rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-04-26
rok: 2012
data dokumentu: 2012-04-26
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 711/12
KIO 711/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier - Dolańska Członkowie: Ewa Rzońca, Małgorzata Rakowska Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier - Dolańska Członkowie: Ewa Rzońca, Małgorzata Rakowska Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 24 kwietnia 2012 r. oraz 25 kwietnia 2012 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 11 kwietnia
2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie PBG S.A. w
Wysogotowie, PBG Energia sp. z o.o. w Wysogotowie, Constructions Industrielles de
la Mediterranee S.A. – CNIM w Paryżu, Control Process S.A. w Krakowie w
postępowaniu prowadzonym przez Krakowski Holding Komunalny S.A. w Krakowie
przy udziale uczestników postępowania:
1. Posco Engineering & Construction Co., Ltd. w Goedong – dong, Nam-gu,
Pohang, Gyeongsangbuk – do, który zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego,
2. Mostostalu Warszawa S.A. w Warszawie, który zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 11 kwietnia
2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie PBG S.A. w
Wysogotowie, PBG Energia sp. z o.o. w Wysogotowie, Constructions Industrielles de
la Mediterranee S.A. – CNIM w Paryżu, Control Process S.A. w Krakowie w
postępowaniu prowadzonym przez Krakowski Holding Komunalny S.A. w Krakowie
przy udziale uczestników postępowania:
1. Posco Engineering & Construction Co., Ltd. w Goedong – dong, Nam-gu,
Pohang, Gyeongsangbuk – do, który zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego,
2. Mostostalu Warszawa S.A. w Warszawie, który zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej złożonej przez Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie oraz
ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty
Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie,
2. kosztami postępowania obciąża Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie PBG S.A. w Wysogotowie, PBG
Energia sp. z o.o. w Wysogotowie, Constructions Industrielles de la
Mediterranee S.A. – CNIM w Paryżu, Control Process S.A. w Krakowie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Mostostalu Warszawa S.A. w Warszawie na rzecz:
2.2.1. Krakowskiego Holding Komunalnego S.A. w Krakowie kwotę3 600 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
2.2.2. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie PBG S.A. w
Wysogotowie, PBG Energia sp. z o.o. w Wysogotowie, Constructions
Industrielles de la Mediterranee S.A. – CNIM w Paryżu, Control
Process S.A. w Krakowie kwotę23 600 zł (słownie: dwadzieścia trzy
tysiące sześćset złotych) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wpisu
od
odwołania
oraz
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
...................................................
...................................................
...................................................
Sygn. akt: KIO 711/12
U z a s a d n i e n i e
Krakowski Holding Komunalny S.A. w Krakowie (dalej: „zamawiający”) prowadzi - na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” – przetarg ograniczony
w celu zawarcia umowy (kontrakt 1) na budowęzakładu termicznego przekształcania
odpadów (dalej: „ZTPO” lub „zakład”).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa niżkwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 3 maja 2011
r. pod numerem 2011/S 85-139127.
Informacjęo wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Mostostal
Warszawa S.A. (dalej: „Mostostal”) oraz o tym,żeżadna z czterech złożonych ofert nie
została odrzucona iżaden z wykonawców nie został wykluczony z postępowania,
zamawiający przekazał wykonawcom faksem 2 kwietnia 2012 r. Odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „Prezes Izby”) wykonawcy wspólnie ubiegający sięo
zamówienie PBG S.A., PBG Energia sp. z o.o., Constructions Industriales de la
Mediterranee S.A. - CNIM, Control Process S.A. (dalej: „odwołujący”) wnieśli 11 kwietnia
2012 r. (kopięodwołania przekazano zamawiającemu 11 kwietnia 2012 r. faksem).
Odwołujący zakwestionował czynności zamawiającego podjęte w toku postępowania, tj.:
1.
ocenęoferty złożonej przez Mostostal,
2.
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Mostostal,
3.
zaniechanie wykluczenia Mostostalu,
4.
zaniechanie odrzucenia oferty Mostostalu,
5.
zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego.
Uwzględniając powyższe odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez zaniechania odrzucenia oferty Mostostalu pomimo, iż
złożona przez niego oferta jest niezgodna z wymogami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „siwz”),
2.
art. 87 ust. 1 Pzp poprzez doprowadzenie do niedozwolonej zmiany oferty Mostostalu
w trybie wyjaśnieńtreści złożonej oferty,
3.
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Mostostalu z postępowania
pomimo, iżwykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
4.
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Mostostalu mimo,że
została ona złożona przez wykonawcęwykluczonego z postępowania,
5.
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Mostostalu mimo,że
jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji,
6.
art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty w niniejszym
postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz dążenie
do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp.
Podnosząc powyższe zarzuty wniesiono o:
1.
unieważnienia oceny oferty złożonej przez Mostostal oraz czynności wyboru jego
oferty,
2.
dokonania ponownej oceny oferty złożonej przez Mostostal i w jej wyniku:
a)
wykluczenia Mostostalu z postępowania,
b)
odrzucenia oferty złożonej przez Mostostal,
c)
dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego,
3.
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa o specjalności
związanej z eksploatacjątermicznego przekształcania odpadów na okolicznośćwykazania,
iżzarzuty dotyczące zaniżenia kosztów eksploatacyjnych podniesione w odwołaniu są
zasadne, a także dla weryfikacji prawidłowości przedstawionych w odwołaniu wyliczeń, gdyż
prawidłowe rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie wymaga wiadomości specjalnych,
4.
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego w całości, w tym
kosztami poniesionymi przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie
3 600 zł.
W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów zostało wskazane:
A.
Zgodnie z wymaganiami siwz wykonawcy zobowiązani byli podaćw załączniku do
oferty w części 2 wykazu parametrów ocenianych wskaźnik kosztów eksploatacyjnych
przedmiotu zamówienia obliczany na podstawie podanych przez wykonawców wartości w
poszczególnych punktach gwarancyjnych K=1, K=2, K=3, K=4. Jednym z takich punktów
była ilośćzużycia wody sieciowej na potrzeby pracy linii (poz. 3 tabeli 1 załącznika 2 do
siwz). Odwołujący argumentował,że podana przez wykonawców wartośćzużycia wody
sieciowej winna uwzględniaćzarówno potrzeby technologiczne pracy linii, jak również
uzupełnianie ubytków wody w sieci ciepłowniczej. Punktem, w którym należy uwzględnić
zapotrzebowanie na wodędla celów ciepłowniczych, jest punkt gwarancyjny K3, ponieważ
tylko w tym punkcie zgodnie z tabeląnr 1 załącznika 12 do programu funkcjonalno –
użytkowego - wymagania dotyczące parametrów gwarantowanych - upust ciepłowniczy jest
otwarty. Mostostal wskazał w tej pozycji, w punkcie gwarancyjnym K=3, wartośćliczbową
równą0,125 m3 wody/Mg odpadów. W ocenie odwołującego wartośćta jest zaniżona, nie
uwzględniająca ilości wody sieciowej potrzebnej na uzupełnianie ubytków wody w sieci
ciepłowniczej. Zgodnie z wymaganiami programu funkcjonalno – użytkowego (dalej: „PFU”)
(k.57, tom I PFU) stacja wody zdemineralizowanej winna zapewnićuzupełnienie ubytków
wody sieciowej (siećciepłownicza) w ilości co najmniej 2% strumienia masowego czynnika
grzewczego przesyłanego z ZTPO do miejskiej sieci ciepłowniczej. Jakośćtej wody ma
odpowiadaćwymogom normy PN 85/C-04601 „Woda do celów energetycznych. Wymagania
i badania jakości wody dla kotłów wodnych i zamkniętych obiegów ciepłowniczych”.
Zdemineralizowana woda uzupełniająca (dodatkowa) do głównego obiegu wodno-parowego
kotła
musi
spełniać
wymagania
jakościowe
nie
gorsze
niż
woda
zasilająca
zdemineralizowana przywołana w tabeli 5.1. normy PN-EN 12952-12 (punkt 5 z PFU tom I,
k.57). Ilośćczynnika grzewczego wymagającego uzupełniania podana jest w załączniku 7.3.
do PFU: „Warunki podłączenia sieci cieplnych” i jest określona następująco:
Q
lato
=1700 T/h (2% to 34 T/h) oraz Q
zima
=500 T/h (2% to 10 T/h).
Przyjmując wagę1 m3 wody równą1 tonie odpowiada to zapotrzebowaniu na dodatkową
wodęw odniesieniu do tony spalonych odpadów w ilościach: 34/28,2 [m3/h: Mg/h] = 1/21 m3
wody/Mg odpadów latem oraz: 10/28,2 [m3/h: Mg/h] = 0,35 m3 wody/Mg odpadów zimą.
Zatem minimalna ilośćwody sieciowej potrzebnej do uzupełnienia ubytków to: 0,35 m3
wody/Mg odpadów. Jednakże w opinii odwołującego trzeba wziąćpod uwagę,że prawdziwa
wartośćbędzie wyższa, ponieważbędzie wypadkowąpomiędzy 0,35 i 1,21 (28,2 Mg/h to
nominalna wydajnośćprzekształconych odpadów komunalnych w ZTPO Kraków – k. 8 PFU).
Rzeczywista ilośćwody, którąwskutek naturalnych ubytków trzeba będzie uzupełniaćdo
sieci, będzie więc na pewno większa niż0,35 m3 wody/Mg odpadów. Wartośćpodana przez
Mostostal (0,125 m3 wody/Mg odpadów) nie wystarcza nawet na uzupełnienie ubytków wody
sieciowej w sieci ciepłowniczej, a co dopiero na dodatkowe pokrycie potrzeb
technologicznych samej instalacji, co jest niezgodne z wymaganiami PFU określonymi w
punkcie 8.7.1.4. pkt 4, tom I, zgodnie z którym „Ubytki wody w procesie musząbyć
minimalizowane oraz uzupełniane ze stacji demineralizacji lub zbiornika wody surowej
kierowanej dalej do uzdatnienia”. W konsekwencji odwołujący stwierdził,że Mostostal nie
uwzględnił w ofercie wymaganego minimalnego zużycia wody sieciowej, zatem jego oferta,
jako niezgodna z siwz, winna podlegaćodrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
B.
W tabeli 4 w kolumnie 6 - wskaźnik cząstkowy kosztów eksploatacji w poz. 1 „koszt
jednostkowy energii elektrycznej na potrzeby własne”, oferenci zobowiązani byli podać
wielkośćzużycia energii elektrycznej przez urządzenia tego węzła w odniesieniu na tonę
powstałych popiołów. Dodatkowo zamawiający w PFU wymagał, aby węzeł stabilizowania i
zestalania popiołów kotłowych i lotnych oraz stałych pozostałości z oczyszczania spalin
pracował 8 godzin na dobę, 5 dni w tygodniu (informacja z PFU, k.19). Przy takim reżimie
pracy węzeł ten rocznie będzie pracować2086 h/rok (52,14 tydz/rok x 8h/dobęx 5d/tydz).
Mostostal, podobnie jak odwołujący, wskazał pośrednio w swojej ofercie (poprzez
zastosowanie addytywu Trace Lock),że będzie wykorzystywał w węźle zestalania i
stabilizacji technologięfirmy Geodur Recycling AG (dalej: „Geodur”). W załączniku swojej
oferty (k.11, tabela 4, pozycja 1, kolumna 6) Mostostal zagwarantował,że zużycie energii
elektrycznej na potrzeby węzła stabilizowania i zestalania wynosi 0,00555 MWh/Mg
popiołów. Uwzględniając parametry przedstawione w ofercie Mostostalu (współczynnik
zwiększający masy po zestaleniu oraz ilości ustabilizowanych pyłów kotłowych, lotnych i
stałych z oczyszczania spalin po zestaleniu) i przyjmując wagępunktów gwarancyjnych od
K1 do K4 zgodnie z wagąpodanąw tabeli 1 załącznika do oferty czyli K1 - 10%, K2 - 10%,
K3 - 70%, K4 -10%, zdaniem odwołującego, ilośćpopiołów wytworzonych przez Mostostal
wynosićbędzie 9 745 Mg popiołów/rok. Wg gwarancji Mostostalu i ilości powstałych
popiołów, urządzenia węzła stabilizowania i zestalania zużywaćbędą: 0,0055 MWh/Mg
popiołów, co daje rocznie 54,08 MWh (0,00555 MWh/Mg popiołów x 9 745 Mg popiołów).
Zgodnie z informacjąpodanąprzez Geodur, moc urządzeńw tym węźle wynosi ok. 98 kW,
czyli zużycie energii w ciągu roku pracy będzie wynosić204,43 MWh (98 kW x 2086h =
204,43MWh). Tym samym Mostostal ok. czterokrotnie zaniżył moc pobieranąprzez
urządzenia, zaniżając przy tym koszty eksploatacyjne tego węzła, co oznacza,że Mostostal,
podając nieprawdziwe informacje, otrzymał większąilości punktów w kryterium oceny ofert
dotyczącym kosztów eksploatacji. Powyższe miało bezpośredni wpływ na wynik
postępowania i wybór oferty tego wykonawcy.
C.
Odwołujący wskazał, iżMostostal w swej ofercie w tabeli 4, poz. 7 tabeli (str. 11 oferty
Mostostal), wskazał nieprawdziwe dane dotyczące ilości przewidywanego zużycia addytywu
do stabilizowania pyłów kotłowych i stałych pozostałości z oczyszczania spalin, tj. substancji
Trace Lock, co zaniżyło rzeczywistąwartośćkosztów eksploatacyjnych przedmiotu
zamówienia stanowiących jedno z kryterium oceny ofert. Podany w tabeli współczynnik
zużycia Trace Lock wynoszący zaledwie 0,4 kg/Mg popiołów jest bowiem niemożliwy do
osiągnięcia z uwagi na wymaganąilośćtegośrodka przewidzianąprzez jego producenta
Geodur oraz ilośćpowstałych popiołów do stabilizacji. Stosownie bowiem do treści PFU (k.
56) celem stabilizowania i zestalania odpadów procesowych jest uzyskanie odpadu
będącego odpadem innym niżniebezpieczny o kodzie 19 03 05, który będzie mógł być
składowany na składowisku odpadów innych niżniebezpieczne i obojętne. Jednocześnie
ustabilizowane i zestalone odpady procesowe będąpodlegały badaniom na wymywalność
metali ciężkich zgodnie z załącznikiem nr 5 rozporządzenia Ministra Gospodarki i Pracy z
dnia 7 września 2005 r. w sprawie kryteriów oraz procedur dopuszczania odpadów do
składowania na składowisku odpadów danego typu (Dz.U. z 2005 Nr 186, poz.1553 ze zm.).”
Zdaniem odwołującego ilośćsubstancji Trace Lock, jakąprzewiduje do zużycia Mostostal,
nie wystarczy na stabilizacjęwszystkich pyłów kotłowych i stałych pozostałości z
oczyszczania spalin, zgodnie z odnośnymi postanowieniami siwz. Odwołujący zwrócił
uwagę,że także w swojej ofercie przewidział użycieśrodka Trace Lock. Zgodnie z jego
szczegółowymi wyliczeniami, uwzględniwszy wymogi siwz oraz parametry gwarantowane
przez producenta Trace Lock (które w przypadku ofert Mostostalu jak i odwołującego są
identyczne) współczynnik zużycia Trace Lock dla zakładu ma wartośćwynoszącą0,73/
kg/Mg popiołów, tj. wartośćblisko dwukrotnie większą. Odwołujący podkreślił,że stosownie
do treści pkt. 11.2. siwz koszty eksploatacji stanowiąkryterium oceny ofert o wadze
wynoszącej 35%. Co za tym idzie, zaniżenie współczynnika zużycia substancji Trace Lock
przez Mostostal należy uznaćza celowe i zmierzające do pozyskania większej ilości punktów
w przedmiotowym kryterium. Tym samym podanie przez Mostostal nieprawdziwych
informacji w powyższym zakresie miało wpływ na wynik postępowania, wykonawca ten
winien ulec wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
D.
Odwołujący podniósł, iżMostostal nie uwzględnił w kosztach eksploatacji węzła
zestalania i stabilizacji kosztów licencji za użytkowanie technologii firmy Geodur,
opatentowanej w Europie pod numerem EP 1200 158 B1, a w Polsce pod numerem 192267.
Mostostal w swojej ofercie w tabeli 4 (k. 11 oferty) podał,że będzie używaćaddytywu do
stabilizowania Trace Lock, co zakłada koniecznośćstosowania opatentowanej technologii
stabilizowania i zestalania pyłów firmy Geodur. Korzystanie z tej opatentowanej technologii
wymusza uiszczanie miesięcznych opłat licencyjnych stanowiących istotnączęśćstałych
kosztów eksploatacyjnych. Zdaniem odwołującego koszty z tytułu zawarcia umowy
licencyjnej należądo kategorii kosztów eksploatacyjnych: sąuiszczane cyklicznie i mają
bezpośredni związek z prawidłowąeksploatacjązakładu w całym okresie jego
funkcjonowania. Zgodnie z wiedząodwołującego, który równieżzaoferował zamawiającemu
technologięz wykorzystaniem tego produktu, miesięczne koszty takiej licencji to 8000 euro.
Nie wskazanie tych kosztów przez Mostostal w tabeli 4 miało na celu obniżenie łącznej sumy
kosztów eksploatacyjnych, które stanowiły istotne kryterium oceny ofert. Powyższe działanie
wzbudziło wątpliwości zamawiającego, który pismem z 9 marca 2012 r. wezwał Mostostal do
wyjaśnienia, gdzie zostały ujęte koszty wynikające z korzystania z licencji. W odpowiedzi z
19 marca 2012 r. Mostostal wyjaśnił,że koszty te ujął w wykazie cen. Powyższe oznacza, iż
Mostostal przyznał, iżkoszty te sąniezbędne i będąponoszone oraz przyznał, iżw sposóbświadomy nie wskazał tych kosztów w tabeli 4, wskazując,że zostały one ujęte w kosztach
inwestycji, a więc de facto w cenie kontraktowej. Brak zawarcia tych kosztów w
przedmiotowej
tabeliświadczy
o
pierwotnym
zamierzeniu
obniżenia
kosztów
eksploatacyjnych i pozyskaniu dodatkowej punktacji w tym kryterium przez Mostostal.
Dopiero w sytuacji, w której zamawiający, w trakcie oceny ofert, dokonując porównania oferty
Mostostalu i odwołującego, doszedł do wniosku, iżpomimo zastosowania przez obu
wykonawców tej samej technologii oferta Mostostal nie obejmuje kosztów licencji i zwrócił się
do niego ze stosownym zapytaniem, Mostostal - chcąc uniknąćzarzutu sporządzenia oferty
niezgodnie z treściąsiwz poprzez nieuwzględnienie wszystkich kosztów eksploatacyjnych -
wyjaśnił,że koszty licencji zostały ujęte w kosztach inwestycyjnych, co powoduje,że zostaną
one poniesione przez Mostostal i uwzględnione w cenie kontraktowej. Odwołujący zauważył,że wyjaśnienia złożone przez Mostostal nie powinny zostaćprzez zamawiającego
uwzględnione. Oczywistym jest bowiem, iżskoro koszty dotyczące licencji nie zostały wprost
wskazane w kosztach eksploatacyjnych, to zostały przez wykonawcęw ogóle pominięte.
Wykaz cen, w których rzekomo ujął je Mostostal, miał przecieżdotyczyćwyłącznie kosztów
związanych z zaprojektowaniem i wybudowaniem zakładu, a nie kosztów wynikających z
eksploatacji. Co więcej z informacji posiadanych przez odwołującego, uzyskanych
bezpośrednio od dostawcy technologii zestalania - Geodur, wynikaże licencja na korzystanie
ześrodka Trace Lock udzielana jest jedynie na rzecz odbiorcy produktu (w domyśle
operatora instalacji) i nie może byćzakupiona przez jej wykonawcę(w tym przypadku
Mostostal). Zdaniem odwołującego powołane okolicznośćjeszcze bardziej dobitnie
wskazuje na brak możliwości poniesienia kosztów licencji przez Mostostal, a co za tym idzie
o niemożliwości ujęcia jej w cenie kontraktu. Zestawienie powyższych okoliczności
powoduje,że działanie Mostostal polegające na złożeniu wyjaśnień, które sąw sposób
obiektywny niezgodne ze stanem faktycznym (brak możliwości ujęcia kosztów licencji w
cenie kontraktu i koniecznośćich ponoszenia comiesięcznie przez zamawiającego), należy
zakwalifikowaćjako spełniające dyspozycjęart. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, tj. polegające na
podaniu nieprawdziwych informacji mogących miećlub mających wpływ na wynik
postępowania. Brak zaśw ofercie wskazania wszystkich rzeczywistych kosztów eksploatacji
winien skutkowaćodrzuceniem oferty jako niezgodnej z siwz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp. Wżadnym wypadku zamawiający nie ma prawa do umożliwienia wykonawcom
uzupełnienia i modyfikowania złożonych ofert poprzez składanie dodatkowych oświadczeńw
trybie wyjaśnień, skoro z dokumentów dołączonych do oferty (wykazu dotyczącego kosztów
eksploatacyjnych) jasno wynika, jakie koszty eksploatacyjne Mostostal uwzględnił. Takie
działanie narusza art. 87 ust. 1 Pzp, który jasno wskazuje, iżwyjaśnienia treści oferty nie
mogązmierzaćdo jej zmiany.
W ramach szczegółowego uzasadnienia zarzutów przedstawionego powyższej w pkt.
A – D zostało wskazane,że Mostostal w swojej ofercie w ramach kryterium kosztów
eksploatacyjnych, pomimo posiadania stosownej wiedzy, podał nieprawdziwe informacje
skutkujące zaniżeniem tych kosztów. Skutkiem zamierzonego działania było zwiększenie
uzyskanych punktów w tym kryterium oceny ofert. Powyższe przyczyniło siędo uznania
przez zamawiającego oferty Mostostalu za najkorzystniejsząwśród ofert złożonych w
postępowaniu. W tym kontekście działanie takie należy uznaćnie tylko za działania
spełniające dyspozycjęart. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, skutkujące koniecznościąwykluczenia
takiego wykonawcy, lecz także jako noszące znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.
Niewątpliwym jest bowiem w ocenie odwołującego,że oferenci zobligowani sądo
przedstawiania zamawiającemu rzeczywistych kosztów eksploatacji, wyliczonych na bazie
dostępnych danych, w tym wynikających bezpośrednio z warunków postawionych w siwz
dotyczących funkcjonowania zakładu, a także przyjętych przez siebie indywidualnych
rozwiązań. Prawdziwośći rzetelnośćprzedstawianych przez oferentów danych w tym
zakresie jest niezwykle istotna przede wszystkim z uwagi na fakt, iżdane te sąoceniane
przez zamawiającego jako kryteria oceny ofert. Odwołujący podniósł, iżstosownie do treści
art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ( tj.: Dz.
