rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-05-09
rok: 2012
data dokumentu: 2012-05-09
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 859/12
KIO 859/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2012 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: 1. „Impel Cleaning” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, 2. „TEMPO” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Fabryczna 2, 57-300 Kłodzko, 3. Franciszek Piszczek prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Franciszek Piszczek Skalniak – Polskie Ogrody,
Krosnowice 90, 57-362 Krosnowice, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską
Kłodzko, pl. Bolesława Chrobrego 1, 57-300 Kłodzko,
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2012 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: 1. „Impel Cleaning” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, 2. „TEMPO” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Fabryczna 2, 57-300 Kłodzko, 3. Franciszek Piszczek prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Franciszek Piszczek Skalniak – Polskie Ogrody,
Krosnowice 90, 57-362 Krosnowice, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską
Kłodzko, pl. Bolesława Chrobrego 1, 57-300 Kłodzko,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Gminie Miejskiej Kłodzko, pl. Bolesława
Chrobrego 1, 57-300 Kłodzko, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża GminęMiejskąKłodzko, pl. Bolesława Chrobrego 1, 57-
300 Kłodzko i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: 1. „Impel Cleaning” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul.Ślężna 118, 53-111 Wrocław, 2. „TEMPO” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Fabryczna 2, 57-300 Kłodzko, 3. Franciszek Piszczek prowadzący
działalnośćgospodarcząpod firmąFranciszek Piszczek Skalniak – Polskie Ogrody,
Krosnowice 90, 57-362 Krosnowice, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Miejskiej Kłodzko, pl. Bolesława Chrobrego 1, 57-300 Kłodzko na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: 1. „Impel
Cleaning” Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością, ul.Ślężna 118, 53-111 Wrocław, 2.
„TEMPO” Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością, ul. Fabryczna 2, 57-300 Kłodzko, 3.
Franciszek Piszczek prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąFranciszek Piszczek
Skalniak – Polskie Ogrody, Krosnowice 90, kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt KIO 859/12
U z a s a d n i e n i e
Gmina Miejska Kłodzko (Zamawiający) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonanie usług w zakresie pielęgnacji i
utrzymania w czystości zieleni miejskiej na terenie miasta Kłodzka”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 2 marca 2012 r. nr
2012/S 43-070426.
Odwołujący (wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: 1. „Impel Cleaning”
Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąwe Wrocławiu, 2. „TEMPO” Spółka z
ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Kłodzku, 3. Franciszek Piszczek prowadzący
działalnośćgospodarcząpod firmąFranciszek Piszczek Skalniak – Polskie Ogrody z siedzibąw
Krosnowicach), zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, zwanej „ustawą” lub „Pzp”:
1) art. 7 ust. 1 i 3 przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców,
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego oferta została
uznana za najkorzystniejszą, tj. Salus Adam Szopa z siedzibąwe Wrocławiu, z udziału
w postępowaniu, z powodu przesłanek, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 3 i 4,
3) art. 24 ust. 2 pkt 3 przez zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy z uwagi na
złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania,
4) art. 26 ust. 3 przez zaniechanie wezwania wykonawcy, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą, do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 3 i 4,
5) art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4 przez wadliwe wykluczenie Odwołującego oraz
odrzucenie jego oferty,
6) art. 46 ust. 4a przez wadliwe zatrzymanie wadium złożonego przez Odwołującego,
7) art. 91 ust 1 przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) uchylenia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej w oferty złożonej przez wykonawcę
Salus Adam Szopa;
2) wykluczenia wykonawcy Salus Adam Szopa na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 i
4 ustawy oraz odrzucenia złożonej przez niego oferty,
3) uchylenia czynności wykluczenia Odwołującego, czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz czynności zatrzymania wadium złożonego przez Odwołującego,
4) dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród
niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych przez wykonawców niewykluczonych z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał,że ma interes w złożeniu odwołania, ponieważw razie uwzględnienia
odwołania, oferta Odwołującego będzie ofertąnajkorzystniejszą.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał.
W dniu 20 kwietnia 2012 r. na podstawie zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej
(pismo nr ZP-II.271.3.6.2012), Odwołujący powziął informacjęo wyborze oferty, która została
złożona przez wykonawcęSalus Adam Szopa. W tym samym piśmie Zamawiający zawiadomił
równieżOdwołującego o jego wykluczeniu z postępowania oraz o zatrzymaniu wadium.
Odwołujący nie zgadzając sięz zasadnościądecyzji Zamawiającego, wskazał, co następuje.
I. Wybrany wykonawca winien zostaćwykluczony z postępowania wobec zaistnienia
wymienionych niżej okoliczności.
1. Na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z powodu nie wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. W celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt B.1 ppkt 1.3 SIWZ, w zakresie dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym, wykonawca na stronie 10 oferty przedstawił
oświadczenie Józefa Basińskiego zawierające zobowiązanie o udostępnieniu podnośnika
koszowego, w formie kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, a zatem w formie, która
nie jest dopuszczalna na podstawie przepisu art. 26 ust. 2b ustawy. Odwołujący cytując przepis
art. 26 ust. 2b ustawy wskazał,że wykonawca zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
W celu udowodnienia dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
ustawodawca przewidział dla zobowiązańpodmiotów trzecich – formępisemną.
Oceniając zobowiązanie na podstawie art. 78 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy,
odwołujący podniósł,że do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie
własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treśćoświadczenia woli (...) lub, zgodnie
z § 2 przepisu, oświadczenie woli złożone w postaci elektronicznej opatrzone bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu,
jest równoznaczne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Kwestie interpretacyjne
pisemności zobowiązańpodmiotów trzecich zostały rozstrzygnięte na podstawie przepisów
Kodeksu cywilnego. Odwołujący stwierdził,że skoro ustawodawca, dla zobowiązania
podmiotów trzecich, zastrzegł formępisemną, to należy uznaćza wadliwe oświadczenie Józefa
Basińskiego zamieszczone na str. 10 oferty, zawierające zobowiązanie o udostępnieniu
podnośnika koszowego, w formie kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem przez
wykonawcę. Odwołujący podał,że przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) –
§ 6 ust. 1 – wskazują,że dokumenty sąskładane w oryginale lub kopii poświadczonej za
zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę, przepis ten jednakże odnosi siędo dokumentów
składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wyszczególnionych
w rozporządzeniu.
2. Na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z powodu niespełnienia warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale A „Opis przedmiotu zamówienia” pkt 5, według
którego „Każdy z Wykonawców winien ubezpieczyćwykonywane usługi w zakresie
odpowiedzialności cywilnej za szkody oraz następstwa powstałe w wyniku nieszczęśliwych
wypadków dotyczące osób trzecich, które wystąpiąw związku z wykonywanymi usługami.
Szkody nieuznane przez ubezpieczyciela Wykonawcy a powstałe z przyczyn niewłaściwego
zabezpieczenia i realizowania wykonywanych usług obciążająWykonawcę”.
