rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-05-11
rok: 2012
data dokumentu: 2012-05-11
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 851/12
KIO 851/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2012 r. w Warszawie odwołania z dnia 27
kwietnia 2012 r. wniesionego przez wykonawcę„DROG-BUD” Sp. z o.o. z siedzibą w
Częstochowie, Prosta 88/90, 42-209 Częstochowa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach,
ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice
kwietnia 2012 r. wniesionego przez wykonawcę„DROG-BUD” Sp. z o.o. z siedzibą w
Częstochowie, Prosta 88/90, 42-209 Częstochowa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach,
ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje [1] unieważnićczynnośćwyboru najkorzystniejszej
oferty, [2] unieważnićczynnośćodrzucenia oferty odwołującego oraz [3] powtórzyć
czynności badania i oceny ofert biorąc pod uwagęofertęodwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
„DROG-BUD” Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, Prosta 88/90, 42-209
Częstochowa tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonaćwpłaty kwoty 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice na rzecz
wykonawcy „DROG-BUD” Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, Prosta 88/90,
42-209 Częstochowa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484 i Nr 234, poz. 1386) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 851/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający GDDKiA Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą»Remont drogi
krajowej nr 11 odcinek Lubliniec Tworóg km 544+680 – 558+000, Część: Tworóg km 550+660
– 558+000«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182,
poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484 i Nr 234, poz. 1386)
zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 08.02.2012 r. pod nrem 2012/S 26-041907.
Zamawiający zawiadomił 18.04.2012 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Metrostav AS Czeska Republika;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy Drog-Bud Sp. z o.o. z siedzibąw Częstochowie,
Lubojenka, ul. Prosta 88/90, 42-209 Częstochowa, gdyżtreśćoferty nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej specyfikacjąbez
bliższego określenia) – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wykonawca Drog-Bud Sp. z o.o. z siedzibąw Częstochowie, Lubojenka, ul. Prosta
88/90, 42-209 Częstochowa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 27 kwietnia 2012 r.
do Prezesa KIO odwołanie od:
1) zaniechania przez zamawiającego czynności:
a) zażądania od odwołującego wyjaśnieńdotyczących pominięcia w kosztorysie
ofertowym załączonym do oferty odwołującego złożonej w postępowaniu wyceny
pozycji:
– Most km 550+699 w m. Kokotek na cieku bez nazwy: poz. 12a – kotwy talerzowe,
– Most km 556+323 w m. Tworóg nad ciekiem Blaszynówka: poz. 10a – pręty
wklejane i poz. 10b – kotwy talerzowe wklejane,
b) poprawienia innej omyłki w kosztorysie ofertowym załączonym do oferty
odwołującego złożonej w postępowaniu polegającej na pominięciu wyceny pozycji:
– Most km 550+699 w m. Kokotek na cieku bez nazwy: poz. 12a – kotwy talerzowe,
– Most km 556+323 w m. Tworóg na cieku Blaszynówka: poz. 10a – pręty wklejane
i poz. 10b – kotwy talerzowe wklejane;
2) podjętych w postępowaniu czynności zamawiającego:
a) odrzucenia oferty odwołującego, jako niezgodnej w swej treści z treściąspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia będącego przedmiotem postępowania,
b) wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty innego wykonawcy.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 Pzp;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;
3) art. 91 ust. 1 Pzp;
4) w konsekwencji także art. 7 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty
odwołującego,
4) poprawienia w tej ofercie innej omyłki polegającej na pominięciu w załączonym do oferty
kosztorysie ofertowym pozycji: – Most km 550+699 w m. Kokotek na cieku bez nazwy;
poz. 12a – kotwy talerzowe i Most km 556+323 w m. Tworóg na cieku Blaszynówka;
poz. 10a – pręty wklejane i 10b – kotwy talerzowe;
5) wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Argumentacja odwołującego
CzęśćI.
1. W Instrukcji dla wykonawców (dalej IDW), zawartej w t. I specyfikacji zamawiający
zastrzegł m.in.,że:
1) wykonawca powinien wyliczyćcenęoferty w oparciu o kosztorys ofertowy sporządzony
na formularzu 2.2 określonym w rozdziale 2 IDW, na podstawie przedmiarów robót,
których formularze zamieszczone sąw t. V specyfikacji (pkt 9.1 IDW);
2) wykonawca, obliczając cenęoferty, musi uwzględniaćw kosztorysie ofertowym
wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w przedmiarach robót oraz zgłosić
zamawiającemu przed terminem składania ofert wszystkie błędy ujawnione m.in. w
przedmiarach robót (pkt 9.4 IDW);
3) koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których w przedmiarach robót i
tabeli wartości elementów scalonych nie ujęto w odrębnych pozycjach, wykonawca
powinien ująćw cenach jednostkowych pozycji opisanych w przedmiarach robót (pkt 9.6
IDW).
Dowód: IDW znajdująca siędokumentacji postępowania.
2. W toku postępowania do zamawiającego wpłynęło szereg uwag, pytańi wniosków od
wykonawców. Zagadnienia te dotyczyły m.in. niejasności i pominięćw przedmiarach robót, na
które zamawiający reagował wprowadzeniem stosownych zmian do specyfikacji. I tak w
szczególności jeden z wykonawców zwrócił zamawiającemu uwagę,że w formularzu
kosztorysu ofertowego dla obiektów: most w km 550+669 w m. Kokotek na cieku bez nazwy
oraz most w km 556+323 w m. Tworóg nad ciekiem Blaszynówka brak jest pozycji do wyceny
kotew talerzowych kap chodnikowych orazże specyfikacje techniczne wykonania i odbioru
robót, zawarte w t. IV specyfikacji, nie obejmująspecyfikacji dotyczącej tych elementów.
Autor tej uwagi nie wskazał,że w formularzu kosztorysu ofertowego dla wskazanych wyżej
obiektów mostowych zamawiający powołał specyfikacjętechnicznąwykonania i odbioru robót
M-12.01.01 „Pręty zbrojeniowe”, która przed dokonanąprzez zamawiającego zmianąjej treści,
omówionąniżej, nie odnosiła siędo kotew talerzowych.
W skierowanych do wykonawców pismach znak GDDKiA-07KA/R2/418/148/2012 i znak
GDDKiA-0/KA/R2/418/149/2012, oba pisma z 9 marca 2012 r., zamawiający odniósł siędo
powyższej uwagi, oznaczonej jako pytanie nr 19, stwierdzając,że:
1) kotwy talerzowe oraz pręty wklejane ujęto w specyfikacji technicznej wykonania i
odbioru robót M-12.01.01 „Pręty zbrojeniowe”;
2) zmienia siępostanowienie pkt 7.2 specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót M-
12.01.01 „Pręty zbrojeniowe” w ten sposób,że zawarty w tym postanowieniu zwrot w
brzmieniu: „Jednostkąobmiarowąjest jeden kg wykonanego zbrojenia ze stali danej
klasy, zgodnie z dokumentacjąprojektową” zastępuje sięzwrotem w brzmieniu:
„Jednostkąobmiarowąjest jeden kg wykonanego zbrojenia ze stali danej klasy, zgodnie
z dokumentacjąprojektowąwraz z kotwami talerzowymi”;
3) wycenękotew talerzowych dla mostu w km 550+669 w m. Kokotek na cieku bez nazwy
ująćnależy w poz. 6 „pręty zbrojeniowe” kosztorysu ofertowego dla tego mostu,
przyjmując ich wagęjako iloczyn 68 szt. x 5 kg/szt.;
4) wycenękotew talerzowych oraz prętów wklejanych dla mostu w km 556+323 w m.
Tworóg nad ciekiem Blaszynówka ująćnależy w poz. 6 „pręty zbrojeniowe” kosztorysu
ofertowego dla tego mostu, przyjmując wagękotew talerzowych jako iloczyn 20 szt. x 5
kg/szt., a wagęprętów wklejanych w wysokości 105 kg.
Ponadto do powołanego wyżej pisma znak GDDKiA-0/KA/R2/418/149/2012 z 9 marca
2012 r. Zamawiający załączył zmieniony formularz kosztorysu ofertowego, określając go jako
„wersjęujednoliconąpo zmianach”. W części dotyczącej mostu w km 550+669 w m. Kokotek na
cieku bez nazwy oraz mostu w km 556+323 w m. Tworóg nad ciekiem Blaszynówka ów
zmieniony formularz ma takie same brzmienie jak formularz kosztorysu ofertowego zawarty w
rozdziale 2 IDW.
Dowód: – pismo zamawiającego do wykonawców znak GDDKiA-O/KA/R2/4l8/148/2012 z
9 marca 2012 r. znajdujące sięw dokumentacji postępowania,
- pismo zamawiającego do wykonawców znak GDDKiA-0/KA/R2/418/149/2012 z 9 marca
2012 r. znajdujące sięw dokumentacji postępowania,
- specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót M-12.01.01 „Pręty zbrojenio¬we” w t.
IV SIWZ znajdująca sięw dokumentacji postępowania,
- formularz kosztorysu ofertowego zawarty w rozdziale 2 IDW znajdującej sięw
dokumentacji postępowania,
- zmieniony formularz kosztorysu ofertowego załączony do pisma zamawiającego do
wykonawców znak GDDKiA-0/KA/R2/418/149/2012 z 9 marca 2012 r. znajdujący sięw
dokumentacji postępowania.
3. W pismach do wykonawców znak GDDKiA-0/KA/R2/418/222/2012 i znak GDDKiA-
0/KA/R2/418/221/2012, oba pisma z 21 marca 2012 r., zamawiający:
1) ustosunkował siędo kolejnych uwag, pytańi wniosków wykonawców do treści
specyfikacji, niedotyczących jednak przedmiarów robót i formularza kosztorysu
ofertowego w części odnoszącej siędo mostu w km 550+669 w m. Kokotek na cieku
bez nazwy i mostu w km 556+323 w m. Tworóg nad ciekiem Blaszynówka;
2) zmienił w związku ze stanowiskiem zajętym wobec tych uwag, pytańi wniosków
niektóre postanowienia specyfikacji.
