnienie przesłanek podanych w piśmie zamawiającego z dnia 29 marca 2012 r., zostały
potwierdzone na podstawie dokumentacji postępowania. Okoliczności, które miałyby być
wykazane na podstawie wnioskowanych dowodów będąmiały znaczenie dla oceny roszczeń
wykonawcy WBP Zabrze Sp. z o.o. w postępowaniu sądowym.
Odwołujący podniósł na rozprawie niezgodnośćart. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy z art. 45 ust. 2 lit. d
Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi.
Zarzut ten nie był zawarty w odwołaniu, stąd nie stanowił przedmiotu rozstrzygnięcia Izby.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała,że odwołujący nie wykazał naruszenia przepisów
wskazanych w zarzutach odwołania - art. 24 ust. 1 pkt 1a, art. 24 ust. 3 i art. 92 ust. 1 w zw.
z art. 39 i nast., w zw. z art. 7 i art. 91 ust. 1 ustawy oraz w zw. z art. 58 § 1 Kc, a także art.
186 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy.
Na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy, Izba orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 lit. a i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..
Członkowie: ……………………..
……………………..
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: 1. EGIS POLAND Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością, ul. Puławska 182,
02-670 Warszawa, 2. WBP Zabrze Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością, ul. Pawliczka
25, 41-800 Zabrze i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez tych wykonawców,
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..
Członkowie: ……………………..
……………………..
Sygn. akt KIO 692/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibąw
Warszawie, działający za pośrednictwem Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Białymstoku, prowadzi postępowanie o udzielene zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie usługi pn. „Opracowanie dokumentacji
technicznej na budowę:
Zadanie I - obwodnicy Suwałk w ciągu drogi ekspresowej S61 na odcinku od węzła Suwałki
Południe (dawny w. Lotnisko) do włączenia do istn. dk 8 w rejonie miejscowości Szwajcaria.
Zadanie II - połączenia istniejącej drogi krajowej Nr 8 węzłem „Suwałki Południe” (dawny
węzeł Lotnisko)”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 28 grudnia 2011 r., nr 2011/S 249-406351.
Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: 1. EGIS
POLAND Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Warszawie, 2. WBP Zabrze
Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Zabrzu (tworzący konsorcjum) -
wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu wyboru
najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego oraz planowanym dokonaniu
ponownej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych, zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”:
1) art. 24 ust. 1 pkt 1a przez przyjęcie,że zawarcie umowy z odwołującym stało się
niemożliwe z uwagi na zaistnienie przesłanek zawartych w tym przepisie w
odniesieniu do uczestnika konsorcjum - WBP Zabrze Sp. z o.o. mimo,że zaistnienie
przesłanek zostało błędnie przyjęte,
2) art. 24 ust. 3 i art. 92 ust. 1 w zw. z art. 39 i nast., w zw. z art. 7 i art. 91 ust. 1 oraz w
zw. z art. 58 § 1 Kc przez przyjęcie, po wyborze oferty najkorzystniejszej,że
odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a
Pzp podczas, gdy winno to nastąpićw wyniku procedury badania i oceny ofert, którą
zamawiający dopiero planuje przeprowadzićlecz z ograniczeniem wyłącznie do
oceny ofert, co stanowi obejście prawa,
3) art. 186 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 przez samowolne unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej bez podstawy prawnej, ze względu na fakt,że unieważnienie
czynności może zostaćdokonane wyłącznie w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu albo zgodnie z
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej.
Podnosząc zarzuty, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności unieważnienia
wyboru
najkorzystniejszej oferty, a w razie dokonania przez zamawiającego przed wydaniem
wyroku przez KrajowąIzbęOdwoławcząponownej oceny ofert i wykluczenia
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp oraz wyboru
jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy, równieżnakazanie zamawiającemu
unieważnienia tych czynności,
2) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa w postępowaniu odwoławczym.
Jednocześnie wniósł o przeprowadzenie dowodów zgłoszonych w odwołaniu, w tym dowodu
z:
1) dokumentów wskazanych w odwołaniu,
2) zeznańDanuty Piekarczyk, Krzysztofa Wąsowicza, Katarzyny Lidowskiej-
Seweryńskiej i Jacka Seweryńskiego,
3) przesłuchania stron z ograniczeniem do przesłuchania Stefana Szostaka - Prezesa
Zarządu WBP Zabrze Sp. z o.o.
- na okolicznośćwspółpracy WBP Zabrze Sp. z o.o. i zamawiającego w związku z
umowami nr I/413/DI-15/2006, I/20/ZP-P-2/2008 i I/349/ZP-P-2/2010, prac
dodatkowych nieobjętych tymi umowami, rozwiązania umów, w szczególności
przyczyny rozwiązania, a także stopnia wykonania przedmiotuświadczenia przez
WBP Zabrze Sp. z o.o. w zakresie zawartych umów,
4) opinii biegłego z dziedziny ochronyśrodowiska w zakresie opracowania dotyczącego
ochronyśrodowiska oraz biegłego z dziedziny budownictwa (dokumentacji
technicznej potrzebnej do wniosku o wydanie decyzji ośrodowiskowych
uwarunkowaniach) w zakresie opracowania dotyczącego części technicznej, na
okolicznośćzasadności z punktu widzenia przepisów prawa, postanowieńumów oraz
celu opracowania, uwag do studium techniczno-ekonomiczno-środowiskowego (w
tym raportu o oddziaływaniu naśrodowisko) zgłoszonych przez zamawiającego w
dniach: 7 października 2009 r., 12 sierpnia 2010 r., 14 września 2010 r., 7 stycznia
2011 r., 21 czerwca 2011 r. i 29 września 2011 r. oraz na okolicznośćstopnia
zaawansowania, z punktu widzenia przepisów prawa, postanowieńoraz celu
opracowania, wykonania studium techniczno-ekonomiczno-środowiskowego (w tym
raportu o oddziaływaniu naśrodowisko), przekazanego zamawiającemu dnia 22
września 2011 r. wraz z uzupełnieniem z dnia 4 listopada 2011 r.,
5) plików zamieszczonych na płytach CD oznaczonych jako opracowania: 04.03.2009,
24.09.2009, 05.08.2010, 09.08.2010, 30.12.2010, 14.06.2011, 22.09.2011 i
04.11.2011,
stanowiących studium techniczno-ekonomiczno-środowiskowe lub jego elementy,
będące przedmiotem posiedzenia Zespołu Oceny PrzedsięwzięćInwestycyjnych dnia 4
marca 2009 r. (płyta CD: opracowanie 04.03.2009) oraz przekazane zamawiającemu
dnia: 24 września 2009 r. (płyta CD: opracowanie 24.09.2009), 5 sierpnia 2010 r. (płyta
CD: opracowanie 05.08.2010), 9 sierpnia 2010 r. (płyta CD: opracowanie 09.08.2010), 30
grudnia 2010 r. (płyta CD: opracowanie 30.12.2010), 14 czerwca 2011 r. (płyta CD:
opracowanie 14.06.2011) i 22 września 2011 r. z uzupełnieniami z dnia 4 listopada 2011
r. (płyta CD: opracowanie 22.09.2011 i 04.11.2011),
na okolicznośćwykonania przez WBP Zabrze Sp. z o.o. przedmiotuświadczenia zgodnie
z umowami oraz bezzasadności uwag zamawiającego do przedmiotuświadczenia
wykonawcy WBP Zabrze Sp. z o.o.