U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, dalej: u.n.k.), czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. U.n.k. nie zawiera zamkniętego katalogu czynów nieuczciwej
konkurencji. W konsekwencji każde zachowanie, mogące zostaćocenione jako nieuczciwe,
sprzeczne z normąprawnąlub normąobyczajowąoraz skierowane przeciwko interesom
innych przedsiębiorców lub klientów stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W przedmiotowej
sprawie podanie przez Mostostal informacji nieprawdziwych, w celu osiągnięcia wyższej
punktacji w kryterium oceny ofert dotyczącym kosztów eksploatacji, było z jednej strony
działaniem sprzecznym z prawem oraz dobrymi obyczajami, a z drugiej działaniem
zagrażającym interesom innych oferentów w przedmiotowym postępowaniu, w tym
interesom odwołującego, którzy stanowili bezpośredniąkonkurencjęMostostal w niniejszym
postępowaniu. Nadto, działanie to godziło równieżw interesy zamawiającego, wprowadzając
go w błąd w zakresie rzeczywistych kosztów eksploatacji zakładu. Jednocześnie waga
informacji podawanych jako kryteria oceny ofert, od których zależy ilośćprzyznanych
punktów i szansa na pozyskanie zamówienia, jest tak istotna, iżnie można w tym wypadku
mówićo przypadkowym i nie intencjonalnym podaniu takich danych. W konsekwencji oferta
Mostostalu winna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Niezależnie od powyższego, podanie przez Mostostal informacji niezgodnych z prawdąmiało
realny wpływ na wynik postępowania. Poprzez celowe zaniżenie kosztów eksploatacji doszło
do zwiększenia wyniku punktowego w tym kryterium oceny ofert. To z kolei bezpośrednio
przyczyniło siędo uzyskania przez Mostostal najwyższej pozycji punktowej i uznania oferty
Mostostal za ofertęnajkorzystniejszą. W ocenie odwołującego działanie Mostostal w tym
zakresie było zamierzone i intencjonalne. Oczywistym jest bowiem, iżdo wskazania w
ofercie danych stanowiących kryteria oceny ofert wykonawcy przykładająznacznąwagę. Nie
sposób zatem uznać, by wskazanie w ofercie określonych wskaźników kosztów
eksploatacyjnych mogło nastąpićprzez omyłkę. Odwołujący stwierdził,że zgodnie z
jednolitym poglądem Krajowej Izby Odwoławczej w tym względzie, podanie przez
wykonawcęnieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania nie musi
cechowaćumyślność, gdyżnie wynika to wprost z normy art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ustawa nie
przewiduje bowiem, iżpodanie informacji niezgodnych z prawdąmusi byćświadome i
zamierzone, wskazuje jedynie, iżistotny jest sam fakt ich złożenia. Mostostal jest podmiotem
profesjonalnie działającym na rynku zamówieńz zakresu energetyki, w tym także budowy
spalarni. Dodatkowo w ramach postępowania i w zakresie tworzenia oferty występował we
współpracy z Hitachi Zosen Inova AG, a więc doświadczonym dostawcątechnologii spalania
odpadów komunalnych na terenie Europy. Zatem wszelkie wskazane w ofercie przez tego
wykonawcędane, w tym parametry gwarancyjne kosztów eksploatacji, powinny zostać
podane w sposób rzetelny i odpowiadający rzeczywistości, co jednak jak zostało wskazane
nie miało miejsca. Najbardziej jaskrawym przykładem podania informacji niezgodnych z
rzeczywistością, a co za tym idzie informacji nieprawdziwych w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt
3 Pzp jest – w opinii odwołującego - zaniżenie ilości przewidywanego zużycia addytywu do
stabilizowania pyłów kotłowych i stałych pozostałości z oczyszczania spalin (Trace Lock)
poniżej wartości wskazywanych przez jego producenta firmęGeodur jako minimalne oraz
odpowiedźMostostal na wątpliwości zamawiającego, odnoszące siędo konieczności
posiadania licencji na użytkowanie substancji Trace Lock, której udzielenie polegało na
podaniu informacji nieprawdziwej o ujęciu tych kosztów w cenie kontraktowej, a więc de facto
poniesieniu ich przez Mostostal, co jest niemożliwe mając na uwadze brzmienie umowy
licencyjnej, a co miało uchronićMostostal przed zakwalifikowaniem jego oferty jako
niezgodnej z siwz poprzez brak kompleksowego uwzględnienia w ofercie kosztów
eksploatacji instalacji. Tym samym Mostostal winien ulec wykluczeniu z postępowania na
mocy art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, a jego oferta winna ulec odrzuceniu na mocy art. 89 ust.1 pkt 5
Pzp.
W ocenie odwołującego zamawiający bezrefleksyjnie odniósł siędo danych
dotyczących kosztów eksploatacyjnych wskazanych w ofercie Mostostal. Oferent ten został,
co prawda, wezwany do wyjaśnienia z jakich powodów, pomimo zastosowania tych samych
rozwiązańtechnologicznych, przedstawił w ofercie zdecydowanie niższe od innych
oferentów koszty eksploatacji zakładu, jednak pisemne stanowisko Mostostal (datowane na
19 marca 2012 r.) nie powinno byćdla zamawiającego wystarczające. Zamawiający uznał
bowiem za dopuszczalne przedstawienie w ofercie Mostostal niepełnego zestawienia
kosztów eksploatacyjnych. W rezultacie oferty odwołującego oraz oferta Mostostal,
wskazujące na tąsamątechnologięstabilizowania odpadów i tęsamąsubstancjęTrace
Lock, zostały odmiennie ocenione w zakresie kryterium kosztów eksploatacji. Działanie takie
ma charakter dyskryminacyjny i jest sprzeczny z normąart. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp.
Zamawiający 12 kwietnia 2012 r. zawiadomił wykonawców o odwołaniu i wezwał do
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazując kopięodwołania. Do
postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienie: po stronie zamawiającego 16 kwietnia
2012 r. - Mostostal, natomiast po stronie odwołującego 13 kwietnia 2012 r. - wykonawcy
wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia Budimex S.A., Keppel Seghers Belgium
N.V., Cespa Companía Española de Servicios Publicos Auxiliares S.A. (dalej: „konsorcjum
Budimex”) oraz 16 kwietnia 2012 r. Posco Engineering & Construction Co., Ltd. w Goedong
– dong, Nam-gu, Pohang, Gyeongsangbuk – do (dalej: „Posco”).
Zamawiający, pismem z 23 kwietnia 2012 r., odpowiedział na odwołanie
oświadczając,że uwzględnia je w całości ze względu na potwierdzenie sięzarzutu
wymienionego w pkt. 3 poniżej. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający, odnosząc siędo
poszczególnych zarzutów odwołania, podniósł, co następuje:
1. Zarzt naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Mostostalu z powodu niezgodności treści jego oferty z treściąsiwz, polegającej na
nieskalkulowaniu w treści oferty Mostostal kosztów eksploatacji linii w zakresie zużycia wody
sieciowej przeznaczonej do uzupełnienia ubytków wody w sieci ciepłowniczej.
Jednym z kryteriów oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu było kryterium
kosztów eksploatacji. Zamawiający wskazał przy tym cztery newralgiczne elementy i procesy
zakładu, których koszty funkcjonowania podlegały ocenie: linie, rozruchy, węzeł waloryzacjiżużla oraz węzeł stabilizowania i zestalania. Odwołujący zarzucił, iżwysokośćzużycia wody
w punkcie gwarancyjnym K3 wykazana w pozycji 1 tabeli 1 (koszty eksploatacji linii) części II
załącznika do oferty w ofercie Mostostalu jest zbyt niska, by mogła uwzględniaćkonieczność
uzupełnienia ubytków wody w sieci ciepłowniczej, z którąpołączony będzie ZTPO - co
skutkuje niezgodnościątreści oferty z siwz. Zamawiajacy zwrócił uwagę, iżkoszty wody
wykorzystywanej do uzupełnienia wody sieciowej nie mogąbyćuznawane za koszty
eksploatacji linii (aniżadnego z innych elementów ZTPO) biorąc pod uwagędefinicjętego
pojęcia zawartąw załączniku 12 PFU, a zatem wykonawcy nie musieli ich wykazywaćw
swojej ofercie. Choćdefinicje sądefinicjami ogólnymi i nie wyznaczająszczegółowych granic
w zakresie tego, gdzie kończy siępraca linii czy węzła, a gdzie zaczyna siępraca poza linią
czy węzłem, to definicja linii wymienia szczegółowo węzły, które należy zaliczyćw jej skład:
- „Linia - zespół urządzeńrealizujący sekwencyjnie ciąg procesów technologicznych,
niezbędnych dla termicznego przekształcania odpadów komunalnych, umożliwiający
spalenie odpadów oraz odzysk zawartej w nich energii, składający sięz: Węzła Przyjęcia i
Przygotowania Odpadów, Węzła Spalania i Odzysku Energii, Węzła Oczyszczania Spalin,
Systemu sterowania i wizualizacji.” Tymczasem uzupełnianie wody w sieci ciepłowniczej
nierozerwalnie związane jest z wprowadzeniem wody grzewczej do tej sieci i następuje w
innym z węzłów ZTPO zdefiniowanych w PFU: węźle przetworzenia i wyprowadzenia energii,
który obejmuje układ wyprowadzenia energii. Koszt, którego nieuwzględnienie w ofercie
Mostostalu odwołujący zarzuca, powstaje zatem w jednej z licznych sfer eksploatacji
zakładu, których koszty nie miały byćuwzględniane w tabelach wskazanych w załączniku do
oferty (wśród innych można wymienićnp. koszty funkcjonowania budynku administracyjno-
socjalnego, oczyszczalniścieków, utrzymania terenu itp.). Ponadto z ostrożności
zamawiający zauważył, iżzgodnie z przywołanym także przez odwołującego zapisem pkt
8.7.1. części A tomu I, podpunkt 6, „stacja wody zdemineralizowanej winna zapewnić
uzupełnienie wody sieciowej (siećciepłownicza) w ilości co najmniej 2% masowego czynnika
grzewczego przesyłanego z ZTPO do sieci ciepłowniczej”. Wskazana tam wielkość2%
strumienia ma byćmożliwa do zrealizowania, ale nie oznacza,że ZTPO będzie realizował
takie uzupełnienie w sposób ciągły. Zdaniem zamawiającego oszacowanie rzeczywistego
wskaźnika wielkości uzupełniania wody ciepłowniczej pokazałoby z pewnością,żeśrednia
wartośćbędzie ułamkiem wartości 2% - przyjęcie w kosztach eksploatacji wartości 2% jako
stałego zużycia wody sieciowej jest zatem nieuzasadnione, a obliczenia odwołującego -
chybione.
2. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez
zaniechanie wykluczenia Mostostalu z postępowania z powodu podania w ofercie
nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik postępowania, w zakresie wielkości
zużycia energii elektrycznej w kosztach eksploatacji węzła stabilizowania i zestalania, a co
za tym idzie - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Mostostalu jako złożonej przez
wykonawcęwykluczonego z postępowania.
Odwołujący zarzucił podanie przez Mostostal w jego ofercie nieprawdziwych
informacji polegające na zaniżeniu kosztów zużycia energii elektrycznej w kosztach
eksploatacji węzła stabilizowania i zestalania. Odwołujący swojąargumentacjęoparł na ilości
godzin pracy tego węzła wynikającej z zakładanego czasu jego pracy wymaganej przez
zamawiającego (pkt 5 części A tomu I PFU) oraz informacji na temat zużycia energii przez
urządzenia w tego rodzaju węźle podanej mu przez Geodur. Zamawiający stwierdził,że nie
wymagał podania przez wykonawców w swoich ofertach szczegółowych rozwiązań
technologicznych ZTPO. Warunki w tym zakresie zawarł w PFU, nakładając na wykonawców
obowiązek ich wypełnienia w przypadku wyboru ich oferty - sposób ich wypełnienia, w tym
dobór niezbędnych urządzeńpozostawiając w dużej mierze wyborowi wykonawcy
(zamówienie jest realizowane w trybie „zaprojektuj i wybuduj”). Nie sposób zatem zdaniem
zamawiającego jednoznacznie stwierdzić, aby którykolwiek z wykonawców zaniżył zużycie
energii, nie wiedząc, o jakiej mocy urządzenia będąwykorzystywane w pracy węzła
stabilizowania i zestalania. W opisie przedmiotowej technologii zawartym w patencie (nr PL
192267) wskazano: „Do zmieszania można stosowaćtypowe urządzenia mieszające lub
zmodyfikowane instalacje do mieszania. W przypadku zmodyfikowanych instalacji do
mieszania, pobór energii, tj. mieszanie z większąprędkością, czas mieszania, fazy
mieszania i kontrolętemperatury reakcji można zmieniaćw znany sposób.” Oznacza to,że
instalacja mieszająca może byćw różny sposób realizowana, a pobór energii zależy od
faktycznych rozwiązańtechnicznych, nie narzucanych z góry przez właściciela technologii.
Stwierdzenie odwołującego, iżwęzeł stabilizowania i zestalania będzie pracowaćgodzin rocznie jest założeniem zawyżonym. Wielkośćtęobliczono na podstawie wymagania
określonego przez zamawiającego w PFU - nie będzie jednak sprzeczne z tym wymaganiem
zapewnienie zamawiającemu takiego procesu stabilizowania i zestalania pyłów kotłowych i
popiołów lotnych oraz stałych pozostałości z oczyszczania spalin, który pozwoli na uzyskanie
parametrów wynikających z wymagańzawartych w PFU i złożonej ofercie przy pracy węzła
przez krótszy czas. Nie uwzględnia także faktu, iżdyspozycyjnośćzakładu w ofercie
Mostostalu wynosi 8100 godzin rocznie, tj. ok. 92,5% roku, a nie cały rok (a zatem
maksymalny czas pracy węzła wynosiłby ok. 1930 h zamiast 2086 h, faktyczny może zaśbyć
niższy). Także stwierdzenie odwołania o mocy urządzeńw tym węźle w wysokości ok. 98 kW
nie może byćtraktowane jako punkt odniesienia. Informacja ta pochodzi z pisma Geodur
przedłożonego przez odwołującego zamawiającemu przy piśmie z 16 marca 2012 r. Należy
jednak pamiętać,że pismo to stanowi ofertęwstępnąskierowanątylko i wyłącznie do
odwołującego na podstawie rozmów prowadzonych między odwołującym a Geodur i
dokumentów dostarczonych przez odwołującego (zakres tych ustaleńi stopień, w jakim
precyzująone wymogi zawarte w PFU jest nieznany). Co więcej, w samej ofercie - co
znamienne, określonej jako „wstępna” - Geodur podkreśla, iżoferta została sporządzona bez
wiedzy na temat „faktycznego obciążenia ilościąpowstających odpadów”. Oparta została na
doświadczeniach z innych projektów. Tym samym nie można jednoznacznie stwierdzić, aby
Mostostal w swej ofercie zaniżył wartośćzużywanej energii elektrycznej w węźle
stabilizowania i zestalania. Tym bardziej nie można zdaniem zamawiającego twierdzić, iż
podał nieprawdziwe informacje w tym zakresie.
3. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez
zaniechanie wykluczenia Mostostalu z postępowania z powodu podania w ofercie
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania w zakresie wielkości
zużycia substancji Trace Lock w kosztach eksploatacji węzła stabilizowania i zestalania, a co
za tym idzie - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Mostostalu jako złożonej przez
wykonawcęwykluczonego z postępowania.
Odwołujący zarzucił podanie przez Mostostal w jego ofercie nieprawdziwych
informacji polegających na zaniżeniu ilości, a przez to kosztów addytywu do stabilizowania
Trace Lock w kosztach eksploatacji węzła stabilizowania i zestalania. Odwołujący wskazał,że wartośćta powinna wynosić0,7353 kg/Mg popiołów. Natomiast z oświadczenia
Mostostalu złożonego w piśmie z 16 marca 2012 r. wynika,że wskazany w ofercie wskaźnik
zużycia tej substancji 0,4 kg/Mg popiotów jest poprawny. Zamawiający, celem ustalenia, czy
zarzut odwołującego jest słuszny, pozyskał opis patentowy nr 192267 odnoszący siędo
technologii Geodur pt. „Kompozycja do obróbki materiałów odpadowych, jej zastosowania
oraz sposobu obróbki materiałów odpadowych” (Trace Lock) oraz informacjęod producenta
substancji Trace Lock: Geodur - pismo z 19 kwietnia 2012 r. W powołanym opisie
patentowym, w części „Opis wynalazku” wskazano: „Korzystnie dodaje się0,5 do 1,5 kg
kompozycji do obróbki materiałów odpadowych na tonęmateriału odpadowego”, a dalej, w
części „Zastrzeżenia patentowe”: „14. Sposób według zastrz. 12, znamienny tym,że dodaje
się0,5 do 1,5 kg kompozycji do obróbki materiałów odpadowych na tonęmateriału
odpadowego.” Z kolei w piśmie producenta wskazano: „Ilośćkoncentratu Geodur TraceLock
wynosząca 0,4 kg na tonęmateriału odpadowego, jest ilościąniewystarczającądla
skutecznej - odpowiednio do norm wynikających z przepisów polskiego prawa - stabilizacji i
zestalenia pozostałości z oczyszczania spalin powstałych w procesie spalania odpadów
komunalnych. Oczywistym jest,że ilośćta zależy od rzeczywistej zawartości substancji
szkodliwych zawartych w materiale odpadowym. W związku z tym rzeczywiste
zapotrzebowanie na koncentrat Geodur TraceLock jest zmienne w określonych granicach.
Najczęściej zapotrzebowanie to wynosi od ok. 0,71 do ok. 1,43 kg koncentratu Geodur
TraceLock na tonęmateriału odpadowego”. Oznacza to zdaniem zmawiającego,że wartość
wskazana w ofercie Mostostalu i potwierdzona oświadczeniem z 16 marca 2012 r. jest zbyt
mała, aby dotrzymaćnorm wynikających z przepisów, do których odniesienie zamawiający
zawarł w pkt. 8.6. części A tomu I PFU. Oferta Mostostal zatem winna podlegaćodrzuceniu,
zgodnie zżądaniem odwołującego, choćna innej podstawie prawnej - art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, z uwagi na niezgodnośćtreści oferty z siwz.
4. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz art. 87 ust. 1 ustawy poprzez
niedozwolonązmianętreści oferty Mostostalu poprzez przyjęcie wyjaśnienia, iżkoszt licencji
za użytkowanie technologii Geodur został skalkulowany w cenie oferty oraz zaniechanie
odrzucenia oferty Mostostalu z powodu niezgodności treści jego oferty z treściąsiwz
polegającej na nieskalkulowaniu w treści oferty Mostostalu kosztów licencji za użytkowanie
technologii Geoduru.
Mostostal w swojej ofercie w tabeli 4 części II załącznika do oferty obejmującej koszty
eksploatacji w zakresie węzła stabilizowania i zestalania wskazał zużycie substancji Trace
Lock objętej wyżej jużwzmiankowanym patentem nr 192267. Nie wskazał jednak kosztów
wynikających z opłaty za licencjęna korzystanie z tego rozwiązania. Zamawiający pismem z
9 marca 2012 r. zwrócił siędo Mostostalu o wyjaśnienie tej kwestii, w odpowiedzi na co w
piśmie z 16 marca 2012 r. Mostostal oświadczył,że opłaty licencyjne dla zaproponowanej
technologii zostały ujęte w cenie ofertowej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu poprzez
przyjęcie takich wyjaśnieńdopuszczenie do niedozwolonej modyfikacji oferty Mostostal oraz
zaniechanie odrzucenia tej oferty z powodu niezgodności jej treści z siwz. Zamawiający
stwierdził,że argumentacja odwołującego w tym zakresie jest chybiona. W szczególności
zarzut zmiany oferty Mostostalu nie mażadnych podstaw. Zamawiający przeprowadził
proceduręwyjaśnieńoferty Mostostalu w zakresie opisanym w ustawie. Z wyjaśnieńtych nie
wynika chęćzmiany jakiegokolwiek elementu oferty. Mostostal wyjaśnił jedynie, iżkoszty
przyszłych licencji zostały ujęte w cenie ofertowej. Zamawiający, precyzując treśćczęści III
załącznika do oferty (wykazu cen) zdawał sobie sprawę, iżwykaz ten nie obejmuje wszelkich
możliwych elementów ZTPO, zakazał jednak zmian w jego treści wykonawcom, a wszelkie
dodatkowe koszty nakazał uwzględnićw pozycjach przez siebie wyspecyfikowanych.
Oznacza to, iżwliczenie kosztów licencji ponoszonych z góry przez wykonawcędo ceny
ofertowej było możliwe - wbrew twierdzeniu odwołującego - analogicznie, jak np. licencji na
oprogramowanie niezbędne do funkcjonowania ZTPO (np. do sterowania procesami) wprost
wymienionych przez zamawiającego w wykazie cen. Nie ma podstaw także argument
odwołującego, iżkoszt licencji na technologięGeodur jest kosztem uiszczanym zawsze
cyklicznie. Z informacji uzyskanych przez zamawiającego od Geoduru (pismo z 19 kwietnia
2012 r., wymienione w punkcie 3 powyżej) oraz od polskiego przedstawiciela Geoduru
(pismo CDF - Technologie dlaśrodowiska s.c. z 12 marca 2012 r.) wynika, iżchociaż
najczęściej stosowany wariant przewiduje cykliczne, miesięczne płatności, „istnieje także
możliwośćwynegocjowania innych warunków opłaty licencyjnej, np. jednorazowa ryczałtowa
opłata licencyjna na okres 10-letni”. Co więcej: „Umowa licencyjna może byćzawarta na
czas nieokreślony. (...) Ryczałtowa opłata za zakup licencji na czas nieokreślony, nie jest
przez nas na razie przewidywana. Jednak także w takim przypadku jesteśmy w zasadzie
gotowi dyskutowaćo takim modelu współpracy z klientem”. A zatem możliwe jest wykupienie
przez Mostostal licencji na zastosowanie technologii Geodur i dostarczenie jej
zamawiającemu razem z zakładem.
5. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Mostostalu z powodu czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na przedstawieniu w
ofercie niższych od rzeczywistych kosztów eksploatacji ZTPO) oraz art. 7 ust. 1 ustawy
poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniających zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy nie zasługuje w opinii zamawiającego na
uwzględnienie, albowiem zaniżenie kosztów eksploatacji w przedmiotowym wypadku nie
stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Nie sposób równieżprzyjąć, aby zamawiający
naruszył zasady opisane w art. 7 ust. 1 ustawy, gdyżdziałał zgodnie z zasadąformalizmu,
legalizmu, w oparciu o oświadczenia i dokumenty przedstawione przez wykonawcę, w
zaufaniu do ich treści.
W toku posiedzenia zamawiający potwierdził,że uwzględnia odwołanie w całości,
wobec czego Mostostal - działając na podstawie 186 ust. 4 i 5 Pzp - zgłosił sprzeciw.
Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestników postępowania złożone podczas posiedzenia i rozprawy, Izba ustaliła i
zważyła, co następuje:
Status uczestników postępowania uzyskali: Mostostal, który skutecznie przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego oraz Posco, który skutecznie
przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Konsorcjum Budimex
nie uzyskało statusu uczestnika postępowania, gdyżnie przekazało kopii przystąpienia do
postępowania odwoławczego odwołującemu (art. 185 ust. 2 zdanie ostatnie ustawy).
Odwołujący jest legitymowany do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o których
stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Wobec wniesienia przez Mostostal sprzeciwu od uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania Izba zobowiązana była – stosownie do art. 186 ust. 4 Pzp – odwołanie rozpoznać.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uwzględniła
odwołanie.
Odnosząc siędo poszczególnych zarzutów odwołania, należy wskazać, co następuje:
Ad. A. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Mostostalu jako niezgodnej z treścią siwz, gdyż Mostostal w kosztach eksploatacji linii
w zakresie zużycia wody sieciowej nie uwzględnił wody przeznaczonej do
uzupełnienia ubytków wody w sieci ciepłowniczej.
Zarzut nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iżjednym z kryteriów oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu było
kryterium kosztów eksploatacji i produkcji o wadze 35% (pkt 11.2. siwz). W podkryterium
zamawiający oceniał koszty eksploatacji – waga 45 punktów, a wśród dnich:
- wskaźnik cząstkowy kosztów eksloatacji – linie, obliczony zgodnie z tabelą1 wykazu
parametrów ocenianych (część2 załącznika do oferty);
- wskaźnik cząstkowy kosztów eksploatacji – rozruch zakładu, obliczony zgodnie z tabeląwykazu parametrów ocenianych (część2 załącznika do oferty);
- wskaźnik cząstkowy kosztów eksploatacji – węzeł waloryzacjiżużla, obliczony zgodnie z
tabelą3 wykazu parametrów ocenianych (część2 załącznika do oferty);
- wskaźnik cząstkowy kosztów eksploatacji – węzeł stabilizowania i zestalania, obliczony
zgodnie z tabelą4 wykazu parametrów ocenianych (część2 załącznika do oferty) (pkt
11.2.2. a siwz).
