rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-05-11
rok: 2012
data dokumentu: 2012-05-11
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 848/12
KIO 848/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak - Żuraw, Dagmara Gałczewska - Romek, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak - Żuraw, Dagmara Gałczewska - Romek, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Grzegorz Ligman, PiotrŚwidlicki, Stefan
Gortatowicz SELEN Spółkęjawnąw Grodzisku Mazowieckim, PiotraŚwidlickiego
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąSELEN w Grodzisku Mazowieckim w
postępowaniu prowadzonym przez ProkuraturęOkręgowąWarszawa-Praga w Warszawie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Grzegorz Ligman, PiotrŚwidlicki, Stefan
Gortatowicz SELEN Spółkęjawnąw Grodzisku Mazowieckim, PiotraŚwidlickiego
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąSELEN w Grodzisku Mazowieckim w
postępowaniu prowadzonym przez ProkuraturęOkręgowąWarszawa-Praga w Warszawie
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Prokuraturze Okręgowej Warszawa-Praga w Warszawie
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz badania i oceny ofert i wykluczenie z
postępowania SOLID SECURITY Spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie;
2. kosztami postępowania obciąża ProkuraturęOkręgowąWarszawa-Praga w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Grzegorz Ligman, PiotrŚwidlicki, Stefan Gortatowicz SELEN Spółkęjawnąw Grodzisku Mazowieckim,
PiotraŚwidlickiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firma SELEN w
Grodzisku Mazowieckim tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Prokuratury Okręgowej Warszawa-Praga w Warszawie na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Grzegorz Ligman,
PiotrŚwidlicki, Stefan Gortatowicz SELEN Spółkęjawnąw Grodzisku Mazowieckim,
PiotraŚwidlickiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firma SELEN w
Grodzisku Mazowieckim kwotę15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
………………………….
…………………………..
Sygn. akt KIO 848/12
Uzasadnienie
Zamawiający - Prokuratura Okręgowa Warszawa-Praga w Warszawie - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm., dalej jako: „ustawa” lub
„Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem sąusługi ochrony osób
i mienia w Prokuraturze Okręgowej Warszawa-Praga w Warszawie oraz podległych
Prokuraturach Rejonowych.
Wartośćzamówienia jest większa, niżkwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 3 marca 2012r. pod numerem 2012/S 44-072220.
17 kwietnia 2012r. zamawiający przesłał informacjęo wynikach postępowania, w tym o
wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez SOLID SECURITY Sp. z o.o. w Warszawie
oraz o odrzuceniu ofert KONSALNET HOLDING S.A. w Warszawie oraz Agencji Ochrony
Osób i Mienia BASMA SECURITY Sp. j. w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, zachowując termin ustawowy oraz
obowiązek przekazania zamawiającemu kopii, wykonawcy wspólnie ubiegający sięo
udzielenie zamówienia Grzegorz Ligman, PiotrŚwidlicki, Stefan Gortatowicz SELEN Spółkę
jawnąw Grodzisku Mazowieckim, PiotrŚwidlicki prowadzący działalnośćgospodarcząpod
firmąSELEN w Grodzisku Mazowieckim wnieśli odwołanie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 5 i art. 24 ust. 1 pkt 1 - przez nieodrzucenie oferty SOLID SECURITY
Sp. z o.o., który to wykonawca winien byćwykluczony;
2.
art. 90 - przez niezastosowanie procedur przewidzianych do ustalenia przesłanki
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 tj. ustalenia, czy oferta wybrana jako
najkorzystniejsza nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3.
art. 26 ust. 3 - ponieważzamawiający nie wezwał wykonawców, których oferty
odrzucono na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, do uzupełnienia lub poprawienia przez tych
wykonawców, błędów w złożonych oświadczeniach lub dokumentach, o których mowa w art.
25 ust. 1, a wymaganych przez zamawiającego na podstawie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zwanej dalej również„specyfikacją”;
4.
art. 92 ust. 2 - przez nieuprawnione ujawnienie informacji, o którym mowa w art. 92
ust. 1 pkt 2-4, zawartych w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty
zamieszczonym na stronie internetowej zamawiającego, podczas gdy mogły to byćjedynie
informacje z art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp;
5.
art. 7 ust. 1 - przez niezastosowanie jednakowych kryteriów oceny złożonych ofert w
zakresie spełnienia wymagańwynikających ze specyfikacji;
6.
art. 8 - z uwagi na niezastosowanie przez zamawiającego procedur badania
zasadności zastrzeżenia przez wykonawcęniejawności dokumentów stanowiących
zawartośćjednej ze złożonych w przedmiotowym postępowaniu ofert.
Odwołujący wniósł o uznanie odwołania za zasadne, nakazanie dokonania prawnej oceny
złożonych ofert i odrzucenia oferty SOLID SECURITY Sp. z o.o. oraz o zwrot wniesionego
wpisu.
Uzasadniając zarzuty odwołania odwołujący podniósł, iż:
ad. 1. SOLID SECURITY Sp. z o.o. złożył „Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego" mimo,że umieszczony został przez
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych w wykazie, o którym mowa w art. 154 pkt 5a Pzp na
podstawie wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 7 września 2011 r. wydanego w
sprawie sygn. akt I ACa 330/11. Sąd Apelacyjny w Katowicach uznał,że SOLID SECURITY
Sp. z o.o. wyrządził szkodęzamawiającemu nie wykonując należycie zobowiązania z
powodu okoliczności, za które zgodnie z zawartąumowąponosił odpowiedzialność.
Orzeczenie to rozstrzyga, na podstawie ustalonego w toku postępowania dowodowego stanu
faktycznego,że wykonawca nienależycie wykonując umowęwyrządził zamawiającemu
szkodęi jest orzeczeniem, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp. Orzeczenie to jest
bowiem orzeczeniem prawomocnym od dnia 7 września 2011 r. Kumulatywne spełnienie
przesłanek zawartych w art. 24 ust. 1 pkt 1 obliguje zamawiającego do wykluczenia z
postępowania.
Za pozbawiony znaczenia w sprawie uznał odwołujący wyrok z dnia 8 marca 2012 r. Sądu
Okręgowego w Olsztynie w sprawie o sygn. akt IX Ca 23/12. Uznał,że wyrok Sądu
Okręgowego w Olsztynie, dotyczy tylko i wyłącznie postępowania o zamówienie publiczne
prowadzonego przez JednostkęWojskową3674 w Olsztynie i nie podważa ustaleńi cen
poczynionych przez Sąd Apelacyjny w Katowicach.
Ad. 2. Zamawiający nie skorzystał z możliwości jakądaje art. 90 ust. 1 Pzp w sytuacji gdy
wybrana oferta SOLID SECURITY Sp. z o.o z cenąbrutto 1 837 442,88 zł stanowi ok. 60%
przedmiotu zamówienia, którego wartośćzamawiający ustalił na kwotę2 998 607,62 zł.
Wskazał,że ponieważustawa nie określa, jakącenęnależy uznaćza rażąco niskąw
stosunku do przedmiotu zamówienia, to opierając sięna doktrynie i orzecznictwie, należy
przyjąć,że obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej elementy cenowe oferty, pojawi
się, gdy cena oferty odbiega o ok. 20% od wartości szacunkowej zamówienia i o ok. 10% od
ceny innych ofert złożonych w tym postępowaniu.
Odwołujący uznał za uzasadnione postawienie zarzutu nie podjęcia procedury ustalenia, czy
oferta zawiera rażąco niskącenęw przypadku, gdy cena oferty stanowi 60% wartości
zamówienia oraz jest niższa od drugiej oferty przyjętej w tym postępowaniu, oferty
odwołującego o ok. 20%.
ad. 3. Zamawiający odrzucił oferty KONSALNET HOLDING S.A. oraz Agencji Ochrony Osób
i Mienia BASMA SECURITY Sp. j. w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, mimoże błędy popełnione przez wykonawców podlegająpoprawieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Odwołujący wskazał,że z treści art. 26 Pzp wynika jednoznacznie obowiązek wezwania
wykonawców do uzupełnienia wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu.
ad. 4. Zamawiający, w sposób do tego nieuprawniony, zamieścił na stronie internetowej
„Informacjęo wyborze najkorzystniejszej oferty" zawierającądane, o których mowa w art. 92
ust. 1 pkt 2-4 Pzp, pomimo iżzgodnie z art. 92 ust. 2 winny byćto tylko dane, o których
mowa w art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp.
ad. 5. SOLID SECURITY Sp. z o.o w wykazie osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia wykazał nazwiska 10 osób. W związku z powyższym w porównaniu do zarzutów
postawionych wykonawcom, których oferty odrzucono nasuwa siępytanie: „Dlaczego
zamawiający w tym przypadku nie postawił zarzutu,że treśćoferty nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (...)?. Skoro odrzucono oferty z tego powodu,że wykazano w nich 7 sztuk wykrywaczy metali, w sytuacji gdy zamawiający uważa,że
winno być12 sztuk z uwagi na zatrudnienie 12 pracowników ochrony pełniących równolegle
służbęna obiektach w jednym czasie, to wykazanie przez SOLID SECURITY Sp. z o.o tylko
10 pracowników, w sytuacji gdy zamawiający wymaga,że w jednym czasie musi pełnić
służbę12 pracowników ochrony winno zrodzićskutek odrzucenia oferty.
ad. 6. przyjęcie przez zamawiającego zastrzeżenia niejawności w stosunku do „Wykazu
osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia" stanowiącego załącznik nr 4 do
oferty złożonej przez WykonawcęKONSALNET HOLDING S.A., bez badania, czy informacje
zawarte w wykazie mogąstanowićtajemnicęprzedsiębiorstwa stanowi, zdaniem
odwołującego, ewidentne naruszenie zasady jawności postępowania.