Odwołujący podał,że jego oferta jest ofertąnajkorzystniejszą, a unieważnienie jej wyboru i
planowane powtórzenie czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej, przy założeniu
zaistnienia przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp powoduje,że odwołujący ma
interes w uzyskaniu zamówienia, a nadto może ponieśćszkodęw postaci utraconych
korzyści w wyniku naruszenia wskazanych przepisów Pzp.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał,że pismem z dnia 9 marca 2012 r. został
zawiadomiony o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej. Termin zawarcia umowy został
wyznaczony na dzień30 marca 2012 r. W dniu 29 marca 2012 r. odwołujący otrzymał
zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i planowanym
dokonaniu ponownej oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający stwierdził w
piśmie,że zawarcie umowy stało sięniemożliwe z uwagi na fakt wystąpienia, w odniesieniu
do uczestnika odwołującego siękonsorcjum - WBP Zabrze Sp. z o.o., przesłanek
wykluczenia z postępowania unormowanych w art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp.
Odwołujący podał,że stan faktyczny związany z odstąpieniem przez zamawiającego od
umów zawartych z WBP Zabrze Sp. z o.o. jest przedmiotem postępowania przed sądem
powszechnym, zatem stosując przepis art. 177 § 1 pkt 1 Kpc wskazanym byłoby
zawieszenie postępowania odwoławczego do czasu wydania prawomocnego wyroku przez
sąd powszechny. Wskazał,że jest to tym bardziej uzasadnione,że w razie prowadzenia
postępowania odwoławczego i ewentualnego oddalenia odwołania, w sytuacji kiedy w
terminie późniejszym sąd powszechny uwzględni powództwo WBP Zabrze Sp. z o.o.,
odwołującemu będzie przysługiwało roszczenie o odszkodowanie wobec Skarbu Państwa -
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad.
Uznał,że czynności zamawiającego, którego dotyczy odwołanie (Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku), sąniezasadne i nie znajdująpodstaw
prawnych. Wskazał,że decyzja o zaistnieniu podstaw do wykluczenia z postępowania, winna
byćpodjęta w wyniku procedury badania i oceny ofert, która miała miejsce przed
przekazaniem informacji z dnia 9 marca 2012 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Wskazał,że obecnie zamawiający planuje dokonaćjedynie proceduy oceny ofert, która
sprowadza sięwyłącznie do wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryterium oceny
ofert, wskazanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający przesądził o
wykluczeniu odwołującego z postępowania z pominięciem procedury mimo,że przesłanki z
art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp zaistniały w 2011 r. i winny byćznane zamawiającemu przed
rozstrzygnieciem postępowania. Obecne postępowanie zamawiającego, odwołujący uznał za
obejście prawa, skutkujące naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji.
Wakazał także,że przepisy Pzp stwarzająmożliwośćunieważnienia czynności
zamawiającego wyłącznie na podstawie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej albo w
przypadku uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Podniósł,że zgodnie z poglądami judykatury, za ewentualnąpodstawęczynności
zamawiającego można byłoby uznać, co najwyżej unormowanie w zakresie wady
oświadczenia w postaci błędu, w rozumieniu art. 84 Kc w zw. z art. 14 Pzp. Jednak uchylenie
sięod skutków oświadczenia o wyborze oferty wymaga wystąpienia następujących
przesłanek:
1) błąd istotny, tj. uzasadniający przypuszczenie,że gdyby zamawiający nie działał pod
wpływem błędu i oceniał sprawęrozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści,
2) błąd co do treści,
3) błąd został wywołany przez odwołującego, odwołujący wiedział o błędzie lub mógł z
łatwościąbłąd zauważyć.
Podniósł,że w przedmiotowej sytuacji nie sposób uznać, iżzostały spełnione przesłanki,
wymienione w pkt 1 i 3, a ze względu na ocenęmerytoryczną- także w pkt 2. Biorąc pod
uwagęfakt, iżoświadczenia o odstąpieniu od umów z WBP Zabrze Sp. z o.o. zostały
złożone przez zamawiającego w maju 2011 r., nielogicznym jest założenie, iżw marcu 2012
r. zamawiający nie wiedział o tym fakcie. Ponadto, w związku z nieustannym
kwestionowaniem przez WBP Zabrze Sp. z o.o. skuteczności odstąpienia przez
zamawiającego od umów, ewentualnie przypisywanie spółce winy za takie działanie, jak
równieżdokonania oceny stopnia zaawansowania prac wyłącznie przez zamawiającego, tym
samym ustalenie wartości zrealizowanego zamówienia oraz mając na uwadze fakt,że
zamawiający dotychczas nie skorzystał z przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp wobec WBP
Zabrze Sp. z o.o., nieuzasadnionym jest twierdzenie,że odwołujący wywołał błąd, wiedział o
błędzie lub mógł go z łatwościązauważyć. Skoro zamawiający uznał w maju 2011 r.,że
wobec WBP Zabrze Sp. z o.o. zaistniały przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp, winien znać
stan faktyczny i prawny sprawy, zatem nie sposób przypisaćdziałaniu odwołującego
jakiegokolwiek wpływu na ewentualne wywołanie wady oświadczenia zamawiającego.
Uczestnik odwołującego siękonsorcjum - WBP Zabrze Sp. z o.o. złożył oświadczenie o
braku podstaw do wykluczenia, ponieważ- w jego ocenie - takie podstawy nie zaistniały. Od
zaistnienia przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp upłynęło już10 miesięcy, w czasie których
zamawiający nie dokonał wykluczenia spółki z postępowania na podstawie przywołanego
przepisu Pzp.
Podniósł,że z art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp wynika obowiązek zamawiającego udowodnienia
okoliczności skutkujących wykluczeniem odwołującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 1a Pzp. Wskazał,że takie samo stanowisko zostało wyrażono w uzasadnieniu do
projektu ustawy z dnia 25 lutego 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych,
która wprowadziła przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp. Kierując sięwzględami ostrożności,
odwołujący podał,że udowodni, iżnie zaistniały przesłanki do wykluczenia go z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp. Wskazał,że mimo, iżprzedstawiony
stan faktyczny będzie przedmiotem postępowania przed sądem powszechnym, w sytuacji,
gdyby postępowanie odwoławcze nie zostało zawieszone, rozpoznania wymaga wystąpienie
wszystkich przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp. W przeciwnym wypadku
wykluczenie z postępowania na podstawie tego przepisu prawa byłoby uwarunkowane tylko
ocenązamawiającego, co ograniczałoby ochronęinteresów wykonawcy i sprzyjałoby
nadużywaniu prawa przez zamawiających oraz czyniłoby ułomnąocenęczynności
wykluczenia dokonywanąprzez Izbę(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 września
2011 r., sygn. akt KIO 1822/11).
Odwołujący przedstawił stan faktyczny związany z odstąpieniem przez zamawiającego od
umów nr I/413/DI-15/2006, I/20/ZP-P-2/2008 i I/349/ZP-P-2/2010, wskazując m.in.
następujące okoliczności.
W dniu 28 grudnia 2006 r. strony (Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Krakowie i WBP Zabrze Sp. z o.o.) zawarły umowęnr I/413/DI-15/2006, na mocy której WBP
Zabrze Sp. z o.o zostało zobowiązane do opracowania dokumentacji projektowej do
uzyskania decyzji ośrodowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizacjęprzedsięwzięcia
dla zadania: „Budowa drogi ekspresowej S-7 na odcinku Moczydło-Szczepanowice-Widoma-
-Zastów-Kraków (Ptaszyckiego/Igołomska) o dług. ok. 57 km”. Pierwotny termin określono do
dnia 28 czerwca 2008 r.