Zamawiający sporządził wzór załącznika do oferty – część2 – wykaz parametrów
ocenianych. Wskazał w nim,że poszczególne wskaźniki należy wyliczyćzgodnie z
załącznikiem 12 do PFU (wymagania dotyczące parametrów gwarantowanych oraz wykazu
gwarancji). Tam, gdzie zamawiajacy podał w PFU wymagane parametry minimalne, a
wykonawca zaoferuje lepsze od wymaganych, będąone obowiązujące w toku realizacji
kontraktu. Niewypełnienie poszczególnych rubryk będzie oznaczaćzaoferowanie parametru
na poziomie minimalnym (o ile był wymagany w PFU). W spornym zakresie zamawiający nie
określił wymagańminimalnych. Pod tabelą1 zostało także stwierdzone,że w przypadku
pozycji 11 - 13 tabeli lub konieczności stosowania innych mediów, reagentów, addytywów,
materiałów lub dodatkowych kosztów związanych z pracąlinii, wykonawca uzupełni tabelę
dodając stosownąliczbęwierszy, wraz z podaniem nazw tych substancji, miar i cen
jednostkowych netto (nie uwzględnia siękosztów osobowych). „(...) Niepodanie dodatkowych
mediów, reagentów, addytywów, materiałów lub dodatkowych kosztów w stosunku do
podanych przez zamawiającego w tabeli oznaczaćbędzie gwarantowanie zerowego zużycia
tych dodatkowych mediów, reagentów, addytywów, materiałów lub dodatkowych kosztów
(...)” W tabeli 1 dotyczącej wskaźników cząstkowych kosztów eksploatacji – linie należało
podaćw pozycji 3 zużycie wody sieciowej w punktach K = 1, K=2, K=3 oraz K = 4.
Zamawiający zdefiniował pojęcie kosztów eksploatacji, jako „wybrane składniki całkowitych
kosztów eksploatacji Zakładu, uznane przez Zamawiajacego jako najbardziej znaczące,
mogące istotnie różnićsięw poszczególnych Ofertach i warunkujące ekonomiczną
eksloatacjęZakładu. MiarąKosztów Eksloatacji jest zdefiniowany przez Zamawiajacego
Gwarantowany Wskaźnik Kosztów, obliczony w oparciu o parametry określone przez
Wykonawcęw Ofercie i ceny jednostkowe podane w PFU lub w Ofercie (o ile nie podano ich
w PFU)” (definicje - załącznik 12 do PFU). W siwz zdefiniowano także pojęcie linii jako
„zespołu
urządzeń
realizującego
sekwencyjnie
ciąg
procesów
technologicznych,
niezbędnych dla termicznego przekształcania odpadów komunalnych, umożliwiającego
spalenie odpadów oraz odzysk zawartej w nich energii, składającego sięz: Węzła Przyjęcia i
Przygotowania Odpadów, Węzła Spalania i Odzysku Energii, Węzła Oczyszczania Spalin,
Systemu sterowania i wizualizacji” (definicje - załącznik 12 do PFU). W skład zakładu
wchodząm.in. „Węzeł Przyjęcia i Przygotowania Odpadów do procesów spalania – wspólny
węzeł dla obydwu Linii Termicznego Przekształcania Odpadów; Węzeł Spalania Odpadów i
Odzysku Energii oparty na palenisku rusztowym zintegrowanym z kotłem – każda Linia
Termicznego Przekształcania Odpadów posiada oddzielny Węzeł Spalania Odpadów i
Odzysku Energii; Węzeł Przetworzenia i Wyprowadzenia Energii – wspólna dla obydwu Linii
Termicznego Przekształcania Odpadów wyspa turbinowa wraz z wymiennikiem
ciepłowniczym, układem kolektorowym odbioru pary oraz układem wyprowadzenia energii;
Węzeł Oczyszczania Spalin, wraz z monitoringiem emisji i odprowadzeniem oczyszczonych
gazów wylotowych - każda Linia Termicznego Przekształcania Odpadów posiada oddzielny
Węzeł Oczyszczania Spalin (...)”(definicje - załącznik 12 do PFU). Zgodnie z wymaganiami
PFU (k.57, tom I PFU, częśćA, pkt 8.7.1.6.) stacja wody zdemineralizowanej winna
zapewnićuzupełnienie ubytków wody sieciowej (siećciepłownicza) w ilości co najmniej 2%
strumienia masowego czynnika grzewczego przesyłanego z ZTPO do miejskiej sieci
ciepłowniczej. Jakośćtej wody ma odpowiadaćwymogom normy PN 85/C-04601 „Woda do
celów energetycznych. Wymagania i badania jakości wody dla kotłów wodnych i
zamkniętych obiegów ciepłowniczych”. Zdemineralizowana woda uzupełniająca (dodatkowa)
do głównego obiegu wodno-parowego kotła musi spełniaćwymagania jakościowe nie
gorsze niżwoda zasilająca zdemineralizowana przywołana w tabeli 5.1. normy PN-EN
12952-12 (pkt 8.7.1.5. z PFU, częśćA, tom I, k.56). Jak stanowi punkt 8.7.1.4. PFU (część
A, tom I) „Ubytki wody w procesie musząbyćminimalizowane oraz uzupełniane ze stacji
demineralizacji lub zbiornika wody surowej kierowanej dalej do uzdatnienia”.
Mostostal w pozycji 3 (woda sieciowa) tabeli 1 załącznika do oferty, część2 – wykaz
parametrów ocenianych (wskaźnik cząstkowy kosztów eksploatacji – linie) podał wartośćw
punkcie gwrancyjnym K = 3: 0,125 m3 wody/Mg odpadów (k. 7 oferty). Załącznik został
wypełniony zgodnie ze wzorem zawartym w siwz.
Zarzut odwołującego sprowadza siędo twierdzenia,że podana przez wykonawców
wartośćzużycia wody sieciowej powinna uwzględniaćzarówno potrzeby technologiczne
pracy linii, jak równieżuzupełnianie ubytków wody w sieci ciepłowniczej. W ocenie
odwołującego wartośćpodana przez Mostostal (0,125 m3 wody/Mg odpadów) jest zaniżona,
gdyżnie uwzględnia ilości wody sieciowej potrzebnej na uzupełnianie ubytków wody w sieci
ciepłowniczej. Tym samym zaniżone zostały koszty eksploatacyjne, co jest niezgodne z
wymaganiami PFU określonymi w punkcie 8.7.1.4. (tom I), i powinno skutkować
odrzuceniem oferty Mostostalu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp.
Kluczowe znaczenie dla oceny zasadności rozpoznawanego zarzutu odwołania
przyznaćnależy - poza treściąoferty Mostostalu (tabela 1, pozycja 3, k. 7 oferty) - treści
odnośnych postanowieńsiwz. Siwz jest dokumentem o szczególnym znaczeniu w
postępowaniu o zamówienie publiczne. Z jednej strony określa wymagania, które mają
spełniaćwykonawcy i ich oferty, by uczynićzadośćpotrzebom zamawiającego, z drugiej zaś
– granice, w jakich może poruszaćsięzamawiający dokonując oceny złożonych ofert. Z tego
względu, badając i oceniając oferty, zamawiający zobowiązany jest interpretowaćsiwz tak,
jak wskazuje na to jej brzmienie i okoliczności. Trzeba bowiem podkreślićzasadnicze reguły,
którymi zobowiązany jest kierowaćsięzamawiający dokonując oceny ofert. Przede wszystkim
nie wolno mu oceniaćofert w sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w
siwz zasad i wymagań, co służy realizacji wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, a także związanej z nimi zasady
transparentności postępowania. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mająprawo
oczekiwać,że złożone przez nich oferty zostanąocenione wyłącznie na podstawie kryteriów
oceny ofert zawartych w siwz. Jednocześnie podkreślićtrzeba, iżzamawiający nie jest
uprawniony, aby na etapie oceny ofert nadawaćpostanowieniom siwz inne, niżpierwotnie
ustalone, znaczenie.Żeby stwierdzić, iżw okolicznościach danej sprawy zaktualizowała się
przesłanka odrzucenia oferty wykonawcy określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (niezgodność
treści oferty z treściąsiwz niepodlegająca korekcie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp)
zamawiający zobowiązany jest porównaćtreśćsiwz z treściąoferty (oświadczenie woli w
rozumieniu art. 60 kc w zw. z art. 14 Pzp) i gdy stwierdzi niemożliwe do wyjaśnienia w trybie
art. 87 ust. 1 Pzp oraz nie dające siępoprawićw trybie art. 87 ust. 2 Pzp niezgodności,
zobowiązany jest do odrzucenia oferty. Badanie i ocenęofert powinien zamawiający
prowadzićz uwzględnieniem zasady, iżwszelkiego rodzaju niedopowiedzenia, niejasności,
niedoprecyzowania, zawarte w postanowieniach siwz, należy interpretowaćna korzyść
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia. To zamawiającego obciąża
obowiązek takiego przygotowania postępowania, aby postanowienia siwz były jednoznaczne
i nie budziły wątpliwości w toku prowadzonej procedury.
Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy zasadne jest podkreślenie,że
wskazany przez odwołującego punkt 8.7.1.4. PFU (częśćA, tom I), z którym niezgodna
miałaby byćoferta Mostostalu, potwierdza wyłącznie – co wynika z jego literalnego brzmienia
i co nie było sporne -że ubytki wody w procesie musząbyćminimalizowane oraz
uzupełniane ze stacji demineralizacji lub zbiornika wody surowej kierowanej dalej do
uzdatnienia. Powoływane przez odwołującego postanowienia siwz, w tym pkt 8.7.1.4. (część
A, tom I) w ogóle nie odnosząsiędo tego, czy w kosztach eksploatacji linii należało
uwzględnićkoszt wody sieciowej potrzebnej na uzupełnianie ubytków wody w sieci
ciepłowniczej. Jednocześnie, biorąc pod uwagędefinicjęlinii zawartąw siwz (nie wymienia
sięw niej węzła przetworzenia i wyprowadzenia energii) nie sposób stwierdzić, aby koszty
wody wykorzystywanej do uzupełnienia wody sieciowej, miały stanowićkoszt eksploatacji
linii. Tym samym wykonawcy nie musieli ich uwzględnićdla obliczenia wskaźnika
cząstkowego kosztów eksploatacji – linii w pozycji 3 tabeli 1 załącznika do oferty, część2 –
wykaz parametrów ocenianych. Izba zgadza sięz twierdzeniami zamawiającego zawartymi
w odpowiedzi na odwołanie,że uzupełnianie wody w sieci ciepłowniczej nierozerwalnie
związane jest z wprowadzeniem wody grzewczej do tej sieci i następuje w węźle
przetworzenia i wyprowadzenia energii, który obejmuje układ wyprowadzenia energii. Koszt,
którego nieuwzględnienie w ofercie Mostostalu odwołujący zarzuca, powstaje zatem w jednej
z licznych sfer eksploatacji zakładu, których koszty nie miały byćuwzględniane w tabelach
wskazanych w załączniku do oferty. W konsekwencji Izba nie stwierdziła naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Ad. B. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy przez zaniechanie wykluczenia
Mostostalu z postępowania z powodu podania w ofercie nieprawdziwych informacji,
mających wpływ na wynik postępowania, w zakresie wielkości zużycia energii
elektrycznej podanej w kosztach eksploatacji węzła stabilizowania i zestalania.
Zarzut nie potwierdził się.
Izba ustaliła,że przedmiot zamówienia stanowi robota budowlana (w rozumieniu art.
2 pkt 8 ustawy) polegająca na zaprojektowaniu i wybudowaniu kompletnego ZTPO.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera PFU (załącznik 4 do siwz) (pkt 3 siwz).
Analiza siwz wskazuje,że zamawiający nie wymagał podania przez wykonawców w swoich
ofertach szczegółowych rozwiązańtechnologicznych ZTPO – wykonawcy zobowiązni byli
wskazaćna konkretne parametry wymienione w części 2 załącznika do oferty (wykaz
parametrów nieuwzględnionych w kryteriach oceny ofert oraz wykaz parametrów
ocenianych, w tym w tabeli 4 dotyczącej wskaźników cząstkowych kosztów eksploatacji –
węzeł stabilizowania i zestalania w pozycji 1 – należało wskazaćna koszt jednostkowy
energii elektrycznej na potrzeby własne). Zamawiający w siwz stwierdził,że węzeł
stabilizowania i zestalania popiołów kotłowych i lotnych oraz stałych pozostałości z
oczyszczania spalin ma byćzaprojektowany i zbudowany w sposób umożliwiający
stabilizowanie i zestalanie odpadów tego rodzaju przy zakładanym cyklu pracy tego węzła: 8
godzin na dobę, 5 dni w tygodniu (tom I, pkt 5, częśćA, k.19). Zamawiający nie wymagał
podania w ofercie mocy urządzeń, które będąwykorzystywane w pracy węzła stabilizowania
i zestalania.
Mostostal w tabeli 4, pozycja 7 podał,że zastosuje w węźle zestalania i stabilizacji addytyw
do stabilizowania Trace Lock, co wskazuje na wykorzystanie technologii firmy Geodur
(okoliczności niesporne). Mostostal zagwarantował w ofercie,że zużycie energii elektrycznej
na potrzeby węzła stabilizowania i zestalania wynosi 0,00555 MWh/Mg popiołów (tabela 4,
pozycja 7, k.11). Ilośćpopiołów, które będąwytwarzane przez ZTPO zaprojektowany i
wybudowany przez Mostostal, wynosićbędzie 9 745 Mg popiołów/rok (okoliczność
niesporna). Zatem urządzenia węzła stabilizowania i zestalania zużywaćbędą: 0,0055
MWh/Mg popiołów, co daje rocznie 54,08 MWh (0,00555 MWh/Mg popiołów x 9 745 Mg
popiołów).
Pismem z 9 marca 2012 r. zamawiający wezwał Mostostal do wyjaśnienia, czy wartość
0,00555 MWh/Mg popiołów została podana w ofercie prawidłowo (pytanie 4).
W odpowiedzi pismem z 16 marca 2012 r. Mostostal wyjaśnił,że podany w ofercie wskaźnik
zużycia energii elektrycznej na potrzeby własne węzła stabilizowania i zestalania jest
poprawny.
Uwzględniając powyższe zdaniem Izby nie zostało udowodnione, aby podane przez
Mostostal gwarantowane zużycie energii elektrycznej na potrzeby węzła stabilizowania i
zestalania (0,00555 MWh/Mg popiołów) było zaniżone, a tym samym stanowiło
nieprawdziwąinformację, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołujący oparł swojąargumentacjęna założeniu,że zapotrzebowanie na energię
w czasie eksploatacji (jak wynika ze wstępnej oferty cenowej z dnia 18 stycznia 2012 r.
przygotowanej dla odwołującego w odpowiedzi na zapytanie ofertowe z dnia 11 stycznia
2012 r. oraz „konstruktywna rozmowę” przez Geodur, k. 5 tłumaczenia na język polski)
wynosićbędzie ok. 98 kW. Ponadto przyjął,że liczba godzin pracy węzła stabilizowania i
zestalania to 8 godzin na dobę, 5 dni w tygodniu (tom I, częśćA, pkt 5, k.19).
Izba za zasadne uważa podkreślenie,że zamawiający zobowiązany jest do
wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, gdyłą
cznie wystąpiądwie przesłanki: złożono nieprawdziwe informacje i mająone lub mogą
miećwpływ na wynik postępowania. Dowód zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy spoczywa na tym, kto ze swojego
twierdzenia wywodzi skutek prawny domagając sięwykluczenia wykonawcy z postępowania
(art. 190 ust. 1 Pzp). Zaistnienie przesłanek wykluczenia wynikających z komentowanego
przepisu powinno byćudowodnione w sposób nie budzący wątpliwości, w przeciwnym razie
zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wynikające z art. 7 ust.
1 ustawy, nie zostanązachowane. Teza ta znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów
powszechnych (przykładowo: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 15 stycznia 2010
r., sygn. akt XII Ga 420/09 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011
r., sygn. akt XXIII Ga 416/11) wskazujących,że wykluczenie wykonawcy na podstawie
omawianego przepisu wymaga ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, iżwykonawca
złożył nieprawdziwe informacje oraz wykazania,że ich złożenie miało (mogło mieć) wpływ na
wynik postępowania. Wobec braku w ustawie definicji legalnej pojęcia „nieprawdziwe
informacje”, użytego w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy zasadnym jest odwołanie sięw
tej kwestii do wytycznych zawartych w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r.
(II CKN10095/99). W tym wyroku Sąd Najwyższy stwierdził (za sądem apelacyjnym), iż
pojęcie „prawda”, „prawdziwy”, bądźich zaprzeczenie występująwielokrotnie w aktach
normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815 § 3), w
kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w
kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 § ) oraz w kodeksie
postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 312). Sąd Najwyższy wyraził pogląd,że we wszystkich tych przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak w języku
potocznym, a więc jako zgodność(adekwatność) myśli (wypowiedzi – w znaczeniu
logicznym) z rzeczywistością(z „faktami” i „danymi”), co odpowiada – na gruncie
filozoficznym – tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie - zdaniem Sądu
Najwyższego - wypowiedźo rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest
w rzeczywistości. Trudno zatem oświadczenie mające charakter wyraźnie zobowiązaniowy
(w tym znaczeniu: oświadczenie woli) traktowaćjako informacjęo istniejącej rzeczywistości
(oświadczenie wiedzy). Dla zastosowania wobec wykonawcy sankcji wynikającej z art. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp (wykluczenie z postępowania) należy bezspornie wykazać,że składane
dokumenty i oświadczenia zawierająnieprawdziwe informacje. Z takim działaniem nie można
utożsamiaćczy to działania w warunkach błędnego zrozumienia dokumentów opracowanych
przez zamawiającego (siwz, ogłoszenia), czy – tak jak ma to miejsce w analizowanej sprawie
- zobowiązania siędo określonegoświadczenia, którego możliwośćwykonania jest wświetle
aktualnej wiedzy technicznej oraz znajomości procesów zachodzących w przyrodzie, realnie
możliwa.
Zważywszy przedstawionąprzez Izbęwykładnięprzepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
wymaga podkreślenia,że odwołujący nie wykazał,że zaoferowany przez Mostostal parametr
jednostkowego zużycia energii elektrycznej na potrzeby węzła stabilizowania i zestalania
wynoszący 0,00555 MWh/Mg popiołów, zakwalifikowaćnależy do kategorii nieprawdziwych
informacji, do której odnosi sięart. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wartośćtego parametru podana w
ofercie Mostostalu, stanowi jego zobowiązanie (oświadczenie woli w rozumieniu kodeksu
cywilnego), co do gwarantowanego zapotrzebowania na energięelektrycznąwęzła
stabilizowania i zestalania, zatem jego ocena w kategorii nieprawdziwych informacji, jest z
natury rzeczy ograniczona. Oświadczenie to dotyczy bowiem zachowania wykonawcy w
przyszłości, zatem trudno je traktowaćw kategorii informacji, rozumianej jako oświadczenie o
obiektywnie istniejącym stanie rzeczy, która może podlegaćocenie w kategorii prawda/fałsz.
Zobowiązanie to natomiast deklaracja wykonania opisanegoświadczenia, zatem nie sposób
go utożsamiaćz podaniem informacji i przyrównywaćdo istniejącej rzeczywistości celem
zweryfikowania zgodności z prawdą(z wyjątkiem sytuacji zobowiązania doświadczenia
niemożliwego). Złożenie zatem oświadczenia co do gwarantowanego parametru zużycia
energii elektrycznej na podstawie oszacowania z należytąstarannościąwłasnych
możliwości, przewidywanej technologii, z uwzględnieniem znajomości przedmiotu, nie
prowadzi do uznania złożonego oświadczenia za nieprawdziwe. Dodaćtrzeba,że
zamawiający w ofercie nie wymagał podania mocy urządzeń, które będąwykorzystywane w
pracy węzła stabilizowania i zestalania. Niemniej jednak Mostostal w toku rozprawy
przedstawił analizęjednostkowego zużycia energii elektrycznej w węźle stabilizacji i
zestalania prezentując sposób wyliczenia spornego parametru. Przyjęto w niej do obliczeń
wynikającąz oferty Mostostalu ilośćodpadów na poziomie 9 745 Mg popiołów/rok.
Uwzględniono moc zainstalowanej mieszarki o wartości 74 kW, co stanowi wartość
wynikająca z oferty Geoduru z dnia 13 stycznia 2012 r. kierowanej do CMS sp. z o.o. dla
potrzeb Mostostalu. Zgodnie z niąinstalacja mieszająca, dla której zapotrzebowanie na
energięeklektycznąw swojej ofercie wskazał Geodur, składa sięz mieszarki stożkowej,
silosu pyłu, systemu sterowania. Z przedstawionych przez Mostostal wyliczeńwynika,że
wartośćwskaźnika zużycia energii w zakresie kwestionowanym przez odwołującego nie
została obliczona błędnie. Wymaga zauważenia,że wskazywane przez odwołującego w toku
postępowania odwoławczego dowody nie uzasadniajątwierdzenia o obiektywnej
niemożliwości osiągnięcia zużycia energii elektrycznej w węźle stabilizacji i zestalania na
poziomie zaoferowanym przez Mostostal. Powoływane przez odwołującego zapotrzebowanie
na energięwynikające z oferty cenowej Geoduru z 18 stycznia 2012 r. nie odnosi siędo
oferty Mostostalu, lecz stanowi odpowiedźna zapytanie ofertowe kierowane dla potrzeb
przygotowania oferty przez odwołującego z 11 stycznia 2012 r. (nie zostało w toku
postępowania odwoławczego złożone Izbie) oraz uwzględnia treśćpowołanej w piśmie
„rozmowy”. Powyższe nie pozwala przyjąćza udowodnionąokoliczności, iżjednostkowe
zużycie energii podane przez Mostostal w tabeli 4, pozycja 1 stanowi nieprawdziwą
informację. W szczególności weryfikacja taka, na podstawie zebranego w sprawie materiału
dowodowego, nie jest możliwa, przedmiotem zamówienia jest bowiem zaprojektowanie i
wykonanie ZPTO, a zamawiający w siwz nie wymagał podania pełnego opisu przewidywanej
do zastosowania przez wykonawców technologii. Treśćopisu patentowego także nie
potwierdza stanowiska odwołującego. W opisie technologii Geoduru, zawartym w złożonym
wraz z odpowiedziąna odwołanie opisie patentowym (nr PL 192267), zostało wskazane,że
„(...) Do zmieszania można stosowaćtypowe urządzenia mieszające lub zmodyfikowane
instalacje do mieszania. W przypadku zmodyfikowanych instalacji do mieszania, pobór
energii, tj. mieszanie z większąprędkością, czas mieszania, fazy mieszania i kontrolę
temperatury reakcji można zmieniaćw znany sposób (...)” (k. 4 opisu patentowego).
Oznacza to,że instalacja mieszająca może byćw różny sposób realizowana, a pobór energii
zależy od faktycznych rozwiązańtechnicznych, nie narzucanych z góry przez właściciela
technologii. Ponadto z siwz, w szczególności powoływanych przez odwołującego
postanowieńPFU, nie wynika, aby proces stabilizowania i zestalania pyłów kotłowych i
popiołów lotnych oraz stałych pozostałości z oczyszczania spalin, który pozwoli na uzyskanie
parametrów wynikających z wymagańzawartych w PFU i złożonej ofercie przy pracy węzła
przez krótszy czas, był niedopuszczalny. Także stwierdzenie odwołania o mocy urządzeńw
tym węźle w wysokości ok. 98 kW nie może byćtraktowane jako punkt odniesienia.