Na niestarannośćdziałania zamawiającego wskazuje równieżdokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty i zawiadomienie wykonawców o podjęciu tej decyzji mimo,że
protokół, o którym mowa w art. 96 ust. 1 Pzp nie został podpisany przez wszystkich
członków komisji przetargowej.
Izba ustaliła w czasie posiedzenia,że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na
rozprawie. Zamawiający złożył pisemnąodpowiedźna odwołanie. Wniósł o oddalenie
odwołania, wskazując m. in.,że jego rozpoznanie dyskwalifikuje brakżądania unieważnienia
wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenia tej czynności.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie podzieliła poglądu zamawiającego,żeżądanie nakazania dokonania prawnej
(sformułowanie odwołującego) oceny złożonych ofert i odrzucenia oferty SOLID SECURITY
Sp. z o. o. jest niewystarczające dla rozpoznania zarzutów odwołania.
Art. 192 ust. 7 Pzp stanowi,że Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu. Przywołany przepis statuuje zatem związanie Izby zarzutami, nie zaśżądaniami odwołania (arg. a contario). Izba po rozpoznaniu odwołania, w razie stwierdzenia
naruszeńprzepisów ustawy mających istotne znaczenie dla wyniku postępowania, nakazuje
zamawiającemu dokonanie lub powtórzenie lub unieważnienie czynności na podstawie art.
192 ust. 3 pkt 1 Pzp - adekwatnie do potwierdzonych zarzutów odwołania. Wyrok nakazujący
ma na celu przede wszystkim przywrócenie prowadzonemu postępowaniu o udzielenie
zamówienia stanu zgodności z prawem, nie zaśwyłącznie uczynienie zadośćżądaniu
odwołania.
Nie można teżpominąć,żeżądanie powtórzenia czynności oceny ofert i odrzucenia oferty
SOLID SECURITY Sp. z o. o. (poprawnie winno byćwykluczenia SOLID SECURITY Sp. z
o.o.), jakożądanie dalej idące, zawiera w istocieżądanie unieważnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty. Nie sposób bowiem dokonaćwykluczenia wykonawcy, nie
unieważniając uprzednio czynności wyboru złożonej przez niego oferty – skutki tych dwóch
czynności zamawiającego nie mogąwszak jednocześnie funkcjonowaćw obrocie prawnym.
Dostrzeżenia teżwymaga,że okolicznościąuniemożliwiającąrozpoznanie odwołania co do
istoty jest wyłącznie zaistnienie przesłanek odrzucenia odwołania wskazanych w art. 189 ust.
2 Pzp (przesłanek formalnoprawnych) lub stwierdzenie,że odwołujący sięwykonawca nie
wykazał przesłanek zawartych w art. 179 ust. 1 Pzp (materialnoprawnych przesłanek
warunkujących rozpoznanie odwołania). Ewentualne uchybienia w zakresieżądańodwołania
podlegająobligatoryjnemu usunięciu w trybie art. 187 ust. 3 Pzp, o ile ich zaistnienie
uniemożliwia nadanie odwołaniu prawidłowego biegu.Żądania sformułowane przez
odwołującego nie uniemożliwiająwżadnym razie rozpoznania odwołania.
Odwołujący, który kwestionuje wybór najkorzystniejszej oferty spełnił materialnoprawne
przesłanki wniesienia odwołania wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp. Spośród czterech ofert
złożonych w postępowaniu zamawiający odrzucił dwie. Odwołujący nie został wykluczony, a
jego oferta nie została odrzucona, zatem potwierdzenie zarzutów odwołania da
odwołującemu możliwośćuzyskania zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia
przepisów ustawy prowadząw konsekwencji do poniesienia szkody przez odwołującego.
Odwołanie okazało sięzasadne w części.
Ad.1. SOLID SECURITY Sp. z o. o. został wpisany na, prowadzony przez Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych stosownie do art. 154 pkt 5a Pzp, wykaz wykonawców, którzy
wyrządzili szkodęnie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie na podstawie
prawomocnego wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 7 września 2011r., sygn.
akt I ACa 330/11. Orzeczenie to zostało wydane po rozpoznaniu apelacji SOLID SECURITY
Sp. z o. o. od wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 27 stycznia 2011r., sygn. akt II C
551/09/4. Sąd Okręgowy oddalił powództwo SOLID SECURITY Sp. z o. o. o przeciwkoŚląskiemu Uniwersytetowi Medycznemu w Katowicach o zapłatę263.627,74 zł odsetkami
ustawowymi, natomiast Sąd Apelacyjny zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób,że zasądził
na rzecz SOLID SECURITY Sp. z o. o. kwotę253.458,08 zł z odsetkami ustawowymi, a w
pozostałej części powództwo oddalił.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 grudnia 2011 r. sygn. akt KIO 2630/11
uznała na podstawie powołanego wyroku Sądu Apelacyjnego,że SOLID SECURITY Sp. z o.
o. podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp. Skutkiem wniesienia skargi
przez SOLID SECURITY Sp. z o. o. w wyroku z dnia 8 marca 2012 r. Sąd Okręgowy w
Olsztynie, sygn. akt IX Ca 23/12 uznał,że SOLID SECURITY Sp. z o. o. nie podlega
wykluczeniu na podstawie przywołanego przepisu. Sąd Okręgowy w Olsztynie uznał,że
ponoszenie przez SOLID SECURITY Sp. z o. o. odpowiedzialności za kradzieżna zasadzie
ryzyka nie uzasadnia wykluczenia wykonawcy, jest to bowiem przyjęcie odpowiedzialności
wyłącznie za skutek, niezależne od wykonawcy zachowanie osób trzecich.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
sięwykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je
nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona orzeczeniem sądu, które uprawomocniło
sięw okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania. Okolicznośćuprawomocnienia się
orzeczenia Sądu Apelacyjnego w wymaganym okresie jest bezsporna.
Izba rozpoznając zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp nie jest uprawniona do
samodzielnego badania wywiązania sięprzez wykonawcęz przyjętych na siebie zobowiązań
umownych, ani tym bardziej do wykładni postanowieńumowy w sprawie zamówienia
publicznego (ustalenia treści oświadczeńwoli stron umowy). Skoro przepis wymaga, aby
wyrządzenie szkody skutkiem niewykonania lub nienależytego wykonania umowy zostało
stwierdzone prawomocnym orzeczeniem sądu, Izba zobligowana jest do uwzględnienia przy
badaniu zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp ustaleńi ocen prawnych przyjętych przez
sąd, który owo prawomocne orzeczenie wydał.
Istotne jest przy tym, w sytuacji gdy przesłanki ustawowe badane sąna podstawie
orzeczenia sądu kolejnej instancji, odwołanie siędo orzeczeńzapadłych w niższych
instancjach. Z uwagi na różnice w sposobie formułowania uzasadnieńprzez sądy drugiej
instancji niezbędne jest poznanie całości oceny prawnej, co do której sąd odwoławczy
odnosi sięaprobująco lub negatywnie i w poszczególnych uzasadnieniach przytacza jąw
całości lub jedynie w ogólny sposób.
Związanie Izby ustaleniami i ocenami przyjętymi przez sąd jest jednąz przesłanek
różnicujących w istotny sposób podstawy wykluczenia wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 1 oraz
art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp. Jedynie w tym drugim przypadku w kognicji Izby leży ocena
przyczyn rozwiązania umowy, której Izba winna dokonaćna gruncie własnej interpretacji
postanowieńumowy.
Należy teżzwrócićuwagę,że ustawodawca w art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp nie uzależnia
obowiązku dokonania wykluczenia - nie dzieli sytuacji prawnej wykonawców, w zależności
od zasad na jakiej wykonawca ponosi odpowiedzialność. Dla zastosowania przywołanego
przepisu nie ma znaczenia, czy wykonawca ponosi odpowiedzialnośćna zasadzie winy,
ryzyka, czy słuszności. Art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp umożliwia wykluczenie wykonawcy, który
wyrządził szkodę, nawet jeśli odpowiedzialnośćza jej wyrządzenie zamawiającemu ponosił
na zasadzie ryzyka. Istotne jest natomiast, by ustalone zasady odpowiedzialności wynikały
wprost z umowy. Norma art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp referuje siębowiem do odpowiedzialności ex
contractu.
Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 7 września 2011r. sygn. I Aca 330/11
niespornie stwierdza wyrządzenie szkody przez SOLID SECURITY Sp. z o.o. Sąd
Apelacyjny podtrzymał ocenęwyrażonąprzez Sąd Okręgowy w Katowicach, iżza szkodę
powstałąz tytułu kradzieży wykonawca zobowiązany był odpowiadaćna zasadzie ryzyka
(str. 13 uzasadnienia).
Dla sprawy istotne znaczenie ma interpretacja tezy zawartej na str. 11 uzasadnienia
orzeczenia Sądu Apelacyjnego, gdzie sąd stwierdził: „(...) za zasadny należało uznaćzarzut
apelacji, iżpozwany nie udowodnił, aby doszło do nienależytego wykonania umowy przez
powódkęuzasadniającego naliczenie kar umownych w kwocie dochodzonej pozwem” oraz
podzielenie oceny Sądu Okręgowego,że § 2 umowy zgodnie z którym „wykonawca
odpowiada materialnie za szkodęspowodowana kradzieżą, włamaniem bądźuszkodzeniem
lub dewastacją” ustala odpowiedzialnośćna zasadzie ryzyka (str. 13 uzasadnienia).
Istotnie, przywołane sformułowania mogąrodzićwątpliwości, co do tego, czy Sąd Apelacyjny
uznał,że SOLID wykonał należycie umowęłączącągo zeŚląskim Uniwersytetem
Medycznym.
Wątpliwości te jednakże rozwiewa uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z
27 stycznia 2011r. sygn. akt II C 551/09/4. Sąd Okręgowy zważył,że odpowiedzialnośćza
dokonane kradzieże i dewastacjęSOLID ponosi na zasadzie art. 473 k.c., co więcej uznał za
uprawnione twierdzenie o niezachowaniu przez SOLID należytej staranności w czasie kiedy
do kradzieży dochodziło (str. 8 uzasadnienia ).
Zgodnie z art. 473 § 1 k.c. dłużnik może przez umowęprzyjąćodpowiedzialnośćza
niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych
okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi.
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się,że rozszerzenie zakresu odpowiedzialności
dłużnika na podstawie art. 473 § 1 k.c. jest praktycznie nieograniczone. Dłużnik może w
umowie zgodzićsięna odpowiedzialnośćna zasadzie ryzyka, chociażw danym przypadku
wedle ustawy winien odpowiadaćwyłącznie za okolicznośćprzez niego zawinione. Wymaga
to wskazania okoliczności uzasadniających odpowiedzialność, a wyjaśnianie winy dłużnika
jest wówczas zbędne (T. Wiśniewski - Komentarz do Kodeksu cywilnego. Księga trzecia.
Zobowiązania. Tom I. wydanie 10, LexisNexis Warszawa 2011). Wskazuje sięrównież,że
art. 473 § 1 k.c. pozwala na rozszerzenie odpowiedzialności dłużnika także do
odpowiedzialności za cudze czyny (K. Zagrobelny w E. Gniewek, Komentarz KC, 2011, s.
870). Strony mogątakże w umowie ograniczyćlub rozszerzyćodpowiedzialnośćdłużnika
jedynie w odniesieniu do skutków działania osób trzecich (uchwała Sądu Najwyższego z 20
listopada 1992r. III CZP 138/92, OSNC 1993, Nr 6, poz. 96).
Wobec powyższego przywoływany § 2 umowy zgodnie z którym „wykonawca odpowiada
materialnie za szkodęspowodowana kradzieżą, włamaniem bądźuszkodzeniem lub
dewastacją” jest umownym przyjęciem przez SOLID SECURITY Sp. z o. o.
odpowiedzialności z tytułu skutku działania osób trzecich zgodnie z dyspozycjąart. 473 § 1
k.c.
W konsekwencji, skoro Sąd Apelacyjny nie odniósł siękrytycznie do ustaleńSądu
Okręgowego, co do zasad i podstawy prawnej odpowiedzialności SOLID SECURITY Sp. z o.
o., to uznaćnależy,że nie podzielił jedynie oceny Sądu Okręgowego w zakresie rozmiarów
szkody. Błędnej ocenie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego dokonanej przez
Sąd Okręgowy poświęcone sąw przeważającej części wywody uzasadnienia. Sąd
Apelacyjny wżadnym miejscu swoich wywodów nie stwierdził natomiast,że nienależyte
wykonanie umowy przez SOLID SECURITY Sp. z o.o. nie miało miejsca w ogóle.
Mając na uwadze stan rzeczy wynikający z prawomocnego orzeczenia Sądu Apelacyjnego
Izba uznała,że w odniesieniu do SOLID SECURITY Sp. z o.o. ziściły sięprzesłanki
wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Odmienna ocena poczyniona przez Sąd Okręgowy w Olsztynie nie ma znaczenia dla istoty
sprawy. Orzeczenie to wiąże jedynie strony danego postępowania i nie podważa ustaleń
oraz ocen przyjętych przez Sąd Apelacyjny i Sąd Okręgowy w Katowicach.
Izba podziela natomiast pogląd,że dla zasadności wykluczenia wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp nie ma doniosłości prawnej fakt, czy figuruje on w wykazie, o którym
mowa w art. 154 pkt 5a Pzp.
Ad. 2. Nie potwierdził sięzarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp. Przywołany przepis stanowi,że zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca siędo wykonawcy o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnieńdotyczących elementów ceny mających wpływ na wysokośćceny oferty.
W postępowaniu zamawiający ustalił wartośćprzedmiotu zamówienia na kwotę
2.998.607,62zł, z czego wartośćprzewidywanych zamówieńuzupełniających wynosi
977.063, 42 zł. Cena oferty SOLID SECURITY Sp. z o.o. wynosi 1.837.442,88 zł, oferty
AGENCJI OHRONY OSÓB I MIENIA BASMA – 2.094.213, 74zł, KONSALNET HOLDING
S.A. – 2.209.642,85zł. Odwołujący złożył ofertęz najwyższąceną- 2.306.226,38 zł.
Izba zważyła,że punktem odniesienia przy badaniu,że cena oferty jest rażąco niska ,
a tym samym stwierdzenia podstawy do zwrócenia siędo wykonawcy o wyjaśnienia jest
przedmiot zamówienia, a nie jedynie jego wartość. Dostrzec trzeba,że odwołujący za
wyjątkiem odniesienia siędo ceny własnej oferty oraz wartości przedmiotu zamówienia, nie
powołałżadnych okolicznościświadczących o nierealności ceny oferty SOLID SECURITY
Sp. z o.o., lub o braku możliwości realizacji zamówienia za kwotępodanąw ofercie.
Tymczasem cena rażąco niska, to cena skalkulowana nierzetelnie, z pominięciem realiów
rynkowych, za którąnie można zrealizowaćprzedmiotu zamówienia.
Samo odniesienie siędo ceny oferty SOLID SECURITY Sp. z o.o. za pomocą
kryterium arytmetycznego Izba uznała - w okolicznościach sprawy - za niewystarczające.
Odwołujący błędnie odnosi cenęoferty SOLID SECURITY Sp. z o.o. do wartości zamówienia
uwzględniającej
wartość
przewidywanych
zamówień
uzupełniających.
Tymczasem
stosownie do art. 36 ust. 2 pkt 3 oraz art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 Pzp zamówienia uzupełniające
stanowiąnowąumowę- nowe zamówienie, udzielane dotychczasowemu wykonawcy w
trybie z wolnej ręki, które będzie odrębnie wynagradzane. Zatem wartością, do której należy
odnieśćcenęoferty SOLID SECURITY Sp. z o.o. dla potrzeb ustalenia,że cena oferty może
byćcenąrażąco niską, jest wartośćzamówienia podstawowego, z pominięciem wartości
przewidywanych zamówieńuzupełniających - 2.021.544,20zł.
Należy zwrócićuwagę,że cena oferty SOLID SECURITY Sp. z o.o. nie odbiega w
istotny sposób od cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Wbrew stanowisku
odwołującego, przyjmując za punkt odniesienia ceny ofert innych wykonawców uwzględnia
sięceny ofert złożonych w postępowaniu (co do zasady, zwłaszcza w postępowaniach, gdzie
złożono dużo ofert,średniącenęgrupy ofert z kolejnymi cenami po cenie oferty badanej), a
nie jedynie ceny ofert nieodrzuconych. Niezasadne jest pominięcie przy ustaleniu, czy
zachodzi podstawa do wezwania do złożenia wyjaśnieńdotyczących ceny oferty,
niekwestionowanych cen ofert, które zostały odrzucone z innych przyczyn. Nie ma zatem
racji odwołujący wskazując wyłącznie cenęoferty własnej z największąceną, jako
uzasadnienie naruszenia art. 90 Pzp.