Wykonawca na str. 17-19 oferty przedstawił polisęOC, która nie zawiera ubezpieczania w
zakresie następstw nieszczęśliwych wypadków (pkt 8 polisy str. 19 oferty). W konsekwencji
wykonawca nie spełnił warunku pkt B.1 ppkt 1.4 SIWZ.
3. Na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, gdyżnie posiada wymaganych uprawnień
do wykonywania usług stanowiących przedmiot zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz. U. z 2010 r. Nr 185, poz. 1243, z późn. zm.) oraz
ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2005
r. Nr 236, poz. 2008, z późn. zm.). Zgodnie z załączonym pismem Starostwa Powiatowego w
Kłodzku z dnia 26.04.2012 r. (sygn. OSR.604.2.2012.SW4) wybrany wykonawca nie uzyskał
decyzji Starosty Kłodzkiego na gospodarowanie odpadami. W rezultacie wykonawca składając
w ofercie oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz oświadczenie o
braku podstaw do wykluczenia, złożył nieprawdziwe informacje, co winno skutkować
wykluczeniem tego wykonawcy na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
II. W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, Zamawiający przekazał również
informacjęo wykluczeniu Odwołującego z postępowania, odrzuceniu jego oferty oraz o
zatrzymaniu wadium. Jako podstawęwykluczenia Zamawiający wskazał przepis art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy, gdyżwedług Zamawiającego Odwołujący nie spełnił warunków udziału w
postępowaniu, ponieważnie uzupełnił dokumentów zgodnie z wezwaniem Zamawiającego w
trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy. W ocenie Zamawiającego, pismo przewodnie oraz tabela
przesłane drogąelektronicznąw dniu 17.04.2012 r. (godz.11:49) zostały podpisane przez
osobęnieuprawnioną, gdyżpodpisy złożone przez pełnomocnika konsorcjum w ofercie
znacznie różniąsięod podpisu złożonego na piśmie przewodnim oraz wykazie narzędzi.
Ponadto, Zamawiający stwierdził,że do dnia 20.04.2012 r. Odwołujący nie dostarczył
podlegających uzupełnianiu oryginalnych dokumentów. Odwołujący podkreślił,że dokumenty
przesłane Zamawiającemu w dniu 17.04.2012r. (godz. 11:49) zostały podpisane przez Michała
Pawlaczka, a zatem przez osobę, która posiada stosowne pełnomocnictwo do reprezentowania
całego konsorcjum.
W załączeniu odwołujący przekazał oświadczenie Michała Pawlaczka wraz z kserokopią
dowodu osobistego oraz prawa jazdy, na których widniejąpodpisy odpowiadające podpisom
złożonym przez pełnomocnika w toku postępowania przetargowego. Odwołujący uznał
argumentacjęZamawiającego w tym zakresie, jako całkowicie chybioną.
W odniesieniu do zarzutu Zamawiającego,że do dnia 20.04.2012r. Odwołujący nie dostarczył
podlegających uzupełnianiu oryginalnych dokumentów, Odwołujący wyjaśnił,że przesyłka z
oryginalnymi dokumentami została doręczona Zamawiającemu w dniu 23.04.2012 r., a zatem
jużczwartego dnia roboczego po dniu stanowiącym termin uzupełnienia dokumentów, co w
ocenie Odwołującego wypełnia obowiązek niezwłocznego potwierdzenia, wynikający z pkt. B.5.
ppkt 1 SIWZ. W pkt B.5. ppkt 1 SIWZ Zamawiający opisał,że wszelkie oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia oraz informacje Zamawiający i wykonawcy przekazująpisemnie. Zamawiający
dopuścił porozumiewanie sięfaksem oraz pocztąinternetowąpodając,że przesłane tądrogą
informacje należy niezwłocznie potwierdzićpisemnie. W konsekwencji czynnośćzatrzymania
wadium przez Zamawiającego została dokonana z rażącym naruszeniem przepisu art. 46 ust.
4a ustawy. Wobec powyższego Odwołujący wniósł jak na wstępie.
Zamawiający, powołując sięna przepis art. 186 ust. 1 ustawy, wniósł odpowiedźna odwołanie
(pismo z dnia 2 maja 2012 r.), przekazanądrogąelektronicznąi faksem w dniu 2 maja 2012 r.,
w formie kserokopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem w dniu 7 maja 2012 r. i w
oryginalnej formie pisemnej w dniu 9 maja 2012 r. W piśmie podał, co następuje.
Zarzut nr 1 – zobowiązanie podmiotu trzeciego zawarte w wybranej ofercie spełnia wymagania
pisemności wynikające z art. 9 ust. 1 ustawy i art. 78 Kodeksu cywilnego. Ponadto, forma
dokumentu zgodna jest z postanowieniami SIWZ pkt B. 8. ppkt 2, cyt. „Wszystkie dokumenty
musząbyćzłożone w oryginale lub kserokopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem przez
Wykonawcę.”
Zarzut nr 2 – odnosi siędo warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji
ekonomicznej i finansowej. Zamawiający podał,że wymagał wykazania przez wykonawcę
posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na kwotęnie mniejsząniż
200 000 zł. Do oferty należało załączyćdowód opłaconej polisy, w przypadku płatności
jednorazowej lub dowód opłacenia ostatniej raty, w przypadku płatności w ratach, a w
przypadku braku opłaconej polisy inny dokument potwierdzający,że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia.
Wykonawca, firma „Salus”, spełnił warunek udziału w postępowaniu, zgodnie z wymaganiami
B.1.1. pkt 4 SIWZ. Zarzut przedstawiony w odwołaniu odnosi siędo opisu zawartego w
części A.3. pkt 5 SIWZ „opis przedmiotu zamówienia”, który dotyczy formalności związanych
z zawarciem umowy. Zarzut nie odnosi sięwięc do warunków udziału w postępowaniu, na co
wskazuje pkt B.12. ppkt 5 SIWZ oraz projekt umowy § 4, cyt. „Wykonawca ponosi pełną
odpowiedzialnośćza wykonywane usługi wynikające z niniejszej umowy oraz zobowiązuje
siępokryćwszelkie szkody osób trzecich wynikłe z niewykonania lub nienależytego
wykonania powierzonych mu czynności.”. Wobec powyższego, w ocenie Zamawiajacego, nie
zachodzi przesłanka do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy.
Zarzut nr 3 – dotyczący braku posiadania wymaganych uprawnieńdo wykonywania usług
stanowiących przedmiot zamówienia. Zamawiający w zakresie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego posiadania uprawnieńdo wykonywania określonej działalności
lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładająobowiązek ich posiadania, wymagał złożenia
przez Wykonawcęoświadczenia o spełnieniu w/w warunku udziału w postępowaniu
określonego w art. 22 ust. 1 ustawy, zgodnie z treściązał. nr 2 do SIWZ. Wykonawca Firma
„Salus" złożył stosowne oświadczenie wraz z ofertą, wobec powyższego nie zachodzi
przesłanka do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zamawiający podniósł,że nie wymagał załączenia dokumentów potwierdzających
posiadanie uprawnieńdo wykonywania usług, gdyżnie stanowiąone głównego przedmiotu
zamówienia, jakim sąusługi sadzenia roślin i utrzymania terenów zielonych (CPV
77.31.00.00 – 6).