Ponadto do powołanego wyżej pisma znak GDDKiA-0/KA/R2/418/221/2012 z 21 marca
2012 r. Zamawiający załączył zmieniony po raz kolejny formularz kosztorysu ofertowego,
określając go jako „wersjęujednoliconąpo zmianach”. W owym zmienionym formularzu
zamawiający:
1) wprowadził pozycje, które nie występowały w formularzu kosztorysu ofertowego
zawartego w rozdziale 2 IDW i w formularzu zmienionego kosztorysu ofertowego
załączonego
do
pisma
zamawiającego
do
wykonawców
znak
GDDKiA-
0/KA/R2/418/149/2012 z 9 marca 2012 r., a mianowicie:
a) w części dotyczącej mostu w km 550+669 w m. Kokotek na cieku bez nazwy –
pozycję12a „kotwy talerzowe – 68 szt.”,
b) w części dotyczącej mostu w km 556+323 w m. Tworóg nad ciekiem Blaszynówka -
pozycję10a „Pręty wklejane – 400 szt.” i pozycję10b „Kotwy talerzowe wklejane – 20
szt.”;
2) powołał przy powyższych pozycjach specyfikacjętechnicznąwykonania i odbioru M-
13.02.03.
Jako okoliczności istotne dla dalszych wywodów odwołujący podniósł,że:
1) wprowadzenie do formularza kosztorysu ofertowego wskazanych wyżej pozycji nie było
implikowane ani uwagami, pytaniami i wnioskami wykonawców, do których zamawiający
ustosunkował sięw piśmie znak GDDKiA-0/KA/R2/418/222/2012 z 21 marca 2012 r.,
ani zmianami w specyfikacji, jakie zamawiający wprowadził pismem znak GDDKiA-
0/KA/R2/418/221/2012 z 21 marca 2012 r. w związku ze stanowiskiem zajętym wobec
tych uwag, pytańi wniosków;
2) powołana przy wskazanych wyżej pozycjach wprowadzonych do zmienionego
formularza kosztorysu ofertowego specyfikacja techniczna wykonania i odbioru M-
13.02.03 „Umocnienie powierzchni betonem” dotyczy innych robót niżroboty związane z
montażem kotew talerzowych i prętów wklejanych ani
3) w pismach znak GDDKiA-0/KA/R2/418/221/2012 i znak GDDKiA-0/KA/R2/418/222/2012
z 21 marca 2012 r., ani w jakichkolwiek innych oświadczeniach i informacjach
składanych wykonawcom zamawiający nie anulował:
a) zmiany specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót M-12.01.01 „Pręty
zbrojeniowe” wprowadzonej pismem zamawiającego do wykonawców znak GDDKiA-
0/KA/R2/418/149/2012 z 9 marca 2012r;
b) dyspozycji zawartej w piśmie GDDKiA-0/KA/R2/418/148/2012 z 9 marca 2012 r.,
aby:
- wycenękotew talerzowych dla mostu w km 550+669 w m. Kokotek na cieku bez
nazwy ująćw poz. 6 „pręty zbrojeniowe” kosztorysu ofertowego dla tego mostu,
przyjmując ich wagęjako iloczyn 68 szt. x 5 kg/szt.;
- wycenękotew talerzowych oraz prętów wklejanych dla mostu w km 556+323 w m.
Tworóg nad ciekiem Blaszynówka ująćnależy w poz. 6 „pręty zbrojeniowe”
kosztorysu ofertowego dla tego mostu, przyjmując wagękotew talerzowych jako
iloczyn 20 szt. x 5 kg/szt., a wagęprętów wklejanych w wysokości 105 kg.
Dowód: – pismo zamawiającego do wykonawców znak GDDKiA-0/KA/R2/418/221/2012 z
21 marca 2012 r. znajdujące sięw dokumentacji postępowania,
- pismo zamawiającego do wykonawców znak GDDKiA-0/KA/R2/418/222/2012 z 21
marca 2012 r. znajdujące sięw dokumentacji postępowania,
- zmieniony formularz kosztorysu ofertowego załączony do pisma zamawiającego do
wykonawców znak GDDKiA-0/KA/R2/418/221/2012 z 21 marca 2012 r. znajdujący sięw
dokumentacji postępowania,
- specyfikacja techniczna wykonania i odbioru M-l 3.02.03 „Umocnienie powierzchni
betonem” w t. IV specyfikacji znajdująca sięw dokumentacji postępowania.
4. Oferta odwołującego była najkorzystniejsza spośród ofert złożonych w postępowaniu, w
którym jedynym kryterium oceny ofert była cena (patrz pkt 13.1 IDW), bowiem oferowała
wykonanie zamówienia będącego przedmiotem postępowania za najniższącenę.
Dowód: – oferta odwołującego znajdująca sięw dokumentacji postępowania,
- protokół postępowania znajdujący sięw dokumentacji postępowania,
- IDW znajdująca sięw dokumentacji postępowania.
5. Działając zgodnie z dyspozycjązamawiającego, zawartąw jego piśmie do wykonawców
znak GDDKiA-0/KA/R2/418/148/2012 z 9 marca 2012 r. oraz zgodnie ze zmianąspecyfikacji
technicznej wykonania i odbioru M-12.01.01 „Pręty zbrojeniowe” wprowadzonąprzez
zamawiającego pismem do wykonawców znak GDDKiA-0/KA/R2/418/149/2012 z 9 marca 2012
r., której to dyspozycji i zmiany zamawiający, jak to jużwyżej zaznaczono, nigdy nie anulował –
odwołujący w kosztorysie ofertowym załączonym do swojej oferty złożonej w postępowaniu
wycenił:
1) kotwy talerzowe dla mostu w km 550+669 w m. Kokotek na cieku bez nazwy w poz. 6
„pręty zbrojeniowe” kosztorysu ofertowego dla tego mostu, przyjmując ich wagęjako
iloczyn 68 szt. x 5 kg/szt;
2) kotwy talerzowe i pręty wklejane dla mostu w km 556+323 w m. Tworóg nad ciekiem
Blaszynówka w poz. 6 „pręty zbrojeniowe” kosztorysu ofertowego dla tego mostu,
przyjmując wagękotew talerzowych jako iloczyn 20 szt. x 5 kg/szt., a wagęprętów
wklejanych w wysokości 105 kg.
W kosztorysie tym odwołujący nie wycenił w części dotyczącej mostu w km 550+669 w m.
Kokotek na cieku bez nazwy pozycji 12a „kotwy talerzowe – 68 szt.”, a w części dotyczącej
mostu w km 556+323 w m. Tworóg nad ciekiem Blaszynówka – pozycji 10a „Pręty wklejane –
400 szt.” i pozycji 10b „Kotwy talerzowe wklejane – 20 szt.”, wprowadzonych do formularza
kosztorysu ofertowego w jego wersji załączonej do pisma zamawiającego do wykonawców
znak GDDKiA-0/KA/R2/418/221/2012 z 21 marca 2012 r. Pomijając wycenętych pozycji –
odwołujący wyszedł z założenia,że wprowadzenie ich do formularza kosztorysu ofertowego
było wynikiem niedopatrzenia zamawiającego. Założenie to odwołujący wywiódł z
następujących przesłanek:
1) zamawiający
wcześniej,
tj.
w
piśmie
do
wykonawców
znak
GDDKiA-
0/KA/R2/418/148/2012 z 9 marca 2012 r., wydał dyspozycję, i nigdy tej dyspozycji nie
anulował, by wyceny kotew talerzowych dla mostu w km 550+669 w m. Kokotek na
cieku bez nazwy dokonaćw poz. 6 „pręty zbrojeniowe” kosztorysu ofertowego dla tego
mostu, zaśwyceny kotew talerzowych i prętów wklejanych dla mostu w km 556+323 w
m. Tworóg nad ciekiem Blaszynówka dokonaćw poz. 6 „pręty zbrojeniowe” kosztorysu
ofertowego dla tego mostu;
2) zmieniona
pismem
zamawiającego
do
wykonawców
znak
GDDKiA-
0/KA/R2/418/149/2012 z 9 marca 2012 r. specyfikacja techniczna wykonania i odbioru
M-12.01.01 „Pręty zbrojeniowe”, powołana przy poz. 6 „pręty zbrojeniowe” formularza
kosztorysu ofertowego dla mostu w km 550+669 w m. Kokotek na cieku bez nazwy oraz
przy poz. 6 „pręty zbrojeniowe” formularza kosztorysu ofertowego dla mostu w km
556+323 w m.Tworóg nad ciekiem Blaszynówka, jest adekwatna do nazwy tych pozycji
obmiarowych i ich zakresu ustalonego w piśmie zamawiającego do wykonawców znak
0/KA/R2/418/148/2012 z 9 marca 2012 r.;
3) specyfikacja techniczna wykonania i odbioru M-l3.02.03 „Umocnienie powierzchni
betonem”, powołana w wersji formularza kosztorysu ofertowego załączonego do pisma
zamawiającego do wykonawców znak GDDKiA-0/KA/R2/418/221/2012 z 21 marca
2012 r. przy poz. 12a „kotwy talerzowe” w części tego kosztorysu dotyczącej mostu w
km 550+669 w m. Kokotek na cieku bez nazwy oraz w poz. 10a „pręty wklejane” i 10b
„Kotwy talerzowe wklejane” w części tego kosztorysu dotyczącej mostu w km 556+323
w m. Tworóg nad ciekiem Blaszynówka w ogóle nie dotyczy prętów i kotew.
6. Pismem znak GDDKiA-0/KA/R2/418/367/2012 z 17 kwietnia 2012 r., które odwołujący
otrzymał faksem 18 kwietnia 2012 r. zamawiający poinformował odwołującego o rozstrzygnięciu
postępowania, w tym o:
1) odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, wobec jej
niezgodności ze specyfikacją, która to niezgodnośćpolega na pominięciu wyceny poz.