W trakcie realizacji umowy strony zawarły siedem aneksów zmieniających jej treść:
1) aneks nr I/202/ZP-P-2/2007 z dnia 25 maja 2007 r., 2) aneks nr I/500/ZP-P-2/2007 z
dnia 20 grudnia 2007 r., 3) aneks nr I/277/ZP-P-2/2008 z dnia 12 sierpnia 2008 r., 4) aneks
nr I/137/ZP-P-2/2009 z dnia 25 marca 2009 r., 5) aneks nr 8 (I/562/ZP-P-2/2009) z dnia 25
listopada 2009 r., 6) aneks nr 9 (I/284/ZP-P-2/2010) z dnia 27 czerwca 2010 r., 7) aneks nr
7 vat/I/138/ZP-P-2/2011 z dnia 31 stycznia 2011 r.
Odwołujący podał,że okoliczności, które uzasadniały zawarcie aneksu nr I/277/ZP-P-2/2008
z dnia 12 sierpnia 2008 r., tj. koniecznośćwykonania inwentaryzacji przyrodniczej w okresie
od marca do sierpnia, zgodnie z zaleceniem Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i
Autostrad, stanowiły podstawęzawarcia przez strony umowy z dnia 12 września 2008 r. nr
I/347/ZP-P-2/2008.
Okoliczności, które uzasadniały zawarcie aneksu nr 9 (I/284/ZP-P-2/2010) z dnia 27 czerwca
2010 r. skutkowały zawarciem umowy nr I/349/ZP-P-2/2010 z dnia 21 lipca 2010 r., na mocy
której WBP Zabrze Sp. z o.o. było zobowiązane do weryfikacji raportu o oddziaływaniu naśrodowisko oraz wprowadzenia dodatkowych regulacji związanych z proponowanym
utworzeniem na terenie przebiegu wariantów trasy S-7 nowych obszarów Natura 2000,
analizy opracowańSTEŚi raportu o oddziaływaniu naśrodowisko pod względem
wprowadzenia nowych wytycznych w zakresie usytuowania i powierzchni miejsc obsługi
podróżnych, jak równieżopracowania dodatkowego aneksu do opracowania studium
techniczno-ekonomiczno-środowiskowego (STEŚ) zawierającego analizęwariantowania
przebiegu odcinka trasy S7 w rejonie Zesławic. Do dwóch umów dodatkowych zostały
zawarte aneksy, po jednym do każdej umowy.
W dalszej treści odwołania, odwołujący powołując sięna postanowienia Specyfikacji
technicznych przedstawił czynności stron związane z opracowaniem studium techniczno-
-ekonomiczno-środowiskowe oraz raportu o oddziaływaniu naśrodowisko, także czynności
zgłaszania przez zamawiającego uwag do raportu, ich uwzględniania oraz stwierdzenia
niezasadności zgłaszanych uwag, argumentując,że skoro zamawiający zapłacił wykonawcy
WBP Zabrze Sp. z o.o. wynagrodzenie za opracowania w wysokości 85%, równoznaczne
jest to z dokonaniem odbioru opracowań.
Wskazał czynności: zwiazane z opracowaniem studium techniczno-ekonomiczno-
-środowiskowego o oddziaływaniu naśrodowisko nowo utworzonych obszarów Natura 2000,
zmian w kwestii lokalizacji i kategorii miejsc obsługi podróżnych, korekty rozwiązań
projektowych wariantu A i B (prace dodatkowe objęte umowąz dnia 21 lipca 2010 r. nr
I/349/ZP-P-2/2010), zgłaszanie uwag przez zamawiającego oraz wskazał na brak
współpracy stron. Podał,że w wyniku w spotkaniu w DepartamencieŚrodowiska Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie w dniu 9 września 2010 r., wykonawca
WBP Zabrze Sp. z o.o. zadeklarował w piśmie z dnia 24 września 2010 r. przekazanie
zamawiającemu opracowania w ciągu 14 dni roboczych od uzyskania wszystkich
potrzebnych materiałów od podmiotów trzecich, tj. m.in. dokumentacji obrazującej przebieg
drogi i prognozy ruchu wraz ze strukturąruchu dla projektowanej równolegle przez Fojud
S.A. drogi wojewódzkiej 783, stanowiącej obwodnicęMiechowa.
Po niezbędnej modyfikacji opracowania wykonawca WBP Zabrze Sp. z o.o. przekazał
zamawiającemu raport o oddziaływaniu naśrodowisko dnia 30 grudnia 2010 r. Zamawiający
zgłosił dalsze uwagi do opracowania. W konsekwencji wykonawca przekazał w dniu 30
grudnia 2010 r. wyłącznie raport, co skutkowało następczymi rozbieżnościami pomiędzy
treściąraportu, a pozostałątreściąstudium techniczno-ekonomiczno-środowiskowego.
Wykonawca uczestniczył w spotkaniu, które odbyło sięw DepartamencieŚrodowiska
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie w dniu 19 stycznia 2011 r.
Wówczas strony ustaliły zakres i termin zmian i uzupełnieńdokumentacji, przy czym
dotrzymanie terminu 3 tygodni uzależnione było od od uzyskania brakujących uzgodnień
Arcellor Mittal Poland S.A. oraz Miejskiego Konserwatora Zabytków i Małopolskiego
Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Krakowie. Podczas spotkania zamawiający
odstąpił odżądania uzgodnienia oddziaływańskumulowanych w związku z budową
obwodnicy Miechowa, uznając argumentacjęWBP Zabrze Sp. z o.o. Uzgodnienie z Arcellor
Mittal Poland S.A. uzyskano dnia 2 marca 2011 r.
W celu uzyskania uzgodnienia Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków i
Miejskiego Konserwatora Zabytków w Krakowie, w dniu 31 marca 2011 r. odbyło się
spotkanie z udziałem przedstawicieli WBP Zabrze Sp. z o.o., zamawiającego, Małopolskiego
Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków i Miejskiego Konserwatora Zabytków w Krakowie, w
wyniku którego oczekiwano od wykonawcy WBP Zabrze Sp. z o.o. przeanalizowania
wariantu poprowadzenia drogi S-7 pod, nad AlejąSolidarności oraz w jej poziomie, jak
równieżuwzględnienia w raporcie o oddziaływaniu naśrodowisko niezasadnych uwag
dotyczących zabytków kubaturowych. Małopolski Wojewódzki Konserwator Zabytków w
Krakowie wydał negatywnąopiniędla raportu o oddziaływaniu naśrodowisko (pismo z dnia
12 kwietnia 2011 r.).
Wykonawca przekazał zamawiającemu robocze wersje rozwiązania przejścia drogi
ekspresowej w rejonie Alei Solidarności przed ich wysłaniem do Miejskiego Konserwatora
Zabytków i Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Krakowie (pismo z
dnia 19 kwietnia 2011 r.). Zamawiający przekazał zastrzeżenia do rozwiązań. Małopolski
Wojewódzki Konserwator Zabytków w Krakowie przyjął raport o oddziaływaniu naśrodowisko w zakresie zabytków kubaturowych, stwierdzając,że nie określa on zakresu
kolizji oraz sposobu postępowania z obiektami położonymi w korytarzu projektowanej trasy
S-7. W piśmie z dnia 3 czerwca 2011 r. WBP Zabrze Sp. z o.o. przesłało Miejskiemu
Konserwatorowi Zabytków w Krakowie wariantowe rozwiązania przecięcia projektowanej
trasy S-7 z AlejąSolidarności oraz rozwiązanie kolizji ze schronem amunicyjnym przy ul.
Łowińskiego (wykonane jako prace dodatkowe bez stosownej umowy) z prośbąo wydanie
opinii. Miejski Konserwator Zabytków w Krakowie w piśmie z dnia 18 lipca 2011 r. wyraził
opinię, w której zaproponował, zdaniem odwołującego, rozwiązania nieuzasadnione
technicznie i ekonomicznie oraz przekazał wniosek o opinięz dnia 3 czerwca 2011 r.