Odniesienie ceny oferty SOLID SECURITY Sp. z o.o. przedmiotu zamówienia – usług
ochrony kliku obiektów prokuratur oraz jego wartości jak równieżporównanie do cen
pozostałych ofert złożonych w postępowaniu nie uzasadnia przypuszczenia,że cena
zaoferowana przez SOLID SECURITY Sp. z o.o. miałaby byćcenąrażąco niską.
Ad.3. zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 Pzp nakazujący wezwanie wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw,
albo złożyli oświadczenia lub dokumenty zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wymaganym terminie, chybaże mimo ich złożenia oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne będzie unieważnienie postępowania.
Zamawiający odrzucił ofertęKONSALNET HOLDING S.A. oraz Agencji Ochrony
Osób i Mienia BASMA SECURITY Sp. j. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, uznając,że
skoro wykonawca ten przewidział jednoczesne pełnienie służby przez 12 pracowników, to
winien dysponować12 sztukami ręcznego wykrywacza metali, tymczasem wskazano jedynie
7 sztuk tych wykrywaczy. Nadto Agencja Ochrony Osób i Minia BASMA SECURITY Sp. j.
wbrew wymaganiom specyfikacji nie załączyła do oferty załączników nr 2 i 3 – opisu
przedmiotu zamówienia oraz wykazu prokuratur oraz posterunków ochrony iśredniej
szacunkowej liczby ochrony godzin w miesiącu.
Na podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia Izba ustaliła,że w myśl
postanowieńpkt 8.1.3 oraz 9.3. i 9.4. wykazy osób oraz sprzętu stanowiąoświadczenia
wiedzy wykonawcy potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. Oświadczenia te sązatem oświadczeniami, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt
1 Pzp.
Zamawiający odstępując od wezwania wykonawców do uzupełnienia wykazu sprzętu
naruszył art. 26 ust. 3 Pzp. Nie zaszłażadna z wymaganych przepisem przesłanek
negatywnych zwalniających zamawiającego z obowiązku dokonania wezwania.
Złożenie oświadczenia nie potwierdzającego spełniania warunku udziału w
postępowaniu winno byćuznane za błąd. W orzecznictwie przyjmuje się,że teza przeciwna
jest nie do pogodzenia z zasadąrównego traktowania wykonawców wyrażonąw art. 7 ust. 1
Pzp. Wykonawcy, którzy nie złożyli w ogóle wymaganych dokumentów lub oświadczeńnie
mogąbyćtraktowani lepiej, niżwykonawcy którzy złożyli dokumenty, z których nie wynika
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Nie powinno sięzakładaćz góry,że
wykonawca podlega wykluczeniu bez dania mu szansy wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez dokonanie wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Jedynie na marginesie należy zauważyć,że brak wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu przez wykonawcęstanowi podstawędo wykluczenia na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 Pzp, nie zaśdo odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba uznała również,że niezałączenie załączników nr 2 i 3 przez AgencjęOchrony Osób i
Mienia BASMA SECURITY Sp. j. nie uzasadnia odrzucenia oferty tego wykonawcy. Treść
tych dokumentów została ustalona w całości przez zamawiającego, ich złożenie nie
indywidualizuje treści oferty wykonawcy. Izba uznała,że załączniki te winny byćuznane za
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp – potwierdzające,że oferowane usługi
spełniająwymagania zamawiającego. W konsekwencji brak złożenia opisu przedmiotu
zamówienia oraz wykazu prokuratur oraz posterunków ochrony iśredniej szacunkowej liczby
ochrony godzin w miesiącu podlegałyby uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
ad.4. Niesporne jest,że zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej „Informacjęo
wyborze najkorzystniejszej oferty" zawierającąrównieżwskazanie powodów faktycznych i
prawnych odrzucenia ofert KONSALNET HOLDING S.A. i Agencji Ochrony Osób i Mienia
BASMA SECURITY Sp. j. oraz informacjęo terminie, po upływie którego może byćzawarta
umowa w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający podał zatem informacje, o których mowa w art. 92 ust. 1 pkt 2 i 4 Pzp.
Tymczasem art. 92 ust. 2 uprawnia do zamieszczenia na stronie internetowej oraz w miejscu
publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego informacji, o których mowa w art. 92 ust. 1
pkt 1 Pzp – czyli informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty ze wskazanymi danymi
wykonawcy, uzasadnienie wyboru oferty oraz podania danych wykonawców, którzy złożyli
oferty, a także punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej
punktację.
Dostrzeżenia jednak wymaga,że uchybienie to pozbawione jest jakiegokolwiek związku z
meritum odwołania – kwestionowaniem wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej SOLID
SECURITY Sp. z o.o. oraz zarzucanym zaniechaniem wykluczenia tego wykonawcy.
ad.5. Zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1 Pzp.
W załączniku nr 2 do specyfikacji str. 2 in fine zamawiający wymagał, aby każdy pracownik
pełniący służbęposiadał wymienione uzbrojenie i wyposażenie minimum po 1 egzemplarzu.
Podstawąodrzucenia ofert KONSALNET HOLDING S.A. oraz Agencji Ochrony Osób i Minia
BASMA SECURITY Sp. j. było wskazanie przez wykonawców zbyt małej ilości ręcznych
wykrywaczy metali w stosunku do podanej liczby osób, które będąwykonywaćzamówienie –
liczba ręcznych wykrywaczy metali była mniejsza, niżliczba osób wskazanych przez
wykonawców. Sytuacja taka nie zachodzi w odniesieniu do SOLID SECURITY Sp. z o.o.,
który w wykazie sprzętu wskazał liczbęwykrywaczy metali adekwatnądo liczby osób
przewidzianych do wykonania zamówienia.
Z postanowieńspecyfikacji nie sposób natomiast wywieść, jak chciałby odwołujący,że
zamawiający wymaga wykonania zamówienia przez 12 pracowników ochrony. Liczba taka
nie wynika, ani z treści załącznika nr 4 – wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu
zamówienia, ani teżz załącznika nr 3 - wykazu prokuratur oraz posterunków ochrony iśredniej szacunkowej liczby godzin ochrony w miesiącu. Odwołujący nie wskazał, na czym
opiera swoje twierdzenie, iżwskazanie przez SOLID SECURITY Sp. z o.o. 10 osób jest
niezgodne z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
ad. 6. zamawiający naruszył art. 8 Pzp.
Art. 8 ust. 1 Pzp stanowi,że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Z kolei
zgodnie art. 8 ust. 2 i 3 Pzp ograniczenie informacji dotyczących postanawiania może
nastąpićwyłącznie w przypadkach wskazanych w ustawie oraz nie ujawnia sięinformacji
stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, w razie zastrzeżenia przez wykonawcęw stosownym terminie,że nie mogąbyć
one udostępniane.
KONSALNET HOLDING S.A. zastrzegł w charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa wykaz
osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji informacja może zostać
zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa jeśli ma charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartośćgospodarczą, nie może została
ujawniona do wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w
celu zachowania poufności.
Sąd Najwyższy w wyroku z 21 października 2005 roku (sygn. akt III CZP 74/05) wywiódł,że
na zamawiającym spoczywa obowiązek zbadania, czy zastrzeżenie dokonane przez
wykonawców jest zgodne z prawem.
Orzecznictwo dopuszcza zastrzeżenie w charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa wykazu
osób niezbędnych do wykonania zamówienia (vide: wyrok z 5 września 2008r., KIO/UZP
874/08), jednak zamawiający winien ustalić, czy w okolicznościach sprawy ziściły się
wszystkie niezbędne przesłanki zawarte w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Zamawiający obowiązkowi temu nie uczynił zadość. Oświadczył bowiem na rozprawie,że
uznał zastrzeżenie wyłącznie na podstawie oświadczenia wykonawcy o dokonaniu
zastrzeżenia. Zaniechanie zamawiającego narusza prawo.
Art. 192 ust. 2 Pzp nakazuje Izbie uwzględnienie odwołania wyłącznie w razie stwierdzenia
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może miećistotny
wpływ na wynik postępowania.
Naruszenie przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp miało istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający uznał ofertęSOLID SECURITY Sp. z
o.o za najkorzystniejszą, mimoże wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania.
Pozostałe zarzuty, które znalazły potwierdzenie w postępowaniu odwoławczym nie mają
znaczenia dla wyniku postępowania. Wpływu na wynik postępowania nie ma zaniechanie
zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp w stosunku do KONSALNET HOLDING S.A. i Agencji
Ochrony Osób i Mienia BASMA SECURITY Sp. j., ani zaniechanie oceny, czy informacje
zastrzeżone przez KONSALNET HOLDING S.A. stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Oferty obu tych
wykonawców zostały odrzucone, a wykonawcy nie wnieśli odwołania wobec czynności
odrzucenia ich ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. Nie może miećznaczenia dla wyniku
postępowania udostępnienie informacji o wyniku postępowania na stronie internetowej
zamawiającego w zakresie większym niżwynikający z art. 92 ust. 2 Pzp, ani tym bardziej
brak podpisu jednego z członków komisji przetargowej pod protokołem ZP-PN, skoro
odwołujący nie wywodził,że ma to jakiekolwiek znaczenie dla wyboru najkorzystniejszej
oferty.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyników
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
……………………………..