12a „kotwy talerzowe” kosztorysu ofertowego dla mostu w km 550+669 w m. Kokotek na
cieku bez nazwy oraz poz. 10a „pręty wklejane” i poz. 10b „kotwy talerzowe wklejane”
kosztorysu ofertowego dla mostu w km 556+323 w m. Tworóg nad ciekiem
Blaszynówka;
2) odrzuceniu oferty innego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, wobec
niezgodności tej oferty ze specyfikacją, która to niezgodnośćpolega na rozbieżności
ilości niektórych jednostek obmiarowych w załączonym do niej kosztorysie ofertowym z
ilościami tych jednostek w przedmiarach robót;
3) wyborze oferty innego wykonawcy oferującego wykonanie zamówienia będącego
przedmiotem postępowania za cenęo prawie 570.000 zł wyższąniżcena zaoferowana
w ofercie odwołującego.
Zamawiający tego rozstrzygnięcia postępowania nie poprzedził ani zażądaniem od
odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wyjaśnieńdotyczących jego oferty, ani
poprawieniem w tej ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp innych omyłek polegających na
jej niezgodności ze specyfikacją.
Dowód: – pismo zamawiającego do odwołującego znak GDDKiA-0/KA/R2/418/367/2012 z
17 kwietnia 2012 r. znajdujące sięw dokumentacji postępowania,
– protokół postępowania znajdujący sięw dokumentacji postępowania.
CzęśćII.
Mając na uwadze okoliczności opisane w części I uzasadnienia odwołujący podnosi, co
następuje:
1. Zamawiający wielokrotnie zmieniał specyfikację, a w szczególności stanowiący jej
element formularz kosztorysu ofertowego, czyniąc to w sposób niekonsekwentny, stwarzający
możliwośćróżnych interpretacji i mogący wręcz wprowadzićwykonawców w błąd, co
odwołujący wykazał i szczegółowo omówił w części I pkt 2, 3 i 5 uzasadnienia. Konsekwencje
takiego działania zamawiającego nie mogąobciążaćwykonawców, co dobitnie podkreślono w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KI02594/11; KIO 2602/11 z 19 grudnia 2011 r., w
którego uzasadnieniu stwierdza sięm.in., co następuje, cyt.: „Wykonawcy nie powinni
ponosić negatywnych konsekwencji nieprecyzyjnego brzmienia specyfikacji. Jeśli zatem
zamawiający tak ukształtował postępowanie,że postanowienia opracowanej specyfikacji
wprowadzały wykonawców w błąd i dawały możliwośćróżnej interpretacji jej postanowień,
czego następstwem mogło byćodrzucenie oferty, zamawiający powinien podjąćstarania w celu
zniwelowania skutków takiego działania i przyjąćna siebie konsekwencje własnej
niestaranności, bowiem w przeciwnym wypadku skutkami nieprecyzyjnego brzmienia
specyfikacji zostaliby obciążeni wykonawcy. Przenoszenie ciężaru i skutków braku precyzji
zamawiającego na wykonawców, przejawiające sięodrzuceniem oferty stanowiłoby nadużycie
prawa, które nie zasługuje na ochronę. Postępowanie o zamówienie jest postępowaniem w
obrocie profesjonalnym, wykonawcy powinni zatem wykazaćnależytąstarannośćprzejawiającą
sięzawodowym charakterem ich działalności, co determinuje oczekiwanie dokładnego
zapoznania sięz dokumentami postępowania, starannego ich przeanalizowania ale staranność
ta nie może sięgaćtak daleko, by stawiaćwobec wykonawców postulat wnioskowania na
podstawie niejednoznacznych w treści dokumentów postępowania o intencji zamawiającego”.
2. Odwołujący, kierując sięracjonalnąinterpretacjąkolejnych zmian wprowadzanych przez
zamawiającego w formularzu kosztorysu ofertowego, szczegółowo omówionąw części I pkt 5
uzasadnienia, wycenił w kosztorysie ofertowym załączonym do swojej oferty złożonej w
postępowaniu pozycje w tym kosztorysie pominięte w innych pozycjach tego kosztorysu, a tym
samym zadeklarował wykonanie całości zamówienia będącego przedmiotem postępowania i tę
całośćwycenił. W tej sytuacji odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest niezasadne.
Stanowisko odwołującego jest zbieżne z poglądami wyrażonymi w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej sygn. akt KIO 2749/11; KIO 2756/11; KIO 2763/11 z 10 stycznia 2012 r., w
którego uzasadnieniu stwierdza sięm.in., co następuje, cyt.: „Zamawiający może dokonać
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jedynie w sytuacji ustalenia w sposób
niebudzący wątpliwości,że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego
w specyfikacji celu, a zaoferowaneświadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści specyfikacji
wymaganiom. Sprzecznośćtreści oferty z treściąspecyfikacji zachodzi wówczas, gdy przedmiot
zaoferowany w ofercie nie odpowiada przedmiotowi zamówienia i rozbieżności te dotyczą
istotnych elementów”.
3. W realiach postępowania wyznaczonych przez wielokrotne wprowadzanie przez
zamawiającego mogących budzićwątpliwości interpretacyjne zmian w formularzu kosztorysu
ofertowego było nie tylko prawem, lecz obowiązkiem zamawiającego zwrócićsiędo
odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp zżądaniem wyjaśnienia przyczyn pominięcia w
kosztorysie ofertowym załączonym do oferty odwołującego wyceny niektórych pozycji
kosztorysowych. Stanowisko takie zbieżne jest zarówno z poglądami wyrażonymi w cytowanym
wyżej wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 2749/11; KIO 2756/11; KIO 2763/11 z
10 stycznia 2012 r., jak i w wyroku sygn. akt KIO 689/11 z 14 kwietnia 2011 r., w którego
uzasadnieniu stwierdza sięm.in., co następuje, cyt.: „Brak […] podstaw do wnioskowania,że
nieujęcie pewnych pozycji (co jest równoznaczne ze skumulowaniem ich wyceny pod innymi
pozycjami) jest tożsame z oświadczeniem o zamiarze niewykonania pewnych prac
zastosowania materiałówświadczącym o niezgodności oferty ze specyfikacją”.
Zaniechanie w tej sytuacji przez zamawiającego zażądania od odwołującego omawianego
wyjaśnienia stanowiło ewidentne naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp.
4. Zamawiający nawet bez wyjaśnienia przez odwołującego przyczyn pominięcia w
kosztorysie ofertowym załączonym do oferty odwołującego złożonej w postępowaniu wyceny
niektórych pozycji kosztorysowych mógł na podstawie tego kosztorysu dokonaćtakiej wyceny w
drodze poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp innych omyłek niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty. Zważyćbowiem należy,że – jak to szczegółowo opisano w pkt
5 części I uzasadnienia – odwołujący w swoim kosztorysie ofertowym:
1) w poz. 6 „pręty zbrojeniowe” kosztorysu ofertowego dla mostu w km 550+669 w m.
Kokotek na cieku bez nazwy wycenił za pomocąceny jednostkowej netto 3,10 zł/kg
zarówno pręty zbrojeniowe jak i kotwy talerzowe, przyjmując wagękotew talerzowych
jako iloczyn 68 szt. x 5 kg/szt. = 340 kg – zgodnie z dyspozycjązamawiającego zawartą
w jego piśmie do wykonawców znak GDDKiA-0/KA/R2/418/148/2012 z 9 marca 2012 r.
2) w poz. 6 „pręty zbrojeniowe” kosztorysu ofertowego dla mostu w km 556+323 w m.
Tworóg nad ciekiem Blaszynówka wycenił za pomocąceny jednostkowej 3,10 zł/kg
zarówno pręty zbrojeniowe jak i pręty wklejane i kotwy talerzowe wklejane, przyjmując
wagęprętów wklejanych w wysokości 105 kg i wagękotew talerzowych wklejanych jako
iloczyn 20 szt. x 5 kg/szt. = 100 kg – zgodnie z dyspozycjązamawiającego zawartąw
piśmie do wykonawców znak GDDKiA-0/KA/R2/418/148/2012 z 9 marca 2012 r.;
Dane te umożliwiały zamawiającemu:
1) ustalenie wartości netto kotew talerzowych dla mostu w km 550+669 w m. Kokotek na
cieku bez nazwy i wpisanie tej wartości do niewycenionej poz. 12a „kotwy talerzowe”
kosztorysu ofertowego dla tego mostu z jednoczesnym stosownym pomniejszeniem
wartości netto poz. 6 „pręty zbrojeniowe” kosztorysu ofertowego dla tego mostu;
2) ustalenie wartości netto prętów wklejanych dla mostu w km 556+323 w m. Tworóg nad
ciekiem Blaszynówka i wpisanie tej wartości do niewycenionej poz. 10a „pręty wklejane”
kosztorysu ofertowego dla tego mostu oraz ustalenie wartości netto kotew talerzowych
wklejanych i wpisanie tej wartości do niewycenionej poz. 10b „kotwy talerzowe wklejane”
kosztorysu ofertowego dla tegożmostu, z jednoczesnym stosownym pomniejszeniem
wartości netto poz. 6 „pręty zbrojeniowe” kosztorysu ofertowego dla tego mostu.
W efekcie omawianych ustaleńwartośćnetto i cena brutto oferty odwołującego nie
uległaby zmianie i nie zmieniłoby sięjej miejsce w rankingu ofert złożonych w postępowaniu. W
tej sytuacji oraz wobec utrwalonej linii orzecznictwa sądowego i Krajowej Izby Odwoławczej
interpretującego przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp – zaniechanie przez zamawiającego
poprawienia oferty odwołującego w sposób wyżej opisany stanowiło ewidentne naruszenie tego
przepisu.