Ponadto, Zamawiajacy wskazał,że drugąw kolejności oraz pod względem ceny ofertą
złożonąw postępowaniu, jest oferta konsorcjum Impel Cleaning Sp. z o.o. Cena, za jaką
konsorcjum zaproponowało wykonanie usługi przewyższa kwotę, którąZamawiający
przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy,
zachodziłaby koniecznośćunieważnienia postępowania w sytuacji, gdyby Zamawiający
wybrał jako najkorzystniejsząofertękonsorcjum (cena najkorzystniejszej oferty przewyższa
kwotę, którąZamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie
może zwiększyćtej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty). Zamawiający stwierdził,że
wobec powyższego, Odwołujący nie ma interesu w złożeniu odwołania, gdyżw razie
uwzględnienia odwołania, oferta Odwołującego nie będzie ofertąnajkorzystniejszą.
Zamawiający wyjaśnił,że wezwał w dniu 13.04.2012 r., za pomocąfaksu oraz pisemnie
(PocztąPolską), konsorcjum do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy, tj. wykazu sprzętu wymaganego zgodnie ze SWIZ, gdyżWykonawca przedstawił w
ofercie wykaz sprzętu nie spełniający warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz oświadczeńo braku podstaw do
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia. Dokumenty należało uzupełnićw
terminie do 17.04.2012r. do godz. 14:00. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca przesłał
drogąmailowąw dniu 17.04.2012 r. (godz. 11:49) uzupełnione dokumenty, które według
Zamawiającego nie spełniająwarunków udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału
technicznego (wykaz narzędzi), gdyżpismo przewodnie oraz tabela zostały podpisane przez
osobęnieuprawnioną. Podpisy złożone przez pełnomocnika konsorcjum w ofercie znacznie
różniąsięod podpisu złożonego na piśmie przewodnim oraz wykazie narzędzi.
Oświadczenie o posiadaniu przez pełnomocnika konsorcjum Michała Pawlaczka dwóch
wzorów podpisów zostały przekazane Zamawiającemu jako załącznik do odwołania w dniu
27.04.2012 r. Oferta przetargowa została podpisana, w ocenie Zamawiającego, podpisem nr
1, natomiast dokumenty podlegające uzupełnieniu podpisem nr 2.
Wykonawca do dnia zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. do 20.04.2012 r.
nie dostarczył równieżpodlegających uzupełnieniu oryginalnych dokumentów. Zostały
przedłożone dokumenty oryginalne podlegające uzupełnieniu z pomyłkąpisarską, o której
poinformował wykonawca drogąmailowąoraz pismem z dnia 17.04.2012 r. Zamawiajacy
powołał sięna komentarz do art. 46 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych Małgorzaty
Stachowiak.
Konsorcjum, wskutek przedłożenia dokumentów, które nie spełniająwymagańim stawianych
zostało wykluczone z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Ofertęwykonawcy
wykluczonego Zamawiajacy uznał za odrzuconąna podstawie art.24 ust. 4 ustawy i zgodnie
z art.46 ust. 4a ustawy, Zamawiający zatrzymał wadium wraz z odsetkami (wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, chybaże udowodni,że wynika to z przyczyn
nieleżących po jego stronie).
Zamawiający podał,że oryginalne dokumenty podlegające uzupełnieniu zostały dostarczone
w dniu 23.04.2012 r., czyli 6. dnia po terminie ustalonym jako termin na uzupełnienie
dokumentów, co w ocenie Zamawiającego nie wypełnia obowiązku niezwłocznego
potwierdzenia, wskazanego w SIWZ B.5. ppkt 1: cyt. „Wszelkie oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia oraz informacje Zamawiający i Wykonawcy przekazująpisemnie.
Zamawiający dopuszcza porozumiewanie sięfaksem oraz pocztąinternetowąprzesłane tą
drogąinformacje należy niezwłocznie potwierdzićpisemnie”. Zamawiający wskazał,że
Odwołujący nie udowodnił także, iżnie złożenie w terminie dokumentów wynika z przyczyn
nieleżących po jego stronie. Uznał,że nie dostarczenie dokumentów na czas wskazany
przez Zamawiającego przez kuriera, nie jest przyczynąnieleżącąpo stronie Wykonawcy.
Stwierdził,że czynności opisane w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej
zostały dokonane zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
W dniu 8 maja 2012 r., Zamawiający przekazał Izbie faksem kserokopiępisma z tego
samego dnia, skierowanego do wiadomości wykonawców i Prezesa Izby. W piśmie
Zamawiający podał,że w związku z wniesionym odwołaniem unieważnił wybór oferty
najkorzystniejszej z powodu zaniechania wzwania wykonawcy – Adm Szopa prowadzący
działalnośćgospodarcząpod nazwąFirmą„SALUS" do uzupełnienia dokumentów, na
podstawie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy. Wezwanie dotyczyło złożenia
oryginalnego zobowiązania podmiotu trzeciego – Józefa Basińskiego, w terminie do dnia 11
maja 2012 r. do dodz. 14:00. Zamawiający podał,że pozostałe czynności pozostająbez
zmian.
Na rozprawie pełnomocnik zamawiającego złożył pismo z dnia 9 maja 2012 r., w którym podał,że Zamawiający unieważnił czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej oraz wezwał Adma
Szopęprowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąFirma „SALUS" – zwanego dalej
„Salus” – do uzupełnienia dokumentu w postaci oryginału zobowiązania do udostępnienia
podnośnika koszowego. Wniósł o oddalenie odwołania w całości i obciążenie Odwołującego
kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa wedle przedstawionej na rozprawie faktury
VAT.
W uzasadnieniu pisma Zamawiający podał.
I. Ad 1. Wobec unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz wezwania Salus do uzupełnienia oryginału zobowiązania, pomiędzy
stronami nie istnieje spór w tym zakresie, a tym samym rozpoznanie odwołania w tym zakresie
staje siębezprzedmiotowe. Powołał sięna orzecznictwo Izby – sygn. akt KIO 2222/11 oraz
wyrok z dnia 12 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 590/12 i 600/12 (w tym wyrok sygn. akt KIO
707/11).
Zamawiający uznał,że pozostałe zarzuty dotyczące Salus nie zasługująna uwzględnienie z
uwagi na przedstawione niżej okoliczności. W toku składania wyjaśnieńna rozprawie
pełnomocnik Zamawiającego podał,że wykonawca złożył jużoryginalne zobowiązanie.