Informacja ta pochodzi z pisma Geoduru przedłożonego przez odwołującego
zamawiającemu przy piśmie z 16 marca 2012 r. Należy jednak pamiętać,że pismo to
stanowi ofertęwstępnąskierowanątylko i wyłącznie do odwołującego na podstawie rozmów
prowadzonych między odwołującym a Geodurem i dokumentów dostarczonych przez
odwołującego (zakres tych ustaleńi stopień, w jakim precyzująone wymogi zawarte w PFU
jest nieznany). Tym samym nie można jednoznacznie stwierdzić, aby Mostostal w swej
ofercie zaniżył wartośćzużywanej energii elektrycznej w węźle stabilizowania i zestalania.
Tym bardziej nie można zdaniem Izby, twierdzić, iżpodał nieprawdziwe informacje w tym
zakresie.
Ad. C. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
poprzez zaniechanie wykluczenia Mostostalu z postępowania z powodu podania w
ofercie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania w zakresie
ilości zużycia substancji Trace Lock wskazanej w kosztach eksploatacji węzła
stabilizowania i zestalania oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z powodu niezgodności treści
oferty Mostostalu w tym zakresie z treścią siwz.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp potwierdził się. Nie
potwierdził sięzarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Izba ustaliła,że zamawiający w siwz nie określił minimalnych wymagańilościowych
zużycia addytywu do stabilizacji odpadów. Nie było sporne,że każdy z wykonawców miał
przyjąćdla obliczenia kosztów eksploatacyjnych ilośćaddytywu do stabilizacji ilości
popiołów, która faktycznie będzie wytworzona przy technologii zakładu przyjętej przez
każdego z wykonawców. Zamawiający w siwz określił ilośćpopiołów na wejściu do węzła
stabilizacji i zestalania na 15 000 Mg/rok, co także nie było sporne. Zamawiający w siwz
postanowił,że technologia i sposób stabilizowania i zestalania odpadów procesowych
zostanie zaproponowany przez wykonawcę(tom I, częśćA, pkt 8.6.4., k. 56 PFU). Dalej
zamawiający w pkt. 8.6.8. tomu I, części A, k. 56 PFU stwierdził,że celem stabilizowania i
zestalania odpadów procesowych jest uzyskanie odpadu będącego odpadem innym niż
niebezpieczny o kodzie 19 03 05, który będzie mógł byćskładowany na składowisku
odpadów innych niżniebezpieczne i obojętne. Stąd teżustabilizowane i zestalone odpady
procesowe będąpodlegały badaniom na wymywalnośćmetali ciężkich zgodnie z
załącznikiem nr 5 do rozporządzenia Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 7 września 2005 r. w
sprawie kryteriów oraz procedur dopuszczania odpadów do składowania na składowisku
odpadów danego typu (Dz.U. z 2005, Nr 186 poz.1553 ze zm.).
Mostostal w swojej ofercie w tabeli 4, pozycja 7 podał (k.11 oferty),że zastosuje w
węźle zestalania i stabilizacji addytyw do stabilizowania Trace Lock w ilości 0,4 kg/Mg
odpadów rocznie (okoliczności niesporne). Nie jest także kwestionowane,że producentem
koncentratu do stabilizacji Trace Lock jest Geodur. Technologia stabilizacji odpadów przy
użyciuśrodka Trace Locka produkcji Geoduru została opatentowana (opis patentowy nr PL
192267). Załącznik do oferty Mostostalu stanowi oferta Geoduru z 8 lutego 2012 r., w której
Geodur zaoferowałśrodek Trace Lock w ilości 6 000 kg.
Zamawiający pismem z 9 marca 2012 r. wyjaśniał treśćoferty Mostostalu pytając, czy
wartośćzużycia addytywu do stabilizowania Trace Lock podana w pozycji 7 tabeli 4 części 2
załącznika do oferty została prawidłowo wyliczona (pytanie 6).
W odpowiedzi z 16 marca 2012 r. Mostostal potwierdził,że podany w ofercie wskaźnik
zużycia reagenta do stabilizacji i zestalania 0,4 kg /Mg popiołów jest poprawny.
Biorąc powyższe pod uwagę, wświetle zebranego w sprawie materiału dowodowego
Izba stwierdziła,że zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
potwierdził się, bowiem oferta Mostostalu, w zakresie wskaźnika zużycia addytywu do
stabilizowania Trace Lock przewidzianego w kosztach eksploatacji węzła stabilizowania i
zestalania (0,4 kg/Mg popiołów), uniemożliwia osiągnięcie rezultatu określonego w siwz w
pkt. 8.6.8. części A tomu I PFU. Izba podziela stanowisko odwołującego oraz
zamawiającego,że z opisu patentowego nr 192267, odnoszącego siędo technologii
Geoduru pt. „Kompozycja do obróbki materiałów odpadowych, jej zastosowania oraz
sposobu obróbki materiałów odpadowych” (Trace Lock), jednoznacznie wynika,że
zadeklarowana ilośćśrodka Trace Lock nie jest wystarczająca dla osiagnięcia odpadów o
charakterystyce opisanej w siwz. W powołanym opisie patentowym, w części „Opis
wynalazku” wskazano: „Korzystnie dodaje się0,5 do 1,5 kg kompozycji do obróbki
materiałów odpadowych na tonęmateriału odpadowego”, a dalej, w części „Zastrzeżenia
patentowe”: „14. Sposób według zastrz. 12, znamienny tym,że dodaje się0,5 do 1,5 kg
kompozycji do obróbki materiałów odpadowych na tonęmateriału odpadowego.” Z
cytowanymi postanowieniami opisu patentowego koresponduje załączone do odpowiedzi na
odwołanie stanowisko producenta z 19 kwietnia 2012 r., w którym wskazano: „Ilość
koncentratu Geodur TraceLock wynosząca 0,4 kg na tonęmateriału odpadowego, jest ilością
niewystarczającądla skutecznej - odpowiednio do norm wynikających z przepisów polskiego
prawa - stabilizacji i zestalenia pozostałości z oczyszczania spalin powstałych w procesie
spalania odpadów komunalnych. Oczywistym jest,że ilośćta zależy od rzeczywistej
zawartości substancji szkodliwych zawartych w materiale odpadowym. W związku z tym
rzeczywiste zapotrzebowanie na koncentrat Geodur TraceLock jest zmienne w określonych
granicach. Najczęściej zapotrzebowanie to wynosi od ok. 0,71 do ok. 1,43 kg koncentratu
Geodur TraceLock na tonęmateriału odpadowego”. Tym samym wartośćwskazana w
ofercie Mostostalu i potwierdzona jego wyjaśnieniami z 16 marca 2012 r., jest zbyt mała, aby
dotrzymaćnorm wynikających z przepisów, do których odniesienie zamawiający zawarł w
pkt. 8.6.8. części A tomu I PFU. Oferta Mostostalu zatem powinna podlegaćodrzuceniu – jak
słusznie wskazał zamawiajacy – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako niezgodna z
treściąsiwz. Izba uznała,że Mostostal nie udowodnił,że zaoferowana ilośćkoncentratu
Trace Lock, będzie wystarczająca dla osiągnięcia założonego w siwz rezultatu. Mostostal
gołosłownie w piśmie z 25 kwietnia 2012 r. argumentował,że (przyjmując wskaźnik zużyciaśrodka Trace Lock na poziomie 0,4 kg/Mg popiołów), założył,że do strumienia popiołów i
pozostałości z oczyszczania spalin przed procesem chemicznej stabilizacji dodawane będzie
wapno (CaO, CaOH
), co - zgodnie z jego wiedząi doświadczeniem - pozwala uzyskać
lepsze efekty procesu stabilizacji przy nawet mniejszym wskaźniku zużyciaśrodka
stabilizacyjnego. Nie wyjaśnił w toku rozprawy, na czym polega specyfika przyjętej przez
niego technologii, uzupełniającej technologięGeoduru,że możliwe będzie osiagnięcie
parametrów przewidzianych w siwz w pkt. 8.6.8. części A tomu I PFU, przy użyciuśrodka
Trace Lock w ilości 0,4 kg/Mg popiołów.
Zważywszy powyższe oraz fakt,że to Mostostal wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołnia stwierdzićnależy,że to na
Mostostalu spoczywał cieżar udowodnienia zgodności treści jego oferty z treściąsiwz.
Zgodnie z art. 6 kc ciżar udowodnienia faktu spoczywa na tym, kto z faktu tego wywodzi
skutki prawne. W konsekwencji Mostostal, wnosząc sprzeciw, wstępuje w rolęodwołującego
z wszelikimi tego konsekwencjami.
Zatem podnieśćnależy,że Mostostal, wbrew stanowisku nie tylko odwołującego, ale również
zamawiającego, twierdził,że jego oferta jest prawidłowa i zgodna z siwz. W omawianej
kwestii kluczowym jest,że zamawiający postanowieniami siwz nie nałożył na wykonawców
obowiązku opisu oferowanej technologii, a jedynie osiągnięcie efektu w postaci uzyskania
odpadu będącego odpadem innym niżniebezpieczny o kodzie 19 03 05, który będzie mógł
byćskładowany na składowisku odpadów innych niżniebezpieczne i obojętne. Zatem skoro
Mostostal twierdzi,że zaoferował określoną, specyficznądla niego technologię,
współtowarzyszącątechnologii firmy Geodur, która pozwala - przy zastosowaniu koncentratu
Trace Lock w ilości 0,4 kg/Mg popiołów - na uzyskanie efektużądanego przez
zamawiającego, to powinien wykazaćspecyfikę, zasadnośći skutecznośćtej technologii.
Tym czasem Mostostal ograniczył sięjedynie do lakonicznych twierdzeńpodczas rozprawy,
nie popratychżadnymi dowodami. Podkreślićnależy,że w związku z powyższym
niemożliwym byłoby wykazanie przez odwołującego,że zaoferowana przez Mostostal
technologia nie zapewni osiągnieciażądanych przez zamawiającego rezultatów opisanych w
siwz, gdyżodwołujący nie posiada wszystkich niezbędnych informacji o technologii
zaofaerowanej przez Mostostal, bowiem zamawiający nieżądał tego rodzaju opisu, a jedynie
zapewnienia efektu w postaci uzyskania odpadu będącego odpadem innym niż
niebezpieczny o kodzie 19 03 05, który będzie mógł byćskładowany na składowisku
odpadów innych niżniebezpieczne i obojętnego. Tym samym ciężar dowodzenia w tej
sprawie spoczywał na Mostostalu, który poza gołosłownymi stwierdzeniami nie przedstawiłżadnego dowodu, który potwierdzałby,że oferowana przez niego technologia z
wykorzystaniem wapna (CaO, CaOH
) oraz cementu portalndzkiego pozwala na
zastosowanie w technologii Geoduru koncentratu Trace Lock w ilości 0,4 kg/Mg popiołów,
aby uzyskaćefekt wymagany treściąsiwz.
W tym miejscu należy zwrócićuwagęna wyjaśnienia odwołującego odnoszące siędo
wykorzystania wapna (CaO, CaOH
2
) oraz cementu portalndzkiego w omawianym procesie,
złożone podczas rozprawy, którym Mostostal nie zaprzeczył. Odwołujący wyjaśniał,że
proces stabilizacji poprzedza proces zestalania.Środek Trace Lock stosowany jest do
stabilizacji odpadów i powinien byćużywany zgodnie z opisem patentowym. Dopiero w
następnej fazie dochodzi do zestalania, do czego stosuje sięjużinneśrodki chemiczne, jak
cement, związki wapania. Tym samym użycie wapna (CaO, CaOH
2
) oraz cementu
portalndzkiego następuje dopiero po procesie, w którym wykorzystywany jestśrodek Trace
Lock.
Nie sposób teżpowminąćfaktu,że Mostostalu w zakresie zarzutów opisanych w pkt B i
odnoszących siędo wyliczeńdotyczących jednostkowego zużcyia energii elektycznej w
węźle stabilizacji i zestalania pomimo,że zamawiający równieżnie wymagał na etapie
składania ofert szczegółowego opisu czy teżpodania wyliczeń- w sposób jasny i nie
budzący wątpliwości przedstawił podczas rozprawy, w jaki sposób zamierza osiągnąć
wynikające z siwz rezultaty w tym zakresie (analiza zawierająca tabelęz założeniami do
projektowania). W rozpoznawanej kwestii takich dowodów podczas rozprawy Mostostal nie
przedstawił.
Odnosząc sięzaśdo całokształtu korespondencji z Geodurem (lub przedstawicielem
Geoduru – CDF – Technologie dlaśrodowiska s.c.) przedstawionej w toku postępowania
odwoławczego (pismo do zamawiającego z 19 kwietnia 2012 r. oraz z 12 marca 2012 r.,
pismo z 18 stycznia 2012 r. złożone przez odwołującego wraz z wyjaśnieniami z 16 marca
2012 r., pismo z 13 stycznia 2012 r. – odpowiedźna zapytanie Mostostalu z 5 stycznia 2012
r., złożony przez odwołującego e-mail z 25 kwietnia 2012 r., złożone przez Mostostal pisma:
z 2 stycznia 2012 r. dotyczące zakładu termicznego unieszkodliwiania odpadów dla
Szczecińskiego Obszaru Metropolitarnego, z 13 października 2011 r. dotyczące termicznego
przekształcania odpadów komunalnych w Bydgoszczy), Izba podkreśla, iżmimo braku pełnej
konsekwencji Geoduru w zakresie dotyczącym minimalnego wymaganego zużycia
koncentratu Trace Lock, aby zagwarantowaćjego skuteczność, niewątpliwie wświetle
postanowieńopisu patentowego Trace Lock nr PL 192267, stanowiącego jedyny dokument
urzędowy złożony w postępowaniu, za wiarygodne należy uznaćstanowisko producenta
Trace Lock wyrażone w: piśmie załączonym do odpowiedzi na odwołanie z 19 kwietnia 2012
r., w złożonym przez odwołującego e-mailu z 25 kwietnia 2012 r., złożonym przez Mostostal
piśmie z 13 października 2011 r. dotyczącym termicznego przekształcania odpadów
komunalnych w Bydgoszczy, złożonym przez odwołującego wraz z wyjaśnieniami z 16
marca 2012 r. piśmie z 18 stycznia 2012 r. Na podstawie wymienionych pism, wświetle
postanowieńopisu patentowego, należy stwierdzić,że zużycie Trace Lock na poziomie w
ilości 0,4 kg/Mg popiołów nie jest wystarczające dla skutecznej stabilizacji i zestalania
pozostałości z oczyszczania spalin powstałych w procesie spalania odpadów komunalnych,
gdyżzgodnie z postanowieniami patentu minimalna ilośćto 0,5 kg na tonęodpadów.
Nie potwierdził sięnatomiast zarzut podania przez Mostostal nieprawdziwych
informacji co do ilości przewidywanego zużycia addytywu do stabilizowania pyłów kotłowych
i stałych pozostałości z oczyszczania spalin, tj. substancji Trace Lock. W tej kwestii
zachowuje aktualnośćwykładnia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przedstawiona przez Izbęw
odniesieniu do zarzutu B uzasadnienia. Argumentacja odwołującego nie dowodzi, iż
Mostostal - w zakresie dotyczącym podania w ofercie współczynnika zużycia Trace Lock w
wysokości 0,4 kg/Mg popiołów – podał informacjęnieprawdziwą. Mostostal zgodnie z
najlepsząwiedzą, wświetle posiadanego doświadczenia zawodowego oraz uwzględniając
specyfikęprzedmiotu zamówienia zadeklarował, iżzużycie koncentratu na poziomie 0,4
kg/Mg popiołów, gwarantuje osiągnięcie założonego w siwz rezultatu. Odwołujący twierdził,że zamierzony rezultat jest niemożliwy do osiągnięcia ze względu na wymaganąilośćtegośrodka przewidzianąprzez jego producenta, tj. Geodur oraz ilośćpowstałych popiołów do
stabilizacji. Izba stoi na stanowisku,że w okolicznościach sprawy odwołujący nie udowodnił
jednak złożenie nieprawdziwych informacji, lecz niezgodnośćtreści oferty z treściąsiwz, co
wyczerpuje przesłankęodrzucenia oferty Mostostalu określonąw art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
gdyżilośćsubstancji Trace Lock, jakąprzewidział do zużycia Mostostal, nie wystarczy na
stabilizacjęwszystkich pyłów kotłowych i stałych pozostałości z oczyszczania spalin, zgodnie
z odnośnymi postanowieniami siwz.
Ad. D. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz art. 87 ust. 1 ustawy przez
niedozwoloną zmianę treści oferty Mostostalu poprzez przyjęcie wyjaśnienia, iż koszt
licencji za użytkowanie technologii Geoduru został skalkulowany w cenie oferty oraz
zaniechanie odrzucenia oferty Mostostalu z powodu niezgodności treści jego oferty z
treścią siwz polegającej na nieskalkulowaniu w kosztach eksploatacyjnych w tabeli 4
oferty Mostostalu kosztów licencji za użytkowanie technologii Geoduru, jak również
zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp polegający na złożeniu wyjaśnień, które są
obiektywnie niezgodne ze stanem faktycznym (brak możliwości ujęcia kosztów licencji
w cenie kontraktu i konieczność ich ponoszenia comiesięcznie przez zamawiajacego).
Zarzut nie potwierdził się.
Zamawiający wskazał w siwz,że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, musi
obejmowaćwszelkie wymagania siwz oraz wszelkie koszty, które poniesie wykonawca z
tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia
(pkt 10.1. siwz). Cena ofertowa stanowił kryetrium oceny ofert o wadze 45% (pkt 11.2. siwz).
Zamawiający wymagał podania w części 3 załącznika do oferty (wykaz cen) wycenę
poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia. Opisy poszczególnych pozycji podane
w wykazie cen nie ograniczajązobowiązania wykonawcy wynikającego z kontraktu. W cenie
oferty należy uwzględnićwszelkie elementy, które niezbędne sądla osiągnięcia
wymaganych parametrów technologiczno – użytkowych, o których mowa w PFU. Wszystkie
koszty stałe, zyski, koszty ogólne i podobnego rodzaju obciążenia (o ile nie zostały
wymienione osobno), odnoszące siędo niniejszego kontraktu jako całości, należy rozdzielić
pomiędzy wszystkie kwoty podane w wykazie cen, podczas gdy koszty dotyczące
określonych części kontraktu, należy rozciągnąćna te pozycje, których te części dotyczą.
Izba ustaliła,że Mostostal w swojej ofercie w tabeli 4, pozycja 7 podał,że zastosuje w
węźle zestalania i stabilizacji addytyw do stabilizowania Trace Lock, co wskazuje na
wykorzystanie technologii firmy Geodur (okoliczności niesporne). Nie wyspecyfikował w tej
tabeli kosztów wynikających z opłaty za licencjęna korzystanie z tego rozwiązania. Do oferty
załączył wykaz cen (część3 załącznika do oferty) sporządzony zgodnie z siwz (k. 18 - 24
oferty).
Zamawiający pismem z 9 marca 2012 r. - powołując sięna innąofertęzłożonąw
przedmiotowym postępowaniu - zwrócił sięo wyjaśnienie, czy zastosowanie licencji na
korzystanie z patentu na receptury mieszanek z wykorzystaniem koncentratu Trace Lock w
technologii proponowanej przez Mostostal jest wymagane, a jeśli tak – gdzie w ofercie jej
koszt został uwzględniony. Dodał,że w tabeli 4 wykonawca zobowiązny był wskazać
„wszelkie inne koszty związane z pracąWęzła Stabilizowania i Zestalania, a zatem w
przypadku wystąpienia kosztów icencji – także i takich ksztów” (pytanie 5).
W odpowiedzi Mostostal w piśmie z 16 marca 2012 r. oświadczył,że opłaty licencyjne dla
zaproponowanej technologii zostały ujęte w cenie ofertowej – w części 3 załącznika do oferty
– wykaz cen.
Izba nie podzieliła oceny odwołującego,że Mostostal wyjaśniając treśćoferty pismem
z 16 marca 2012 r. dokonał niedozwolonej modyfikacji treści oferty czy podał nieprawdziwe
informacje. Zamawiajacy prawidłowo postąpił uwzględniając powołane wyjaśnienia
Mostostalu, w konsekwencji czego ustalił,że oferta Mostostalu w tym zakresie jest zgodna z
treściąsiwz. Aby stwierdzićsprzecznośćtreści oferty z treściąsiwz, a w konsekwencji
odrzucićofertęwykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp niezbędne jest wskazanie
na konkretne postanowienie siwz, z którym treśćoferty jest niezgodna. W okolicznościch
sprawy w siwz zamawiający wprost nie wskazał,że należy w kosztach eksloatacji węzła
stabilizacji oraz zestalania uwzględnićkoszty licencji (o ile występują). Także definicja
kosztów eksploatacji nie daje jadnoznacznej odpowiedzi, jak należy tego rodzaju koszty
związane z licencjązakwalifikować. Jeśli tak, to zgodnie z ugruntowanąw orzecznictwie Izby
zasadą,że brak precyzji w postanowieniach siwz nie może oddziaływaćnegatywnie na
ocenęoferty podmiotu ubiegającego sięo udzielenie zamówienia publicznego, Izba nie
stwierdziła niezgdoności treści oferty Mostostalu z siwz w tym zakresie. Wykonawcy
zobligowani byli uwzględnićw cenie oferty wszystkie koszty realizacji zamówienia,
wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, zatem niewątpliwie, wświetle wyjasnieńMostostalu
z 16 marca 2012 r., nie sposób stwierdzić, aby odwołujący wykazał niezgodnośćtreści oferty
z treściąsiwz w omawianej kwestii. Odnosząc siędo twierdzeńodwołującego,że Mostostal
powinien zostaćwykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż
cytowane wyżej wyjaśnienia z 16 marca 2012 r. sąobiektywnie niezgodne ze stanem
faktycznym (brak możliwości ujęcia kosztów licencji w cenie kontraktu i koniecznośćich
ponoszenia comiesięcznie przez zamawiajacego), należy wskazać– wświetle wykładni
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp dokonanej w odniesieniu do pkt. B uzasadnienia –że i w tej
kwestii odwołujący nie ma racji. Dodatkowo należy zwrócićuwagęna załączone do
odpowiedzi na odwołanie pismo Geoduru z 19 kwietnia 2012 r. oraz pismo z 12 marca 2012
r. pochodzące od przedstawiciela Geoduru (CDF – Technologie dlaśrodowiska s.c.). Z
powołanych pism wynika,że producent nie wyklucza możliwości ryczałtowego określenia
opłaty za licencjęudzielonąna czas nieokreślony. Odwołujący tezęo złożeniu przez
Mostostal nieprawdziwych informacji w omawianym zakresie wywodzi z pisma Geoduru z 16
lutego 2012 r., w którym zostało stwierdzone,że koncentrat Trace Lock sprzedawany jest
„tylko w ramach umowy licencyjnej zawieranej z użytkownikiem”. Z cytowanego pisma nie
wynika jednak, jakie koszty Mostostal mógł ująćw swojej ofercie. Odwołujący nie dostrzega
różnicy pomiędzy cenąofertową(ewentualnie kosztami eksploatacyjnymi gwarantowanymi
na określonym poziomie przez wykonawcę– tu Mostostal), a technicznąkwestiązawarcia
umowy na zakup Trace Lock i tym samym wykupienie licencji przez zamawiającego od
producenta Trace Lock.