5. Wybranie przez zamawiającego jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w
postępowaniu oferty innego wykonawcy oferującej wykonanie zamówienia za cenęwyższąo
niemal 570.000 zł niżcena oferowana w ofercie odwołującego, stanowiło w sytuacji, gdy oferta
odwołującego nie podlegała odrzuceniu, ewidentne naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp.
6. Odwołujący stwierdza,że zamawiający przeprowadził postępowanie w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
przez co naruszył równieżprzepis art. 7 ust. 1 Pzp.
Odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu 26 kwietnia 2012 r.
(art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym wykonawcom 27 kwietnia
2012 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia [1] DROMET sp. z o.o. z
siedzibą w Częstochowie, [2] PW Banimex sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie, [3] PH-U
Larix sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu złożyli: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3)
odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia odwołania 07.05.2012 r. po stronie zamawiającego (art. 185 ust. 2 Pzp). Pismo
zostało złożone po upływie terminu 3 dni od powiadomienia o wniesieniu odwołania, czyli
wykonawca nie mógł staćsięuczestnikiem postępowania odwoławczego.
Zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie 9 maja 2012 r. wnosząc o oddalenie
odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentacjępostępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz
oryginałem.
Izba ustaliła,że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut pierwszy – naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie dokonania czynności zażądania od odwołującego wyjaśnieńdotyczących
pominięcia w kosztorysie ofertowym załączonym do oferty odwołującego złożonej w
postępowaniu wyceny trzech wskazanych pozycji – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w rozpoznawanym postępowaniu widząc brak trzech pozycji w kosztorysie
ofertowym odwołującego uznał,że oferta ta jest niezgodna ze specyfikacjąi odrzucił tęofertę
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Mimo takiej możliwości, wskazanej w art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp, zamawiający
nie zażądał od wykonawcy wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty.
W toku badania i oceny ofert zamawiający możeżądaćod wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Ze względu na brzmienie art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze
Pzp zamawiający nie ma obowiązkużądania wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty.
Jednak w rozpoznawanym przypadku zamawiający postępując z należytąstarannością, z
której zamawiający nie może byćzwolniony, powinien podjąćpróbęwyjaśnienia przyczyn
pominięcia w kosztorysie ofertowym najtańszej oferty trzech pozycji na ogólnąkwotęokoło
30.000 zł, wobec ceny ofertowej opiewającej na kwotęokoło 22.600.000 zł i następnej –
23.160.000 zł, czyli w wartościach względnych zamawiający zauważył odstępstwo o wartości
około 0,12% w stosunku do kwoty oferowanej w ofercie tańszej o około 2,5% od następnej
oferty.
Zamawiający założył,że cyt. »W sytuacji kiedy zamawiający zamieszcza na stronie
internetowej tzw. „ślepy” kosztorys ofertowy w celu zapewnienia wykonawcom rzetelnego
przygotowania oferty, pominięcie przez wykonawcęw kosztorysie pewnych elementów, daje
podstawędo twierdzenia,że pomięcie to było działaniem zamierzonym i nie mieści sięw
granicach pojęcia omyłki, o której w art. 87 ust. 2 Pzp«. Jednak takie załażenie nie jest
zgodne z obowiązkiem zachowania należytej staranności, gdyżustawodawca dał możliwość
zamawiającemu dokonania poprawy omyłek w nieograniczonym zakresie, byle tylko poprawy
nie powodowały istotnych zmian w treści oferty.
Skład orzekający Izby stwierdza,że wobec zaistniałego stanu faktycznego zamawiający
przez zaniechanie zażądania od wykonawcy wyjaśnieńpominięcia w kosztorysie ofertowym
naruszył unormowanie art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp i w związku z tym zarzut pierwszy
zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut pierwszy – naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie dokonania czynności zażądania od odwołującego wyjaśnieńdotyczących
pominięcia w kosztorysie ofertowym załączonym do oferty odwołującego złożonej w
postępowaniu wyceny trzech wskazanych pozycji – zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut drugi – naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
przez zaniechanie dokonania poprawienia innej omyłki w kosztorysie ofertowym załączonym do
oferty odwołującego w trzech wskazanych pozycjach – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w rozpoznawanym postępowaniu widząc brak trzech pozycji w kosztorysie
ofertowym odwołującego uznał,że oferta ta jest niezgodna ze specyfikacjąi odrzucił tęofertę
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Natomiast pisemnie w treści odwołania oraz ustnie na rozprawie odwołujący stwierdza,że
rzeczywiście pominął trzy pozycje kosztorysowe, jednak odpowiednie ilości prętów i kotw
zostały wycenione przez odwołującego w innych miejscach kosztorysu zgodnie z pismem z 9
marca 2012 r., którego zamawiający nigdy nie anulował. W związku z tym, zdaniem
odwołującego, zamawiający może w tych trzech miejscach kosztorysu [(1) Most km 550+699
w m. Kokotek na cieku bez nazwy: poz. 12a – kotwy talerzowe, (2) Most km 556+323 w m.
Tworóg na cieku Blaszynówka: poz. 10a – pręty wklejane i (3) poz. 10b – kotwy talerzowe
wklejane] poprawićte omyłki wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jako inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia.
Poprawa ta nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, szczególnieże ostateczna cena
oferty nie ulegnie zmianie.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza,że zamawiający zaniechał
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp – poprawienia w ofercie odwołującego innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, gdy
poprawienie omyłek nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Jednocześnie skład orzekający Izby stwierdza,że wyjaśnienia odwołującego,że do
powstania omyłki przyczyniły sięwielokrotne zmiany i objaśnienia specyfikacji dokonane
przez zamawiającego przed terminem składania ofert nie mogąbyćbrane pod uwagę.
Zamawiający szczegółowo wyjaśnił problemy, z którymi zwracali sięwykonawcy oraz
przekazał wykonawcom jednolity tekst formularza kosztorysu, do którego wykonawcy mieli
tylko wpisaćodpowiednie wartości. Jeżeli wykonawcy mieliby jeszcze jakieśwątpliwości
mogli nimi dzielićsięz zamawiającym. Zgodnie z art. 38 ust. 1a Pzp zamawiający może
udzielićwyjaśnieńnawet na wniosek złożony do zamawiającego tużprzed upływem terminu
składania ofert. W rozpoznawanym przypadku odwołujący nie zwrócił sięo wyjaśnienia do
zamawiającego, ale równieżpopełnione błędy w ofercie odwołującego kwalifikująsięna
poprawę, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyżnie spowodująistotnych zmian w treści
oferty.
Wobec powyższego, w ocenie składu orzekającego Izby zarzut drugi – naruszenia art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie dokonania poprawienia innej omyłki w trzech miejscach
kosztorysu ofertowego – zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut trzeci – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
przez odrzucenie oferty odwołującego, jako niezgodnej w swej treści z treściąspecyfikacji –
zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w rozpoznawanym postępowaniu widząc brak trzech pozycji w kosztorysie
ofertowym odwołującego uznał,że oferta ta jest niezgodna ze specyfikacjąi odrzucił tęofertę
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Jednak zamawiający nie podjął próby wyjaśnienia
powstałych odstępstw w kosztorysie ofertowym odwołującego od modelowego kosztorysu,
zgodnie z art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp. Ponadto zamawiający nie podjął próby
dokonania poprawy wskazanych pozycji w kosztorysie ofertowym odwołującego jako innych
omyłek, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
To na zamawiającym ciąży obowiązek zbadania oferty, a w przypadku wystąpienia
nieścisłości w ofercie, których zamawiający nie może samodzielnie rozwikłać, zamawiający
został uprawniony dożądania od wykonawców wyjaśnień, na podstawie art. 87 ust. 1 zdanie
pierwsze Pzp. Samożądanie wyjaśnieńnie może byćpoczytane jako próba negocjacji,
zabronionych przepisem art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp. Dopiero reakcja zamawiającego na
wyjaśnienia może byćuznana za próbęnegocjacji między stronami bądź– próbędokonania
zmiany treści oferty. Jednak nie każda zmiana treści oferty jest zakazana tym przepisem.
Zamawiający ma obowiązek poprawienia w ofercie omyłek, które sąunormowane w art. 87
ust. 2 Pzp.
Zamawiający odstąpił od obowiązku poprawienia w ofercie odwołującego omyłek (innych
omyłek, zgodnie z art. 87 ust. 3 Pzp) i w związku z tym nie mógł właściwie dokonać
następnej czynności – odrzucenia oferty, gdyżpo właściwym poprawieniu omyłek oferta nie
spełniała warunków, aby zamawiający jąodrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W związku z tym skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut trzeci – naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, jako niezgodnej w swej treści z treścią
specyfikacji – zasługuje na uwzględnienie, gdyżoferta odwołującego – po poprawieniu w niej
omyłek, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp – nie podlega odrzuceniu, bo treśćtej oferty będzie
odpowiadaćtreści specyfikacji.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut czwarty – naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp przez
wybór, jako najkorzystniejszej, oferty innego wykonawcy – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w rozpoznawanym postępowaniu widząc brak trzech pozycji w kosztorysie
ofertowym odwołującego uznał,że oferta ta jest niezgodna ze specyfikacjąi odrzucił tęofertę
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający zaniechał poprawienia w tej ofercie
omyłek, do czego był zobowiązany na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp, i odrzucił ofertę
odwołującego, przez co niewłaściwie przeprowadził czynnośćwyboru najkorzystniejszej
oferty, gdyżwybierał najkorzystniejsząofertęspośród niewłaściwie zawężonej puli ofert.
Jednak to zamawiający dokonuje wyboru i z tego względu powinien powtórzyćczynność
oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty spośród wszystkich ofert podlegających ocenie
i wyborowi. W rozpoznawanym przypadku zamawiający dokonał wyboru spośród ofert,
wśród których bezpodstawnie nie znalazła sięoferta odwołującego.
Wobec powyższego w ocenie składu orzekającego Izby zarzut czwarty – naruszenia art.