Ad 2. Warunki udziału w postępowaniu zostały określone w rozdziale B pkt B.1 SIWZ i na
podstawie dokonanego opisu Zamawiający dokonywał oceny ich spełnienia. Wskazał,że
zadaniem i obowiązkiem Zamawiającego jest doprecyzowanie ogólnych warunków udziału w
postępowaniu określonych w art. 22 Pzp. Zamawiający w zakresie wymaganych uprawnieńnie
postawiłżadnego dodatkowego wymogu i poza oświadczeniem o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu nieżądałżadnego dokumentu. Zamawiający w szczególności nie wymagał od
wykonawców posiadania decyzji Starosty Kłodzkiego na gospodarowanie odpadami, a
ponadto dla realizacji zamówienia posiadanie takiego zezwolenia nie jest konieczne. Stwierdził
zatem,że zarzut podania nieprawdziwych informacji w tym zakresie przez Salus należało
uznaćza bezzasadny.
Powołał sięna wyrok Izby z dnia 18 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 108/10.
Ad 3. W zakresie polisy OC, Zamawiający podał,że zgodnie z określonymi warunkami
wykonawca miał posiadać„ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na kwotęnie
mniejsząniż200 000 zł.”Żaden inny wymóg w zakresie postawionego warunku udziału w
postępowaniu nie został przez Zamawiającego postawiony. Zamawiający nieżądał w
szczególności, aby na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawca
posiadał ubezpieczenie „wykonywania usługi w zakresie odpowiedzialności cywilnej za szkody
oraz następstwa powstałe w wyniku nieszczęśliwych wypadków dotyczące osób trzecich, które
wystąpiąw związku z wykonywanymi usługami”. Zamawiający wskazał,że należy rozróżnić
wymogi stawiane, jako warunki udziału w postępowaniu od wymogów związanych z realizacją
zamówienia. Cytowany przez Odwołującego wymóg z Rozdziału A dotyczy opisu przedmiotu
zamówienia, a nie warunku udziału w postępowaniu, zatem posiadanie powyższego
ubezpieczenia nie było konieczne na etapie składania ofert.
II. Zarzuty dotyczące bezzasadności wykluczenia Odwołującego z postępowania, w ocenie
Zamawiającego, nie zasługująna uwzględnienie.
Ad 1. Zamawiający podtrzymał w całości argumentacjęprzedstawionąw odpowiedzi na
odwołanie, iżOdwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania z uwagi na fakt,że
cena jego oferty przewyższa kwotę, którąZamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia. Z treści art. 179 Pzp wynika, iżodwołanie może wnieśćtylko wykonawca, który
posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodę. Czyli
skutkiem uwzględnienia odwołania powinna byćmożliwośćuzyskania zamówienia. Skoro
takiej możliwości nie ma – z uwagi na zbyt wysokącenę, stwierdził,że to należy uznać, iż
Odwołujący nie wykazał przesłanki materialnoprawnej do wniesienia odwołania, co skutkować
powinno oddaleniem odwołania.
Ad 2. Zamawiający wskazał także, iżw przypadku oddalenia zarzutów dotyczących wybranego
wykonawcy, odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących wykluczenia Odwołującego i
zatrzymania wadium nie może byćuwzględnione z uwagi na treśćart. 192 ust. 2 Pzp,
ponieważinkryminowane naruszenie nie miało wpływu na wynik postępowania.
Ad 3. W terminie określonym przez Zamawiającego w wezwaniu, Odwołujący nie doręczył mu
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w wersji
pisemnej. Z przesłanych wykazów sprzętu w wersji pisemnej wynika, iżczęśćurządzeńjest
użyczona, a Odwołujący nie dołączył do wykazu zobowiązańdo udostępnienia tych urządzeń.
Jakkolwiek Odwołujący przesłał jeszcze raz wykaz twierdząc,że ten wcześniejszy jest
nieprawidłowy to należy zwrócićuwagę, iżdokument ten nie został doręczony Zamawiającemu
w terminie określonym w wezwaniu w wersji pisemnej.
Zamawiający uznał za zasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania, powołał sięna
wyrok Izby z dnia 7 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 144/11.
W konkluzji Zamawiający uznał,że zawarta w piśmie argumentacja potwierdza, iżzarzuty
przedstawione w odwołaniu sąniezasadne i odwołanie, jako takie podlega oddaleniu.
Wykonawca Adam Szopa prowadzący działalnośćgospodarcząpod Firmą„SALUS” z
siedzibąwe Wrocławiu nie stał sięuczestnikiem postępowania odwoławczego ze względu na
zgłoszenie przystąpienia w wymaganej formie po upływie ustawowego terminu. Kopia
odwołania wraz z wezwaniem do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym została
przekazana wykonawcy w dniu 30 kwietnia 2012 r. Przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego zostało zgłoszone faksem w dniu 2 maja 2012 r., a
w formie pisemnej w dniu 9 maja 2012 r. Przepis art. 185 ust. 2 i 3 ustawy stanowi,że (2.
Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od
dnia otrzymania kopii odwołania, wskazujac stronę, do której przystępuje i interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia
doręcza się Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu,
a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
3. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami
postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało
rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron).
Ustawowy termin zgłoszenia przystąpienia w wymaganej formie upłynął wykonawcy w dniu 4
maja 2012 r.
Na podstawie przedstawionych stanowisk stron i po przeprowadzeniu rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
I. Przepis art. 179 ust. 1 ustawy (przesłanka badana z urzędu według stanu na dzień
wniesienia odwołania, stanowiąca o uprawnieniu do wniesieniaśrodka ochrony prawnej i
wskazująca,że brak legitymacji skutkuje oddaleniem odwołania, nawet w sytuacji
potwierdzenia zarzutów naruszenia przepisów ustawy) stanowi,żeśrodki ochrony prawnej
przysługująwykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Legitymacja czynna do
wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeśli spełnione sąkumulatywne dwie
przesłanki: odwołujący posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Brak określenia,że wykonawca musi wykazać„interes prawny” pozwala uznać,że
wystarczające jest wykazanie interesu faktycznego. Istotne jest,że interes wykonawcy jest
związany z uzyskaniem danego zamówienia, co oznacza,że odwołujący winien wykazać,że
posiada potrzebęuzyskania konkretnego zamówienia będącego przedmiotem postępowania
prowadzonego przez zamawiającego.
Odwołujący legitymuje sięinteresem w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, wnosząc
odwołanie, gdyżpotwierdzenie zarzutu zaniechania przez Zamawiającego wezwania
wybranego wykonawcy – Adam Szopa prowadzący działalnośćgospodarcząpod Firmą
„SALUS” – do złożenia oryginalnego zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia
wiedzy i doświadczenia w postaci podnośnika koszowego, potwierdzenie braku
ubezpieczenia w zakresie odpowiedzialności od następstw nieszczęśliwych wypadków i
stosownej decyzji administracyjnej doświadczenia usługi oraz potwierdzenie zarzutu
naruszenia przepisów ustawy przez czynnośćwykluczenia odwołującego z postępowania,
uznania jego oferty za odrzuconąi zatrzymania wadium, spowodowałoby,że oferta
odwołującego, jako jedyna oferta złożona obok oferty wybranej, byłaby oceniana, jako oferta
najkorzystniejsza (ceny ryczałtowe ofert za 1 miesiąc wykonywania usługi: oferta wybrana –
25.580,01 zł, oferta odwołującego – 38 556,00 zł).