Wobec powyższego nie potwierdził siętakże, będący konsekwencjązarzutu złożenia
nieprawdziwych informacji, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Stwierdzenie przez
Izbęuchybienia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (pkt C uzasadnienia) dowodzi
naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, bowiem ilekroćzamawiający bezprawnie zaniecha odrzucenia
oferty, uchybia zasadzie równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wyrażonej
w art. 7 ust. 1 Pzp. Przedmiotowe zamówienie nie zostało jeszcze udzielone, zatem nie
doszło do uchybienia art. 7 ust. 3 Pzp.
Odwołujący w toku rozprawy wycofał sformułowany w odwołaniu wniosek o
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego.
W tym stanie rzeczy Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2, orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj.: stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień§ 5 ust. 2 pkt 2 w
zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
..........................................
..........................................
..........................................
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej złożonej przez Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie oraz
ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty
Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie,
2. kosztami postępowania obciąża Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie PBG S.A. w Wysogotowie, PBG
Energia sp. z o.o. w Wysogotowie, Constructions Industrielles de la
Mediterranee S.A. – CNIM w Paryżu, Control Process S.A. w Krakowie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Mostostalu Warszawa S.A. w Warszawie na rzecz:
2.2.1. Krakowskiego Holding Komunalnego S.A. w Krakowie kwotę3 600 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
2.2.2. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie PBG S.A. w
Wysogotowie, PBG Energia sp. z o.o. w Wysogotowie, Constructions
Industrielles de la Mediterranee S.A. – CNIM w Paryżu, Control
Process S.A. w Krakowie kwotę23 600 zł (słownie: dwadzieścia trzy
tysiące sześćset złotych) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wpisu
od
odwołania
oraz
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
...................................................
...................................................
...................................................
Sygn. akt: KIO 711/12
U z a s a d n i e n i e
Krakowski Holding Komunalny S.A. w Krakowie (dalej: „zamawiający”) prowadzi - na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” – przetarg ograniczony
w celu zawarcia umowy (kontrakt 1) na budowęzakładu termicznego przekształcania
odpadów (dalej: „ZTPO” lub „zakład”).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa niżkwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 3 maja 2011
r. pod numerem 2011/S 85-139127.
Informacjęo wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Mostostal
Warszawa S.A. (dalej: „Mostostal”) oraz o tym,żeżadna z czterech złożonych ofert nie
została odrzucona iżaden z wykonawców nie został wykluczony z postępowania,
zamawiający przekazał wykonawcom faksem 2 kwietnia 2012 r. Odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „Prezes Izby”) wykonawcy wspólnie ubiegający sięo
zamówienie PBG S.A., PBG Energia sp. z o.o., Constructions Industriales de la
Mediterranee S.A. - CNIM, Control Process S.A. (dalej: „odwołujący”) wnieśli 11 kwietnia
2012 r. (kopięodwołania przekazano zamawiającemu 11 kwietnia 2012 r. faksem).
Odwołujący zakwestionował czynności zamawiającego podjęte w toku postępowania, tj.:
1.
ocenęoferty złożonej przez Mostostal,
2.
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Mostostal,
3.
zaniechanie wykluczenia Mostostalu,
4.
zaniechanie odrzucenia oferty Mostostalu,
5.
zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego.
Uwzględniając powyższe odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez zaniechania odrzucenia oferty Mostostalu pomimo, iż
złożona przez niego oferta jest niezgodna z wymogami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „siwz”),
2.
art. 87 ust. 1 Pzp poprzez doprowadzenie do niedozwolonej zmiany oferty Mostostalu
w trybie wyjaśnieńtreści złożonej oferty,
3.
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Mostostalu z postępowania
pomimo, iżwykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
4.
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Mostostalu mimo,że
została ona złożona przez wykonawcęwykluczonego z postępowania,
5.
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Mostostalu mimo,że
jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji,
6.
art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty w niniejszym
postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz dążenie
do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp.
Podnosząc powyższe zarzuty wniesiono o:
1.
unieważnienia oceny oferty złożonej przez Mostostal oraz czynności wyboru jego
oferty,
2.
dokonania ponownej oceny oferty złożonej przez Mostostal i w jej wyniku:
a)
wykluczenia Mostostalu z postępowania,
b)
odrzucenia oferty złożonej przez Mostostal,
c)
dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego,
3.
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa o specjalności
związanej z eksploatacjątermicznego przekształcania odpadów na okolicznośćwykazania,
iżzarzuty dotyczące zaniżenia kosztów eksploatacyjnych podniesione w odwołaniu są
zasadne, a także dla weryfikacji prawidłowości przedstawionych w odwołaniu wyliczeń, gdyż
prawidłowe rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie wymaga wiadomości specjalnych,
4.
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego w całości, w tym
kosztami poniesionymi przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie
3 600 zł.
W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów zostało wskazane:
A.
Zgodnie z wymaganiami siwz wykonawcy zobowiązani byli podaćw załączniku do
oferty w części 2 wykazu parametrów ocenianych wskaźnik kosztów eksploatacyjnych
przedmiotu zamówienia obliczany na podstawie podanych przez wykonawców wartości w
poszczególnych punktach gwarancyjnych K=1, K=2, K=3, K=4. Jednym z takich punktów
była ilośćzużycia wody sieciowej na potrzeby pracy linii (poz. 3 tabeli 1 załącznika 2 do
siwz). Odwołujący argumentował,że podana przez wykonawców wartośćzużycia wody
sieciowej winna uwzględniaćzarówno potrzeby technologiczne pracy linii, jak również
uzupełnianie ubytków wody w sieci ciepłowniczej. Punktem, w którym należy uwzględnić
zapotrzebowanie na wodędla celów ciepłowniczych, jest punkt gwarancyjny K3, ponieważ
tylko w tym punkcie zgodnie z tabeląnr 1 załącznika 12 do programu funkcjonalno –
użytkowego - wymagania dotyczące parametrów gwarantowanych - upust ciepłowniczy jest
otwarty. Mostostal wskazał w tej pozycji, w punkcie gwarancyjnym K=3, wartośćliczbową
równą0,125 m3 wody/Mg odpadów. W ocenie odwołującego wartośćta jest zaniżona, nie
uwzględniająca ilości wody sieciowej potrzebnej na uzupełnianie ubytków wody w sieci
ciepłowniczej. Zgodnie z wymaganiami programu funkcjonalno – użytkowego (dalej: „PFU”)
(k.57, tom I PFU) stacja wody zdemineralizowanej winna zapewnićuzupełnienie ubytków
wody sieciowej (siećciepłownicza) w ilości co najmniej 2% strumienia masowego czynnika
grzewczego przesyłanego z ZTPO do miejskiej sieci ciepłowniczej. Jakośćtej wody ma
odpowiadaćwymogom normy PN 85/C-04601 „Woda do celów energetycznych. Wymagania
i badania jakości wody dla kotłów wodnych i zamkniętych obiegów ciepłowniczych”.
Zdemineralizowana woda uzupełniająca (dodatkowa) do głównego obiegu wodno-parowego
kotła
musi
spełniać
wymagania
jakościowe
nie
gorsze
niż
woda
zasilająca
zdemineralizowana przywołana w tabeli 5.1. normy PN-EN 12952-12 (punkt 5 z PFU tom I,
k.57). Ilośćczynnika grzewczego wymagającego uzupełniania podana jest w załączniku 7.3.
do PFU: „Warunki podłączenia sieci cieplnych” i jest określona następująco:
Q
lato
=1700 T/h (2% to 34 T/h) oraz Q
zima
=500 T/h (2% to 10 T/h).
Przyjmując wagę1 m3 wody równą1 tonie odpowiada to zapotrzebowaniu na dodatkową
wodęw odniesieniu do tony spalonych odpadów w ilościach: 34/28,2 [m3/h: Mg/h] = 1/21 m3
wody/Mg odpadów latem oraz: 10/28,2 [m3/h: Mg/h] = 0,35 m3 wody/Mg odpadów zimą.
Zatem minimalna ilośćwody sieciowej potrzebnej do uzupełnienia ubytków to: 0,35 m3
wody/Mg odpadów. Jednakże w opinii odwołującego trzeba wziąćpod uwagę,że prawdziwa
wartośćbędzie wyższa, ponieważbędzie wypadkowąpomiędzy 0,35 i 1,21 (28,2 Mg/h to
nominalna wydajnośćprzekształconych odpadów komunalnych w ZTPO Kraków – k. 8 PFU).
Rzeczywista ilośćwody, którąwskutek naturalnych ubytków trzeba będzie uzupełniaćdo
sieci, będzie więc na pewno większa niż0,35 m3 wody/Mg odpadów. Wartośćpodana przez
Mostostal (0,125 m3 wody/Mg odpadów) nie wystarcza nawet na uzupełnienie ubytków wody
sieciowej w sieci ciepłowniczej, a co dopiero na dodatkowe pokrycie potrzeb
technologicznych samej instalacji, co jest niezgodne z wymaganiami PFU określonymi w
punkcie 8.7.1.4. pkt 4, tom I, zgodnie z którym „Ubytki wody w procesie musząbyć
minimalizowane oraz uzupełniane ze stacji demineralizacji lub zbiornika wody surowej
kierowanej dalej do uzdatnienia”. W konsekwencji odwołujący stwierdził,że Mostostal nie
uwzględnił w ofercie wymaganego minimalnego zużycia wody sieciowej, zatem jego oferta,
jako niezgodna z siwz, winna podlegaćodrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
B.
W tabeli 4 w kolumnie 6 - wskaźnik cząstkowy kosztów eksploatacji w poz. 1 „koszt
jednostkowy energii elektrycznej na potrzeby własne”, oferenci zobowiązani byli podać
wielkośćzużycia energii elektrycznej przez urządzenia tego węzła w odniesieniu na tonę
powstałych popiołów. Dodatkowo zamawiający w PFU wymagał, aby węzeł stabilizowania i
zestalania popiołów kotłowych i lotnych oraz stałych pozostałości z oczyszczania spalin
pracował 8 godzin na dobę, 5 dni w tygodniu (informacja z PFU, k.19). Przy takim reżimie
pracy węzeł ten rocznie będzie pracować2086 h/rok (52,14 tydz/rok x 8h/dobęx 5d/tydz).
Mostostal, podobnie jak odwołujący, wskazał pośrednio w swojej ofercie (poprzez
zastosowanie addytywu Trace Lock),że będzie wykorzystywał w węźle zestalania i
stabilizacji technologięfirmy Geodur Recycling AG (dalej: „Geodur”). W załączniku swojej
oferty (k.11, tabela 4, pozycja 1, kolumna 6) Mostostal zagwarantował,że zużycie energii
elektrycznej na potrzeby węzła stabilizowania i zestalania wynosi 0,00555 MWh/Mg
popiołów. Uwzględniając parametry przedstawione w ofercie Mostostalu (współczynnik
zwiększający masy po zestaleniu oraz ilości ustabilizowanych pyłów kotłowych, lotnych i
stałych z oczyszczania spalin po zestaleniu) i przyjmując wagępunktów gwarancyjnych od
K1 do K4 zgodnie z wagąpodanąw tabeli 1 załącznika do oferty czyli K1 - 10%, K2 - 10%,
K3 - 70%, K4 -10%, zdaniem odwołującego, ilośćpopiołów wytworzonych przez Mostostal
wynosićbędzie 9 745 Mg popiołów/rok. Wg gwarancji Mostostalu i ilości powstałych
popiołów, urządzenia węzła stabilizowania i zestalania zużywaćbędą: 0,0055 MWh/Mg
popiołów, co daje rocznie 54,08 MWh (0,00555 MWh/Mg popiołów x 9 745 Mg popiołów).
Zgodnie z informacjąpodanąprzez Geodur, moc urządzeńw tym węźle wynosi ok. 98 kW,
czyli zużycie energii w ciągu roku pracy będzie wynosić204,43 MWh (98 kW x 2086h =
204,43MWh). Tym samym Mostostal ok. czterokrotnie zaniżył moc pobieranąprzez
urządzenia, zaniżając przy tym koszty eksploatacyjne tego węzła, co oznacza,że Mostostal,
podając nieprawdziwe informacje, otrzymał większąilości punktów w kryterium oceny ofert
dotyczącym kosztów eksploatacji. Powyższe miało bezpośredni wpływ na wynik
postępowania i wybór oferty tego wykonawcy.
C.
Odwołujący wskazał, iżMostostal w swej ofercie w tabeli 4, poz. 7 tabeli (str. 11 oferty
Mostostal), wskazał nieprawdziwe dane dotyczące ilości przewidywanego zużycia addytywu
do stabilizowania pyłów kotłowych i stałych pozostałości z oczyszczania spalin, tj. substancji
Trace Lock, co zaniżyło rzeczywistąwartośćkosztów eksploatacyjnych przedmiotu
zamówienia stanowiących jedno z kryterium oceny ofert. Podany w tabeli współczynnik
zużycia Trace Lock wynoszący zaledwie 0,4 kg/Mg popiołów jest bowiem niemożliwy do
osiągnięcia z uwagi na wymaganąilośćtegośrodka przewidzianąprzez jego producenta
Geodur oraz ilośćpowstałych popiołów do stabilizacji. Stosownie bowiem do treści PFU (k.
56) celem stabilizowania i zestalania odpadów procesowych jest uzyskanie odpadu
będącego odpadem innym niżniebezpieczny o kodzie 19 03 05, który będzie mógł być
składowany na składowisku odpadów innych niżniebezpieczne i obojętne. Jednocześnie
ustabilizowane i zestalone odpady procesowe będąpodlegały badaniom na wymywalność
metali ciężkich zgodnie z załącznikiem nr 5 rozporządzenia Ministra Gospodarki i Pracy z
dnia 7 września 2005 r. w sprawie kryteriów oraz procedur dopuszczania odpadów do
składowania na składowisku odpadów danego typu (Dz.U. z 2005 Nr 186, poz.1553 ze zm.).”
Zdaniem odwołującego ilośćsubstancji Trace Lock, jakąprzewiduje do zużycia Mostostal,
nie wystarczy na stabilizacjęwszystkich pyłów kotłowych i stałych pozostałości z
oczyszczania spalin, zgodnie z odnośnymi postanowieniami siwz. Odwołujący zwrócił
uwagę,że także w swojej ofercie przewidział użycieśrodka Trace Lock. Zgodnie z jego
szczegółowymi wyliczeniami, uwzględniwszy wymogi siwz oraz parametry gwarantowane
przez producenta Trace Lock (które w przypadku ofert Mostostalu jak i odwołującego są
identyczne) współczynnik zużycia Trace Lock dla zakładu ma wartośćwynoszącą0,73/
kg/Mg popiołów, tj. wartośćblisko dwukrotnie większą. Odwołujący podkreślił,że stosownie
do treści pkt. 11.2. siwz koszty eksploatacji stanowiąkryterium oceny ofert o wadze
wynoszącej 35%. Co za tym idzie, zaniżenie współczynnika zużycia substancji Trace Lock
przez Mostostal należy uznaćza celowe i zmierzające do pozyskania większej ilości punktów
w przedmiotowym kryterium. Tym samym podanie przez Mostostal nieprawdziwych
informacji w powyższym zakresie miało wpływ na wynik postępowania, wykonawca ten
winien ulec wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
D.
Odwołujący podniósł, iżMostostal nie uwzględnił w kosztach eksploatacji węzła
zestalania i stabilizacji kosztów licencji za użytkowanie technologii firmy Geodur,
opatentowanej w Europie pod numerem EP 1200 158 B1, a w Polsce pod numerem 192267.
Mostostal w swojej ofercie w tabeli 4 (k. 11 oferty) podał,że będzie używaćaddytywu do
stabilizowania Trace Lock, co zakłada koniecznośćstosowania opatentowanej technologii
stabilizowania i zestalania pyłów firmy Geodur. Korzystanie z tej opatentowanej technologii
wymusza uiszczanie miesięcznych opłat licencyjnych stanowiących istotnączęśćstałych
kosztów eksploatacyjnych. Zdaniem odwołującego koszty z tytułu zawarcia umowy
licencyjnej należądo kategorii kosztów eksploatacyjnych: sąuiszczane cyklicznie i mają
bezpośredni związek z prawidłowąeksploatacjązakładu w całym okresie jego
funkcjonowania. Zgodnie z wiedząodwołującego, który równieżzaoferował zamawiającemu
technologięz wykorzystaniem tego produktu, miesięczne koszty takiej licencji to 8000 euro.
Nie wskazanie tych kosztów przez Mostostal w tabeli 4 miało na celu obniżenie łącznej sumy
kosztów eksploatacyjnych, które stanowiły istotne kryterium oceny ofert. Powyższe działanie
wzbudziło wątpliwości zamawiającego, który pismem z 9 marca 2012 r. wezwał Mostostal do
wyjaśnienia, gdzie zostały ujęte koszty wynikające z korzystania z licencji. W odpowiedzi z
19 marca 2012 r. Mostostal wyjaśnił,że koszty te ujął w wykazie cen. Powyższe oznacza, iż
Mostostal przyznał, iżkoszty te sąniezbędne i będąponoszone oraz przyznał, iżw sposóbświadomy nie wskazał tych kosztów w tabeli 4, wskazując,że zostały one ujęte w kosztach
inwestycji, a więc de facto w cenie kontraktowej. Brak zawarcia tych kosztów w
przedmiotowej
tabeliświadczy
o
pierwotnym
zamierzeniu
obniżenia
kosztów
eksploatacyjnych i pozyskaniu dodatkowej punktacji w tym kryterium przez Mostostal.
Dopiero w sytuacji, w której zamawiający, w trakcie oceny ofert, dokonując porównania oferty
Mostostalu i odwołującego, doszedł do wniosku, iżpomimo zastosowania przez obu
wykonawców tej samej technologii oferta Mostostal nie obejmuje kosztów licencji i zwrócił się
do niego ze stosownym zapytaniem, Mostostal - chcąc uniknąćzarzutu sporządzenia oferty
niezgodnie z treściąsiwz poprzez nieuwzględnienie wszystkich kosztów eksploatacyjnych -
wyjaśnił,że koszty licencji zostały ujęte w kosztach inwestycyjnych, co powoduje,że zostaną
one poniesione przez Mostostal i uwzględnione w cenie kontraktowej. Odwołujący zauważył,że wyjaśnienia złożone przez Mostostal nie powinny zostaćprzez zamawiającego
uwzględnione. Oczywistym jest bowiem, iżskoro koszty dotyczące licencji nie zostały wprost
wskazane w kosztach eksploatacyjnych, to zostały przez wykonawcęw ogóle pominięte.
Wykaz cen, w których rzekomo ujął je Mostostal, miał przecieżdotyczyćwyłącznie kosztów
związanych z zaprojektowaniem i wybudowaniem zakładu, a nie kosztów wynikających z
eksploatacji. Co więcej z informacji posiadanych przez odwołującego, uzyskanych
bezpośrednio od dostawcy technologii zestalania - Geodur, wynikaże licencja na korzystanie
ześrodka Trace Lock udzielana jest jedynie na rzecz odbiorcy produktu (w domyśle
operatora instalacji) i nie może byćzakupiona przez jej wykonawcę(w tym przypadku
Mostostal). Zdaniem odwołującego powołane okolicznośćjeszcze bardziej dobitnie
wskazuje na brak możliwości poniesienia kosztów licencji przez Mostostal, a co za tym idzie
o niemożliwości ujęcia jej w cenie kontraktu. Zestawienie powyższych okoliczności
powoduje,że działanie Mostostal polegające na złożeniu wyjaśnień, które sąw sposób
obiektywny niezgodne ze stanem faktycznym (brak możliwości ujęcia kosztów licencji w
cenie kontraktu i koniecznośćich ponoszenia comiesięcznie przez zamawiającego), należy
zakwalifikowaćjako spełniające dyspozycjęart. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, tj. polegające na
podaniu nieprawdziwych informacji mogących miećlub mających wpływ na wynik
postępowania. Brak zaśw ofercie wskazania wszystkich rzeczywistych kosztów eksploatacji
winien skutkowaćodrzuceniem oferty jako niezgodnej z siwz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp. Wżadnym wypadku zamawiający nie ma prawa do umożliwienia wykonawcom
uzupełnienia i modyfikowania złożonych ofert poprzez składanie dodatkowych oświadczeńw
trybie wyjaśnień, skoro z dokumentów dołączonych do oferty (wykazu dotyczącego kosztów
eksploatacyjnych) jasno wynika, jakie koszty eksploatacyjne Mostostal uwzględnił. Takie
działanie narusza art. 87 ust. 1 Pzp, który jasno wskazuje, iżwyjaśnienia treści oferty nie
mogązmierzaćdo jej zmiany.
W ramach szczegółowego uzasadnienia zarzutów przedstawionego powyższej w pkt.
A – D zostało wskazane,że Mostostal w swojej ofercie w ramach kryterium kosztów
eksploatacyjnych, pomimo posiadania stosownej wiedzy, podał nieprawdziwe informacje
skutkujące zaniżeniem tych kosztów. Skutkiem zamierzonego działania było zwiększenie
uzyskanych punktów w tym kryterium oceny ofert. Powyższe przyczyniło siędo uznania
przez zamawiającego oferty Mostostalu za najkorzystniejsząwśród ofert złożonych w
postępowaniu. W tym kontekście działanie takie należy uznaćnie tylko za działania
spełniające dyspozycjęart. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, skutkujące koniecznościąwykluczenia
takiego wykonawcy, lecz także jako noszące znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.
Niewątpliwym jest bowiem w ocenie odwołującego,że oferenci zobligowani sądo
przedstawiania zamawiającemu rzeczywistych kosztów eksploatacji, wyliczonych na bazie
dostępnych danych, w tym wynikających bezpośrednio z warunków postawionych w siwz
dotyczących funkcjonowania zakładu, a także przyjętych przez siebie indywidualnych
rozwiązań. Prawdziwośći rzetelnośćprzedstawianych przez oferentów danych w tym
zakresie jest niezwykle istotna przede wszystkim z uwagi na fakt, iżdane te sąoceniane
przez zamawiającego jako kryteria oceny ofert. Odwołujący podniósł, iżstosownie do treści
art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ( tj.: Dz.