Małopolskiemu Wojewódzkiemu Konserwatorowi Zabytków w Krakowie (opinia została
wyrażona w piśmie z dnia 3 sierpnia 2011 r.). Odwołujący wskazał,że konieczność
prowadzenia drogi S-7 z uwzględnieniem schronu amunicyjnego przy ul. Łowińskiego
wystąpiła dopiero podczas spotkania dnia 31 marca 2011 r. ze względu na zapewnienie
przez Miejskiego Konserwatora Zabytków (pismo z dnia 27 lutego 2009 r. i z dnia 1 lipca
2010 r.),że w rejonie projektowanej trasy nie występujązabytki kubaturowe, objęte ochroną
konserwatorską.
W ocenie odwołujacego, mimo braku podstaw formalnych i merytorycznych do zgłaszania
uwag do opracowań, jak równieżmimo występujących problemów z uzyskaniem uzgodnień
oraz niezapewnieniem podstaw formalnych do wykonania prac dodatkowych polegających
na analizie wariantowania przebiegu drogi S-7 w rejonie Alei Solidarności i analizie
wariantowania przebiegu drogi S-7 w rejonie schronu amunicyjnego przy ul. Łowińskiego,
zamawiający wystosował w dniu 10 maja 2011 r. do członków Rady Nadzorczej WBP Zabrze
Sp. z o.o. pismo, w którym prosił o interwencjęw celu przyśpieszenia wykonania przedmiotu
umowy nr I/413/DI-15/2006 oraz nr I/349/ZP-P-2/2010 do dnia 25 maja 2011 r. W piśmie z
dnia 18 maja 2011 r. zamawiający ponownie zgłosił zastrzeżenia do roboczych wariantów
przejścia drogi ekspresowej S-7 w rejonie Alei Solidarności iżądał, aby dokumentacja
została wykonana niezwłocznie.
W trzech pismach z dnia 26 maja 2011 r. zamawiający oświadczył,że z dniem 27 maja 2011
r. odstępuje od umów nr I/413/DI-15/2006, I/349/ZP-P-2/2010 i I/20/ZP-P-2/2008 na
podstawie art. 491 § 1 Kc wzywając wykonawcędo sporządzenia zestawienia zawierającego
wykaz i określenie stopnia zaawansowania poszczególnych opracowańprojektowych wraz z
zestawieniem wartości wykonanych opracowańwedług stanu na dzieńodstąpienia. W
piśmie z dnia 31 maja 2011 r. wykonawca WBP Zabrze Sp. z o.o. poinformował
zamawiającego o braku przesłanek do zastosowania przepisu art. 491 § 1 Kc, tj. o braku
winy po stronie wykonawcy w opóźnieniu w wykonaniu przedmiotu umów, a nadto o
niedopełnieniu przez zamawiającego wymogów formalnych w postaci wyznaczenia
odpowiedniego dodatkowego terminu do wykonania z zagrożeniem, iżw razie
bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu, będzie uprawniony do odstąpienia od
umowy.
Wykonawca zadeklarował nowe terminy wykonania poszczególnych opracowańdo dnia 15
czerwca 2011 r., przekazując zamawiającemu w dniu 14 czerwca 2011 r. studium
techniczno-ekonomiczno-środowiskowe wraz z raportem o oddziaływaniu naśrodowisko. W
odpowiedzi na złożone materiały zamawiający wezwał do przedłożenia dokumentacji w
wersji elektronicznej edytowalnej (w formacie dwg), a w piśmie z dnia 21 czerwca 2011 r.
stwierdził 74 nieścisłości oraz braki, równieżwzywając do ich usunięcia do dnia 5 lipca 2011
r.
Celem omówienia zastrzeżeń, WBP Zabrze Sp. z o.o. zwróciło sięo zorganizowanie
spotkania, które odbyło sięw dniu 11 lipca 2011 r. Wykonawca WBP Zabrze Sp. z o.o.
zadeklarował ostateczny termin przekazania zamawiającemu opracowańuwzględniających
zmiany omówione podczas spotkania, do dnia 31 sierpnia 2011 r., przy zastrzeżeniu,że
Miejski Konserwator Zabytków w Krakowie wyda opinięw terminie do dnia 29 lipca 2011 r.
Wprowadzenie zmian do dokumentacji wymagało wykonania prac dodatkowych, tj.: analizy
wariantowania przebiegu drogi S-7 w rejonie Alei Solidarności i analizy wariantowania
przebiegu drogi S-7 w rejonie schronu amunicyjnego przy ul. Łowińskiego, uszczegółowienia
analizy wariantowania przebiegu drogi S-7 w rejonie Zesławic, przeprowadzenia konsultacji
społecznych i przygotowania raportu z nich, opracowania wielokryterialnej analizy
porównawczej dotyczącej przebiegu drogi S-7 w rejonie Alei Solidarności. WBP Zabrze Sp. z
o.o. przeprowadziło dnia 24 sierpnia 2011 r. konsultacje społeczne dotyczące wariantowania
przebiegu trasy w rejonie Alei Solidarności. Zamawiający przesunął termin wpływu wniosków
z konsultacji społecznych z dnia 26 sierpnia 2011 r. do dnia 31 sierpnia 2011 r., co
skutkowało przesunięciem terminu przekazania kompletnych opracowańdo dnia 20 września
2011 r. Jednak ze względu na dużąliczbęzłożonych wniosków oraz ich wpływ do dnia 2
września 2011 r., przekazanie dokumentacji nastąpiło dnia 22 września 2011 r. W piśmie z
dnia 29 września 2011 r. zamawiający zgłosił 60 uwag do opracowań.
Zamawiający przesłał równieżdodatkowe informacje, które określił jako konieczne do
uwzględnienia w dokumentacji (przypuszczenie, iżna trasie analizowanej inwestycji
występuje chroniony gatunek fauny, nieujęty dotychczas w opracowaniu). W wyniku
ponownego sprawdzenia w terenie, przypuszczenie to okazało siębezzasadne. Odwołujący
wskazał,że zamawiający nie dotrzymał siedmiodniowego terminu do zgłoszenia uwag
zgodnie z umowąnr I/20/ZP-P-2/2008 (§ 7 ust. 5) oraz nr I/349/ZP-P-2/2010 (§ 5 ust. 5).
Odwołujący stwierdził,że czynności zamawiającegoświadczyły o tym, iżumowy nr I/413/DI-
15/2006, I/349/ZP-P-2/2010 i I/20/ZP-P-2/2008 wiążąstrony nadal, więc uznał
bezskutecznośćoświadczeńo odstąpieniu od umów. Jednak wobec deklarowanej przez
zamawiającego woli zakończenia współpracy, potwierdzonej podczas spotkania z
przedstawicielami w dniu 21 czerwca 2011 r., równieżw dniu 7 października 2011 r.,
wykonawca WBP Zabrze Sp. z o.o. przygotował i przekazał zamawiającemu projekt
porozumienia o rozwiązaniu umów (pismo z dnia 29 września 2011 r.). Zamawiający
odmówił podpisania porozumienia, powołując sięna skuteczne odstąpienie od umów w maju
2011 r. na podstawie art. 635 Kc, tj. innego przepisu niżpodany w oświadczeniach z dnia 26
maja 2011 r. W piśmie z dnia 17 października 2011 r. zamawiający podtrzymał stanowisko o
odstąpieniu od umów, wyrażone w piśmie z dnia 7 października 2011 r. i wezwał wykonawcę
do przedłożenia w dniu 2 listopada 2011 r. dokumentacji projektowej wraz z zestawieniem
zawierającym wykaz i określenie stopnia zaawansowania oraz wartości poszczególnych
opracowań.