91 ust. 1 Pzp przez wybór, jako najkorzystniejszej, oferty spośród nie wszystkich ofert, które
powinny podlegaćocenie – zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący nie wykazał,że nie przeprowadził postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców, czyliże zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 Pzp.
Zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 art. 91 ust. 1 Pzp.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje [1] unieważnićczynnośćwyboru najkorzystniejszej
oferty, [2] unieważnićczynnośćodrzucenia oferty odwołującego oraz [3] powtórzyć
czynności badania i oceny ofert biorąc pod uwagęofertęodwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
„DROG-BUD” Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, Prosta 88/90, 42-209
Częstochowa tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonaćwpłaty kwoty 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice na rzecz
wykonawcy „DROG-BUD” Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, Prosta 88/90,
42-209 Częstochowa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484 i Nr 234, poz. 1386) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 851/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający GDDKiA Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą»Remont drogi
krajowej nr 11 odcinek Lubliniec Tworóg km 544+680 – 558+000, Część: Tworóg km 550+660
– 558+000«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182,
poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484 i Nr 234, poz. 1386)
zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 08.02.2012 r. pod nrem 2012/S 26-041907.
Zamawiający zawiadomił 18.04.2012 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Metrostav AS Czeska Republika;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy Drog-Bud Sp. z o.o. z siedzibąw Częstochowie,
Lubojenka, ul. Prosta 88/90, 42-209 Częstochowa, gdyżtreśćoferty nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej specyfikacjąbez
bliższego określenia) – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wykonawca Drog-Bud Sp. z o.o. z siedzibąw Częstochowie, Lubojenka, ul. Prosta
88/90, 42-209 Częstochowa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 27 kwietnia 2012 r.
do Prezesa KIO odwołanie od:
1) zaniechania przez zamawiającego czynności:
a) zażądania od odwołującego wyjaśnieńdotyczących pominięcia w kosztorysie
ofertowym załączonym do oferty odwołującego złożonej w postępowaniu wyceny
pozycji:
– Most km 550+699 w m. Kokotek na cieku bez nazwy: poz. 12a – kotwy talerzowe,
– Most km 556+323 w m. Tworóg nad ciekiem Blaszynówka: poz. 10a – pręty
wklejane i poz. 10b – kotwy talerzowe wklejane,
b) poprawienia innej omyłki w kosztorysie ofertowym załączonym do oferty
odwołującego złożonej w postępowaniu polegającej na pominięciu wyceny pozycji:
– Most km 550+699 w m. Kokotek na cieku bez nazwy: poz. 12a – kotwy talerzowe,
– Most km 556+323 w m. Tworóg na cieku Blaszynówka: poz. 10a – pręty wklejane
i poz. 10b – kotwy talerzowe wklejane;
2) podjętych w postępowaniu czynności zamawiającego:
a) odrzucenia oferty odwołującego, jako niezgodnej w swej treści z treściąspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia będącego przedmiotem postępowania,
b) wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty innego wykonawcy.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 Pzp;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;
3) art. 91 ust. 1 Pzp;
4) w konsekwencji także art. 7 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty
odwołującego,
4) poprawienia w tej ofercie innej omyłki polegającej na pominięciu w załączonym do oferty
kosztorysie ofertowym pozycji: – Most km 550+699 w m. Kokotek na cieku bez nazwy;
poz. 12a – kotwy talerzowe i Most km 556+323 w m. Tworóg na cieku Blaszynówka;
poz. 10a – pręty wklejane i 10b – kotwy talerzowe;
5) wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Argumentacja odwołującego
CzęśćI.
1. W Instrukcji dla wykonawców (dalej IDW), zawartej w t. I specyfikacji zamawiający
zastrzegł m.in.,że:
1) wykonawca powinien wyliczyćcenęoferty w oparciu o kosztorys ofertowy sporządzony
na formularzu 2.2 określonym w rozdziale 2 IDW, na podstawie przedmiarów robót,
których formularze zamieszczone sąw t. V specyfikacji (pkt 9.1 IDW);
2) wykonawca, obliczając cenęoferty, musi uwzględniaćw kosztorysie ofertowym
wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w przedmiarach robót oraz zgłosić
zamawiającemu przed terminem składania ofert wszystkie błędy ujawnione m.in. w
przedmiarach robót (pkt 9.4 IDW);
3) koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których w przedmiarach robót i
tabeli wartości elementów scalonych nie ujęto w odrębnych pozycjach, wykonawca
powinien ująćw cenach jednostkowych pozycji opisanych w przedmiarach robót (pkt 9.6
IDW).
Dowód: IDW znajdująca siędokumentacji postępowania.
2. W toku postępowania do zamawiającego wpłynęło szereg uwag, pytańi wniosków od
wykonawców. Zagadnienia te dotyczyły m.in. niejasności i pominięćw przedmiarach robót, na
które zamawiający reagował wprowadzeniem stosownych zmian do specyfikacji. I tak w
szczególności jeden z wykonawców zwrócił zamawiającemu uwagę,że w formularzu
kosztorysu ofertowego dla obiektów: most w km 550+669 w m. Kokotek na cieku bez nazwy
oraz most w km 556+323 w m. Tworóg nad ciekiem Blaszynówka brak jest pozycji do wyceny
kotew talerzowych kap chodnikowych orazże specyfikacje techniczne wykonania i odbioru
robót, zawarte w t. IV specyfikacji, nie obejmująspecyfikacji dotyczącej tych elementów.
Autor tej uwagi nie wskazał,że w formularzu kosztorysu ofertowego dla wskazanych wyżej
obiektów mostowych zamawiający powołał specyfikacjętechnicznąwykonania i odbioru robót
M-12.01.01 „Pręty zbrojeniowe”, która przed dokonanąprzez zamawiającego zmianąjej treści,
omówionąniżej, nie odnosiła siędo kotew talerzowych.
W skierowanych do wykonawców pismach znak GDDKiA-07KA/R2/418/148/2012 i znak
GDDKiA-0/KA/R2/418/149/2012, oba pisma z 9 marca 2012 r., zamawiający odniósł siędo
powyższej uwagi, oznaczonej jako pytanie nr 19, stwierdzając,że:
1) kotwy talerzowe oraz pręty wklejane ujęto w specyfikacji technicznej wykonania i
odbioru robót M-12.01.01 „Pręty zbrojeniowe”;
2) zmienia siępostanowienie pkt 7.2 specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót M-
12.01.01 „Pręty zbrojeniowe” w ten sposób,że zawarty w tym postanowieniu zwrot w
brzmieniu: „Jednostkąobmiarowąjest jeden kg wykonanego zbrojenia ze stali danej
klasy, zgodnie z dokumentacjąprojektową” zastępuje sięzwrotem w brzmieniu:
„Jednostkąobmiarowąjest jeden kg wykonanego zbrojenia ze stali danej klasy, zgodnie
z dokumentacjąprojektowąwraz z kotwami talerzowymi”;
3) wycenękotew talerzowych dla mostu w km 550+669 w m. Kokotek na cieku bez nazwy
ująćnależy w poz. 6 „pręty zbrojeniowe” kosztorysu ofertowego dla tego mostu,
przyjmując ich wagęjako iloczyn 68 szt. x 5 kg/szt.;
4) wycenękotew talerzowych oraz prętów wklejanych dla mostu w km 556+323 w m.
Tworóg nad ciekiem Blaszynówka ująćnależy w poz. 6 „pręty zbrojeniowe” kosztorysu
ofertowego dla tego mostu, przyjmując wagękotew talerzowych jako iloczyn 20 szt. x 5
kg/szt., a wagęprętów wklejanych w wysokości 105 kg.
Ponadto do powołanego wyżej pisma znak GDDKiA-0/KA/R2/418/149/2012 z 9 marca
2012 r. Zamawiający załączył zmieniony formularz kosztorysu ofertowego, określając go jako
„wersjęujednoliconąpo zmianach”. W części dotyczącej mostu w km 550+669 w m. Kokotek na
cieku bez nazwy oraz mostu w km 556+323 w m. Tworóg nad ciekiem Blaszynówka ów
zmieniony formularz ma takie same brzmienie jak formularz kosztorysu ofertowego zawarty w
rozdziale 2 IDW.
Dowód: – pismo zamawiającego do wykonawców znak GDDKiA-O/KA/R2/4l8/148/2012 z
9 marca 2012 r. znajdujące sięw dokumentacji postępowania,
- pismo zamawiającego do wykonawców znak GDDKiA-0/KA/R2/418/149/2012 z 9 marca
2012 r. znajdujące sięw dokumentacji postępowania,
- specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót M-12.01.01 „Pręty zbrojenio¬we” w t.
IV SIWZ znajdująca sięw dokumentacji postępowania,
- formularz kosztorysu ofertowego zawarty w rozdziale 2 IDW znajdującej sięw
dokumentacji postępowania,
- zmieniony formularz kosztorysu ofertowego załączony do pisma zamawiającego do
wykonawców znak GDDKiA-0/KA/R2/418/149/2012 z 9 marca 2012 r. znajdujący sięw
dokumentacji postępowania.
3. W pismach do wykonawców znak GDDKiA-0/KA/R2/418/222/2012 i znak GDDKiA-
0/KA/R2/418/221/2012, oba pisma z 21 marca 2012 r., zamawiający:
1) ustosunkował siędo kolejnych uwag, pytańi wniosków wykonawców do treści
specyfikacji, niedotyczących jednak przedmiarów robót i formularza kosztorysu
ofertowego w części odnoszącej siędo mostu w km 550+669 w m. Kokotek na cieku
bez nazwy i mostu w km 556+323 w m. Tworóg nad ciekiem Blaszynówka;
2) zmienił w związku ze stanowiskiem zajętym wobec tych uwag, pytańi wniosków
niektóre postanowienia specyfikacji.