U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, dalej: u.n.k.), czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. U.n.k. nie zawiera zamkniętego katalogu czynów nieuczciwej
konkurencji. W konsekwencji każde zachowanie, mogące zostaćocenione jako nieuczciwe,
sprzeczne z normąprawnąlub normąobyczajowąoraz skierowane przeciwko interesom
innych przedsiębiorców lub klientów stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W przedmiotowej
sprawie podanie przez Mostostal informacji nieprawdziwych, w celu osiągnięcia wyższej
punktacji w kryterium oceny ofert dotyczącym kosztów eksploatacji, było z jednej strony
działaniem sprzecznym z prawem oraz dobrymi obyczajami, a z drugiej działaniem
zagrażającym interesom innych oferentów w przedmiotowym postępowaniu, w tym
interesom odwołującego, którzy stanowili bezpośredniąkonkurencjęMostostal w niniejszym
postępowaniu. Nadto, działanie to godziło równieżw interesy zamawiającego, wprowadzając
go w błąd w zakresie rzeczywistych kosztów eksploatacji zakładu. Jednocześnie waga
informacji podawanych jako kryteria oceny ofert, od których zależy ilośćprzyznanych
punktów i szansa na pozyskanie zamówienia, jest tak istotna, iżnie można w tym wypadku
mówićo przypadkowym i nie intencjonalnym podaniu takich danych. W konsekwencji oferta
Mostostalu winna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Niezależnie od powyższego, podanie przez Mostostal informacji niezgodnych z prawdąmiało
realny wpływ na wynik postępowania. Poprzez celowe zaniżenie kosztów eksploatacji doszło
do zwiększenia wyniku punktowego w tym kryterium oceny ofert. To z kolei bezpośrednio
przyczyniło siędo uzyskania przez Mostostal najwyższej pozycji punktowej i uznania oferty
Mostostal za ofertęnajkorzystniejszą. W ocenie odwołującego działanie Mostostal w tym
zakresie było zamierzone i intencjonalne. Oczywistym jest bowiem, iżdo wskazania w
ofercie danych stanowiących kryteria oceny ofert wykonawcy przykładająznacznąwagę. Nie
sposób zatem uznać, by wskazanie w ofercie określonych wskaźników kosztów
eksploatacyjnych mogło nastąpićprzez omyłkę. Odwołujący stwierdził,że zgodnie z
jednolitym poglądem Krajowej Izby Odwoławczej w tym względzie, podanie przez
wykonawcęnieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania nie musi
cechowaćumyślność, gdyżnie wynika to wprost z normy art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ustawa nie
przewiduje bowiem, iżpodanie informacji niezgodnych z prawdąmusi byćświadome i
zamierzone, wskazuje jedynie, iżistotny jest sam fakt ich złożenia. Mostostal jest podmiotem
profesjonalnie działającym na rynku zamówieńz zakresu energetyki, w tym także budowy
spalarni. Dodatkowo w ramach postępowania i w zakresie tworzenia oferty występował we
współpracy z Hitachi Zosen Inova AG, a więc doświadczonym dostawcątechnologii spalania
odpadów komunalnych na terenie Europy. Zatem wszelkie wskazane w ofercie przez tego
wykonawcędane, w tym parametry gwarancyjne kosztów eksploatacji, powinny zostać
podane w sposób rzetelny i odpowiadający rzeczywistości, co jednak jak zostało wskazane
nie miało miejsca. Najbardziej jaskrawym przykładem podania informacji niezgodnych z
rzeczywistością, a co za tym idzie informacji nieprawdziwych w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt
3 Pzp jest – w opinii odwołującego - zaniżenie ilości przewidywanego zużycia addytywu do
stabilizowania pyłów kotłowych i stałych pozostałości z oczyszczania spalin (Trace Lock)
poniżej wartości wskazywanych przez jego producenta firmęGeodur jako minimalne oraz
odpowiedźMostostal na wątpliwości zamawiającego, odnoszące siędo konieczności
posiadania licencji na użytkowanie substancji Trace Lock, której udzielenie polegało na
podaniu informacji nieprawdziwej o ujęciu tych kosztów w cenie kontraktowej, a więc de facto
poniesieniu ich przez Mostostal, co jest niemożliwe mając na uwadze brzmienie umowy
licencyjnej, a co miało uchronićMostostal przed zakwalifikowaniem jego oferty jako
niezgodnej z siwz poprzez brak kompleksowego uwzględnienia w ofercie kosztów
eksploatacji instalacji. Tym samym Mostostal winien ulec wykluczeniu z postępowania na
mocy art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, a jego oferta winna ulec odrzuceniu na mocy art. 89 ust.1 pkt 5
Pzp.
W ocenie odwołującego zamawiający bezrefleksyjnie odniósł siędo danych
dotyczących kosztów eksploatacyjnych wskazanych w ofercie Mostostal. Oferent ten został,
co prawda, wezwany do wyjaśnienia z jakich powodów, pomimo zastosowania tych samych
rozwiązańtechnologicznych, przedstawił w ofercie zdecydowanie niższe od innych
oferentów koszty eksploatacji zakładu, jednak pisemne stanowisko Mostostal (datowane na
19 marca 2012 r.) nie powinno byćdla zamawiającego wystarczające. Zamawiający uznał
bowiem za dopuszczalne przedstawienie w ofercie Mostostal niepełnego zestawienia
kosztów eksploatacyjnych. W rezultacie oferty odwołującego oraz oferta Mostostal,
wskazujące na tąsamątechnologięstabilizowania odpadów i tęsamąsubstancjęTrace
Lock, zostały odmiennie ocenione w zakresie kryterium kosztów eksploatacji. Działanie takie
ma charakter dyskryminacyjny i jest sprzeczny z normąart. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp.
Zamawiający 12 kwietnia 2012 r. zawiadomił wykonawców o odwołaniu i wezwał do
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazując kopięodwołania. Do
postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienie: po stronie zamawiającego 16 kwietnia
2012 r. - Mostostal, natomiast po stronie odwołującego 13 kwietnia 2012 r. - wykonawcy
wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia Budimex S.A., Keppel Seghers Belgium
N.V., Cespa Companía Española de Servicios Publicos Auxiliares S.A. (dalej: „konsorcjum
Budimex”) oraz 16 kwietnia 2012 r. Posco Engineering & Construction Co., Ltd. w Goedong
– dong, Nam-gu, Pohang, Gyeongsangbuk – do (dalej: „Posco”).
Zamawiający, pismem z 23 kwietnia 2012 r., odpowiedział na odwołanie
oświadczając,że uwzględnia je w całości ze względu na potwierdzenie sięzarzutu
wymienionego w pkt. 3 poniżej. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający, odnosząc siędo
poszczególnych zarzutów odwołania, podniósł, co następuje:
1. Zarzt naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Mostostalu z powodu niezgodności treści jego oferty z treściąsiwz, polegającej na
nieskalkulowaniu w treści oferty Mostostal kosztów eksploatacji linii w zakresie zużycia wody
sieciowej przeznaczonej do uzupełnienia ubytków wody w sieci ciepłowniczej.
Jednym z kryteriów oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu było kryterium
kosztów eksploatacji. Zamawiający wskazał przy tym cztery newralgiczne elementy i procesy
zakładu, których koszty funkcjonowania podlegały ocenie: linie, rozruchy, węzeł waloryzacjiżużla oraz węzeł stabilizowania i zestalania. Odwołujący zarzucił, iżwysokośćzużycia wody
w punkcie gwarancyjnym K3 wykazana w pozycji 1 tabeli 1 (koszty eksploatacji linii) części II
załącznika do oferty w ofercie Mostostalu jest zbyt niska, by mogła uwzględniaćkonieczność
uzupełnienia ubytków wody w sieci ciepłowniczej, z którąpołączony będzie ZTPO - co
skutkuje niezgodnościątreści oferty z siwz. Zamawiajacy zwrócił uwagę, iżkoszty wody
wykorzystywanej do uzupełnienia wody sieciowej nie mogąbyćuznawane za koszty
eksploatacji linii (aniżadnego z innych elementów ZTPO) biorąc pod uwagędefinicjętego
pojęcia zawartąw załączniku 12 PFU, a zatem wykonawcy nie musieli ich wykazywaćw
swojej ofercie. Choćdefinicje sądefinicjami ogólnymi i nie wyznaczająszczegółowych granic
w zakresie tego, gdzie kończy siępraca linii czy węzła, a gdzie zaczyna siępraca poza linią
czy węzłem, to definicja linii wymienia szczegółowo węzły, które należy zaliczyćw jej skład:
- „Linia - zespół urządzeńrealizujący sekwencyjnie ciąg procesów technologicznych,
niezbędnych dla termicznego przekształcania odpadów komunalnych, umożliwiający
spalenie odpadów oraz odzysk zawartej w nich energii, składający sięz: Węzła Przyjęcia i
Przygotowania Odpadów, Węzła Spalania i Odzysku Energii, Węzła Oczyszczania Spalin,
Systemu sterowania i wizualizacji.” Tymczasem uzupełnianie wody w sieci ciepłowniczej
nierozerwalnie związane jest z wprowadzeniem wody grzewczej do tej sieci i następuje w
innym z węzłów ZTPO zdefiniowanych w PFU: węźle przetworzenia i wyprowadzenia energii,
który obejmuje układ wyprowadzenia energii. Koszt, którego nieuwzględnienie w ofercie
Mostostalu odwołujący zarzuca, powstaje zatem w jednej z licznych sfer eksploatacji
zakładu, których koszty nie miały byćuwzględniane w tabelach wskazanych w załączniku do
oferty (wśród innych można wymienićnp. koszty funkcjonowania budynku administracyjno-
socjalnego, oczyszczalniścieków, utrzymania terenu itp.). Ponadto z ostrożności
zamawiający zauważył, iżzgodnie z przywołanym także przez odwołującego zapisem pkt
8.7.1. części A tomu I, podpunkt 6, „stacja wody zdemineralizowanej winna zapewnić
uzupełnienie wody sieciowej (siećciepłownicza) w ilości co najmniej 2% masowego czynnika
grzewczego przesyłanego z ZTPO do sieci ciepłowniczej”. Wskazana tam wielkość2%
strumienia ma byćmożliwa do zrealizowania, ale nie oznacza,że ZTPO będzie realizował
takie uzupełnienie w sposób ciągły. Zdaniem zamawiającego oszacowanie rzeczywistego
wskaźnika wielkości uzupełniania wody ciepłowniczej pokazałoby z pewnością,żeśrednia
wartośćbędzie ułamkiem wartości 2% - przyjęcie w kosztach eksploatacji wartości 2% jako
stałego zużycia wody sieciowej jest zatem nieuzasadnione, a obliczenia odwołującego -
chybione.
2. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez
zaniechanie wykluczenia Mostostalu z postępowania z powodu podania w ofercie
nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik postępowania, w zakresie wielkości
zużycia energii elektrycznej w kosztach eksploatacji węzła stabilizowania i zestalania, a co
za tym idzie - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Mostostalu jako złożonej przez
wykonawcęwykluczonego z postępowania.
Odwołujący zarzucił podanie przez Mostostal w jego ofercie nieprawdziwych
informacji polegające na zaniżeniu kosztów zużycia energii elektrycznej w kosztach
eksploatacji węzła stabilizowania i zestalania. Odwołujący swojąargumentacjęoparł na ilości
godzin pracy tego węzła wynikającej z zakładanego czasu jego pracy wymaganej przez
zamawiającego (pkt 5 części A tomu I PFU) oraz informacji na temat zużycia energii przez
urządzenia w tego rodzaju węźle podanej mu przez Geodur. Zamawiający stwierdził,że nie
wymagał podania przez wykonawców w swoich ofertach szczegółowych rozwiązań
technologicznych ZTPO. Warunki w tym zakresie zawarł w PFU, nakładając na wykonawców
obowiązek ich wypełnienia w przypadku wyboru ich oferty - sposób ich wypełnienia, w tym
dobór niezbędnych urządzeńpozostawiając w dużej mierze wyborowi wykonawcy
(zamówienie jest realizowane w trybie „zaprojektuj i wybuduj”). Nie sposób zatem zdaniem
zamawiającego jednoznacznie stwierdzić, aby którykolwiek z wykonawców zaniżył zużycie
energii, nie wiedząc, o jakiej mocy urządzenia będąwykorzystywane w pracy węzła
stabilizowania i zestalania. W opisie przedmiotowej technologii zawartym w patencie (nr PL
192267) wskazano: „Do zmieszania można stosowaćtypowe urządzenia mieszające lub
zmodyfikowane instalacje do mieszania. W przypadku zmodyfikowanych instalacji do
mieszania, pobór energii, tj. mieszanie z większąprędkością, czas mieszania, fazy
mieszania i kontrolętemperatury reakcji można zmieniaćw znany sposób.” Oznacza to,że
instalacja mieszająca może byćw różny sposób realizowana, a pobór energii zależy od
faktycznych rozwiązańtechnicznych, nie narzucanych z góry przez właściciela technologii.
Stwierdzenie odwołującego, iżwęzeł stabilizowania i zestalania będzie pracowaćgodzin rocznie jest założeniem zawyżonym. Wielkośćtęobliczono na podstawie wymagania
określonego przez zamawiającego w PFU - nie będzie jednak sprzeczne z tym wymaganiem
zapewnienie zamawiającemu takiego procesu stabilizowania i zestalania pyłów kotłowych i
popiołów lotnych oraz stałych pozostałości z oczyszczania spalin, który pozwoli na uzyskanie
parametrów wynikających z wymagańzawartych w PFU i złożonej ofercie przy pracy węzła
przez krótszy czas. Nie uwzględnia także faktu, iżdyspozycyjnośćzakładu w ofercie
Mostostalu wynosi 8100 godzin rocznie, tj. ok. 92,5% roku, a nie cały rok (a zatem
maksymalny czas pracy węzła wynosiłby ok. 1930 h zamiast 2086 h, faktyczny może zaśbyć
niższy). Także stwierdzenie odwołania o mocy urządzeńw tym węźle w wysokości ok. 98 kW
nie może byćtraktowane jako punkt odniesienia. Informacja ta pochodzi z pisma Geodur
przedłożonego przez odwołującego zamawiającemu przy piśmie z 16 marca 2012 r. Należy
jednak pamiętać,że pismo to stanowi ofertęwstępnąskierowanątylko i wyłącznie do
odwołującego na podstawie rozmów prowadzonych między odwołującym a Geodur i
dokumentów dostarczonych przez odwołującego (zakres tych ustaleńi stopień, w jakim
precyzująone wymogi zawarte w PFU jest nieznany). Co więcej, w samej ofercie - co
znamienne, określonej jako „wstępna” - Geodur podkreśla, iżoferta została sporządzona bez
wiedzy na temat „faktycznego obciążenia ilościąpowstających odpadów”. Oparta została na
doświadczeniach z innych projektów. Tym samym nie można jednoznacznie stwierdzić, aby
Mostostal w swej ofercie zaniżył wartośćzużywanej energii elektrycznej w węźle
stabilizowania i zestalania. Tym bardziej nie można zdaniem zamawiającego twierdzić, iż
podał nieprawdziwe informacje w tym zakresie.
3. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez
zaniechanie wykluczenia Mostostalu z postępowania z powodu podania w ofercie
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania w zakresie wielkości
zużycia substancji Trace Lock w kosztach eksploatacji węzła stabilizowania i zestalania, a co
za tym idzie - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Mostostalu jako złożonej przez
wykonawcęwykluczonego z postępowania.
Odwołujący zarzucił podanie przez Mostostal w jego ofercie nieprawdziwych
informacji polegających na zaniżeniu ilości, a przez to kosztów addytywu do stabilizowania
Trace Lock w kosztach eksploatacji węzła stabilizowania i zestalania. Odwołujący wskazał,że wartośćta powinna wynosić0,7353 kg/Mg popiołów. Natomiast z oświadczenia
Mostostalu złożonego w piśmie z 16 marca 2012 r. wynika,że wskazany w ofercie wskaźnik
zużycia tej substancji 0,4 kg/Mg popiotów jest poprawny. Zamawiający, celem ustalenia, czy
zarzut odwołującego jest słuszny, pozyskał opis patentowy nr 192267 odnoszący siędo
technologii Geodur pt. „Kompozycja do obróbki materiałów odpadowych, jej zastosowania
oraz sposobu obróbki materiałów odpadowych” (Trace Lock) oraz informacjęod producenta
substancji Trace Lock: Geodur - pismo z 19 kwietnia 2012 r. W powołanym opisie
patentowym, w części „Opis wynalazku” wskazano: „Korzystnie dodaje się0,5 do 1,5 kg
kompozycji do obróbki materiałów odpadowych na tonęmateriału odpadowego”, a dalej, w
części „Zastrzeżenia patentowe”: „14. Sposób według zastrz. 12, znamienny tym,że dodaje
się0,5 do 1,5 kg kompozycji do obróbki materiałów odpadowych na tonęmateriału
odpadowego.” Z kolei w piśmie producenta wskazano: „Ilośćkoncentratu Geodur TraceLock
wynosząca 0,4 kg na tonęmateriału odpadowego, jest ilościąniewystarczającądla
skutecznej - odpowiednio do norm wynikających z przepisów polskiego prawa - stabilizacji i
zestalenia pozostałości z oczyszczania spalin powstałych w procesie spalania odpadów
komunalnych. Oczywistym jest,że ilośćta zależy od rzeczywistej zawartości substancji
szkodliwych zawartych w materiale odpadowym. W związku z tym rzeczywiste
zapotrzebowanie na koncentrat Geodur TraceLock jest zmienne w określonych granicach.
Najczęściej zapotrzebowanie to wynosi od ok. 0,71 do ok. 1,43 kg koncentratu Geodur
TraceLock na tonęmateriału odpadowego”. Oznacza to zdaniem zmawiającego,że wartość
wskazana w ofercie Mostostalu i potwierdzona oświadczeniem z 16 marca 2012 r. jest zbyt
mała, aby dotrzymaćnorm wynikających z przepisów, do których odniesienie zamawiający
zawarł w pkt. 8.6. części A tomu I PFU. Oferta Mostostal zatem winna podlegaćodrzuceniu,
zgodnie zżądaniem odwołującego, choćna innej podstawie prawnej - art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, z uwagi na niezgodnośćtreści oferty z siwz.
4. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz art. 87 ust. 1 ustawy poprzez
niedozwolonązmianętreści oferty Mostostalu poprzez przyjęcie wyjaśnienia, iżkoszt licencji
za użytkowanie technologii Geodur został skalkulowany w cenie oferty oraz zaniechanie
odrzucenia oferty Mostostalu z powodu niezgodności treści jego oferty z treściąsiwz
polegającej na nieskalkulowaniu w treści oferty Mostostalu kosztów licencji za użytkowanie
technologii Geoduru.
Mostostal w swojej ofercie w tabeli 4 części II załącznika do oferty obejmującej koszty
eksploatacji w zakresie węzła stabilizowania i zestalania wskazał zużycie substancji Trace
Lock objętej wyżej jużwzmiankowanym patentem nr 192267. Nie wskazał jednak kosztów
wynikających z opłaty za licencjęna korzystanie z tego rozwiązania. Zamawiający pismem z
9 marca 2012 r. zwrócił siędo Mostostalu o wyjaśnienie tej kwestii, w odpowiedzi na co w
piśmie z 16 marca 2012 r. Mostostal oświadczył,że opłaty licencyjne dla zaproponowanej
technologii zostały ujęte w cenie ofertowej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu poprzez
przyjęcie takich wyjaśnieńdopuszczenie do niedozwolonej modyfikacji oferty Mostostal oraz
zaniechanie odrzucenia tej oferty z powodu niezgodności jej treści z siwz. Zamawiający
stwierdził,że argumentacja odwołującego w tym zakresie jest chybiona. W szczególności
zarzut zmiany oferty Mostostalu nie mażadnych podstaw. Zamawiający przeprowadził
proceduręwyjaśnieńoferty Mostostalu w zakresie opisanym w ustawie. Z wyjaśnieńtych nie
wynika chęćzmiany jakiegokolwiek elementu oferty. Mostostal wyjaśnił jedynie, iżkoszty
przyszłych licencji zostały ujęte w cenie ofertowej. Zamawiający, precyzując treśćczęści III
załącznika do oferty (wykazu cen) zdawał sobie sprawę, iżwykaz ten nie obejmuje wszelkich
możliwych elementów ZTPO, zakazał jednak zmian w jego treści wykonawcom, a wszelkie
dodatkowe koszty nakazał uwzględnićw pozycjach przez siebie wyspecyfikowanych.
Oznacza to, iżwliczenie kosztów licencji ponoszonych z góry przez wykonawcędo ceny
ofertowej było możliwe - wbrew twierdzeniu odwołującego - analogicznie, jak np. licencji na
oprogramowanie niezbędne do funkcjonowania ZTPO (np. do sterowania procesami) wprost
wymienionych przez zamawiającego w wykazie cen. Nie ma podstaw także argument
odwołującego, iżkoszt licencji na technologięGeodur jest kosztem uiszczanym zawsze
cyklicznie. Z informacji uzyskanych przez zamawiającego od Geoduru (pismo z 19 kwietnia
2012 r., wymienione w punkcie 3 powyżej) oraz od polskiego przedstawiciela Geoduru
(pismo CDF - Technologie dlaśrodowiska s.c. z 12 marca 2012 r.) wynika, iżchociaż
najczęściej stosowany wariant przewiduje cykliczne, miesięczne płatności, „istnieje także
możliwośćwynegocjowania innych warunków opłaty licencyjnej, np. jednorazowa ryczałtowa
opłata licencyjna na okres 10-letni”. Co więcej: „Umowa licencyjna może byćzawarta na
czas nieokreślony. (...) Ryczałtowa opłata za zakup licencji na czas nieokreślony, nie jest
przez nas na razie przewidywana. Jednak także w takim przypadku jesteśmy w zasadzie
gotowi dyskutowaćo takim modelu współpracy z klientem”. A zatem możliwe jest wykupienie
przez Mostostal licencji na zastosowanie technologii Geodur i dostarczenie jej
zamawiającemu razem z zakładem.
5. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Mostostalu z powodu czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na przedstawieniu w
ofercie niższych od rzeczywistych kosztów eksploatacji ZTPO) oraz art. 7 ust. 1 ustawy
poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniających zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy nie zasługuje w opinii zamawiającego na
uwzględnienie, albowiem zaniżenie kosztów eksploatacji w przedmiotowym wypadku nie
stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Nie sposób równieżprzyjąć, aby zamawiający
naruszył zasady opisane w art. 7 ust. 1 ustawy, gdyżdziałał zgodnie z zasadąformalizmu,
legalizmu, w oparciu o oświadczenia i dokumenty przedstawione przez wykonawcę, w
zaufaniu do ich treści.
W toku posiedzenia zamawiający potwierdził,że uwzględnia odwołanie w całości,
wobec czego Mostostal - działając na podstawie 186 ust. 4 i 5 Pzp - zgłosił sprzeciw.
Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestników postępowania złożone podczas posiedzenia i rozprawy, Izba ustaliła i
zważyła, co następuje:
Status uczestników postępowania uzyskali: Mostostal, który skutecznie przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego oraz Posco, który skutecznie
przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Konsorcjum Budimex
nie uzyskało statusu uczestnika postępowania, gdyżnie przekazało kopii przystąpienia do
postępowania odwoławczego odwołującemu (art. 185 ust. 2 zdanie ostatnie ustawy).
Odwołujący jest legitymowany do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o których
stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Wobec wniesienia przez Mostostal sprzeciwu od uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania Izba zobowiązana była – stosownie do art. 186 ust. 4 Pzp – odwołanie rozpoznać.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uwzględniła
odwołanie.
Odnosząc siędo poszczególnych zarzutów odwołania, należy wskazać, co następuje:
Ad. A. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Mostostalu jako niezgodnej z treścią siwz, gdyż Mostostal w kosztach eksploatacji linii
w zakresie zużycia wody sieciowej nie uwzględnił wody przeznaczonej do
uzupełnienia ubytków wody w sieci ciepłowniczej.
Zarzut nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iżjednym z kryteriów oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu było
kryterium kosztów eksploatacji i produkcji o wadze 35% (pkt 11.2. siwz). W podkryterium
zamawiający oceniał koszty eksploatacji – waga 45 punktów, a wśród dnich:
- wskaźnik cząstkowy kosztów eksloatacji – linie, obliczony zgodnie z tabelą1 wykazu
parametrów ocenianych (część2 załącznika do oferty);
- wskaźnik cząstkowy kosztów eksploatacji – rozruch zakładu, obliczony zgodnie z tabeląwykazu parametrów ocenianych (część2 załącznika do oferty);
- wskaźnik cząstkowy kosztów eksploatacji – węzeł waloryzacjiżużla, obliczony zgodnie z
tabelą3 wykazu parametrów ocenianych (część2 załącznika do oferty);
- wskaźnik cząstkowy kosztów eksploatacji – węzeł stabilizowania i zestalania, obliczony
zgodnie z tabelą4 wykazu parametrów ocenianych (część2 załącznika do oferty) (pkt
11.2.2. a siwz).