Odwołujący zakwestionował w odwołaniu wskazanie przepisu art. 635 Kc jako podstawy
odstąpienia od umów nr 1/413/DI-15/2006, I/349/ZP-P-2/2010 i I/20/ZP-P-2/2008 podając,że
odstąpienie zostało złożone po upływie określonego w tych umowach terminu wykonania
dzieła. Powołał sięna doktrynęi judykaturę(A. Kidyba (red.), Z. Gawlik, A. Janiak, K.
Kopaczyńska-Pieczniak, G.Kozieł, E. Niezbecka, T. Sokołowski, Kodeks cywilny. Komentarz.
Tom III. Zobowiązania - część szczególna, LEX 2010; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21
stycznia 2004 r., sygn. akt IV CK 356/02; Mon. Spół. 2005, nr 5, s. 14). Wskazał,że w
wyroku z dnia 21 września 2006 r., sygn. akt I CSK 129/06, Sąd Najwyższy orzekł,że skoro
art. 635 Kc nie zawiera rozróżnienia opóźnienia zawinionego i niezawinionego przez
przyjmującego zamówienie, to uprawienie zamawiającego do odstąpienia od umowy jest
niezależne od przyczyny tego opóźnienia, zatem może on od umowy odstąpićtakże
wówczas, gdy opóźnienie zostało przez niego spowodowane. Jeżeli bowiem przyjmujący
zamówienie nie spełniaświadczenia z powodu braku potrzebnego do wykonania dzieła
współdziałania zamawiającego, to nie zachodzi przesłanka opóźnienia sięprzyjmującego
zamówienie, warunkująca prawo zamawiającego do odstąpienia od umowy.
Odwołujący podniósł,że odstąpienia od umów nie można było dokonaćrównieżna
podstawie art. 636 Kc, przepis ten bowiem zakłada wadliwe albo sprzeczne z umową
wykonanie dzieła. Wymaga teżwezwania przyjmującego zamówienie do zmiany sposobu
wykonania umowy i wyznaczenia mu w tym celu odpowiedniego terminu.
Odwołujący podał,że zamawiajacy uniemożliwił mu wykonanie dokumentacji podnosząc,że
wobec obowiązku spełnienia wymogów wprowadzonych ustawąz dnia 7 maja 2010 r. o
wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (zarządca drogi zamieszcza na swojej
stronie internetowej informacjęo zamiarze rozpoczęcia budowy lub przebudówy drogi i
możliwości
zgłaszania
zainteresowania
udostępnieniem
kanału
technologicznego,
jednocześnie zawiadamiając o tym Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, zwanego
dalej „Prezesem UKE”), zamawiający zamieścił stosowne ogłoszenie dopiero w kwietniu
2011 r. (wymagany termin - najpóźniej na 6 miesięcy przed dniem złożenia wniosku o
wydanie decyzji ośrodowiskowych uwarunkowaniach, o zezwoleniu na realizacjęinwestycji
drogowej albo o pozwoleniu na budowędróg, o których mowa w ust. 6 pkt 2). W ocenie
odwołującego, zamawiający nie był zainteresowany dalsząrealizacjąumów z powodu
skreślenia inwestycji dotyczącej drogi S-7 na odcinku od granicy województwa
świętokrzyskiego do Krakowa z listy zadańinwestycyjnych, których realizacja rozpocznie się
do 2013 r. (załącznik do Programu Budowy Dróg Krajowych na lata 2011-2015).
Odwołujący stwierdził,że wobec przekazania zamawiającemu w dniu 4 listopada 2011 r.
opracowańo stopniu zaawansowania 100%, za wyjątkiem materiałów do wniosku o decyzję
ośrodowiskowych uwarunkowaniach (50% zaawansowania) oraz wświetle oceny przez
zamawiającego stopnia zaawansowania tych prac i sporządzenia protokołu końcowego
odbioru oraz protokołu rozliczeń, uzasadnionym jest twierdzenie,że zamawiający w piśmie z
dnia 17 października 2011 r. przez podtrzymanie stanowiska zawartego w piśmie z dnia 7
października 2011 r., złożył oświadczenie o odstąpieniu od umów nr I/413/DI-15/2006,
I/349/ZP-P-2/2010 i I/20/ZP-P-2/2008, przy czym - wobec braku przesłanek określonych w
innych przepisach prawa – odwołujący uznał,że odstąpienie zostało dokonane na podstawie
art. 644 Kc. Podniósł z ostrożności,że przyjmując nawet ewentualny brak podstaw do
zakwalifikowania odstąpienia od umów na podstawie art. 644 Kc, okolicznosci sprawy
wskazują,że zamawiający w myśl art. 639 Kc nie może odmówićzapłaty wynagrodzenia
mimo niewykonania dzieła, choćw tym przypadku dzieło zostało w całości wykonane
(pismami z dnia 22 grudnia 2011 r. zamawiający odesłał noty księgowe oraz faktury VAT
jako wystawione bezpodstawnie).
Odwołujący zakwestionował ustalony przez zamawiającego stopieńzaawansowania
opracowania, a tym samym wartośćzrealizowanych zamówień: wykonania raportu o
oddziaływaniu naśrodowisko na poziomie 60%, a pozostałych elementów studium
techniczno-ekonomiczno-środowiskowego na poziomie 90% i 95%.
Uznał,że stopieńzaawansowania studium techniczno-ekonomiczno-środowiskowego należy
ocenićna poziomie 100%, co uprawnia wykonawcędożądania wynagrodzenia w pełnej
wysokości. Wskazał,że zamawiający do dnia odstąpienia od umów - nr 1/413/DI-15/2006 i
I/20/ZP-P-2/2008 zapłacił wykonawcy wynagrodzenie w wysokości stanowiącej 85%
należnego wynagrodzenia za studium techniczno-ekonomiczno-środowiskowe wraz z jego
elementem w postaci raportu o oddziaływaniu naśrodowisko, a od umowy - nr I/20/ZP-P-
2/2008 zapłacone wynagrodzenie za raport o oddziaływaniu naśrodowisko wyniosło 100%.
Podczas spotkania w dniu 22 listopada 2011 r. zamawiający oświadczył,że zwiększy ocenę
stopnia zaawansowania raportu o oddziaływaniu naśrodowisko o 10-15% w razie
przekazania przez WBP Zabrze Sp. z o.o. edytowalnej wersji tego opracowania. Stanowisko
zamawiającego, w ocenie odwołującego,świadczy o tym, iżzamawiający kierował się
błędnymi przesłankami oceny stopnia zaawansowania. Stopieńzaawansowania wskazuje na
zakres wykonanych prac pod względem merytorycznym, zamawiający natomiast uwzględnił
równieżformęprzekazania opracowań, która nie ma znaczenia dla oceny stopnia
zaawansowania opracowania. Oznacza to,że zamawiający ocenił stopieńzaawansowania
raportu o oddziaływaniu naśrodowisko w rzeczywistości na poziomie 70-75%.
Odwołujący nie zgodził sięrównieżz określeniem stopnia zaawansowania analizy i prognozy
ruchu na poziomies 91%. Podniósł,że opracowanie zostało wydane zamawiającemu i
przyjęte bez zastrzeżeń, co oznacza,że dokonując zapłaty 80% wynagrodzenia,
zamawiajacy potwierdził odbiór opracowania, a tym samym jego stopieńzaawansowania na
poziomie 100%. Do odwołania zostały załączone dowody wskazane w jego treści wraz z
korespondencjądokumentującądokonane czynności w toku realizacji umów.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający, na mocy art. 186 ust. 1, wniósł o:
1) oddalenie odwołania,
2) obciążenie odwołujących kosztami postępowania,
ponadto wniósł o:
3) dopuszczenie dowodów z dokumentów wymienionych w treści pisma.