...........................................
............................................
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Prokuraturze Okręgowej Warszawa-Praga w Warszawie
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz badania i oceny ofert i wykluczenie z
postępowania SOLID SECURITY Spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie;
2. kosztami postępowania obciąża ProkuraturęOkręgowąWarszawa-Praga w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Grzegorz Ligman, PiotrŚwidlicki, Stefan Gortatowicz SELEN Spółkęjawnąw Grodzisku Mazowieckim,
PiotraŚwidlickiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firma SELEN w
Grodzisku Mazowieckim tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Prokuratury Okręgowej Warszawa-Praga w Warszawie na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Grzegorz Ligman,
PiotrŚwidlicki, Stefan Gortatowicz SELEN Spółkęjawnąw Grodzisku Mazowieckim,
PiotraŚwidlickiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firma SELEN w
Grodzisku Mazowieckim kwotę15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
………………………….
…………………………..
Sygn. akt KIO 848/12
Uzasadnienie
Zamawiający - Prokuratura Okręgowa Warszawa-Praga w Warszawie - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm., dalej jako: „ustawa” lub
„Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem sąusługi ochrony osób
i mienia w Prokuraturze Okręgowej Warszawa-Praga w Warszawie oraz podległych
Prokuraturach Rejonowych.
Wartośćzamówienia jest większa, niżkwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 3 marca 2012r. pod numerem 2012/S 44-072220.
17 kwietnia 2012r. zamawiający przesłał informacjęo wynikach postępowania, w tym o
wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez SOLID SECURITY Sp. z o.o. w Warszawie
oraz o odrzuceniu ofert KONSALNET HOLDING S.A. w Warszawie oraz Agencji Ochrony
Osób i Mienia BASMA SECURITY Sp. j. w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, zachowując termin ustawowy oraz
obowiązek przekazania zamawiającemu kopii, wykonawcy wspólnie ubiegający sięo
udzielenie zamówienia Grzegorz Ligman, PiotrŚwidlicki, Stefan Gortatowicz SELEN Spółkę
jawnąw Grodzisku Mazowieckim, PiotrŚwidlicki prowadzący działalnośćgospodarcząpod
firmąSELEN w Grodzisku Mazowieckim wnieśli odwołanie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 5 i art. 24 ust. 1 pkt 1 - przez nieodrzucenie oferty SOLID SECURITY
Sp. z o.o., który to wykonawca winien byćwykluczony;
2.
art. 90 - przez niezastosowanie procedur przewidzianych do ustalenia przesłanki
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 tj. ustalenia, czy oferta wybrana jako
najkorzystniejsza nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3.
art. 26 ust. 3 - ponieważzamawiający nie wezwał wykonawców, których oferty
odrzucono na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, do uzupełnienia lub poprawienia przez tych
wykonawców, błędów w złożonych oświadczeniach lub dokumentach, o których mowa w art.
25 ust. 1, a wymaganych przez zamawiającego na podstawie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zwanej dalej również„specyfikacją”;
4.
art. 92 ust. 2 - przez nieuprawnione ujawnienie informacji, o którym mowa w art. 92
ust. 1 pkt 2-4, zawartych w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty
zamieszczonym na stronie internetowej zamawiającego, podczas gdy mogły to byćjedynie
informacje z art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp;
5.
art. 7 ust. 1 - przez niezastosowanie jednakowych kryteriów oceny złożonych ofert w
zakresie spełnienia wymagańwynikających ze specyfikacji;
6.
art. 8 - z uwagi na niezastosowanie przez zamawiającego procedur badania
zasadności zastrzeżenia przez wykonawcęniejawności dokumentów stanowiących
zawartośćjednej ze złożonych w przedmiotowym postępowaniu ofert.
Odwołujący wniósł o uznanie odwołania za zasadne, nakazanie dokonania prawnej oceny
złożonych ofert i odrzucenia oferty SOLID SECURITY Sp. z o.o. oraz o zwrot wniesionego
wpisu.
Uzasadniając zarzuty odwołania odwołujący podniósł, iż:
ad. 1. SOLID SECURITY Sp. z o.o. złożył „Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego" mimo,że umieszczony został przez
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych w wykazie, o którym mowa w art. 154 pkt 5a Pzp na
podstawie wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 7 września 2011 r. wydanego w
sprawie sygn. akt I ACa 330/11. Sąd Apelacyjny w Katowicach uznał,że SOLID SECURITY
Sp. z o.o. wyrządził szkodęzamawiającemu nie wykonując należycie zobowiązania z
powodu okoliczności, za które zgodnie z zawartąumowąponosił odpowiedzialność.
Orzeczenie to rozstrzyga, na podstawie ustalonego w toku postępowania dowodowego stanu
faktycznego,że wykonawca nienależycie wykonując umowęwyrządził zamawiającemu
szkodęi jest orzeczeniem, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp. Orzeczenie to jest
bowiem orzeczeniem prawomocnym od dnia 7 września 2011 r. Kumulatywne spełnienie
przesłanek zawartych w art. 24 ust. 1 pkt 1 obliguje zamawiającego do wykluczenia z
postępowania.
Za pozbawiony znaczenia w sprawie uznał odwołujący wyrok z dnia 8 marca 2012 r. Sądu
Okręgowego w Olsztynie w sprawie o sygn. akt IX Ca 23/12. Uznał,że wyrok Sądu
Okręgowego w Olsztynie, dotyczy tylko i wyłącznie postępowania o zamówienie publiczne
prowadzonego przez JednostkęWojskową3674 w Olsztynie i nie podważa ustaleńi cen
poczynionych przez Sąd Apelacyjny w Katowicach.
Ad. 2. Zamawiający nie skorzystał z możliwości jakądaje art. 90 ust. 1 Pzp w sytuacji gdy
wybrana oferta SOLID SECURITY Sp. z o.o z cenąbrutto 1 837 442,88 zł stanowi ok. 60%
przedmiotu zamówienia, którego wartośćzamawiający ustalił na kwotę2 998 607,62 zł.
Wskazał,że ponieważustawa nie określa, jakącenęnależy uznaćza rażąco niskąw
stosunku do przedmiotu zamówienia, to opierając sięna doktrynie i orzecznictwie, należy
przyjąć,że obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej elementy cenowe oferty, pojawi
się, gdy cena oferty odbiega o ok. 20% od wartości szacunkowej zamówienia i o ok. 10% od
ceny innych ofert złożonych w tym postępowaniu.
Odwołujący uznał za uzasadnione postawienie zarzutu nie podjęcia procedury ustalenia, czy
oferta zawiera rażąco niskącenęw przypadku, gdy cena oferty stanowi 60% wartości
zamówienia oraz jest niższa od drugiej oferty przyjętej w tym postępowaniu, oferty
odwołującego o ok. 20%.
ad. 3. Zamawiający odrzucił oferty KONSALNET HOLDING S.A. oraz Agencji Ochrony Osób
i Mienia BASMA SECURITY Sp. j. w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, mimoże błędy popełnione przez wykonawców podlegająpoprawieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Odwołujący wskazał,że z treści art. 26 Pzp wynika jednoznacznie obowiązek wezwania
wykonawców do uzupełnienia wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu.
ad. 4. Zamawiający, w sposób do tego nieuprawniony, zamieścił na stronie internetowej
„Informacjęo wyborze najkorzystniejszej oferty" zawierającądane, o których mowa w art. 92
ust. 1 pkt 2-4 Pzp, pomimo iżzgodnie z art. 92 ust. 2 winny byćto tylko dane, o których
mowa w art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp.
ad. 5. SOLID SECURITY Sp. z o.o w wykazie osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia wykazał nazwiska 10 osób. W związku z powyższym w porównaniu do zarzutów
postawionych wykonawcom, których oferty odrzucono nasuwa siępytanie: „Dlaczego
zamawiający w tym przypadku nie postawił zarzutu,że treśćoferty nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (...)?. Skoro odrzucono oferty z tego powodu,że wykazano w nich 7 sztuk wykrywaczy metali, w sytuacji gdy zamawiający uważa,że
winno być12 sztuk z uwagi na zatrudnienie 12 pracowników ochrony pełniących równolegle
służbęna obiektach w jednym czasie, to wykazanie przez SOLID SECURITY Sp. z o.o tylko
10 pracowników, w sytuacji gdy zamawiający wymaga,że w jednym czasie musi pełnić
służbę12 pracowników ochrony winno zrodzićskutek odrzucenia oferty.
ad. 6. przyjęcie przez zamawiającego zastrzeżenia niejawności w stosunku do „Wykazu
osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia" stanowiącego załącznik nr 4 do
oferty złożonej przez WykonawcęKONSALNET HOLDING S.A., bez badania, czy informacje
zawarte w wykazie mogąstanowićtajemnicęprzedsiębiorstwa stanowi, zdaniem
odwołującego, ewidentne naruszenie zasady jawności postępowania.