Izba nie miała podstaw, by podzielićstanowisko Zamawiającego,że prawdopodobieństwo
zaistnienia przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy (zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższąceną
przewyższa kwotę, którązamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia,
chybaże zamawiający może zwiększyćtękwotędo ceny najkorzystniejszej oferty) pozbawia
wykonawcęlegitymacji czynnej do wniesienia odwołania.
Okoliczności wskazane w przepisie dotycząwyłącznie: złożenia oferty z najniższącenąalbo
oferty wybranej, jako najkorzystniejszej, ceny oferty przewyższającej kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, a zamawiający nie może
zwiększyćzamierzonej kwoty do kwoty ceny wskazanej oferty. W toku badania i oceny ofert,
oferta odwołującego nie została wybrana, jako najkorzystniejsza, nie jest teżofertąz
najniższącenąi Zamawiający nie wykazał przeprowadzenia analizy finansowej pod kątem
braku możliwości ewentualnego zwiększenia kwoty do ceny oferty odwołującego. Przesłanka
z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy nie wyłącza przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy.
II. Rozpoznając odwołanie, Izba miała na uwadze,że z przepisów ustawy w przedmiocie
zakresu postępowania odwoławczego, wynika,że z jednej strony zostało wprowadzone
ograniczenie przedmiotowe dla odwołującego w postaci niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechanie
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 i 3
ustawy), a z drugiej strony dla KIO, która nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu (art. 192 ust. 7 ustawy) – wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
15 lipca 2011 r., sygn. akt XXIII Ga 416/11. Z wyroku wynika,że w postępowaniu
odwoławczym, odwołujący nie może rozszerzyćżądania czy występowaćz nowymżądaniem
ponad określone w odwołaniu, zaśzamawiający nie może zmieniaćani rozszerzaćpodstawy
faktycznej dokonanej czynności lub zaniechania czynności, po wniesieniu odwołania. Zatem,
odwołujący związany jest zarzutami zawartymi w odwołaniu dotyczącymi:
1) wybranego wykonawcy – zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia oryginalnego
zobowiązania oraz dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy, jako najkorzystniejszej, mimo
wadliwej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, brak polisy w zakresie
ubezpieczenia od następstw nieszczęśliwych wypadków i złożenie oświadczenia o treści
odpowiadającej przepisowi art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy (posiadanie uprawnieńdo
wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania), w sytuacji, gdy wykonawca nie uzyskał decyzji Starosty
Kłodzkiego o gospodarowaniu odpadami;
2) odwołującego – wykluczenie z postępowania z zastosowaniem następstw prawnych tej
czynności, tj. uznanie oferty za odrzuconąi zatrzymanie wadium.
Zamawiający natomiast jest związany stanowiskiem w przedmiocie badania i oceny ofert
wyrażonym w piśmie z dnia 20 kwietnia 2012 r. (zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej) wraz z informacjąprzedstawionąw piśmie z dnia 8 maja 2012 r. i na
rozprawie w zakresie powtórzenia w części czynności badania oferty jednego z
wykonawców, przy zaniechaniu takich czynności wobec drugiego wykonawcy, gdy w jednym
i drugim przypadku wystąpiło zaniechanie czynności: uzupełnienia oferty, czy rozwiania
wątpliwości związanych z podpisaniem dokumentów przez pełnomocnika strony odwołującej.
Postępowanie odwoławcze prowadzone jest na zasadzie kontradyktoryjności i zgodnie z art.
190 ust. 1 ustawy, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego sąobowiązani
wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne. Dowody na
poparcie swoich twierdzeńlub odparcie twierdzeństrony przeciwnej, strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego mogąprzedstawiaćażdo zamknięcia rozprawy. Przepis ust. 3
wskazanego artykułu stanowi,że dowodami sąw szczególności dokumenty, zeznaniaświadków, opinie biegłych oraz przesłuchanie stron.
Odnosząc powyżej wskazane regulacje do stanu faktycznego rozpoznanej sprawy, Izba
stwierdziła, co następuje.
III. W zakresie zarzutów dotyczących wybranego wykonawcy – Adam Szopa prowadzący
działalnośćgospodarcząpod Firmą„SALUS”.
1. Zamawiający przyznał zasadnośćzarzutu przez czynnośćunieważnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty. Wezwał wykonawcędo uzupełnienia oferty przez złożenie
oryginalnego oświadczenia Józefa Basińskiego (podmiotu trzeciego). Wymagane uzupełnienie
zostało złożone w tym samym dniu (czynności z dnia 8 maja 2012 r. – potwierdzone w
pisemnym stanowisku zamawiającego z dnia 9 maja 2012 r. oraz w wyjaśnieniach złożonych
ustnie do protokołu na rozprawie). Zatem, Izba uznała,że Zamawiający powtórzył czynność
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wezwania wykonawcy – Adam Szopa – na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy do złożenia właściwego dokumentu – zobowiązania podmiotu
trzeciego i w tym zakresie, na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy (Wydając wyrok, Izba bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania), nie nakazała dokonania czynności już
dokonanych przez Zamawiającego.
2. Odnośnie zarzutu braku ubezpieczenia od następstw nieszczęśliwych wypadków, Izba
ustaliła, zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego,że zarzut ten dotyczy pkt A.3. ppkt 5 SIWZ
„opis przedmiotu zamówienia”, tj. formalności związanych z zawarciem umowy. Zarzut nie
odnosi siędo warunków udziału w postępowaniu, na co wskazuje pkt B.12. ppkt 5 SIWZ oraz
projekt umowy § 4. Rozdz. A. Opis przedmiotu zamówienia pkt A.3 ppkt 5: „Każdy wykonawca
winien ubezpieczyćwykonywane usługi w zakresie odpowiedzialności cywilnej za szkody oraz
następstwa powstałe w wyniku nieszczęśliwych wypadków dotyczące osób trzecich, które
wystąpiąw związku z wykonywanymi usługami. Szkody nieuznane przez ubezpieczyciela
Wykonawcy a powstałe z przyczyn niewłaściwego zabezpieczenia i realizowania
wykonywanych usług obciążająWykonawcę”, jest wymogiem zawarcia ubezpieczenia na etapie
realizacji umowy, a nie warunkiem udziału w postępowaniu.Świadczy o tym nie tylko
usytuowanie opisu w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia, ale przede wszystkim
treśćopisu. Zamawiający nieżądał teżżadnego potwierdzenia dotyczącego zawarcia umowy
ubezpieczenia. W ocenie Izby zarzut ten nie został potwierdzony.