Wskazał,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
I. Stwierdził, iżbezzasadna jest argumentacja wykonawców, jakoby czynnośćunieważnienia
wyboru oferty najkorzystniejszej dokonana została z naruszeniem przepisów ustawy.
Podkreślił,że celem wszczęcia i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest zawarcie ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy. Czynności
zamawiającego podejmowane w toku postępowania powinny więc przede wszystkim
zmierzaćdo skutecznego udzielenia zamówienia, tj. zawarcia ważnej umowy. Zamówienia
udziela sięwykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, tj. takiemu, który nie
podlega wykluczaniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 i 2 oraz, który złożył ofertę
nie podlegającąodrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 Pzp. Wskazał,że błędne jest
stanowisko odwołującego,że wykluczenie wykonawcy może nastąpićwyłącznie na etapie
oceny i badania ofert. Błędne jest równieżstanowiskoże czynnośćwyboru oferty
najkorzystniejszej, nawet jeżeli wykonawca składający ofertęwinien podlegaćwykluczeniu,
ma charakter niewzruszalny. Powołał sięna orzecznictwo Izby w - wyroku z dnia 28 grudnia
2010 r., sygn. akt KIO 2685/10 i KIO 2686/10, Izba opowiedziała sięza dopuszczalnością, a
nawet
obowiązkiem
zamawiającego
dokonania
unieważnienia
wyboru
oferty
najkorzystniejszej, w sytuacji gdy stwierdzi on,że uprzednio popełnił błąd wybierając ofertęz
naruszeniem przepisów ustawy. W motywach uzasadnienia wskazano,że „w sytuacji gdy
zamawiający stwierdzi, iżw okolicznościach danej sprawy zachodząprzesłanki obligujące go
do wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia jego ofert, zobowiązany jest to
uczynić”. Podniósł,że przepisy art. 24 ust. 1 i 2 oraz 89 ust. 1 ustawy nie pozostawiają
zamawiającemu wyboru, wskazując na bezwzględny obowiązek podjęcia stosownych
czynności w razie stwierdzenia przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania lub
odrzucenia jego oferty. Powołane przepisy nie zakreślajązamawiającemu także ram
czasowych na dokonanie czynności, co jest uzasadnione i stanowi wyraz konkretnego
ukształtowania przez ustawodawcęprocedury udzielania zamówienia. Zmiana decyzji
zamawiającego jest zatem uprawniona do momentu zawarcia umowy (udzielenia
zamówienia). Zwarcie umowy z wykonawcą, który powinien byćwykluczony lub jego oferta
odrzucona, stwarza możliwośćwystąpienia przez Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych o
unieważnienie umowy na podstawie przepisu art. 146 ust. 6 ustawy.
Wskazał wyrok Izby z dnia 26 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 104/12, w którym stwierdzono,że błędny wybór oferty wykonawcy, który winien podlegaćwykluczeniu, nie ma charakteru
nieusuwalnego. „Zamawiający ma bowiem możliwośćnaprawienia błędu. Jest uprawniony
do unieważnienia z własnej inicjatywy wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonywania
badania i oceny ofert, gdy tylko stwierdzi,że uprzednio popełnił błąd wybierając ofertęz
naruszeniem przepisów ustawy. Zdaniem KIO, w takiej sytuacji nie zachodząprzesłanki z
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, a zatem nie ma podstaw do unieważnienia całego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Izby wada niemożliwa do usunięcia to taka,
którejżadne działanie zamawiającego nie naprawi, zdarzenie które zaistniało jest
nieodwracalne. Sytuacjątakąnie jest wybór oferty wykonawcy, który winien podlegać
wykluczeniu.” Tożsame stanowisko zajęła Izba w wyroku z dnia 8 grudnia 2011 KIO 2535/11,
w którym zawarto następującątezę: „Okoliczność,że zamawiający pomylił sięprzy wyborze
oferty najkorzystniejszej nie dokonując jej odrzucenia, nie niweczy całego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego tylko dyskwalifikuje czynnośćwyboru najkorzystniejszej
oferty, która to czynnośćw drodześrodków ochrony prawnej, nakazów kontroli uprzedniej
Prezesa UZP, czy teżsamokontroli samego podmiotu zamawiającego może zostać
naprawiona”.
W ocenie zamawiającego, na szczególnąuwagę, w kontekście zgłaszanych przez
odwołującego zarzutów, zasługuje teza KIO zawarta w powołanym wyroku z dnia 28 grudnia
2010 r., zgodnie z którąanulowanie pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejszej, nie jest
uzależnione od stwierdzenia podstaw z art. 84 i 88 Kc do uchylenia sięod skutków
oświadczenia woli złożonego pod wpływem błędu. Zdaniem Izby uprawnienie i obowiązek
anulowania wadliwej czynności wynika ze zobowiązania zamawiającego do naprawiana, w
każdym czasie, wszelkich błędów postępowania, w celu uniknięcia naruszenia przepisów
ustawy, które mogłyby skutkowaćunieważnieniem umowy (por. wyrok ZA z dnia 03.11.2004
r., sygn. akt UZP/ZO/0-1844/04).
Z ostrożności procesowej, zamawiający podniósł ponadto,że nawet gdyby przyjąć,że
wyeliminowanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wymagało uchylenia sięod
skutków oświadczenia woli złożonego pod wpływem błędu na postawie art. 88 Kc w zw. z
art. 14 Pzp, nie można podzielićargumentacji odwołującego,że nie zaistniały przesłanki, o
których mowa w art. 84 Kc. Błąd definiowany jest jako mylne wyobrażenie o istniejącym
stanie rzeczy lub mylne wyobrażenie o treści złożonego oświadczenia. Pierwsza sytuacja
występuje na gruncie przedmiotowej sprawy. Spełniony jest teżwarunek, iżosoba, której
oświadczenie złożono, błąd wywołała, o błędzie wiedziała lub z łatwościąmogła błąd
zauważyć. W ocenie zamawiającego, wykonawca wiedział o istnieniu podstawy do
wykluczenia, a pomimo to zaświadczył, iżnie podlega wykluczeniu, co wywołało błąd
zamawiającego. Błąd ten ma teżniewątpliwe charakter istotny, skoro mylne wyobrażenie o
braku przesłanek wykluczenia wykonawcy, skutkowało wyborem oferty wykonawcy jako
najkorzystniejszej.