Na niestarannośćdziałania zamawiającego wskazuje równieżdokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty i zawiadomienie wykonawców o podjęciu tej decyzji mimo,że
protokół, o którym mowa w art. 96 ust. 1 Pzp nie został podpisany przez wszystkich
członków komisji przetargowej.
Izba ustaliła w czasie posiedzenia,że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na
rozprawie. Zamawiający złożył pisemnąodpowiedźna odwołanie. Wniósł o oddalenie
odwołania, wskazując m. in.,że jego rozpoznanie dyskwalifikuje brakżądania unieważnienia
wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenia tej czynności.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie podzieliła poglądu zamawiającego,żeżądanie nakazania dokonania prawnej
(sformułowanie odwołującego) oceny złożonych ofert i odrzucenia oferty SOLID SECURITY
Sp. z o. o. jest niewystarczające dla rozpoznania zarzutów odwołania.
Art. 192 ust. 7 Pzp stanowi,że Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu. Przywołany przepis statuuje zatem związanie Izby zarzutami, nie zaśżądaniami odwołania (arg. a contario). Izba po rozpoznaniu odwołania, w razie stwierdzenia
naruszeńprzepisów ustawy mających istotne znaczenie dla wyniku postępowania, nakazuje
zamawiającemu dokonanie lub powtórzenie lub unieważnienie czynności na podstawie art.
192 ust. 3 pkt 1 Pzp - adekwatnie do potwierdzonych zarzutów odwołania. Wyrok nakazujący
ma na celu przede wszystkim przywrócenie prowadzonemu postępowaniu o udzielenie
zamówienia stanu zgodności z prawem, nie zaśwyłącznie uczynienie zadośćżądaniu
odwołania.
Nie można teżpominąć,żeżądanie powtórzenia czynności oceny ofert i odrzucenia oferty
SOLID SECURITY Sp. z o. o. (poprawnie winno byćwykluczenia SOLID SECURITY Sp. z
o.o.), jakożądanie dalej idące, zawiera w istocieżądanie unieważnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty. Nie sposób bowiem dokonaćwykluczenia wykonawcy, nie
unieważniając uprzednio czynności wyboru złożonej przez niego oferty – skutki tych dwóch
czynności zamawiającego nie mogąwszak jednocześnie funkcjonowaćw obrocie prawnym.
Dostrzeżenia teżwymaga,że okolicznościąuniemożliwiającąrozpoznanie odwołania co do
istoty jest wyłącznie zaistnienie przesłanek odrzucenia odwołania wskazanych w art. 189 ust.
2 Pzp (przesłanek formalnoprawnych) lub stwierdzenie,że odwołujący sięwykonawca nie
wykazał przesłanek zawartych w art. 179 ust. 1 Pzp (materialnoprawnych przesłanek
warunkujących rozpoznanie odwołania). Ewentualne uchybienia w zakresieżądańodwołania
podlegająobligatoryjnemu usunięciu w trybie art. 187 ust. 3 Pzp, o ile ich zaistnienie
uniemożliwia nadanie odwołaniu prawidłowego biegu.Żądania sformułowane przez
odwołującego nie uniemożliwiająwżadnym razie rozpoznania odwołania.
Odwołujący, który kwestionuje wybór najkorzystniejszej oferty spełnił materialnoprawne
przesłanki wniesienia odwołania wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp. Spośród czterech ofert
złożonych w postępowaniu zamawiający odrzucił dwie. Odwołujący nie został wykluczony, a
jego oferta nie została odrzucona, zatem potwierdzenie zarzutów odwołania da
odwołującemu możliwośćuzyskania zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia
przepisów ustawy prowadząw konsekwencji do poniesienia szkody przez odwołującego.
Odwołanie okazało sięzasadne w części.
Ad.1. SOLID SECURITY Sp. z o. o. został wpisany na, prowadzony przez Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych stosownie do art. 154 pkt 5a Pzp, wykaz wykonawców, którzy
wyrządzili szkodęnie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie na podstawie
prawomocnego wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 7 września 2011r., sygn.
akt I ACa 330/11. Orzeczenie to zostało wydane po rozpoznaniu apelacji SOLID SECURITY
Sp. z o. o. od wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 27 stycznia 2011r., sygn. akt II C
551/09/4. Sąd Okręgowy oddalił powództwo SOLID SECURITY Sp. z o. o. o przeciwkoŚląskiemu Uniwersytetowi Medycznemu w Katowicach o zapłatę263.627,74 zł odsetkami
ustawowymi, natomiast Sąd Apelacyjny zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób,że zasądził
na rzecz SOLID SECURITY Sp. z o. o. kwotę253.458,08 zł z odsetkami ustawowymi, a w
pozostałej części powództwo oddalił.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 grudnia 2011 r. sygn. akt KIO 2630/11
uznała na podstawie powołanego wyroku Sądu Apelacyjnego,że SOLID SECURITY Sp. z o.
o. podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp. Skutkiem wniesienia skargi
przez SOLID SECURITY Sp. z o. o. w wyroku z dnia 8 marca 2012 r. Sąd Okręgowy w
Olsztynie, sygn. akt IX Ca 23/12 uznał,że SOLID SECURITY Sp. z o. o. nie podlega
wykluczeniu na podstawie przywołanego przepisu. Sąd Okręgowy w Olsztynie uznał,że
ponoszenie przez SOLID SECURITY Sp. z o. o. odpowiedzialności za kradzieżna zasadzie
ryzyka nie uzasadnia wykluczenia wykonawcy, jest to bowiem przyjęcie odpowiedzialności
wyłącznie za skutek, niezależne od wykonawcy zachowanie osób trzecich.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
sięwykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je
nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona orzeczeniem sądu, które uprawomocniło
sięw okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania. Okolicznośćuprawomocnienia się
orzeczenia Sądu Apelacyjnego w wymaganym okresie jest bezsporna.
Izba rozpoznając zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp nie jest uprawniona do
samodzielnego badania wywiązania sięprzez wykonawcęz przyjętych na siebie zobowiązań
umownych, ani tym bardziej do wykładni postanowieńumowy w sprawie zamówienia
publicznego (ustalenia treści oświadczeńwoli stron umowy). Skoro przepis wymaga, aby
wyrządzenie szkody skutkiem niewykonania lub nienależytego wykonania umowy zostało
stwierdzone prawomocnym orzeczeniem sądu, Izba zobligowana jest do uwzględnienia przy
badaniu zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp ustaleńi ocen prawnych przyjętych przez
sąd, który owo prawomocne orzeczenie wydał.
Istotne jest przy tym, w sytuacji gdy przesłanki ustawowe badane sąna podstawie
orzeczenia sądu kolejnej instancji, odwołanie siędo orzeczeńzapadłych w niższych
instancjach. Z uwagi na różnice w sposobie formułowania uzasadnieńprzez sądy drugiej
instancji niezbędne jest poznanie całości oceny prawnej, co do której sąd odwoławczy
odnosi sięaprobująco lub negatywnie i w poszczególnych uzasadnieniach przytacza jąw
całości lub jedynie w ogólny sposób.
Związanie Izby ustaleniami i ocenami przyjętymi przez sąd jest jednąz przesłanek
różnicujących w istotny sposób podstawy wykluczenia wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 1 oraz
art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp. Jedynie w tym drugim przypadku w kognicji Izby leży ocena
przyczyn rozwiązania umowy, której Izba winna dokonaćna gruncie własnej interpretacji
postanowieńumowy.
Należy teżzwrócićuwagę,że ustawodawca w art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp nie uzależnia
obowiązku dokonania wykluczenia - nie dzieli sytuacji prawnej wykonawców, w zależności
od zasad na jakiej wykonawca ponosi odpowiedzialność. Dla zastosowania przywołanego
przepisu nie ma znaczenia, czy wykonawca ponosi odpowiedzialnośćna zasadzie winy,
ryzyka, czy słuszności. Art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp umożliwia wykluczenie wykonawcy, który
wyrządził szkodę, nawet jeśli odpowiedzialnośćza jej wyrządzenie zamawiającemu ponosił
na zasadzie ryzyka. Istotne jest natomiast, by ustalone zasady odpowiedzialności wynikały
wprost z umowy. Norma art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp referuje siębowiem do odpowiedzialności ex
contractu.
Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 7 września 2011r. sygn. I Aca 330/11
niespornie stwierdza wyrządzenie szkody przez SOLID SECURITY Sp. z o.o. Sąd
Apelacyjny podtrzymał ocenęwyrażonąprzez Sąd Okręgowy w Katowicach, iżza szkodę
powstałąz tytułu kradzieży wykonawca zobowiązany był odpowiadaćna zasadzie ryzyka
(str. 13 uzasadnienia).