Ponadto do powołanego wyżej pisma znak GDDKiA-0/KA/R2/418/221/2012 z 21 marca
2012 r. Zamawiający załączył zmieniony po raz kolejny formularz kosztorysu ofertowego,
określając go jako „wersjęujednoliconąpo zmianach”. W owym zmienionym formularzu
zamawiający:
1) wprowadził pozycje, które nie występowały w formularzu kosztorysu ofertowego
zawartego w rozdziale 2 IDW i w formularzu zmienionego kosztorysu ofertowego
załączonego
do
pisma
zamawiającego
do
wykonawców
znak
GDDKiA-
0/KA/R2/418/149/2012 z 9 marca 2012 r., a mianowicie:
a) w części dotyczącej mostu w km 550+669 w m. Kokotek na cieku bez nazwy –
pozycję12a „kotwy talerzowe – 68 szt.”,
b) w części dotyczącej mostu w km 556+323 w m. Tworóg nad ciekiem Blaszynówka -
pozycję10a „Pręty wklejane – 400 szt.” i pozycję10b „Kotwy talerzowe wklejane – 20
szt.”;
2) powołał przy powyższych pozycjach specyfikacjętechnicznąwykonania i odbioru M-
13.02.03.
Jako okoliczności istotne dla dalszych wywodów odwołujący podniósł,że:
1) wprowadzenie do formularza kosztorysu ofertowego wskazanych wyżej pozycji nie było
implikowane ani uwagami, pytaniami i wnioskami wykonawców, do których zamawiający
ustosunkował sięw piśmie znak GDDKiA-0/KA/R2/418/222/2012 z 21 marca 2012 r.,
ani zmianami w specyfikacji, jakie zamawiający wprowadził pismem znak GDDKiA-
0/KA/R2/418/221/2012 z 21 marca 2012 r. w związku ze stanowiskiem zajętym wobec
tych uwag, pytańi wniosków;
2) powołana przy wskazanych wyżej pozycjach wprowadzonych do zmienionego
formularza kosztorysu ofertowego specyfikacja techniczna wykonania i odbioru M-
13.02.03 „Umocnienie powierzchni betonem” dotyczy innych robót niżroboty związane z
montażem kotew talerzowych i prętów wklejanych ani
3) w pismach znak GDDKiA-0/KA/R2/418/221/2012 i znak GDDKiA-0/KA/R2/418/222/2012
z 21 marca 2012 r., ani w jakichkolwiek innych oświadczeniach i informacjach
składanych wykonawcom zamawiający nie anulował:
a) zmiany specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót M-12.01.01 „Pręty
zbrojeniowe” wprowadzonej pismem zamawiającego do wykonawców znak GDDKiA-
0/KA/R2/418/149/2012 z 9 marca 2012r;
b) dyspozycji zawartej w piśmie GDDKiA-0/KA/R2/418/148/2012 z 9 marca 2012 r.,
aby:
- wycenękotew talerzowych dla mostu w km 550+669 w m. Kokotek na cieku bez
nazwy ująćw poz. 6 „pręty zbrojeniowe” kosztorysu ofertowego dla tego mostu,
przyjmując ich wagęjako iloczyn 68 szt. x 5 kg/szt.;
- wycenękotew talerzowych oraz prętów wklejanych dla mostu w km 556+323 w m.
Tworóg nad ciekiem Blaszynówka ująćnależy w poz. 6 „pręty zbrojeniowe”
kosztorysu ofertowego dla tego mostu, przyjmując wagękotew talerzowych jako
iloczyn 20 szt. x 5 kg/szt., a wagęprętów wklejanych w wysokości 105 kg.
Dowód: – pismo zamawiającego do wykonawców znak GDDKiA-0/KA/R2/418/221/2012 z
21 marca 2012 r. znajdujące sięw dokumentacji postępowania,
- pismo zamawiającego do wykonawców znak GDDKiA-0/KA/R2/418/222/2012 z 21
marca 2012 r. znajdujące sięw dokumentacji postępowania,
- zmieniony formularz kosztorysu ofertowego załączony do pisma zamawiającego do
wykonawców znak GDDKiA-0/KA/R2/418/221/2012 z 21 marca 2012 r. znajdujący sięw
dokumentacji postępowania,
- specyfikacja techniczna wykonania i odbioru M-l 3.02.03 „Umocnienie powierzchni
betonem” w t. IV specyfikacji znajdująca sięw dokumentacji postępowania.
4. Oferta odwołującego była najkorzystniejsza spośród ofert złożonych w postępowaniu, w
którym jedynym kryterium oceny ofert była cena (patrz pkt 13.1 IDW), bowiem oferowała
wykonanie zamówienia będącego przedmiotem postępowania za najniższącenę.
Dowód: – oferta odwołującego znajdująca sięw dokumentacji postępowania,
- protokół postępowania znajdujący sięw dokumentacji postępowania,
- IDW znajdująca sięw dokumentacji postępowania.
5. Działając zgodnie z dyspozycjązamawiającego, zawartąw jego piśmie do wykonawców
znak GDDKiA-0/KA/R2/418/148/2012 z 9 marca 2012 r. oraz zgodnie ze zmianąspecyfikacji
technicznej wykonania i odbioru M-12.01.01 „Pręty zbrojeniowe” wprowadzonąprzez
zamawiającego pismem do wykonawców znak GDDKiA-0/KA/R2/418/149/2012 z 9 marca 2012
r., której to dyspozycji i zmiany zamawiający, jak to jużwyżej zaznaczono, nigdy nie anulował –
odwołujący w kosztorysie ofertowym załączonym do swojej oferty złożonej w postępowaniu
wycenił:
1) kotwy talerzowe dla mostu w km 550+669 w m. Kokotek na cieku bez nazwy w poz. 6
„pręty zbrojeniowe” kosztorysu ofertowego dla tego mostu, przyjmując ich wagęjako
iloczyn 68 szt. x 5 kg/szt;
2) kotwy talerzowe i pręty wklejane dla mostu w km 556+323 w m. Tworóg nad ciekiem
Blaszynówka w poz. 6 „pręty zbrojeniowe” kosztorysu ofertowego dla tego mostu,
przyjmując wagękotew talerzowych jako iloczyn 20 szt. x 5 kg/szt., a wagęprętów
wklejanych w wysokości 105 kg.
W kosztorysie tym odwołujący nie wycenił w części dotyczącej mostu w km 550+669 w m.
Kokotek na cieku bez nazwy pozycji 12a „kotwy talerzowe – 68 szt.”, a w części dotyczącej
mostu w km 556+323 w m. Tworóg nad ciekiem Blaszynówka – pozycji 10a „Pręty wklejane –
400 szt.” i pozycji 10b „Kotwy talerzowe wklejane – 20 szt.”, wprowadzonych do formularza
kosztorysu ofertowego w jego wersji załączonej do pisma zamawiającego do wykonawców
znak GDDKiA-0/KA/R2/418/221/2012 z 21 marca 2012 r. Pomijając wycenętych pozycji –
odwołujący wyszedł z założenia,że wprowadzenie ich do formularza kosztorysu ofertowego
było wynikiem niedopatrzenia zamawiającego. Założenie to odwołujący wywiódł z
następujących przesłanek:
1) zamawiający
wcześniej,
tj.
w
piśmie
do
wykonawców
znak
GDDKiA-
0/KA/R2/418/148/2012 z 9 marca 2012 r., wydał dyspozycję, i nigdy tej dyspozycji nie
anulował, by wyceny kotew talerzowych dla mostu w km 550+669 w m. Kokotek na
cieku bez nazwy dokonaćw poz. 6 „pręty zbrojeniowe” kosztorysu ofertowego dla tego
mostu, zaśwyceny kotew talerzowych i prętów wklejanych dla mostu w km 556+323 w
m. Tworóg nad ciekiem Blaszynówka dokonaćw poz. 6 „pręty zbrojeniowe” kosztorysu
ofertowego dla tego mostu;
2) zmieniona
pismem
zamawiającego
do
wykonawców
znak
GDDKiA-
0/KA/R2/418/149/2012 z 9 marca 2012 r. specyfikacja techniczna wykonania i odbioru
M-12.01.01 „Pręty zbrojeniowe”, powołana przy poz. 6 „pręty zbrojeniowe” formularza
kosztorysu ofertowego dla mostu w km 550+669 w m. Kokotek na cieku bez nazwy oraz
przy poz. 6 „pręty zbrojeniowe” formularza kosztorysu ofertowego dla mostu w km
556+323 w m.Tworóg nad ciekiem Blaszynówka, jest adekwatna do nazwy tych pozycji
obmiarowych i ich zakresu ustalonego w piśmie zamawiającego do wykonawców znak
0/KA/R2/418/148/2012 z 9 marca 2012 r.;
3) specyfikacja techniczna wykonania i odbioru M-l3.02.03 „Umocnienie powierzchni
betonem”, powołana w wersji formularza kosztorysu ofertowego załączonego do pisma
zamawiającego do wykonawców znak GDDKiA-0/KA/R2/418/221/2012 z 21 marca
2012 r. przy poz. 12a „kotwy talerzowe” w części tego kosztorysu dotyczącej mostu w
km 550+669 w m. Kokotek na cieku bez nazwy oraz w poz. 10a „pręty wklejane” i 10b
„Kotwy talerzowe wklejane” w części tego kosztorysu dotyczącej mostu w km 556+323
w m. Tworóg nad ciekiem Blaszynówka w ogóle nie dotyczy prętów i kotew.
6. Pismem znak GDDKiA-0/KA/R2/418/367/2012 z 17 kwietnia 2012 r., które odwołujący
otrzymał faksem 18 kwietnia 2012 r. zamawiający poinformował odwołującego o rozstrzygnięciu
postępowania, w tym o:
1) odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, wobec jej
niezgodności ze specyfikacją, która to niezgodnośćpolega na pominięciu wyceny poz.