II. Zamawiający uznał,że bezzasadne sąrównieżzarzuty odwołującego, jakoby nie
zaistniały wobec Konsorcjum przesłanki do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a
Pzp. Podkreślił,że z dniem 27.05.2011 r. z winy wykonawcy WBP Zabrze Sp. z o.o. Skarb
Państwa GDDKiA za pośrednictwem GDDKiA Oddział w Krakowie odstąpił od umowy
podstawowej nr 1/413/DI-15/2006 z dnia 28.12.2006 r. oraz umów dodatkowych nr I/20/ZP-
P-2/2008 z dnia 01.02.2008 i nr I/349/ZP-P2/2010 z dnia 21.07.2010, na opracowanie
dokumentacji projektowej do uzyskania decyzji ośrodowiskowych uwarunkowaniach zgody
na realizacjęprzedsięwzięcia dla zadania: „Budowa drogi ekspresowej S-7 na odcinku
Moczydło-Szczepanowie-Widoma-Zastów-Kraków o dł. ok. 57 km”. Przyczynąpodjęcia
decyzji o odstąpieniu były znaczne opóźnienia w przekazaniu kompletnej dokumentacji,
niedotrzymanie kolejnych, deklarowanych przez wykonawcęterminów związanych z
usuwaniem braków oraz dokonywaniem korekt i poprawek dokumentacji. W konsekwencji
nie odbyło sięwymagane regulaminem wewnętrznym GDDKiA posiedzenie KOPI oraz nie
została uzyskana decyzja ośrodowiskowych uwarunkowaniach dla ww. inwestycji. Poziom
zawansowania prac zaakceptowanych przez zamawiającego oceniono w sposób
następujący:
studium techniczno – ekonomiczno -środowiskowe - 90%,
raport OOŚ- 60 %,
materiały do wniosku o wydanie decyzjiśrodowiskowej - 50%,
Analiza i prognoza ruchu - 95%,
Mapa sytuacyjno - wysokościowa do celów projektowych - 100%,
studium geologiczno - inżynierskie - 100%.
Zamawiający załączył dowody: oświadczenia z dnia 26 maja 2011 r. o odstąpieniu od trzech
umów,
pismo
zamawiającego
z
dnia
16.11.2011
GDDKiA-O/KRP-2aw/4113/S7-
Mo/55/1d/12962/2011, pismo z centrali GDDKiA z dnia 15.11.2011 GDDKiA/DŚR-
WOŚ/łk/Dk/4117/226/11, pismo zamawiającego z dnia 06.12.2011 r. GDDKIA-O/KRP-
2aw/4113/S7-Mo/55/1e/13943/2011, protokół końcowy odbioru dokumentacji projektowej z
dnia 15.02.2011 r., protokół rozliczeniowy z dnia 28.11.2011 r. wraz z załącznikami, notatka
służbowa z dnia 22.11.2011 r.
Mając na uwadze powyższe, stwierdził,że brak jest podstaw do uznania, iżw stosunku do
odwołującego nie zachodząprzesłanki, o jakich mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący posiada legitymacjęczynnądo wniesienia odwołania, o której stanowi art. 179
ust. 1 ustawy. Oferta odwołującego została pierwotnie wybrana jako najkorzystniejsza, więc
w przypadku udowodnienia naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy i
rozstrzygnięcia zgodnego zżądaniem zawartym w odwołaniu, odwołujący miałby możliwość
uzyskania zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba uznała,że brak jest podstaw do zawieszenia postępowania
odwoławczego na podstawie art. 177 § 1 pkt 1 Kpc ze względu na proces cywilny, wywołany
złożeniem w dniu 5 kwietnia 2012 r. pozwu do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Przepis art.
185 ust. 7 ustawy stanowi,że do postępowania odwoławczego stosuje sięodpowiednio
przepisy Kodeksu postępowania cywilnego o sądzie polubownym (arbitrażowym), jeżeli
ustawa nie stanowi inaczej. Brak odesłania w przepisach ustawy do odpowiedniego
stosowania przepisów Kodeksu postępowania cywilnego w części procesowej, wyłącza
możliwośćzawieszenia postępowania do czasu rozstrzygnięcia sporu w odrębnym
postępowaniu.
Ponadto należy podkreślić,że inny charakter ma postępowanie cywilne (w rozpoznawanej
sprawie wniesiono pozew o zapłatę), a inny charakter postępowanie odwoławcze, którego
celem jest rozpoznanie zarzutów odwołującego od niezgodnych z przepisami ustawy
czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
zaniechania czynności, do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
(przepis art. 180 ust. 1 ustawy wyznacza granice odwołania, a przepis art. 192 ust. 7 ustawy
granice rozpoznania odwołania – Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu).
Zamawiający unieważnił czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty, którązłożył odwołujący
(zawiadomienie z dnia 9 marca 2012 r.). W uzasadnieniu pisma zamawiający podał,że
zawarcie umowy z wyżej wymienionym wykonawcą(odwołującym) stało sięniemożliwe z
uwagi na fakt,że zamawiający w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania odstąpił na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy od umowy w sprawie zamówienia publicznego z
wykonawcą, który w aktualnie prowadzonym postępowaniu jest partnerem Konsorcjum -
WBP Zabrze Sp. z o.o., z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi
odpowiedzialność, a wartośćniezrealizowanego zamówienia wynosiła co najmniej 5%
wartości umowy. Na rozprawie zamawiający wyjaśnił,że wskazane okoliczności skutkujące
wykluczeniem wykonawcy z postępowania ustalił po dokonaniu wyboru oferty. Uznał,że
czynnośćzostała dotknięta wadą, zatem obowiązkiem zamawiającego było unieważnienie
czynności. Z przepisów art. 23 ust. 3 ustawy, który stanowi,że przepisy dotyczące
wykonawcy stosuje sięodpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1, wynika,że
ustalenie okoliczności wykluczenia jednego z wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia, wywiera taki sam skutek wobec pozostałych wykonawców.
Izba podziela stanowisko zamawiającego potwierdzone w przywołanym przykładowo, w
odpowiedzi na odwołanie, orzecznictwie. Celem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest zawarcie ważnej umowy w wyniku postępowania przeprowadzonego
zgodnie z obowiązującąprocedurą. Przepisy ustawy obligujązamawiającego do wykluczenia
wykonawcy z postępowania i odrzucenia oferty, w okolicznościach określonych, m.in. w art.
24 ust. 1 i 2 oraz art. 89 ust. 1. Zaniechanie obligatoryjnych czynności stanowi naruszenie
ustawy oraz jest podstawądo stwierdzenia nieważności umowy (art. 146 ust. 6 ustawy).
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy zobowiązuje zamawiającego do unieważnienia
postępowania w razie stwierdzenia,że postępowanie jest obarczone wadąniemożliwądo
usunięcia, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Należy uznaćna zasadzie a contrario,że czynnośćdotknięta wadą
możliwądo usunięcia, powinna byćpowtórzona w celu wyeliminowania wady. W wyroku z
dnia 8 grudnia 2011 r., sygn. akt KIO 2535/11 Izba orzekła „Okoliczność, iżZamawiający
pomylił sięprzy wyborze oferty najkorzystniejszej, nie dokonując jej odrzucenia, nie niweczy
całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tylko dyskwalifikuje swoją
czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej, która to czynnośćw drodześrodków ochrony
prawnej, nakazów kontroli uprzedniej Prezesa UZP, czy teżsamokontroli samego podmiotu
zamawiającego, może zostaćnaprawiona jako działanie podjęte pod wpływem błędu”.
Z pisma zamawiającego z dnia 29 marca 2012 r. - zawiadomienie o unieważnieniu czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty - oraz wyjaśnieńzłożonych na rozprawie wynika,że
zamawiający unieważnił wybór oferty oraz dokona ponownej oceny ofert po uprzednim
powtórzeniu ich badania.
Izba podziela równieżstanowisko zamawiającego, co do błędu oświadczenia złożonego w
piśmie z dnia 9 marca 2012 r. – wybór oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej. Słusznie
zamawiający wskazał,że wykonawca WBP Zabrze Sp. z o.o. wspólnie ubiegający sięo
udzielenie zamówienia, powinien wiedziećo błędzie lub mógł z łatwościąbłąd zauważyć(art.