Dla sprawy istotne znaczenie ma interpretacja tezy zawartej na str. 11 uzasadnienia
orzeczenia Sądu Apelacyjnego, gdzie sąd stwierdził: „(...) za zasadny należało uznaćzarzut
apelacji, iżpozwany nie udowodnił, aby doszło do nienależytego wykonania umowy przez
powódkęuzasadniającego naliczenie kar umownych w kwocie dochodzonej pozwem” oraz
podzielenie oceny Sądu Okręgowego,że § 2 umowy zgodnie z którym „wykonawca
odpowiada materialnie za szkodęspowodowana kradzieżą, włamaniem bądźuszkodzeniem
lub dewastacją” ustala odpowiedzialnośćna zasadzie ryzyka (str. 13 uzasadnienia).
Istotnie, przywołane sformułowania mogąrodzićwątpliwości, co do tego, czy Sąd Apelacyjny
uznał,że SOLID wykonał należycie umowęłączącągo zeŚląskim Uniwersytetem
Medycznym.
Wątpliwości te jednakże rozwiewa uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z
27 stycznia 2011r. sygn. akt II C 551/09/4. Sąd Okręgowy zważył,że odpowiedzialnośćza
dokonane kradzieże i dewastacjęSOLID ponosi na zasadzie art. 473 k.c., co więcej uznał za
uprawnione twierdzenie o niezachowaniu przez SOLID należytej staranności w czasie kiedy
do kradzieży dochodziło (str. 8 uzasadnienia ).
Zgodnie z art. 473 § 1 k.c. dłużnik może przez umowęprzyjąćodpowiedzialnośćza
niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych
okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi.
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się,że rozszerzenie zakresu odpowiedzialności
dłużnika na podstawie art. 473 § 1 k.c. jest praktycznie nieograniczone. Dłużnik może w
umowie zgodzićsięna odpowiedzialnośćna zasadzie ryzyka, chociażw danym przypadku
wedle ustawy winien odpowiadaćwyłącznie za okolicznośćprzez niego zawinione. Wymaga
to wskazania okoliczności uzasadniających odpowiedzialność, a wyjaśnianie winy dłużnika
jest wówczas zbędne (T. Wiśniewski - Komentarz do Kodeksu cywilnego. Księga trzecia.
Zobowiązania. Tom I. wydanie 10, LexisNexis Warszawa 2011). Wskazuje sięrównież,że
art. 473 § 1 k.c. pozwala na rozszerzenie odpowiedzialności dłużnika także do
odpowiedzialności za cudze czyny (K. Zagrobelny w E. Gniewek, Komentarz KC, 2011, s.
870). Strony mogątakże w umowie ograniczyćlub rozszerzyćodpowiedzialnośćdłużnika
jedynie w odniesieniu do skutków działania osób trzecich (uchwała Sądu Najwyższego z 20
listopada 1992r. III CZP 138/92, OSNC 1993, Nr 6, poz. 96).
Wobec powyższego przywoływany § 2 umowy zgodnie z którym „wykonawca odpowiada
materialnie za szkodęspowodowana kradzieżą, włamaniem bądźuszkodzeniem lub
dewastacją” jest umownym przyjęciem przez SOLID SECURITY Sp. z o. o.
odpowiedzialności z tytułu skutku działania osób trzecich zgodnie z dyspozycjąart. 473 § 1
k.c.
W konsekwencji, skoro Sąd Apelacyjny nie odniósł siękrytycznie do ustaleńSądu
Okręgowego, co do zasad i podstawy prawnej odpowiedzialności SOLID SECURITY Sp. z o.
o., to uznaćnależy,że nie podzielił jedynie oceny Sądu Okręgowego w zakresie rozmiarów
szkody. Błędnej ocenie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego dokonanej przez
Sąd Okręgowy poświęcone sąw przeważającej części wywody uzasadnienia. Sąd
Apelacyjny wżadnym miejscu swoich wywodów nie stwierdził natomiast,że nienależyte
wykonanie umowy przez SOLID SECURITY Sp. z o.o. nie miało miejsca w ogóle.
Mając na uwadze stan rzeczy wynikający z prawomocnego orzeczenia Sądu Apelacyjnego
Izba uznała,że w odniesieniu do SOLID SECURITY Sp. z o.o. ziściły sięprzesłanki
wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Odmienna ocena poczyniona przez Sąd Okręgowy w Olsztynie nie ma znaczenia dla istoty
sprawy. Orzeczenie to wiąże jedynie strony danego postępowania i nie podważa ustaleń
oraz ocen przyjętych przez Sąd Apelacyjny i Sąd Okręgowy w Katowicach.
Izba podziela natomiast pogląd,że dla zasadności wykluczenia wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp nie ma doniosłości prawnej fakt, czy figuruje on w wykazie, o którym
mowa w art. 154 pkt 5a Pzp.
Ad. 2. Nie potwierdził sięzarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp. Przywołany przepis stanowi,że zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca siędo wykonawcy o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnieńdotyczących elementów ceny mających wpływ na wysokośćceny oferty.
W postępowaniu zamawiający ustalił wartośćprzedmiotu zamówienia na kwotę
2.998.607,62zł, z czego wartośćprzewidywanych zamówieńuzupełniających wynosi
977.063, 42 zł. Cena oferty SOLID SECURITY Sp. z o.o. wynosi 1.837.442,88 zł, oferty
AGENCJI OHRONY OSÓB I MIENIA BASMA – 2.094.213, 74zł, KONSALNET HOLDING
S.A. – 2.209.642,85zł. Odwołujący złożył ofertęz najwyższąceną- 2.306.226,38 zł.
Izba zważyła,że punktem odniesienia przy badaniu,że cena oferty jest rażąco niska ,
a tym samym stwierdzenia podstawy do zwrócenia siędo wykonawcy o wyjaśnienia jest
przedmiot zamówienia, a nie jedynie jego wartość. Dostrzec trzeba,że odwołujący za
wyjątkiem odniesienia siędo ceny własnej oferty oraz wartości przedmiotu zamówienia, nie
powołałżadnych okolicznościświadczących o nierealności ceny oferty SOLID SECURITY
Sp. z o.o., lub o braku możliwości realizacji zamówienia za kwotępodanąw ofercie.
Tymczasem cena rażąco niska, to cena skalkulowana nierzetelnie, z pominięciem realiów
rynkowych, za którąnie można zrealizowaćprzedmiotu zamówienia.
Samo odniesienie siędo ceny oferty SOLID SECURITY Sp. z o.o. za pomocą
kryterium arytmetycznego Izba uznała - w okolicznościach sprawy - za niewystarczające.
Odwołujący błędnie odnosi cenęoferty SOLID SECURITY Sp. z o.o. do wartości zamówienia
uwzględniającej
wartość
przewidywanych
zamówień
uzupełniających.
Tymczasem
stosownie do art. 36 ust. 2 pkt 3 oraz art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 Pzp zamówienia uzupełniające
stanowiąnowąumowę- nowe zamówienie, udzielane dotychczasowemu wykonawcy w
trybie z wolnej ręki, które będzie odrębnie wynagradzane. Zatem wartością, do której należy
odnieśćcenęoferty SOLID SECURITY Sp. z o.o. dla potrzeb ustalenia,że cena oferty może
byćcenąrażąco niską, jest wartośćzamówienia podstawowego, z pominięciem wartości
przewidywanych zamówieńuzupełniających - 2.021.544,20zł.
Należy zwrócićuwagę,że cena oferty SOLID SECURITY Sp. z o.o. nie odbiega w
istotny sposób od cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Wbrew stanowisku
odwołującego, przyjmując za punkt odniesienia ceny ofert innych wykonawców uwzględnia
sięceny ofert złożonych w postępowaniu (co do zasady, zwłaszcza w postępowaniach, gdzie
złożono dużo ofert,średniącenęgrupy ofert z kolejnymi cenami po cenie oferty badanej), a
nie jedynie ceny ofert nieodrzuconych. Niezasadne jest pominięcie przy ustaleniu, czy
zachodzi podstawa do wezwania do złożenia wyjaśnieńdotyczących ceny oferty,
niekwestionowanych cen ofert, które zostały odrzucone z innych przyczyn. Nie ma zatem
racji odwołujący wskazując wyłącznie cenęoferty własnej z największąceną, jako
uzasadnienie naruszenia art. 90 Pzp.
Odniesienie ceny oferty SOLID SECURITY Sp. z o.o. przedmiotu zamówienia – usług
ochrony kliku obiektów prokuratur oraz jego wartości jak równieżporównanie do cen
pozostałych ofert złożonych w postępowaniu nie uzasadnia przypuszczenia,że cena
zaoferowana przez SOLID SECURITY Sp. z o.o. miałaby byćcenąrażąco niską.