Zarzut nr 3 – dotyczący braku posiadania wymaganych uprawnieńdo wykonywania usług
stanowiących przedmiot zamówienia. Zamawiający w zakresie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego posiadania uprawnieńdo wykonywania określonej działalności lub
czynności, jeżeli przepisy prawa nakładająobowiązek ich posiadania, wymagał wyłącznie
złożenia oświadczenia o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu określonego w art. 22 ust.
1 ustawy, zgodnie z treściązałącznika nr 2 do SIWZ. Zamawiający nie opisał sposobu
dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w sposób adekwatny do
przedmiotu zamówienia. Treśćoświadczenia podana w załączniku nr 2 do SIWZ w pkt 1 jest
powtórzeniem przepisu art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy. Przepis ten odsyła do odrębnych przepisów
prawa na podstawie, których odbywa sięweryfikacja uprawnienia wykonawcy. Zamawiający
powinien był opisać, wymagania co do obowiązku posiadania odpowiednich uprawnieńi
ewentualnie wskazaćdokument, którego złożenie stanowiłoby potwierdzenie posiadania
wymaganych uprawnień(koncesja, zezwolenie, licencja – § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawców, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane).
Opis zawarty w specyfikacji na obecnym etapie postępowania nie podlega ocenie. Odwołujący
zarzucając,że oświadczenie wykonawcy zawiera nieprawdziwe informacje, załączył jako dowód
pismo Starosty Kłodzkiego z dnia 26 kwietnia 2012 r., w którym podano,że wykonawca nie
uzyskał decyzji Starosty Kłodzkiego na gospodarowanie odpadami. By uznać,że oświadczenie
wykonawcy nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu i jego treśćstanowi
informacjęnieprawdziwą, Odwołujący zobowiązany był wskazaćz jakiego przepisu prawa
wynika obowiązek posiadania uprawnieńna gospodarowanie odpadami. Odwołujący wskazał w
odwołaniu dwa akty prawne, tj. ustawęo odpadach i ustawęo utrzymaniu porządku i czystości
w gminach. Na rozprawie wskazał art. 9 ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminach,
który określa elementy, jakie powinno zawieraćzezwolenie oraz czas, na jaki wydaje się
zezwolenie, a także przyczyny odmowy wydania zezwolenia. W zakresie ustawy o odpadach
wskazał art. 20, który określa co powinien zawieraćprogram gospodarki odpadami
niebezpiecznymi, wskazał także art. 27 i 28 tej ustawy, które określająjakie elementy zawiera
zezwolenie na prowadzenie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów oraz okoliczności, w jakich
wymagane jest uzyskanie zezwolenia. Zamawiający natomiast wskazał,że usługa będąca
przedmiotem zamówienia nie wymaga uzyskania zezwolenia, gdyżwynika to z art. 28 ust. 9
ustawy o odpadach stanowiącego,że uzyskanie zezwolenia nie jest wymagane od wytwórcy
odpadów, który zbiera wytworzone przez siebie odpady w miejscu ich wytworzenia lub
transportuje wytworzone przez siebie odpady. Zamawiający załączył jednostronicowe
opracowanie kierownika Wydziału Gospodarki Komunalnej i OchronyŚrodowiska Urzędu
Miasta Kłodzka z którego wynika,że do wykonania usługi będącej przedmiotem zamówienia nie
jest wymagane posiadanie zezwolenia. Na podstawie powyższego, Izba mając na względzie,że zamawiający nieżądał dokumentu na potwierdzenia spełnienia warunku wynikającego z art.
22 ust. 1 pkt 1 ustawy, zaśodwołujący zarzucając,że złożone oświadczenie jest nieprawdziwe,
nie przedstawiając przy tym dowodu, z którego by wynikało,że wykonawca zobowiązany jest
posiadaćjakiekolwiek zezwolenie, uznała zarzut ten za nieudowodniony. Także z orzecznictwa
Izby wynika,że informacje nieprawdziwe, sąto informacje sprzeczne z faktycznym stanem,
złożoneświadomie przez wykonawcęw celu uzyskania zamówienia (np. KIO 2770/10 z dnia 5
stycznia 2011 r., KIO 2252/11 z dnia 2 listopada 2011 r.).
IV. Zarzuty dotyczące odwołującego.
1. Wykluczenie odwołującego z postępowania, uznanie jego oferty za odrzuconąi zatrzymanie
wadium – art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4, art. 46 ust. 4a oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy. W tym zakresie
Izba ustaliła,że Zamawiający wezwał odwołującego pismem z dnia 13 kwietnia 2012 r. do
złożenia oświadczeńoraz wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń,
którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca (załącznik nr 4 do SIWZ). Oświadczenia i
dokument miały byćdostarczone faksem lub drogąelektronicznąoraz pisemnie listem
poleconym, do dnia 17 kwietnia 2012 r. do godz. 14:00. Wezwanie zostało dokonane na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. Pismem z dnia 16 kwietnia 2012 r. przekazanym
Zamawiającemu w dniu 17 kwietnia 2012 r. drogąelektronicznąo godz. 8:09 Odwołujący
przekazał wyżej wymienione dokumenty i oświadczenia. O godz. 10:40 w dniu 17 kwietnia 2012
r. wpłynęło do Zamawiającego pisemne uzupełnienieżądanych oświadczeńi dokumentów. O
godz. 11:49 w tym dniu Odwołujący przekazał ponownie przesyłkędrogąelektronicznąi
wyjaśnił,że przesyłka przekazana o godz. 8:09 zawiera błąd w załączniku nr 4. Odwołujący
prosił by Zamawiający nie brał pod uwagęwersji przekazanej o godz. 8:09. Pisemne
uzupełnienie z poprawionym załącznikiem nr 4 zostało doręczone Zamawiającemu w dniu 23
kwietnia 2012 r. Pismem z dnia 20 kwietnia 2012 r. odwołujący wyjaśnił,że pełnomocnik Michał
Pawlaczek umocowany na podstawie pełnomocnictwa z dnia 4 kwietnia 2012 r. nr 298/2012
podpisał uzupełnione dokumenty. Wyjaśnił również,że przesyłkępisemnąz poprawionym
załącznikiem nadał w dniu 18 kwietnia 2012 r. (zlecenie przesyłki kurierskiej firmie K-EX Sp. z
o.o.).
Załącznik nr 4 do SIWZ „Wykaz niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń,
którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca” zawiera 33 pozycje. W 6 kolumnie tabeli
pt. „Informacje o podstawie dysponowania zasobami”, w trzech pozycjach 2, 3, 6 zamiast
określenia „Sprzęt własny”, Odwołujący podał „Sprzęt użyczony”. Pismo z dnia 20 kwietnia
2012 r. wpłynęło do Urzędu w dniu 23 kwietnia 2012 r., w którym wyjaśniono podpis
pełnomocnika i nadanie listu poleconego przesyłkąkurierską. W wyjaśnieniu z dnia 25 kwietnia
2012 r. załączonym do odwołania wskazano i wyjaśniono dwa sposoby podpisu, który złożył
Michał Pawlaczek.