Zamawiający sporządził wzór załącznika do oferty – część2 – wykaz parametrów
ocenianych. Wskazał w nim,że poszczególne wskaźniki należy wyliczyćzgodnie z
załącznikiem 12 do PFU (wymagania dotyczące parametrów gwarantowanych oraz wykazu
gwarancji). Tam, gdzie zamawiajacy podał w PFU wymagane parametry minimalne, a
wykonawca zaoferuje lepsze od wymaganych, będąone obowiązujące w toku realizacji
kontraktu. Niewypełnienie poszczególnych rubryk będzie oznaczaćzaoferowanie parametru
na poziomie minimalnym (o ile był wymagany w PFU). W spornym zakresie zamawiający nie
określił wymagańminimalnych. Pod tabelą1 zostało także stwierdzone,że w przypadku
pozycji 11 - 13 tabeli lub konieczności stosowania innych mediów, reagentów, addytywów,
materiałów lub dodatkowych kosztów związanych z pracąlinii, wykonawca uzupełni tabelę
dodając stosownąliczbęwierszy, wraz z podaniem nazw tych substancji, miar i cen
jednostkowych netto (nie uwzględnia siękosztów osobowych). „(...) Niepodanie dodatkowych
mediów, reagentów, addytywów, materiałów lub dodatkowych kosztów w stosunku do
podanych przez zamawiającego w tabeli oznaczaćbędzie gwarantowanie zerowego zużycia
tych dodatkowych mediów, reagentów, addytywów, materiałów lub dodatkowych kosztów
(...)” W tabeli 1 dotyczącej wskaźników cząstkowych kosztów eksploatacji – linie należało
podaćw pozycji 3 zużycie wody sieciowej w punktach K = 1, K=2, K=3 oraz K = 4.
Zamawiający zdefiniował pojęcie kosztów eksploatacji, jako „wybrane składniki całkowitych
kosztów eksploatacji Zakładu, uznane przez Zamawiajacego jako najbardziej znaczące,
mogące istotnie różnićsięw poszczególnych Ofertach i warunkujące ekonomiczną
eksloatacjęZakładu. MiarąKosztów Eksloatacji jest zdefiniowany przez Zamawiajacego
Gwarantowany Wskaźnik Kosztów, obliczony w oparciu o parametry określone przez
Wykonawcęw Ofercie i ceny jednostkowe podane w PFU lub w Ofercie (o ile nie podano ich
w PFU)” (definicje - załącznik 12 do PFU). W siwz zdefiniowano także pojęcie linii jako
„zespołu
urządzeń
realizującego
sekwencyjnie
ciąg
procesów
technologicznych,
niezbędnych dla termicznego przekształcania odpadów komunalnych, umożliwiającego
spalenie odpadów oraz odzysk zawartej w nich energii, składającego sięz: Węzła Przyjęcia i
Przygotowania Odpadów, Węzła Spalania i Odzysku Energii, Węzła Oczyszczania Spalin,
Systemu sterowania i wizualizacji” (definicje - załącznik 12 do PFU). W skład zakładu
wchodząm.in. „Węzeł Przyjęcia i Przygotowania Odpadów do procesów spalania – wspólny
węzeł dla obydwu Linii Termicznego Przekształcania Odpadów; Węzeł Spalania Odpadów i
Odzysku Energii oparty na palenisku rusztowym zintegrowanym z kotłem – każda Linia
Termicznego Przekształcania Odpadów posiada oddzielny Węzeł Spalania Odpadów i
Odzysku Energii; Węzeł Przetworzenia i Wyprowadzenia Energii – wspólna dla obydwu Linii
Termicznego Przekształcania Odpadów wyspa turbinowa wraz z wymiennikiem
ciepłowniczym, układem kolektorowym odbioru pary oraz układem wyprowadzenia energii;
Węzeł Oczyszczania Spalin, wraz z monitoringiem emisji i odprowadzeniem oczyszczonych
gazów wylotowych - każda Linia Termicznego Przekształcania Odpadów posiada oddzielny
Węzeł Oczyszczania Spalin (...)”(definicje - załącznik 12 do PFU). Zgodnie z wymaganiami
PFU (k.57, tom I PFU, częśćA, pkt 8.7.1.6.) stacja wody zdemineralizowanej winna
zapewnićuzupełnienie ubytków wody sieciowej (siećciepłownicza) w ilości co najmniej 2%
strumienia masowego czynnika grzewczego przesyłanego z ZTPO do miejskiej sieci
ciepłowniczej. Jakośćtej wody ma odpowiadaćwymogom normy PN 85/C-04601 „Woda do
celów energetycznych. Wymagania i badania jakości wody dla kotłów wodnych i
zamkniętych obiegów ciepłowniczych”. Zdemineralizowana woda uzupełniająca (dodatkowa)
do głównego obiegu wodno-parowego kotła musi spełniaćwymagania jakościowe nie
gorsze niżwoda zasilająca zdemineralizowana przywołana w tabeli 5.1. normy PN-EN
12952-12 (pkt 8.7.1.5. z PFU, częśćA, tom I, k.56). Jak stanowi punkt 8.7.1.4. PFU (część
A, tom I) „Ubytki wody w procesie musząbyćminimalizowane oraz uzupełniane ze stacji
demineralizacji lub zbiornika wody surowej kierowanej dalej do uzdatnienia”.
Mostostal w pozycji 3 (woda sieciowa) tabeli 1 załącznika do oferty, część2 – wykaz
parametrów ocenianych (wskaźnik cząstkowy kosztów eksploatacji – linie) podał wartośćw
punkcie gwrancyjnym K = 3: 0,125 m3 wody/Mg odpadów (k. 7 oferty). Załącznik został
wypełniony zgodnie ze wzorem zawartym w siwz.
Zarzut odwołującego sprowadza siędo twierdzenia,że podana przez wykonawców
wartośćzużycia wody sieciowej powinna uwzględniaćzarówno potrzeby technologiczne
pracy linii, jak równieżuzupełnianie ubytków wody w sieci ciepłowniczej. W ocenie
odwołującego wartośćpodana przez Mostostal (0,125 m3 wody/Mg odpadów) jest zaniżona,
gdyżnie uwzględnia ilości wody sieciowej potrzebnej na uzupełnianie ubytków wody w sieci
ciepłowniczej. Tym samym zaniżone zostały koszty eksploatacyjne, co jest niezgodne z
wymaganiami PFU określonymi w punkcie 8.7.1.4. (tom I), i powinno skutkować
odrzuceniem oferty Mostostalu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp.
Kluczowe znaczenie dla oceny zasadności rozpoznawanego zarzutu odwołania
przyznaćnależy - poza treściąoferty Mostostalu (tabela 1, pozycja 3, k. 7 oferty) - treści
odnośnych postanowieńsiwz. Siwz jest dokumentem o szczególnym znaczeniu w
postępowaniu o zamówienie publiczne. Z jednej strony określa wymagania, które mają
spełniaćwykonawcy i ich oferty, by uczynićzadośćpotrzebom zamawiającego, z drugiej zaś
– granice, w jakich może poruszaćsięzamawiający dokonując oceny złożonych ofert. Z tego
względu, badając i oceniając oferty, zamawiający zobowiązany jest interpretowaćsiwz tak,
jak wskazuje na to jej brzmienie i okoliczności. Trzeba bowiem podkreślićzasadnicze reguły,
którymi zobowiązany jest kierowaćsięzamawiający dokonując oceny ofert. Przede wszystkim
nie wolno mu oceniaćofert w sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w
siwz zasad i wymagań, co służy realizacji wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, a także związanej z nimi zasady
transparentności postępowania. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mająprawo
oczekiwać,że złożone przez nich oferty zostanąocenione wyłącznie na podstawie kryteriów
oceny ofert zawartych w siwz. Jednocześnie podkreślićtrzeba, iżzamawiający nie jest
uprawniony, aby na etapie oceny ofert nadawaćpostanowieniom siwz inne, niżpierwotnie
ustalone, znaczenie.Żeby stwierdzić, iżw okolicznościach danej sprawy zaktualizowała się
przesłanka odrzucenia oferty wykonawcy określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (niezgodność
treści oferty z treściąsiwz niepodlegająca korekcie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp)
zamawiający zobowiązany jest porównaćtreśćsiwz z treściąoferty (oświadczenie woli w
rozumieniu art. 60 kc w zw. z art. 14 Pzp) i gdy stwierdzi niemożliwe do wyjaśnienia w trybie
art. 87 ust. 1 Pzp oraz nie dające siępoprawićw trybie art. 87 ust. 2 Pzp niezgodności,
zobowiązany jest do odrzucenia oferty. Badanie i ocenęofert powinien zamawiający
prowadzićz uwzględnieniem zasady, iżwszelkiego rodzaju niedopowiedzenia, niejasności,
niedoprecyzowania, zawarte w postanowieniach siwz, należy interpretowaćna korzyść
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia. To zamawiającego obciąża
obowiązek takiego przygotowania postępowania, aby postanowienia siwz były jednoznaczne
i nie budziły wątpliwości w toku prowadzonej procedury.
Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy zasadne jest podkreślenie,że
wskazany przez odwołującego punkt 8.7.1.4. PFU (częśćA, tom I), z którym niezgodna
miałaby byćoferta Mostostalu, potwierdza wyłącznie – co wynika z jego literalnego brzmienia
i co nie było sporne -że ubytki wody w procesie musząbyćminimalizowane oraz
uzupełniane ze stacji demineralizacji lub zbiornika wody surowej kierowanej dalej do
uzdatnienia. Powoływane przez odwołującego postanowienia siwz, w tym pkt 8.7.1.4. (część
A, tom I) w ogóle nie odnosząsiędo tego, czy w kosztach eksploatacji linii należało
uwzględnićkoszt wody sieciowej potrzebnej na uzupełnianie ubytków wody w sieci
ciepłowniczej. Jednocześnie, biorąc pod uwagędefinicjęlinii zawartąw siwz (nie wymienia
sięw niej węzła przetworzenia i wyprowadzenia energii) nie sposób stwierdzić, aby koszty
wody wykorzystywanej do uzupełnienia wody sieciowej, miały stanowićkoszt eksploatacji
linii. Tym samym wykonawcy nie musieli ich uwzględnićdla obliczenia wskaźnika
cząstkowego kosztów eksploatacji – linii w pozycji 3 tabeli 1 załącznika do oferty, część2 –
wykaz parametrów ocenianych. Izba zgadza sięz twierdzeniami zamawiającego zawartymi
w odpowiedzi na odwołanie,że uzupełnianie wody w sieci ciepłowniczej nierozerwalnie
związane jest z wprowadzeniem wody grzewczej do tej sieci i następuje w węźle
przetworzenia i wyprowadzenia energii, który obejmuje układ wyprowadzenia energii. Koszt,
którego nieuwzględnienie w ofercie Mostostalu odwołujący zarzuca, powstaje zatem w jednej
z licznych sfer eksploatacji zakładu, których koszty nie miały byćuwzględniane w tabelach
wskazanych w załączniku do oferty. W konsekwencji Izba nie stwierdziła naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Ad. B. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy przez zaniechanie wykluczenia
Mostostalu z postępowania z powodu podania w ofercie nieprawdziwych informacji,
mających wpływ na wynik postępowania, w zakresie wielkości zużycia energii
elektrycznej podanej w kosztach eksploatacji węzła stabilizowania i zestalania.
Zarzut nie potwierdził się.
Izba ustaliła,że przedmiot zamówienia stanowi robota budowlana (w rozumieniu art.
2 pkt 8 ustawy) polegająca na zaprojektowaniu i wybudowaniu kompletnego ZTPO.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera PFU (załącznik 4 do siwz) (pkt 3 siwz).
Analiza siwz wskazuje,że zamawiający nie wymagał podania przez wykonawców w swoich
ofertach szczegółowych rozwiązańtechnologicznych ZTPO – wykonawcy zobowiązni byli
wskazaćna konkretne parametry wymienione w części 2 załącznika do oferty (wykaz
parametrów nieuwzględnionych w kryteriach oceny ofert oraz wykaz parametrów
ocenianych, w tym w tabeli 4 dotyczącej wskaźników cząstkowych kosztów eksploatacji –
węzeł stabilizowania i zestalania w pozycji 1 – należało wskazaćna koszt jednostkowy
energii elektrycznej na potrzeby własne). Zamawiający w siwz stwierdził,że węzeł
stabilizowania i zestalania popiołów kotłowych i lotnych oraz stałych pozostałości z
oczyszczania spalin ma byćzaprojektowany i zbudowany w sposób umożliwiający
stabilizowanie i zestalanie odpadów tego rodzaju przy zakładanym cyklu pracy tego węzła: 8
godzin na dobę, 5 dni w tygodniu (tom I, pkt 5, częśćA, k.19). Zamawiający nie wymagał
podania w ofercie mocy urządzeń, które będąwykorzystywane w pracy węzła stabilizowania
i zestalania.
Mostostal w tabeli 4, pozycja 7 podał,że zastosuje w węźle zestalania i stabilizacji addytyw
do stabilizowania Trace Lock, co wskazuje na wykorzystanie technologii firmy Geodur
(okoliczności niesporne). Mostostal zagwarantował w ofercie,że zużycie energii elektrycznej
na potrzeby węzła stabilizowania i zestalania wynosi 0,00555 MWh/Mg popiołów (tabela 4,
pozycja 7, k.11). Ilośćpopiołów, które będąwytwarzane przez ZTPO zaprojektowany i
wybudowany przez Mostostal, wynosićbędzie 9 745 Mg popiołów/rok (okoliczność
niesporna). Zatem urządzenia węzła stabilizowania i zestalania zużywaćbędą: 0,0055
MWh/Mg popiołów, co daje rocznie 54,08 MWh (0,00555 MWh/Mg popiołów x 9 745 Mg
popiołów).
Pismem z 9 marca 2012 r. zamawiający wezwał Mostostal do wyjaśnienia, czy wartość
0,00555 MWh/Mg popiołów została podana w ofercie prawidłowo (pytanie 4).
W odpowiedzi pismem z 16 marca 2012 r. Mostostal wyjaśnił,że podany w ofercie wskaźnik
zużycia energii elektrycznej na potrzeby własne węzła stabilizowania i zestalania jest
poprawny.
Uwzględniając powyższe zdaniem Izby nie zostało udowodnione, aby podane przez
Mostostal gwarantowane zużycie energii elektrycznej na potrzeby węzła stabilizowania i
zestalania (0,00555 MWh/Mg popiołów) było zaniżone, a tym samym stanowiło
nieprawdziwąinformację, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołujący oparł swojąargumentacjęna założeniu,że zapotrzebowanie na energię
w czasie eksploatacji (jak wynika ze wstępnej oferty cenowej z dnia 18 stycznia 2012 r.
przygotowanej dla odwołującego w odpowiedzi na zapytanie ofertowe z dnia 11 stycznia
2012 r. oraz „konstruktywna rozmowę” przez Geodur, k. 5 tłumaczenia na język polski)
wynosićbędzie ok. 98 kW. Ponadto przyjął,że liczba godzin pracy węzła stabilizowania i
zestalania to 8 godzin na dobę, 5 dni w tygodniu (tom I, częśćA, pkt 5, k.19).
Izba za zasadne uważa podkreślenie,że zamawiający zobowiązany jest do
wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, gdyłą
cznie wystąpiądwie przesłanki: złożono nieprawdziwe informacje i mająone lub mogą
miećwpływ na wynik postępowania. Dowód zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy spoczywa na tym, kto ze swojego
twierdzenia wywodzi skutek prawny domagając sięwykluczenia wykonawcy z postępowania
(art. 190 ust. 1 Pzp). Zaistnienie przesłanek wykluczenia wynikających z komentowanego
przepisu powinno byćudowodnione w sposób nie budzący wątpliwości, w przeciwnym razie
zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wynikające z art. 7 ust.
1 ustawy, nie zostanązachowane. Teza ta znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów
powszechnych (przykładowo: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 15 stycznia 2010
r., sygn. akt XII Ga 420/09 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011
r., sygn. akt XXIII Ga 416/11) wskazujących,że wykluczenie wykonawcy na podstawie
omawianego przepisu wymaga ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, iżwykonawca
złożył nieprawdziwe informacje oraz wykazania,że ich złożenie miało (mogło mieć) wpływ na
wynik postępowania. Wobec braku w ustawie definicji legalnej pojęcia „nieprawdziwe
informacje”, użytego w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy zasadnym jest odwołanie sięw
tej kwestii do wytycznych zawartych w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r.
(II CKN10095/99). W tym wyroku Sąd Najwyższy stwierdził (za sądem apelacyjnym), iż
pojęcie „prawda”, „prawdziwy”, bądźich zaprzeczenie występująwielokrotnie w aktach
normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815 § 3), w
kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w
kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 § ) oraz w kodeksie
postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 312). Sąd Najwyższy wyraził pogląd,że we wszystkich tych przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak w języku
potocznym, a więc jako zgodność(adekwatność) myśli (wypowiedzi – w znaczeniu
logicznym) z rzeczywistością(z „faktami” i „danymi”), co odpowiada – na gruncie
filozoficznym – tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie - zdaniem Sądu
Najwyższego - wypowiedźo rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest
w rzeczywistości. Trudno zatem oświadczenie mające charakter wyraźnie zobowiązaniowy
(w tym znaczeniu: oświadczenie woli) traktowaćjako informacjęo istniejącej rzeczywistości
(oświadczenie wiedzy). Dla zastosowania wobec wykonawcy sankcji wynikającej z art. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp (wykluczenie z postępowania) należy bezspornie wykazać,że składane
dokumenty i oświadczenia zawierająnieprawdziwe informacje. Z takim działaniem nie można
utożsamiaćczy to działania w warunkach błędnego zrozumienia dokumentów opracowanych
przez zamawiającego (siwz, ogłoszenia), czy – tak jak ma to miejsce w analizowanej sprawie
- zobowiązania siędo określonegoświadczenia, którego możliwośćwykonania jest wświetle
aktualnej wiedzy technicznej oraz znajomości procesów zachodzących w przyrodzie, realnie
możliwa.
Zważywszy przedstawionąprzez Izbęwykładnięprzepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
wymaga podkreślenia,że odwołujący nie wykazał,że zaoferowany przez Mostostal parametr
jednostkowego zużycia energii elektrycznej na potrzeby węzła stabilizowania i zestalania
wynoszący 0,00555 MWh/Mg popiołów, zakwalifikowaćnależy do kategorii nieprawdziwych
informacji, do której odnosi sięart. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wartośćtego parametru podana w
ofercie Mostostalu, stanowi jego zobowiązanie (oświadczenie woli w rozumieniu kodeksu
cywilnego), co do gwarantowanego zapotrzebowania na energięelektrycznąwęzła
stabilizowania i zestalania, zatem jego ocena w kategorii nieprawdziwych informacji, jest z
natury rzeczy ograniczona. Oświadczenie to dotyczy bowiem zachowania wykonawcy w
przyszłości, zatem trudno je traktowaćw kategorii informacji, rozumianej jako oświadczenie o
obiektywnie istniejącym stanie rzeczy, która może podlegaćocenie w kategorii prawda/fałsz.
Zobowiązanie to natomiast deklaracja wykonania opisanegoświadczenia, zatem nie sposób
go utożsamiaćz podaniem informacji i przyrównywaćdo istniejącej rzeczywistości celem
zweryfikowania zgodności z prawdą(z wyjątkiem sytuacji zobowiązania doświadczenia
niemożliwego). Złożenie zatem oświadczenia co do gwarantowanego parametru zużycia
energii elektrycznej na podstawie oszacowania z należytąstarannościąwłasnych
możliwości, przewidywanej technologii, z uwzględnieniem znajomości przedmiotu, nie
prowadzi do uznania złożonego oświadczenia za nieprawdziwe. Dodaćtrzeba,że
zamawiający w ofercie nie wymagał podania mocy urządzeń, które będąwykorzystywane w
pracy węzła stabilizowania i zestalania. Niemniej jednak Mostostal w toku rozprawy
przedstawił analizęjednostkowego zużycia energii elektrycznej w węźle stabilizacji i
zestalania prezentując sposób wyliczenia spornego parametru. Przyjęto w niej do obliczeń
wynikającąz oferty Mostostalu ilośćodpadów na poziomie 9 745 Mg popiołów/rok.
Uwzględniono moc zainstalowanej mieszarki o wartości 74 kW, co stanowi wartość
wynikająca z oferty Geoduru z dnia 13 stycznia 2012 r. kierowanej do CMS sp. z o.o. dla
potrzeb Mostostalu. Zgodnie z niąinstalacja mieszająca, dla której zapotrzebowanie na
energięeklektycznąw swojej ofercie wskazał Geodur, składa sięz mieszarki stożkowej,
silosu pyłu, systemu sterowania. Z przedstawionych przez Mostostal wyliczeńwynika,że
wartośćwskaźnika zużycia energii w zakresie kwestionowanym przez odwołującego nie
została obliczona błędnie. Wymaga zauważenia,że wskazywane przez odwołującego w toku
postępowania odwoławczego dowody nie uzasadniajątwierdzenia o obiektywnej
niemożliwości osiągnięcia zużycia energii elektrycznej w węźle stabilizacji i zestalania na
poziomie zaoferowanym przez Mostostal. Powoływane przez odwołującego zapotrzebowanie
na energięwynikające z oferty cenowej Geoduru z 18 stycznia 2012 r. nie odnosi siędo
oferty Mostostalu, lecz stanowi odpowiedźna zapytanie ofertowe kierowane dla potrzeb
przygotowania oferty przez odwołującego z 11 stycznia 2012 r. (nie zostało w toku
postępowania odwoławczego złożone Izbie) oraz uwzględnia treśćpowołanej w piśmie
„rozmowy”. Powyższe nie pozwala przyjąćza udowodnionąokoliczności, iżjednostkowe
zużycie energii podane przez Mostostal w tabeli 4, pozycja 1 stanowi nieprawdziwą
informację. W szczególności weryfikacja taka, na podstawie zebranego w sprawie materiału
dowodowego, nie jest możliwa, przedmiotem zamówienia jest bowiem zaprojektowanie i
wykonanie ZPTO, a zamawiający w siwz nie wymagał podania pełnego opisu przewidywanej
do zastosowania przez wykonawców technologii. Treśćopisu patentowego także nie
potwierdza stanowiska odwołującego. W opisie technologii Geoduru, zawartym w złożonym
wraz z odpowiedziąna odwołanie opisie patentowym (nr PL 192267), zostało wskazane,że
„(...) Do zmieszania można stosowaćtypowe urządzenia mieszające lub zmodyfikowane
instalacje do mieszania. W przypadku zmodyfikowanych instalacji do mieszania, pobór
energii, tj. mieszanie z większąprędkością, czas mieszania, fazy mieszania i kontrolę
temperatury reakcji można zmieniaćw znany sposób (...)” (k. 4 opisu patentowego).
Oznacza to,że instalacja mieszająca może byćw różny sposób realizowana, a pobór energii
zależy od faktycznych rozwiązańtechnicznych, nie narzucanych z góry przez właściciela
technologii. Ponadto z siwz, w szczególności powoływanych przez odwołującego
postanowieńPFU, nie wynika, aby proces stabilizowania i zestalania pyłów kotłowych i
popiołów lotnych oraz stałych pozostałości z oczyszczania spalin, który pozwoli na uzyskanie
parametrów wynikających z wymagańzawartych w PFU i złożonej ofercie przy pracy węzła
przez krótszy czas, był niedopuszczalny. Także stwierdzenie odwołania o mocy urządzeńw
tym węźle w wysokości ok. 98 kW nie może byćtraktowane jako punkt odniesienia.
Informacja ta pochodzi z pisma Geoduru przedłożonego przez odwołującego
zamawiającemu przy piśmie z 16 marca 2012 r. Należy jednak pamiętać,że pismo to
stanowi ofertęwstępnąskierowanątylko i wyłącznie do odwołującego na podstawie rozmów
prowadzonych między odwołującym a Geodurem i dokumentów dostarczonych przez
odwołującego (zakres tych ustaleńi stopień, w jakim precyzująone wymogi zawarte w PFU
jest nieznany). Tym samym nie można jednoznacznie stwierdzić, aby Mostostal w swej
ofercie zaniżył wartośćzużywanej energii elektrycznej w węźle stabilizowania i zestalania.