12a „kotwy talerzowe” kosztorysu ofertowego dla mostu w km 550+669 w m. Kokotek na
cieku bez nazwy oraz poz. 10a „pręty wklejane” i poz. 10b „kotwy talerzowe wklejane”
kosztorysu ofertowego dla mostu w km 556+323 w m. Tworóg nad ciekiem
Blaszynówka;
2) odrzuceniu oferty innego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, wobec
niezgodności tej oferty ze specyfikacją, która to niezgodnośćpolega na rozbieżności
ilości niektórych jednostek obmiarowych w załączonym do niej kosztorysie ofertowym z
ilościami tych jednostek w przedmiarach robót;
3) wyborze oferty innego wykonawcy oferującego wykonanie zamówienia będącego
przedmiotem postępowania za cenęo prawie 570.000 zł wyższąniżcena zaoferowana
w ofercie odwołującego.
Zamawiający tego rozstrzygnięcia postępowania nie poprzedził ani zażądaniem od
odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wyjaśnieńdotyczących jego oferty, ani
poprawieniem w tej ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp innych omyłek polegających na
jej niezgodności ze specyfikacją.
Dowód: – pismo zamawiającego do odwołującego znak GDDKiA-0/KA/R2/418/367/2012 z
17 kwietnia 2012 r. znajdujące sięw dokumentacji postępowania,
– protokół postępowania znajdujący sięw dokumentacji postępowania.
CzęśćII.
Mając na uwadze okoliczności opisane w części I uzasadnienia odwołujący podnosi, co
następuje:
1. Zamawiający wielokrotnie zmieniał specyfikację, a w szczególności stanowiący jej
element formularz kosztorysu ofertowego, czyniąc to w sposób niekonsekwentny, stwarzający
możliwośćróżnych interpretacji i mogący wręcz wprowadzićwykonawców w błąd, co
odwołujący wykazał i szczegółowo omówił w części I pkt 2, 3 i 5 uzasadnienia. Konsekwencje
takiego działania zamawiającego nie mogąobciążaćwykonawców, co dobitnie podkreślono w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KI02594/11; KIO 2602/11 z 19 grudnia 2011 r., w
którego uzasadnieniu stwierdza sięm.in., co następuje, cyt.: „Wykonawcy nie powinni
ponosić negatywnych konsekwencji nieprecyzyjnego brzmienia specyfikacji. Jeśli zatem
zamawiający tak ukształtował postępowanie,że postanowienia opracowanej specyfikacji
wprowadzały wykonawców w błąd i dawały możliwośćróżnej interpretacji jej postanowień,
czego następstwem mogło byćodrzucenie oferty, zamawiający powinien podjąćstarania w celu
zniwelowania skutków takiego działania i przyjąćna siebie konsekwencje własnej
niestaranności, bowiem w przeciwnym wypadku skutkami nieprecyzyjnego brzmienia
specyfikacji zostaliby obciążeni wykonawcy. Przenoszenie ciężaru i skutków braku precyzji
zamawiającego na wykonawców, przejawiające sięodrzuceniem oferty stanowiłoby nadużycie
prawa, które nie zasługuje na ochronę. Postępowanie o zamówienie jest postępowaniem w
obrocie profesjonalnym, wykonawcy powinni zatem wykazaćnależytąstarannośćprzejawiającą
sięzawodowym charakterem ich działalności, co determinuje oczekiwanie dokładnego
zapoznania sięz dokumentami postępowania, starannego ich przeanalizowania ale staranność
ta nie może sięgaćtak daleko, by stawiaćwobec wykonawców postulat wnioskowania na
podstawie niejednoznacznych w treści dokumentów postępowania o intencji zamawiającego”.
2. Odwołujący, kierując sięracjonalnąinterpretacjąkolejnych zmian wprowadzanych przez
zamawiającego w formularzu kosztorysu ofertowego, szczegółowo omówionąw części I pkt 5
uzasadnienia, wycenił w kosztorysie ofertowym załączonym do swojej oferty złożonej w
postępowaniu pozycje w tym kosztorysie pominięte w innych pozycjach tego kosztorysu, a tym
samym zadeklarował wykonanie całości zamówienia będącego przedmiotem postępowania i tę
całośćwycenił. W tej sytuacji odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest niezasadne.
Stanowisko odwołującego jest zbieżne z poglądami wyrażonymi w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej sygn. akt KIO 2749/11; KIO 2756/11; KIO 2763/11 z 10 stycznia 2012 r., w
którego uzasadnieniu stwierdza sięm.in., co następuje, cyt.: „Zamawiający może dokonać
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jedynie w sytuacji ustalenia w sposób
niebudzący wątpliwości,że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego
w specyfikacji celu, a zaoferowaneświadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści specyfikacji
wymaganiom. Sprzecznośćtreści oferty z treściąspecyfikacji zachodzi wówczas, gdy przedmiot
zaoferowany w ofercie nie odpowiada przedmiotowi zamówienia i rozbieżności te dotyczą
istotnych elementów”.
3. W realiach postępowania wyznaczonych przez wielokrotne wprowadzanie przez
zamawiającego mogących budzićwątpliwości interpretacyjne zmian w formularzu kosztorysu
ofertowego było nie tylko prawem, lecz obowiązkiem zamawiającego zwrócićsiędo
odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp zżądaniem wyjaśnienia przyczyn pominięcia w
kosztorysie ofertowym załączonym do oferty odwołującego wyceny niektórych pozycji
kosztorysowych. Stanowisko takie zbieżne jest zarówno z poglądami wyrażonymi w cytowanym
wyżej wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 2749/11; KIO 2756/11; KIO 2763/11 z
10 stycznia 2012 r., jak i w wyroku sygn. akt KIO 689/11 z 14 kwietnia 2011 r., w którego
uzasadnieniu stwierdza sięm.in., co następuje, cyt.: „Brak […] podstaw do wnioskowania,że
nieujęcie pewnych pozycji (co jest równoznaczne ze skumulowaniem ich wyceny pod innymi
pozycjami) jest tożsame z oświadczeniem o zamiarze niewykonania pewnych prac
zastosowania materiałówświadczącym o niezgodności oferty ze specyfikacją”.
Zaniechanie w tej sytuacji przez zamawiającego zażądania od odwołującego omawianego
wyjaśnienia stanowiło ewidentne naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp.
4. Zamawiający nawet bez wyjaśnienia przez odwołującego przyczyn pominięcia w
kosztorysie ofertowym załączonym do oferty odwołującego złożonej w postępowaniu wyceny
niektórych pozycji kosztorysowych mógł na podstawie tego kosztorysu dokonaćtakiej wyceny w
drodze poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp innych omyłek niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty. Zważyćbowiem należy,że – jak to szczegółowo opisano w pkt
5 części I uzasadnienia – odwołujący w swoim kosztorysie ofertowym:
1) w poz. 6 „pręty zbrojeniowe” kosztorysu ofertowego dla mostu w km 550+669 w m.
Kokotek na cieku bez nazwy wycenił za pomocąceny jednostkowej netto 3,10 zł/kg
zarówno pręty zbrojeniowe jak i kotwy talerzowe, przyjmując wagękotew talerzowych
jako iloczyn 68 szt. x 5 kg/szt. = 340 kg – zgodnie z dyspozycjązamawiającego zawartą
w jego piśmie do wykonawców znak GDDKiA-0/KA/R2/418/148/2012 z 9 marca 2012 r.
2) w poz. 6 „pręty zbrojeniowe” kosztorysu ofertowego dla mostu w km 556+323 w m.
Tworóg nad ciekiem Blaszynówka wycenił za pomocąceny jednostkowej 3,10 zł/kg
zarówno pręty zbrojeniowe jak i pręty wklejane i kotwy talerzowe wklejane, przyjmując
wagęprętów wklejanych w wysokości 105 kg i wagękotew talerzowych wklejanych jako
iloczyn 20 szt. x 5 kg/szt. = 100 kg – zgodnie z dyspozycjązamawiającego zawartąw
piśmie do wykonawców znak GDDKiA-0/KA/R2/418/148/2012 z 9 marca 2012 r.;
Dane te umożliwiały zamawiającemu:
1) ustalenie wartości netto kotew talerzowych dla mostu w km 550+669 w m. Kokotek na
cieku bez nazwy i wpisanie tej wartości do niewycenionej poz. 12a „kotwy talerzowe”
kosztorysu ofertowego dla tego mostu z jednoczesnym stosownym pomniejszeniem
wartości netto poz. 6 „pręty zbrojeniowe” kosztorysu ofertowego dla tego mostu;
2) ustalenie wartości netto prętów wklejanych dla mostu w km 556+323 w m. Tworóg nad
ciekiem Blaszynówka i wpisanie tej wartości do niewycenionej poz. 10a „pręty wklejane”
kosztorysu ofertowego dla tego mostu oraz ustalenie wartości netto kotew talerzowych
wklejanych i wpisanie tej wartości do niewycenionej poz. 10b „kotwy talerzowe wklejane”
kosztorysu ofertowego dla tegożmostu, z jednoczesnym stosownym pomniejszeniem
wartości netto poz. 6 „pręty zbrojeniowe” kosztorysu ofertowego dla tego mostu.
W efekcie omawianych ustaleńwartośćnetto i cena brutto oferty odwołującego nie
uległaby zmianie i nie zmieniłoby sięjej miejsce w rankingu ofert złożonych w postępowaniu. W
tej sytuacji oraz wobec utrwalonej linii orzecznictwa sądowego i Krajowej Izby Odwoławczej
interpretującego przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp – zaniechanie przez zamawiającego
poprawienia oferty odwołującego w sposób wyżej opisany stanowiło ewidentne naruszenie tego
przepisu.
5. Wybranie przez zamawiającego jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w
postępowaniu oferty innego wykonawcy oferującej wykonanie zamówienia za cenęwyższąo
niemal 570.000 zł niżcena oferowana w ofercie odwołującego, stanowiło w sytuacji, gdy oferta
odwołującego nie podlegała odrzuceniu, ewidentne naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp.