Ad.3. zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 Pzp nakazujący wezwanie wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw,
albo złożyli oświadczenia lub dokumenty zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wymaganym terminie, chybaże mimo ich złożenia oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne będzie unieważnienie postępowania.
Zamawiający odrzucił ofertęKONSALNET HOLDING S.A. oraz Agencji Ochrony
Osób i Mienia BASMA SECURITY Sp. j. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, uznając,że
skoro wykonawca ten przewidział jednoczesne pełnienie służby przez 12 pracowników, to
winien dysponować12 sztukami ręcznego wykrywacza metali, tymczasem wskazano jedynie
7 sztuk tych wykrywaczy. Nadto Agencja Ochrony Osób i Minia BASMA SECURITY Sp. j.
wbrew wymaganiom specyfikacji nie załączyła do oferty załączników nr 2 i 3 – opisu
przedmiotu zamówienia oraz wykazu prokuratur oraz posterunków ochrony iśredniej
szacunkowej liczby ochrony godzin w miesiącu.
Na podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia Izba ustaliła,że w myśl
postanowieńpkt 8.1.3 oraz 9.3. i 9.4. wykazy osób oraz sprzętu stanowiąoświadczenia
wiedzy wykonawcy potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. Oświadczenia te sązatem oświadczeniami, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt
1 Pzp.
Zamawiający odstępując od wezwania wykonawców do uzupełnienia wykazu sprzętu
naruszył art. 26 ust. 3 Pzp. Nie zaszłażadna z wymaganych przepisem przesłanek
negatywnych zwalniających zamawiającego z obowiązku dokonania wezwania.
Złożenie oświadczenia nie potwierdzającego spełniania warunku udziału w
postępowaniu winno byćuznane za błąd. W orzecznictwie przyjmuje się,że teza przeciwna
jest nie do pogodzenia z zasadąrównego traktowania wykonawców wyrażonąw art. 7 ust. 1
Pzp. Wykonawcy, którzy nie złożyli w ogóle wymaganych dokumentów lub oświadczeńnie
mogąbyćtraktowani lepiej, niżwykonawcy którzy złożyli dokumenty, z których nie wynika
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Nie powinno sięzakładaćz góry,że
wykonawca podlega wykluczeniu bez dania mu szansy wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez dokonanie wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Jedynie na marginesie należy zauważyć,że brak wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu przez wykonawcęstanowi podstawędo wykluczenia na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 Pzp, nie zaśdo odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba uznała również,że niezałączenie załączników nr 2 i 3 przez AgencjęOchrony Osób i
Mienia BASMA SECURITY Sp. j. nie uzasadnia odrzucenia oferty tego wykonawcy. Treść
tych dokumentów została ustalona w całości przez zamawiającego, ich złożenie nie
indywidualizuje treści oferty wykonawcy. Izba uznała,że załączniki te winny byćuznane za
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp – potwierdzające,że oferowane usługi
spełniająwymagania zamawiającego. W konsekwencji brak złożenia opisu przedmiotu
zamówienia oraz wykazu prokuratur oraz posterunków ochrony iśredniej szacunkowej liczby
ochrony godzin w miesiącu podlegałyby uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
ad.4. Niesporne jest,że zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej „Informacjęo
wyborze najkorzystniejszej oferty" zawierającąrównieżwskazanie powodów faktycznych i
prawnych odrzucenia ofert KONSALNET HOLDING S.A. i Agencji Ochrony Osób i Mienia
BASMA SECURITY Sp. j. oraz informacjęo terminie, po upływie którego może byćzawarta
umowa w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający podał zatem informacje, o których mowa w art. 92 ust. 1 pkt 2 i 4 Pzp.
Tymczasem art. 92 ust. 2 uprawnia do zamieszczenia na stronie internetowej oraz w miejscu
publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego informacji, o których mowa w art. 92 ust. 1
pkt 1 Pzp – czyli informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty ze wskazanymi danymi
wykonawcy, uzasadnienie wyboru oferty oraz podania danych wykonawców, którzy złożyli
oferty, a także punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej
punktację.
Dostrzeżenia jednak wymaga,że uchybienie to pozbawione jest jakiegokolwiek związku z
meritum odwołania – kwestionowaniem wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej SOLID
SECURITY Sp. z o.o. oraz zarzucanym zaniechaniem wykluczenia tego wykonawcy.
ad.5. Zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1 Pzp.
W załączniku nr 2 do specyfikacji str. 2 in fine zamawiający wymagał, aby każdy pracownik
pełniący służbęposiadał wymienione uzbrojenie i wyposażenie minimum po 1 egzemplarzu.
Podstawąodrzucenia ofert KONSALNET HOLDING S.A. oraz Agencji Ochrony Osób i Minia
BASMA SECURITY Sp. j. było wskazanie przez wykonawców zbyt małej ilości ręcznych
wykrywaczy metali w stosunku do podanej liczby osób, które będąwykonywaćzamówienie –
liczba ręcznych wykrywaczy metali była mniejsza, niżliczba osób wskazanych przez
wykonawców. Sytuacja taka nie zachodzi w odniesieniu do SOLID SECURITY Sp. z o.o.,
który w wykazie sprzętu wskazał liczbęwykrywaczy metali adekwatnądo liczby osób
przewidzianych do wykonania zamówienia.
Z postanowieńspecyfikacji nie sposób natomiast wywieść, jak chciałby odwołujący,że
zamawiający wymaga wykonania zamówienia przez 12 pracowników ochrony. Liczba taka
nie wynika, ani z treści załącznika nr 4 – wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu
zamówienia, ani teżz załącznika nr 3 - wykazu prokuratur oraz posterunków ochrony iśredniej szacunkowej liczby godzin ochrony w miesiącu. Odwołujący nie wskazał, na czym
opiera swoje twierdzenie, iżwskazanie przez SOLID SECURITY Sp. z o.o. 10 osób jest
niezgodne z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
ad. 6. zamawiający naruszył art. 8 Pzp.
Art. 8 ust. 1 Pzp stanowi,że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Z kolei
zgodnie art. 8 ust. 2 i 3 Pzp ograniczenie informacji dotyczących postanawiania może
nastąpićwyłącznie w przypadkach wskazanych w ustawie oraz nie ujawnia sięinformacji
stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, w razie zastrzeżenia przez wykonawcęw stosownym terminie,że nie mogąbyć
one udostępniane.
KONSALNET HOLDING S.A. zastrzegł w charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa wykaz
osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji informacja może zostać
zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa jeśli ma charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartośćgospodarczą, nie może została
ujawniona do wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w
celu zachowania poufności.
Sąd Najwyższy w wyroku z 21 października 2005 roku (sygn. akt III CZP 74/05) wywiódł,że
na zamawiającym spoczywa obowiązek zbadania, czy zastrzeżenie dokonane przez
wykonawców jest zgodne z prawem.
Orzecznictwo dopuszcza zastrzeżenie w charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa wykazu
osób niezbędnych do wykonania zamówienia (vide: wyrok z 5 września 2008r., KIO/UZP
874/08), jednak zamawiający winien ustalić, czy w okolicznościach sprawy ziściły się
wszystkie niezbędne przesłanki zawarte w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Zamawiający obowiązkowi temu nie uczynił zadość. Oświadczył bowiem na rozprawie,że
uznał zastrzeżenie wyłącznie na podstawie oświadczenia wykonawcy o dokonaniu
zastrzeżenia. Zaniechanie zamawiającego narusza prawo.
Art. 192 ust. 2 Pzp nakazuje Izbie uwzględnienie odwołania wyłącznie w razie stwierdzenia
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może miećistotny
wpływ na wynik postępowania.
Naruszenie przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp miało istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający uznał ofertęSOLID SECURITY Sp. z
o.o za najkorzystniejszą, mimoże wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania.
Pozostałe zarzuty, które znalazły potwierdzenie w postępowaniu odwoławczym nie mają
znaczenia dla wyniku postępowania. Wpływu na wynik postępowania nie ma zaniechanie
zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp w stosunku do KONSALNET HOLDING S.A. i Agencji
Ochrony Osób i Mienia BASMA SECURITY Sp. j., ani zaniechanie oceny, czy informacje
zastrzeżone przez KONSALNET HOLDING S.A. stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Oferty obu tych
wykonawców zostały odrzucone, a wykonawcy nie wnieśli odwołania wobec czynności
odrzucenia ich ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. Nie może miećznaczenia dla wyniku
postępowania udostępnienie informacji o wyniku postępowania na stronie internetowej
zamawiającego w zakresie większym niżwynikający z art. 92 ust. 2 Pzp, ani tym bardziej
brak podpisu jednego z członków komisji przetargowej pod protokołem ZP-PN, skoro
odwołujący nie wywodził,że ma to jakiekolwiek znaczenie dla wyboru najkorzystniejszej
oferty.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyników
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
……………………………..
...........................................
............................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