Tym bardziej nie można zdaniem Izby, twierdzić, iżpodał nieprawdziwe informacje w tym
zakresie.
Ad. C. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
poprzez zaniechanie wykluczenia Mostostalu z postępowania z powodu podania w
ofercie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania w zakresie
ilości zużycia substancji Trace Lock wskazanej w kosztach eksploatacji węzła
stabilizowania i zestalania oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z powodu niezgodności treści
oferty Mostostalu w tym zakresie z treścią siwz.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp potwierdził się. Nie
potwierdził sięzarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Izba ustaliła,że zamawiający w siwz nie określił minimalnych wymagańilościowych
zużycia addytywu do stabilizacji odpadów. Nie było sporne,że każdy z wykonawców miał
przyjąćdla obliczenia kosztów eksploatacyjnych ilośćaddytywu do stabilizacji ilości
popiołów, która faktycznie będzie wytworzona przy technologii zakładu przyjętej przez
każdego z wykonawców. Zamawiający w siwz określił ilośćpopiołów na wejściu do węzła
stabilizacji i zestalania na 15 000 Mg/rok, co także nie było sporne. Zamawiający w siwz
postanowił,że technologia i sposób stabilizowania i zestalania odpadów procesowych
zostanie zaproponowany przez wykonawcę(tom I, częśćA, pkt 8.6.4., k. 56 PFU). Dalej
zamawiający w pkt. 8.6.8. tomu I, części A, k. 56 PFU stwierdził,że celem stabilizowania i
zestalania odpadów procesowych jest uzyskanie odpadu będącego odpadem innym niż
niebezpieczny o kodzie 19 03 05, który będzie mógł byćskładowany na składowisku
odpadów innych niżniebezpieczne i obojętne. Stąd teżustabilizowane i zestalone odpady
procesowe będąpodlegały badaniom na wymywalnośćmetali ciężkich zgodnie z
załącznikiem nr 5 do rozporządzenia Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 7 września 2005 r. w
sprawie kryteriów oraz procedur dopuszczania odpadów do składowania na składowisku
odpadów danego typu (Dz.U. z 2005, Nr 186 poz.1553 ze zm.).
Mostostal w swojej ofercie w tabeli 4, pozycja 7 podał (k.11 oferty),że zastosuje w
węźle zestalania i stabilizacji addytyw do stabilizowania Trace Lock w ilości 0,4 kg/Mg
odpadów rocznie (okoliczności niesporne). Nie jest także kwestionowane,że producentem
koncentratu do stabilizacji Trace Lock jest Geodur. Technologia stabilizacji odpadów przy
użyciuśrodka Trace Locka produkcji Geoduru została opatentowana (opis patentowy nr PL
192267). Załącznik do oferty Mostostalu stanowi oferta Geoduru z 8 lutego 2012 r., w której
Geodur zaoferowałśrodek Trace Lock w ilości 6 000 kg.
Zamawiający pismem z 9 marca 2012 r. wyjaśniał treśćoferty Mostostalu pytając, czy
wartośćzużycia addytywu do stabilizowania Trace Lock podana w pozycji 7 tabeli 4 części 2
załącznika do oferty została prawidłowo wyliczona (pytanie 6).
W odpowiedzi z 16 marca 2012 r. Mostostal potwierdził,że podany w ofercie wskaźnik
zużycia reagenta do stabilizacji i zestalania 0,4 kg /Mg popiołów jest poprawny.
Biorąc powyższe pod uwagę, wświetle zebranego w sprawie materiału dowodowego
Izba stwierdziła,że zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
potwierdził się, bowiem oferta Mostostalu, w zakresie wskaźnika zużycia addytywu do
stabilizowania Trace Lock przewidzianego w kosztach eksploatacji węzła stabilizowania i
zestalania (0,4 kg/Mg popiołów), uniemożliwia osiągnięcie rezultatu określonego w siwz w
pkt. 8.6.8. części A tomu I PFU. Izba podziela stanowisko odwołującego oraz
zamawiającego,że z opisu patentowego nr 192267, odnoszącego siędo technologii
Geoduru pt. „Kompozycja do obróbki materiałów odpadowych, jej zastosowania oraz
sposobu obróbki materiałów odpadowych” (Trace Lock), jednoznacznie wynika,że
zadeklarowana ilośćśrodka Trace Lock nie jest wystarczająca dla osiagnięcia odpadów o
charakterystyce opisanej w siwz. W powołanym opisie patentowym, w części „Opis
wynalazku” wskazano: „Korzystnie dodaje się0,5 do 1,5 kg kompozycji do obróbki
materiałów odpadowych na tonęmateriału odpadowego”, a dalej, w części „Zastrzeżenia
patentowe”: „14. Sposób według zastrz. 12, znamienny tym,że dodaje się0,5 do 1,5 kg
kompozycji do obróbki materiałów odpadowych na tonęmateriału odpadowego.” Z
cytowanymi postanowieniami opisu patentowego koresponduje załączone do odpowiedzi na
odwołanie stanowisko producenta z 19 kwietnia 2012 r., w którym wskazano: „Ilość
koncentratu Geodur TraceLock wynosząca 0,4 kg na tonęmateriału odpadowego, jest ilością
niewystarczającądla skutecznej - odpowiednio do norm wynikających z przepisów polskiego
prawa - stabilizacji i zestalenia pozostałości z oczyszczania spalin powstałych w procesie
spalania odpadów komunalnych. Oczywistym jest,że ilośćta zależy od rzeczywistej
zawartości substancji szkodliwych zawartych w materiale odpadowym. W związku z tym
rzeczywiste zapotrzebowanie na koncentrat Geodur TraceLock jest zmienne w określonych
granicach. Najczęściej zapotrzebowanie to wynosi od ok. 0,71 do ok. 1,43 kg koncentratu
Geodur TraceLock na tonęmateriału odpadowego”. Tym samym wartośćwskazana w
ofercie Mostostalu i potwierdzona jego wyjaśnieniami z 16 marca 2012 r., jest zbyt mała, aby
dotrzymaćnorm wynikających z przepisów, do których odniesienie zamawiający zawarł w
pkt. 8.6.8. części A tomu I PFU. Oferta Mostostalu zatem powinna podlegaćodrzuceniu – jak
słusznie wskazał zamawiajacy – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako niezgodna z
treściąsiwz. Izba uznała,że Mostostal nie udowodnił,że zaoferowana ilośćkoncentratu
Trace Lock, będzie wystarczająca dla osiągnięcia założonego w siwz rezultatu. Mostostal
gołosłownie w piśmie z 25 kwietnia 2012 r. argumentował,że (przyjmując wskaźnik zużyciaśrodka Trace Lock na poziomie 0,4 kg/Mg popiołów), założył,że do strumienia popiołów i
pozostałości z oczyszczania spalin przed procesem chemicznej stabilizacji dodawane będzie
wapno (CaO, CaOH
), co - zgodnie z jego wiedząi doświadczeniem - pozwala uzyskać
lepsze efekty procesu stabilizacji przy nawet mniejszym wskaźniku zużyciaśrodka
stabilizacyjnego. Nie wyjaśnił w toku rozprawy, na czym polega specyfika przyjętej przez
niego technologii, uzupełniającej technologięGeoduru,że możliwe będzie osiagnięcie
parametrów przewidzianych w siwz w pkt. 8.6.8. części A tomu I PFU, przy użyciuśrodka
Trace Lock w ilości 0,4 kg/Mg popiołów.
Zważywszy powyższe oraz fakt,że to Mostostal wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołnia stwierdzićnależy,że to na
Mostostalu spoczywał cieżar udowodnienia zgodności treści jego oferty z treściąsiwz.
Zgodnie z art. 6 kc ciżar udowodnienia faktu spoczywa na tym, kto z faktu tego wywodzi
skutki prawne. W konsekwencji Mostostal, wnosząc sprzeciw, wstępuje w rolęodwołującego
z wszelikimi tego konsekwencjami.
Zatem podnieśćnależy,że Mostostal, wbrew stanowisku nie tylko odwołującego, ale również
zamawiającego, twierdził,że jego oferta jest prawidłowa i zgodna z siwz. W omawianej
kwestii kluczowym jest,że zamawiający postanowieniami siwz nie nałożył na wykonawców
obowiązku opisu oferowanej technologii, a jedynie osiągnięcie efektu w postaci uzyskania
odpadu będącego odpadem innym niżniebezpieczny o kodzie 19 03 05, który będzie mógł
byćskładowany na składowisku odpadów innych niżniebezpieczne i obojętne. Zatem skoro
Mostostal twierdzi,że zaoferował określoną, specyficznądla niego technologię,
współtowarzyszącątechnologii firmy Geodur, która pozwala - przy zastosowaniu koncentratu
Trace Lock w ilości 0,4 kg/Mg popiołów - na uzyskanie efektużądanego przez
zamawiającego, to powinien wykazaćspecyfikę, zasadnośći skutecznośćtej technologii.
Tym czasem Mostostal ograniczył sięjedynie do lakonicznych twierdzeńpodczas rozprawy,
nie popratychżadnymi dowodami. Podkreślićnależy,że w związku z powyższym
niemożliwym byłoby wykazanie przez odwołującego,że zaoferowana przez Mostostal
technologia nie zapewni osiągnieciażądanych przez zamawiającego rezultatów opisanych w
siwz, gdyżodwołujący nie posiada wszystkich niezbędnych informacji o technologii
zaofaerowanej przez Mostostal, bowiem zamawiający nieżądał tego rodzaju opisu, a jedynie
zapewnienia efektu w postaci uzyskania odpadu będącego odpadem innym niż
niebezpieczny o kodzie 19 03 05, który będzie mógł byćskładowany na składowisku
odpadów innych niżniebezpieczne i obojętnego. Tym samym ciężar dowodzenia w tej
sprawie spoczywał na Mostostalu, który poza gołosłownymi stwierdzeniami nie przedstawiłżadnego dowodu, który potwierdzałby,że oferowana przez niego technologia z
wykorzystaniem wapna (CaO, CaOH
) oraz cementu portalndzkiego pozwala na
zastosowanie w technologii Geoduru koncentratu Trace Lock w ilości 0,4 kg/Mg popiołów,
aby uzyskaćefekt wymagany treściąsiwz.
W tym miejscu należy zwrócićuwagęna wyjaśnienia odwołującego odnoszące siędo
wykorzystania wapna (CaO, CaOH
2
) oraz cementu portalndzkiego w omawianym procesie,
złożone podczas rozprawy, którym Mostostal nie zaprzeczył. Odwołujący wyjaśniał,że
proces stabilizacji poprzedza proces zestalania.Środek Trace Lock stosowany jest do
stabilizacji odpadów i powinien byćużywany zgodnie z opisem patentowym. Dopiero w
następnej fazie dochodzi do zestalania, do czego stosuje sięjużinneśrodki chemiczne, jak
cement, związki wapania. Tym samym użycie wapna (CaO, CaOH
2
) oraz cementu
portalndzkiego następuje dopiero po procesie, w którym wykorzystywany jestśrodek Trace
Lock.
Nie sposób teżpowminąćfaktu,że Mostostalu w zakresie zarzutów opisanych w pkt B i
odnoszących siędo wyliczeńdotyczących jednostkowego zużcyia energii elektycznej w
węźle stabilizacji i zestalania pomimo,że zamawiający równieżnie wymagał na etapie
składania ofert szczegółowego opisu czy teżpodania wyliczeń- w sposób jasny i nie
budzący wątpliwości przedstawił podczas rozprawy, w jaki sposób zamierza osiągnąć
wynikające z siwz rezultaty w tym zakresie (analiza zawierająca tabelęz założeniami do
projektowania). W rozpoznawanej kwestii takich dowodów podczas rozprawy Mostostal nie
przedstawił.
Odnosząc sięzaśdo całokształtu korespondencji z Geodurem (lub przedstawicielem
Geoduru – CDF – Technologie dlaśrodowiska s.c.) przedstawionej w toku postępowania
odwoławczego (pismo do zamawiającego z 19 kwietnia 2012 r. oraz z 12 marca 2012 r.,
pismo z 18 stycznia 2012 r. złożone przez odwołującego wraz z wyjaśnieniami z 16 marca
2012 r., pismo z 13 stycznia 2012 r. – odpowiedźna zapytanie Mostostalu z 5 stycznia 2012
r., złożony przez odwołującego e-mail z 25 kwietnia 2012 r., złożone przez Mostostal pisma:
z 2 stycznia 2012 r. dotyczące zakładu termicznego unieszkodliwiania odpadów dla
Szczecińskiego Obszaru Metropolitarnego, z 13 października 2011 r. dotyczące termicznego
przekształcania odpadów komunalnych w Bydgoszczy), Izba podkreśla, iżmimo braku pełnej
konsekwencji Geoduru w zakresie dotyczącym minimalnego wymaganego zużycia
koncentratu Trace Lock, aby zagwarantowaćjego skuteczność, niewątpliwie wświetle
postanowieńopisu patentowego Trace Lock nr PL 192267, stanowiącego jedyny dokument
urzędowy złożony w postępowaniu, za wiarygodne należy uznaćstanowisko producenta
Trace Lock wyrażone w: piśmie załączonym do odpowiedzi na odwołanie z 19 kwietnia 2012
r., w złożonym przez odwołującego e-mailu z 25 kwietnia 2012 r., złożonym przez Mostostal
piśmie z 13 października 2011 r. dotyczącym termicznego przekształcania odpadów
komunalnych w Bydgoszczy, złożonym przez odwołującego wraz z wyjaśnieniami z 16
marca 2012 r. piśmie z 18 stycznia 2012 r. Na podstawie wymienionych pism, wświetle
postanowieńopisu patentowego, należy stwierdzić,że zużycie Trace Lock na poziomie w
ilości 0,4 kg/Mg popiołów nie jest wystarczające dla skutecznej stabilizacji i zestalania
pozostałości z oczyszczania spalin powstałych w procesie spalania odpadów komunalnych,
gdyżzgodnie z postanowieniami patentu minimalna ilośćto 0,5 kg na tonęodpadów.
Nie potwierdził sięnatomiast zarzut podania przez Mostostal nieprawdziwych
informacji co do ilości przewidywanego zużycia addytywu do stabilizowania pyłów kotłowych
i stałych pozostałości z oczyszczania spalin, tj. substancji Trace Lock. W tej kwestii
zachowuje aktualnośćwykładnia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przedstawiona przez Izbęw
odniesieniu do zarzutu B uzasadnienia. Argumentacja odwołującego nie dowodzi, iż
Mostostal - w zakresie dotyczącym podania w ofercie współczynnika zużycia Trace Lock w
wysokości 0,4 kg/Mg popiołów – podał informacjęnieprawdziwą. Mostostal zgodnie z
najlepsząwiedzą, wświetle posiadanego doświadczenia zawodowego oraz uwzględniając
specyfikęprzedmiotu zamówienia zadeklarował, iżzużycie koncentratu na poziomie 0,4
kg/Mg popiołów, gwarantuje osiągnięcie założonego w siwz rezultatu. Odwołujący twierdził,że zamierzony rezultat jest niemożliwy do osiągnięcia ze względu na wymaganąilośćtegośrodka przewidzianąprzez jego producenta, tj. Geodur oraz ilośćpowstałych popiołów do
stabilizacji. Izba stoi na stanowisku,że w okolicznościach sprawy odwołujący nie udowodnił
jednak złożenie nieprawdziwych informacji, lecz niezgodnośćtreści oferty z treściąsiwz, co
wyczerpuje przesłankęodrzucenia oferty Mostostalu określonąw art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
gdyżilośćsubstancji Trace Lock, jakąprzewidział do zużycia Mostostal, nie wystarczy na
stabilizacjęwszystkich pyłów kotłowych i stałych pozostałości z oczyszczania spalin, zgodnie
z odnośnymi postanowieniami siwz.
Ad. D. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz art. 87 ust. 1 ustawy przez
niedozwoloną zmianę treści oferty Mostostalu poprzez przyjęcie wyjaśnienia, iż koszt
licencji za użytkowanie technologii Geoduru został skalkulowany w cenie oferty oraz
zaniechanie odrzucenia oferty Mostostalu z powodu niezgodności treści jego oferty z
treścią siwz polegającej na nieskalkulowaniu w kosztach eksploatacyjnych w tabeli 4
oferty Mostostalu kosztów licencji za użytkowanie technologii Geoduru, jak również
zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp polegający na złożeniu wyjaśnień, które są
obiektywnie niezgodne ze stanem faktycznym (brak możliwości ujęcia kosztów licencji
w cenie kontraktu i konieczność ich ponoszenia comiesięcznie przez zamawiajacego).
Zarzut nie potwierdził się.
Zamawiający wskazał w siwz,że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, musi
obejmowaćwszelkie wymagania siwz oraz wszelkie koszty, które poniesie wykonawca z
tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia
(pkt 10.1. siwz). Cena ofertowa stanowił kryetrium oceny ofert o wadze 45% (pkt 11.2. siwz).
Zamawiający wymagał podania w części 3 załącznika do oferty (wykaz cen) wycenę
poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia. Opisy poszczególnych pozycji podane
w wykazie cen nie ograniczajązobowiązania wykonawcy wynikającego z kontraktu. W cenie
oferty należy uwzględnićwszelkie elementy, które niezbędne sądla osiągnięcia
wymaganych parametrów technologiczno – użytkowych, o których mowa w PFU. Wszystkie
koszty stałe, zyski, koszty ogólne i podobnego rodzaju obciążenia (o ile nie zostały
wymienione osobno), odnoszące siędo niniejszego kontraktu jako całości, należy rozdzielić
pomiędzy wszystkie kwoty podane w wykazie cen, podczas gdy koszty dotyczące
określonych części kontraktu, należy rozciągnąćna te pozycje, których te części dotyczą.
Izba ustaliła,że Mostostal w swojej ofercie w tabeli 4, pozycja 7 podał,że zastosuje w
węźle zestalania i stabilizacji addytyw do stabilizowania Trace Lock, co wskazuje na
wykorzystanie technologii firmy Geodur (okoliczności niesporne). Nie wyspecyfikował w tej
tabeli kosztów wynikających z opłaty za licencjęna korzystanie z tego rozwiązania. Do oferty
załączył wykaz cen (część3 załącznika do oferty) sporządzony zgodnie z siwz (k. 18 - 24
oferty).
Zamawiający pismem z 9 marca 2012 r. - powołując sięna innąofertęzłożonąw
przedmiotowym postępowaniu - zwrócił sięo wyjaśnienie, czy zastosowanie licencji na
korzystanie z patentu na receptury mieszanek z wykorzystaniem koncentratu Trace Lock w
technologii proponowanej przez Mostostal jest wymagane, a jeśli tak – gdzie w ofercie jej
koszt został uwzględniony. Dodał,że w tabeli 4 wykonawca zobowiązny był wskazać
„wszelkie inne koszty związane z pracąWęzła Stabilizowania i Zestalania, a zatem w
przypadku wystąpienia kosztów icencji – także i takich ksztów” (pytanie 5).
W odpowiedzi Mostostal w piśmie z 16 marca 2012 r. oświadczył,że opłaty licencyjne dla
zaproponowanej technologii zostały ujęte w cenie ofertowej – w części 3 załącznika do oferty
– wykaz cen.
Izba nie podzieliła oceny odwołującego,że Mostostal wyjaśniając treśćoferty pismem
z 16 marca 2012 r. dokonał niedozwolonej modyfikacji treści oferty czy podał nieprawdziwe
informacje. Zamawiajacy prawidłowo postąpił uwzględniając powołane wyjaśnienia
Mostostalu, w konsekwencji czego ustalił,że oferta Mostostalu w tym zakresie jest zgodna z
treściąsiwz. Aby stwierdzićsprzecznośćtreści oferty z treściąsiwz, a w konsekwencji
odrzucićofertęwykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp niezbędne jest wskazanie
na konkretne postanowienie siwz, z którym treśćoferty jest niezgodna. W okolicznościch
sprawy w siwz zamawiający wprost nie wskazał,że należy w kosztach eksloatacji węzła
stabilizacji oraz zestalania uwzględnićkoszty licencji (o ile występują). Także definicja
kosztów eksploatacji nie daje jadnoznacznej odpowiedzi, jak należy tego rodzaju koszty
związane z licencjązakwalifikować. Jeśli tak, to zgodnie z ugruntowanąw orzecznictwie Izby
zasadą,że brak precyzji w postanowieniach siwz nie może oddziaływaćnegatywnie na
ocenęoferty podmiotu ubiegającego sięo udzielenie zamówienia publicznego, Izba nie
stwierdziła niezgdoności treści oferty Mostostalu z siwz w tym zakresie. Wykonawcy
zobligowani byli uwzględnićw cenie oferty wszystkie koszty realizacji zamówienia,
wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, zatem niewątpliwie, wświetle wyjasnieńMostostalu
z 16 marca 2012 r., nie sposób stwierdzić, aby odwołujący wykazał niezgodnośćtreści oferty
z treściąsiwz w omawianej kwestii. Odnosząc siędo twierdzeńodwołującego,że Mostostal
powinien zostaćwykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż
cytowane wyżej wyjaśnienia z 16 marca 2012 r. sąobiektywnie niezgodne ze stanem
faktycznym (brak możliwości ujęcia kosztów licencji w cenie kontraktu i koniecznośćich
ponoszenia comiesięcznie przez zamawiajacego), należy wskazać– wświetle wykładni
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp dokonanej w odniesieniu do pkt. B uzasadnienia –że i w tej
kwestii odwołujący nie ma racji. Dodatkowo należy zwrócićuwagęna załączone do
odpowiedzi na odwołanie pismo Geoduru z 19 kwietnia 2012 r. oraz pismo z 12 marca 2012
r. pochodzące od przedstawiciela Geoduru (CDF – Technologie dlaśrodowiska s.c.). Z
powołanych pism wynika,że producent nie wyklucza możliwości ryczałtowego określenia
opłaty za licencjęudzielonąna czas nieokreślony. Odwołujący tezęo złożeniu przez
Mostostal nieprawdziwych informacji w omawianym zakresie wywodzi z pisma Geoduru z 16
lutego 2012 r., w którym zostało stwierdzone,że koncentrat Trace Lock sprzedawany jest
„tylko w ramach umowy licencyjnej zawieranej z użytkownikiem”. Z cytowanego pisma nie
wynika jednak, jakie koszty Mostostal mógł ująćw swojej ofercie. Odwołujący nie dostrzega
różnicy pomiędzy cenąofertową(ewentualnie kosztami eksploatacyjnymi gwarantowanymi
na określonym poziomie przez wykonawcę– tu Mostostal), a technicznąkwestiązawarcia
umowy na zakup Trace Lock i tym samym wykupienie licencji przez zamawiającego od
producenta Trace Lock.
Wobec powyższego nie potwierdził siętakże, będący konsekwencjązarzutu złożenia
nieprawdziwych informacji, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Stwierdzenie przez
Izbęuchybienia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (pkt C uzasadnienia) dowodzi
naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, bowiem ilekroćzamawiający bezprawnie zaniecha odrzucenia
oferty, uchybia zasadzie równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wyrażonej
w art. 7 ust. 1 Pzp. Przedmiotowe zamówienie nie zostało jeszcze udzielone, zatem nie
doszło do uchybienia art. 7 ust. 3 Pzp.
Odwołujący w toku rozprawy wycofał sformułowany w odwołaniu wniosek o
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego.
W tym stanie rzeczy Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2, orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj.: stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień§ 5 ust. 2 pkt 2 w
zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
..........................................
..........................................
..........................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