6. Odwołujący stwierdza,że zamawiający przeprowadził postępowanie w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
przez co naruszył równieżprzepis art. 7 ust. 1 Pzp.
Odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu 26 kwietnia 2012 r.
(art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym wykonawcom 27 kwietnia
2012 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia [1] DROMET sp. z o.o. z
siedzibą w Częstochowie, [2] PW Banimex sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie, [3] PH-U
Larix sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu złożyli: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3)
odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia odwołania 07.05.2012 r. po stronie zamawiającego (art. 185 ust. 2 Pzp). Pismo
zostało złożone po upływie terminu 3 dni od powiadomienia o wniesieniu odwołania, czyli
wykonawca nie mógł staćsięuczestnikiem postępowania odwoławczego.
Zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie 9 maja 2012 r. wnosząc o oddalenie
odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentacjępostępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz
oryginałem.
Izba ustaliła,że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut pierwszy – naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie dokonania czynności zażądania od odwołującego wyjaśnieńdotyczących
pominięcia w kosztorysie ofertowym załączonym do oferty odwołującego złożonej w
postępowaniu wyceny trzech wskazanych pozycji – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w rozpoznawanym postępowaniu widząc brak trzech pozycji w kosztorysie
ofertowym odwołującego uznał,że oferta ta jest niezgodna ze specyfikacjąi odrzucił tęofertę
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Mimo takiej możliwości, wskazanej w art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp, zamawiający
nie zażądał od wykonawcy wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty.
W toku badania i oceny ofert zamawiający możeżądaćod wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Ze względu na brzmienie art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze
Pzp zamawiający nie ma obowiązkużądania wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty.
Jednak w rozpoznawanym przypadku zamawiający postępując z należytąstarannością, z
której zamawiający nie może byćzwolniony, powinien podjąćpróbęwyjaśnienia przyczyn
pominięcia w kosztorysie ofertowym najtańszej oferty trzech pozycji na ogólnąkwotęokoło
30.000 zł, wobec ceny ofertowej opiewającej na kwotęokoło 22.600.000 zł i następnej –
23.160.000 zł, czyli w wartościach względnych zamawiający zauważył odstępstwo o wartości
około 0,12% w stosunku do kwoty oferowanej w ofercie tańszej o około 2,5% od następnej
oferty.
Zamawiający założył,że cyt. »W sytuacji kiedy zamawiający zamieszcza na stronie
internetowej tzw. „ślepy” kosztorys ofertowy w celu zapewnienia wykonawcom rzetelnego
przygotowania oferty, pominięcie przez wykonawcęw kosztorysie pewnych elementów, daje
podstawędo twierdzenia,że pomięcie to było działaniem zamierzonym i nie mieści sięw
granicach pojęcia omyłki, o której w art. 87 ust. 2 Pzp«. Jednak takie załażenie nie jest
zgodne z obowiązkiem zachowania należytej staranności, gdyżustawodawca dał możliwość
zamawiającemu dokonania poprawy omyłek w nieograniczonym zakresie, byle tylko poprawy
nie powodowały istotnych zmian w treści oferty.
Skład orzekający Izby stwierdza,że wobec zaistniałego stanu faktycznego zamawiający
przez zaniechanie zażądania od wykonawcy wyjaśnieńpominięcia w kosztorysie ofertowym
naruszył unormowanie art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp i w związku z tym zarzut pierwszy
zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut pierwszy – naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie dokonania czynności zażądania od odwołującego wyjaśnieńdotyczących
pominięcia w kosztorysie ofertowym załączonym do oferty odwołującego złożonej w
postępowaniu wyceny trzech wskazanych pozycji – zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut drugi – naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
przez zaniechanie dokonania poprawienia innej omyłki w kosztorysie ofertowym załączonym do
oferty odwołującego w trzech wskazanych pozycjach – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w rozpoznawanym postępowaniu widząc brak trzech pozycji w kosztorysie
ofertowym odwołującego uznał,że oferta ta jest niezgodna ze specyfikacjąi odrzucił tęofertę
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Natomiast pisemnie w treści odwołania oraz ustnie na rozprawie odwołujący stwierdza,że
rzeczywiście pominął trzy pozycje kosztorysowe, jednak odpowiednie ilości prętów i kotw
zostały wycenione przez odwołującego w innych miejscach kosztorysu zgodnie z pismem z 9
marca 2012 r., którego zamawiający nigdy nie anulował. W związku z tym, zdaniem
odwołującego, zamawiający może w tych trzech miejscach kosztorysu [(1) Most km 550+699
w m. Kokotek na cieku bez nazwy: poz. 12a – kotwy talerzowe, (2) Most km 556+323 w m.
Tworóg na cieku Blaszynówka: poz. 10a – pręty wklejane i (3) poz. 10b – kotwy talerzowe
wklejane] poprawićte omyłki wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jako inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia.
Poprawa ta nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, szczególnieże ostateczna cena
oferty nie ulegnie zmianie.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza,że zamawiający zaniechał
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp – poprawienia w ofercie odwołującego innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, gdy
poprawienie omyłek nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Jednocześnie skład orzekający Izby stwierdza,że wyjaśnienia odwołującego,że do
powstania omyłki przyczyniły sięwielokrotne zmiany i objaśnienia specyfikacji dokonane
przez zamawiającego przed terminem składania ofert nie mogąbyćbrane pod uwagę.
Zamawiający szczegółowo wyjaśnił problemy, z którymi zwracali sięwykonawcy oraz
przekazał wykonawcom jednolity tekst formularza kosztorysu, do którego wykonawcy mieli
tylko wpisaćodpowiednie wartości. Jeżeli wykonawcy mieliby jeszcze jakieśwątpliwości
mogli nimi dzielićsięz zamawiającym. Zgodnie z art. 38 ust. 1a Pzp zamawiający może
udzielićwyjaśnieńnawet na wniosek złożony do zamawiającego tużprzed upływem terminu
składania ofert. W rozpoznawanym przypadku odwołujący nie zwrócił sięo wyjaśnienia do
zamawiającego, ale równieżpopełnione błędy w ofercie odwołującego kwalifikująsięna
poprawę, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyżnie spowodująistotnych zmian w treści
oferty.
Wobec powyższego, w ocenie składu orzekającego Izby zarzut drugi – naruszenia art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie dokonania poprawienia innej omyłki w trzech miejscach
kosztorysu ofertowego – zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut trzeci – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
przez odrzucenie oferty odwołującego, jako niezgodnej w swej treści z treściąspecyfikacji –
zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w rozpoznawanym postępowaniu widząc brak trzech pozycji w kosztorysie
ofertowym odwołującego uznał,że oferta ta jest niezgodna ze specyfikacjąi odrzucił tęofertę
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Jednak zamawiający nie podjął próby wyjaśnienia
powstałych odstępstw w kosztorysie ofertowym odwołującego od modelowego kosztorysu,
zgodnie z art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp. Ponadto zamawiający nie podjął próby
dokonania poprawy wskazanych pozycji w kosztorysie ofertowym odwołującego jako innych
omyłek, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
To na zamawiającym ciąży obowiązek zbadania oferty, a w przypadku wystąpienia
nieścisłości w ofercie, których zamawiający nie może samodzielnie rozwikłać, zamawiający
został uprawniony dożądania od wykonawców wyjaśnień, na podstawie art. 87 ust. 1 zdanie
pierwsze Pzp. Samożądanie wyjaśnieńnie może byćpoczytane jako próba negocjacji,
zabronionych przepisem art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp. Dopiero reakcja zamawiającego na
wyjaśnienia może byćuznana za próbęnegocjacji między stronami bądź– próbędokonania
zmiany treści oferty. Jednak nie każda zmiana treści oferty jest zakazana tym przepisem.
Zamawiający ma obowiązek poprawienia w ofercie omyłek, które sąunormowane w art. 87
ust. 2 Pzp.
Zamawiający odstąpił od obowiązku poprawienia w ofercie odwołującego omyłek (innych
omyłek, zgodnie z art. 87 ust. 3 Pzp) i w związku z tym nie mógł właściwie dokonać
następnej czynności – odrzucenia oferty, gdyżpo właściwym poprawieniu omyłek oferta nie
spełniała warunków, aby zamawiający jąodrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W związku z tym skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut trzeci – naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, jako niezgodnej w swej treści z treścią
specyfikacji – zasługuje na uwzględnienie, gdyżoferta odwołującego – po poprawieniu w niej
omyłek, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp – nie podlega odrzuceniu, bo treśćtej oferty będzie
odpowiadaćtreści specyfikacji.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut czwarty – naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp przez
wybór, jako najkorzystniejszej, oferty innego wykonawcy – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w rozpoznawanym postępowaniu widząc brak trzech pozycji w kosztorysie
ofertowym odwołującego uznał,że oferta ta jest niezgodna ze specyfikacjąi odrzucił tęofertę
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający zaniechał poprawienia w tej ofercie
omyłek, do czego był zobowiązany na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp, i odrzucił ofertę
odwołującego, przez co niewłaściwie przeprowadził czynnośćwyboru najkorzystniejszej
oferty, gdyżwybierał najkorzystniejsząofertęspośród niewłaściwie zawężonej puli ofert.
Jednak to zamawiający dokonuje wyboru i z tego względu powinien powtórzyćczynność
oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty spośród wszystkich ofert podlegających ocenie
i wyborowi. W rozpoznawanym przypadku zamawiający dokonał wyboru spośród ofert,
wśród których bezpodstawnie nie znalazła sięoferta odwołującego.
Wobec powyższego w ocenie składu orzekającego Izby zarzut czwarty – naruszenia art.
91 ust. 1 Pzp przez wybór, jako najkorzystniejszej, oferty spośród nie wszystkich ofert, które
powinny podlegaćocenie – zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący nie wykazał,że nie przeprowadził postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców, czyliże zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 Pzp.
Zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 art. 91 ust. 1 Pzp.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