W ofercie na str. 2, 3, 4 i następnych zamieszczone sąjednakowe podpisy pełnomocnika,
natomiast na str. 63/1 oferty został złożony podpis (pismem pochylonym pod innym kątem)
oświadczenie w sprawie powierzenia podwykonawcom usług i różnice w tym zakresie nie były
kwestionowane przez Zamawiającego.
Ze złożonych dokumentów oraz wyjaśnieńZamawiającego złożonych na rozprawie wynika,że
Zamawiający na podstawie porównania podpisu Michała Pawlaczka złożonego w ofercie oraz
na uzupełnionych dokumentach uznał,że jest to podpis osoby nieuprawnionej.
Zamawiający nieżądał wyjaśnieńw tym zakresie, nie przeprowadził dowodu i nie przedstawił
na rozprawie potwierdzenia,że podpis złożyła inna osoba posługująca sięimieniem i
nazwiskiem oraz pieczątkąimiennąpełnomocnika. Wykluczenie wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy powinno byćpoprzedzone czynnościami zamawiającego,
których efektem jest ustalenie podstawy wykluczenia ponad wszelkąwątpliwość. Zatem, w tej
sytuacji, w ocenie Izby zamawiający powinien powtórzyćczynnośćbadania oferty
Odwołującego. Odnośnie dochowania terminu złożenia uzupełnienia oferty w formie wskazanej
w wezwaniu, tj. formy pisemnej obok formy elektronicznej lub faksu, w ocenie Izby należało
uznać,że zarzut Odwołującego jest uzasadniony. W specyfikacji zamawiający dopuścił formę
porozumiewania siędrogąelektronicznąpod warunkiem niezwłocznego potwierdzenia
korespondencji w formie pisemnej, równieżw piśmie z dnia 13 kwietnia 2012 r., mimo zmiany
co do formy pisemnej w stosunku do opisu zawartego w specyfikacji, Zamawiający dopuścił
formęprzekazu drogąelektronicznąoraz pisemnie. W ocenie Izby, należy uznać,że do godz.
14:00 w dniu 17 kwietnia 2012 r. Odwołujący przekazał zamawiającemu uzupełnienie drogą
elektronicznąwersji poprawionej jużo godzinie 11:49 oraz w formie pisemnej o godzinie 10:40.
Omyłka pisarska dotycząca trzech pozycji – 2, 3 i 6, zamiast wyrazów „Sprzęt własny”
wstawiono „Sprzęt użyczony”, została wyjaśniona w tym samym dniu. Odwołujący wykazał,że
podjął czynności związane z przekazaniem pisemnym poprawionego uzupełnienia przesyłką
kurierskąi w związku z dostarczeniem tej przesyłki w dniu 23 kwietnia 2012 r. podjął czynności
wyjaśniające przyczyny przekazywania przesyłki – 18-23 kwietnia 2012 r. Z tych względów Izba
uznała,że stanowisko Zamawiającego odnośnie niedochowania terminu wskazanego w
wezwaniu podlega weryfikacji. Następstwem niedochowania terminu do dokonania czynności, o
której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy, jest zatrzymanie wadium wykonawcy na podstawie art. 46
ust. 4a ustawy.
Orzekając w przedmiocie odwołania na podstawie zarzutów sformułowanych przez
odwołującego i biorąc pod uwagęstan rzeczy ustalony w toku postępowania, tj. fakt,że
postępowanie w sprawie zamówienia publicznego prowadzone przez zamawiającego po
uchyleniu wyboru oferty najkorzystniejszej i przystąpieniu do badania oferty wybranego
wykonawcy, a zaniechaniu powtórzenia badania oferty odwołującego, narusza zasadę
równego traktowania wykonawców, Izba uwzględniła odwołanie i nakazała powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Przepis art. 192 ust.
2 ustawy stanowi,że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Przepisy ustawy nie definiująwyniku postępowania. Posługując siędefinicją
postępowania o udzielenie zamówienia wyrażonąart. 2 pkt 7a ustawy należy uznać,że jest
to postępowanie, którego celem jest dokonanie wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie
zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Niewątpliwie wynikiem postępowania
jest zawarcie umowy o wykonanie zamówienia. W toku postępowania odwoławczego
dowiedziono,że czynnośćpierwotnego wyboru oferty została dokonana z naruszeniem
przepisów ustawy, które miało istotny wpływ na ten wybór. Czynnośćponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty zostanie dokonana po zakończonym badaniu ofert. Reasumując
Izba uznała,że mimo dokonania przez zamawiającego czynności unieważnienia wadliwego
wyboru najkorzystniejszej oferty, zamawiający w okolicznościach rozpoznawanej sprawy,
powinien powtórzyćrównieżczynnośćbadania i oceny oferty odwołującego, gdyżczynność
dotychczasowa została dokonana wadliwie, a skutkiem tej czynności jest zatrzymanie
wadium. Zgodnie z postanowieniem Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2010 r. sygn. akt V
CSK 456/090 zatrzymanie wadium jest czynnościądokonanąw postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego i wykonawcy służąśrodki ochrony prawnej, odwołanie w takim
przypadku podlega rozpoznaniu przez Izbę.
Z powyższych względów Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 w zw. z art.
24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 oraz w związku z art. 46 ust. 4a ustawy, mając na uwadze także art. 94
ust. 3 ustawy, w myśl którego z wykonawcązakwalifikowanym na dalszej pozycji może być
zawarta umowa o zamówienie publiczne.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Gminie Miejskiej Kłodzko, pl. Bolesława
Chrobrego 1, 57-300 Kłodzko, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża GminęMiejskąKłodzko, pl. Bolesława Chrobrego 1, 57-
300 Kłodzko i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: 1. „Impel Cleaning” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul.Ślężna 118, 53-111 Wrocław, 2. „TEMPO” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Fabryczna 2, 57-300 Kłodzko, 3. Franciszek Piszczek prowadzący
działalnośćgospodarcząpod firmąFranciszek Piszczek Skalniak – Polskie Ogrody,
Krosnowice 90, 57-362 Krosnowice, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Miejskiej Kłodzko, pl. Bolesława Chrobrego 1, 57-300 Kłodzko na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: 1. „Impel
Cleaning” Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością, ul.Ślężna 118, 53-111 Wrocław, 2.
„TEMPO” Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością, ul. Fabryczna 2, 57-300 Kłodzko, 3.
Franciszek Piszczek prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąFranciszek Piszczek
Skalniak – Polskie Ogrody, Krosnowice 90, kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt KIO 859/12
U z a s a d n i e n i e
Gmina Miejska Kłodzko (Zamawiający) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonanie usług w zakresie pielęgnacji i
utrzymania w czystości zieleni miejskiej na terenie miasta Kłodzka”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 2 marca 2012 r. nr
2012/S 43-070426.