84 § 1 Kc w zw. z art. 14 ustawy), gdyżodstąpienie od umów zawartych przez tego
wykonawcęz GDDKiA Oddział w Krakowie, zostało dokonane pismami z dnia 26 maja 2011
r. Na rozprawie zamawiający potwierdził,że gdyby wiedział o odstąpieniu od umów w toku
badania i oceny ofert, nie wybrałby oferty odwołującego (art. 84 § 2 Kc). Kwestia
zakończenia współpracy była przedmiotem prowadzonej korespondencji oraz spotkań
przedstawicieli stron. Odwołujący nie zakwestionował czynności zamawiającego na drodze
postępowania sądowego. Podjął próby zmiany stanowiska zamawiającego, występując z
propozycjąporozumienia w sprawie rozwiązania umów, którego treśćwskazuje,że
przedmiotem porozumienia miała byćm.in. zmiana sposobu zakończenia realizacji umów,
uzyskanie wynagrodzenia oraz zwolnienie wykonawcy z długu w postaci wykonania
materiałów do wniosku o wydanie decyzji ośrodowiskowych uwarunkowaniach.
Odwołujący przyznał w odwołaniu,że przekazał zamawiającemu w dniu 4 listopada 2011 r.
opracowania o stopniu zaawansowania 100%, za wyjątkiem materiałów do wniosku o
decyzjęośrodowiskowych uwarunkowaniach (50% zaawansowania).
Podniósł z ostrożności,
przyjmując nawet ewentualny brak podstaw do zakwalifikowania odstąpienia od umów na
mocy art. 644 Kc,że okoliczności sprawy wskazują, iżzamawiający w myśl art. 639 Kc nie
może odmówićzapłaty wynagrodzenia mimo niewykonania dzieła, choćw tym przypadku
dzieło zostało w całości wykonane (pismami z dnia 22 grudnia 2011 r. zamawiający odesłał
noty księgowe oraz faktury VAT jako wystawione bezpodstawnie).
Dyrektor DepartamentuŚrodowiska GDDKiA w piśmie z dnia 15.11.2011 r. ocenił stopień
zaawansowania raportu o oddziaływaniu naśrodowisko na 60%. Podkreślił,że dokument po
wielokrotnych uzupełnieniach nadal, pod względem merytorycznym, nie spełnia wszystkich
wymogów art. 66 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostepnieniu informacji ośrodowisku oraz o ocenach oddziaływania naśrodowisko.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy nakazuje zamawiającemu wykluczenie wykonawcy z
postępowania, z którym dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowęw sprawie
zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z
powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo
wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem
postępowania, a wartośćniezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości
umowy. Przywołany przepis został wprowadzony ustawąz dnia 25 lutego 2011 r. o zmianie
ustawy - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. Nr 87, poz. 484), która weszła wżycie 11 maja
2011 r.
Dla dokonania wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy niezbędne jest łączne
(kumulatywne) zaistnienie wskazanych przesłanek. Określenie zawarte w przepisie co do
okoliczności stanowiących podstawęodstąpienia od umowy „okoliczności, za które wykonawca
ponosi odpowiedzialność” wskazuje na regulacje zawarte w Kodeksie cywilnym, na podstawie
odesłania zawartego w art. 139 ust. 1 ustawy (Do umów w sprawie zamówieńpublicznych
stosuje sięprzepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej).
Przepis art. 471 Kc stanowi,że dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba,że niewykonanie lub
nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie
ponosi.
Zamawiający odstąpił od umów z powodu okoliczności co do których uznał,że leżąone po
stronie wykonawcy: „Wobec bezskutecznego upływu terminów określanych w kolejnych
pismach i wezwaniach (ostatni wyznaczony termin upłynął z dniem 25.05.2011 r.) do
dostarczenia skorygowanej i kompletnej dokumentacji projektowej wraz z ostatecznądecyzją
ośrodowiskowych uwarunkowaniach - działając zgodnie z art. 491 § 1 Kodeksu cywilnego
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie oświadcza,że z dniem
27 maja 2012 r. odstępuje (trzy odstąpienia od trzech umów):
1) od umowy Nr I/413/DI-15/2006 z dnia 28.12.2006 r. na opracowanie dokumentacji
projektowej do uzyskania decyzji ośrodowiskowych uwarunkowaniach dla zadania
pn: „Budowa drogi ekspresowej S-7 na odcinku Moczydło (gr. woj.Świętokrzyskiego)-
-Szczepanowie-Widoma-Zastów-Kraków (Ptaszyckiego/Igołomska)” dług. ok. 57km
wraz z aneksami;
2) od umowy Nr I/20/ZP-P-2/2008/Ze-3960A/DP1/2008 z dnia 01.02.2008 r. na
opracowanie dodatkowej dokumentacji projektowej dla tzw. „wariantu społecznego” -
zamówienie dodatkowe do umowy Nr 1/413/D1-15/2006 z dnia 28.12.2006 r.;
3) od umowy Nr I/349/ZP-P-2/2010 z dnia 21.07.2010 r. na opracowanie dodatkowej
dokumentacji projektowej w zakresie opracowańśrodowiskowych - zamówienie
dodatkowe do umowy Nr I/413/DI-15/2006 z dnia 28.12.2006 r.
W ocenie Izby, skoro czynnośćzamawiającego nie została podważona w postępowaniu o
ustalenie odmiennych okoliczności zakończenia współpracy stron, a fakt niewykonania
dokumentacji w takim stanie, który pozwoliłby na uzyskanie decyzji o uwarunkowaniachśrodowiskowych, został przyznany przez odwołującego i w odwołaniu i na rozprawie, należało
uznać,że przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy zostały potwierdzone. Nie jest sporne
ustalenie,że nie wykonano w całości dokumentacji. Odwołujący zabiegał o odstąpienie od kar
umownych kosztem obniżenia zaawansowania raportu oośdo 85% (notatka służbowa ze
spotkania w siedzibie GDDKiA O/Kraków w dniu 22.11.2011 r.).
Złożone przez odwołującego na rozprawie pisma Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Krakowie z dni 5 i 23 kwietnia 2012 r. dotycząuzgodnienia co do
spotkania stron przy udziale niezależnego mediatora z list sądowej i sąodpowiedziami na
pisma wykonawcy WBP Zabrze Sp. z o.o. z dni 28.03. i 16.04. 2012 r. Pisma stanowią
dowód na prowadzenie między stronami końcowych rozliczeńoraz były skutkiem inicjatywy
wykonawcy. Odwołujący nie przedstawił innego dowodu,że rozliczenie dotyczy zakresu
wykonanych prac.
Izba nie uwzględniła wniosku o przeprowadzenie wskazanych w odwołaniu dowodów z
zeznańświadków, przesłuchania stron, opinii biegłych, gdyżokoliczności potwierdzające
zaistnienie przesłanek podanych w piśmie zamawiającego z dnia 29 marca 2012 r., zostały
potwierdzone na podstawie dokumentacji postępowania. Okoliczności, które miałyby być
wykazane na podstawie wnioskowanych dowodów będąmiały znaczenie dla oceny roszczeń
wykonawcy WBP Zabrze Sp. z o.o. w postępowaniu sądowym.
Odwołujący podniósł na rozprawie niezgodnośćart. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy z art. 45 ust. 2 lit. d
Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi.
Zarzut ten nie był zawarty w odwołaniu, stąd nie stanowił przedmiotu rozstrzygnięcia Izby.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała,że odwołujący nie wykazał naruszenia przepisów
wskazanych w zarzutach odwołania - art. 24 ust. 1 pkt 1a, art. 24 ust. 3 i art. 92 ust. 1 w zw.
z art. 39 i nast., w zw. z art. 7 i art. 91 ust. 1 ustawy oraz w zw. z art. 58 § 1 Kc, a także art.
186 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy.
Na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy, Izba orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 lit. a i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..
Członkowie: ……………………..
……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