Odwołujący (wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: 1. „Impel Cleaning”
Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąwe Wrocławiu, 2. „TEMPO” Spółka z
ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Kłodzku, 3. Franciszek Piszczek prowadzący
działalnośćgospodarcząpod firmąFranciszek Piszczek Skalniak – Polskie Ogrody z siedzibąw
Krosnowicach), zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, zwanej „ustawą” lub „Pzp”:
1) art. 7 ust. 1 i 3 przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców,
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego oferta została
uznana za najkorzystniejszą, tj. Salus Adam Szopa z siedzibąwe Wrocławiu, z udziału
w postępowaniu, z powodu przesłanek, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 3 i 4,
3) art. 24 ust. 2 pkt 3 przez zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy z uwagi na
złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania,
4) art. 26 ust. 3 przez zaniechanie wezwania wykonawcy, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą, do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 3 i 4,
5) art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4 przez wadliwe wykluczenie Odwołującego oraz
odrzucenie jego oferty,
6) art. 46 ust. 4a przez wadliwe zatrzymanie wadium złożonego przez Odwołującego,
7) art. 91 ust 1 przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) uchylenia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej w oferty złożonej przez wykonawcę
Salus Adam Szopa;
2) wykluczenia wykonawcy Salus Adam Szopa na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 i
4 ustawy oraz odrzucenia złożonej przez niego oferty,
3) uchylenia czynności wykluczenia Odwołującego, czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz czynności zatrzymania wadium złożonego przez Odwołującego,
4) dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród
niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych przez wykonawców niewykluczonych z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał,że ma interes w złożeniu odwołania, ponieważw razie uwzględnienia
odwołania, oferta Odwołującego będzie ofertąnajkorzystniejszą.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał.
W dniu 20 kwietnia 2012 r. na podstawie zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej
(pismo nr ZP-II.271.3.6.2012), Odwołujący powziął informacjęo wyborze oferty, która została
złożona przez wykonawcęSalus Adam Szopa. W tym samym piśmie Zamawiający zawiadomił
równieżOdwołującego o jego wykluczeniu z postępowania oraz o zatrzymaniu wadium.
Odwołujący nie zgadzając sięz zasadnościądecyzji Zamawiającego, wskazał, co następuje.
I. Wybrany wykonawca winien zostaćwykluczony z postępowania wobec zaistnienia
wymienionych niżej okoliczności.
1. Na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z powodu nie wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. W celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt B.1 ppkt 1.3 SIWZ, w zakresie dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym, wykonawca na stronie 10 oferty przedstawił
oświadczenie Józefa Basińskiego zawierające zobowiązanie o udostępnieniu podnośnika
koszowego, w formie kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, a zatem w formie, która
nie jest dopuszczalna na podstawie przepisu art. 26 ust. 2b ustawy. Odwołujący cytując przepis
art. 26 ust. 2b ustawy wskazał,że wykonawca zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
W celu udowodnienia dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
ustawodawca przewidział dla zobowiązańpodmiotów trzecich – formępisemną.
Oceniając zobowiązanie na podstawie art. 78 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy,
odwołujący podniósł,że do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie
własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treśćoświadczenia woli (...) lub, zgodnie
z § 2 przepisu, oświadczenie woli złożone w postaci elektronicznej opatrzone bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu,
jest równoznaczne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Kwestie interpretacyjne
pisemności zobowiązańpodmiotów trzecich zostały rozstrzygnięte na podstawie przepisów
Kodeksu cywilnego. Odwołujący stwierdził,że skoro ustawodawca, dla zobowiązania
podmiotów trzecich, zastrzegł formępisemną, to należy uznaćza wadliwe oświadczenie Józefa
Basińskiego zamieszczone na str. 10 oferty, zawierające zobowiązanie o udostępnieniu
podnośnika koszowego, w formie kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem przez
wykonawcę. Odwołujący podał,że przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) –
§ 6 ust. 1 – wskazują,że dokumenty sąskładane w oryginale lub kopii poświadczonej za
zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę, przepis ten jednakże odnosi siędo dokumentów
składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wyszczególnionych
w rozporządzeniu.
2. Na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z powodu niespełnienia warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale A „Opis przedmiotu zamówienia” pkt 5, według
którego „Każdy z Wykonawców winien ubezpieczyćwykonywane usługi w zakresie
odpowiedzialności cywilnej za szkody oraz następstwa powstałe w wyniku nieszczęśliwych
wypadków dotyczące osób trzecich, które wystąpiąw związku z wykonywanymi usługami.
Szkody nieuznane przez ubezpieczyciela Wykonawcy a powstałe z przyczyn niewłaściwego
zabezpieczenia i realizowania wykonywanych usług obciążająWykonawcę”.
Wykonawca na str. 17-19 oferty przedstawił polisęOC, która nie zawiera ubezpieczania w
zakresie następstw nieszczęśliwych wypadków (pkt 8 polisy str. 19 oferty). W konsekwencji
wykonawca nie spełnił warunku pkt B.1 ppkt 1.4 SIWZ.
3. Na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, gdyżnie posiada wymaganych uprawnień
do wykonywania usług stanowiących przedmiot zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz. U. z 2010 r. Nr 185, poz. 1243, z późn. zm.) oraz
ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2005
r. Nr 236, poz. 2008, z późn. zm.). Zgodnie z załączonym pismem Starostwa Powiatowego w
Kłodzku z dnia 26.04.2012 r. (sygn. OSR.604.2.2012.SW4) wybrany wykonawca nie uzyskał
decyzji Starosty Kłodzkiego na gospodarowanie odpadami. W rezultacie wykonawca składając
w ofercie oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz oświadczenie o
braku podstaw do wykluczenia, złożył nieprawdziwe informacje, co winno skutkować
wykluczeniem tego wykonawcy na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
II. W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, Zamawiający przekazał również
informacjęo wykluczeniu Odwołującego z postępowania, odrzuceniu jego oferty oraz o
zatrzymaniu wadium. Jako podstawęwykluczenia Zamawiający wskazał przepis art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy, gdyżwedług Zamawiającego Odwołujący nie spełnił warunków udziału w
postępowaniu, ponieważnie uzupełnił dokumentów zgodnie z wezwaniem Zamawiającego w
trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy. W ocenie Zamawiającego, pismo przewodnie oraz tabela
przesłane drogąelektronicznąw dniu 17.04.2012 r. (godz.11:49) zostały podpisane przez
osobęnieuprawnioną, gdyżpodpisy złożone przez pełnomocnika konsorcjum w ofercie
znacznie różniąsięod podpisu złożonego na piśmie przewodnim oraz wykazie narzędzi.
Ponadto, Zamawiający stwierdził,że do dnia 20.04.2012 r. Odwołujący nie dostarczył
podlegających uzupełnianiu oryginalnych dokumentów. Odwołujący podkreślił,że dokumenty
przesłane Zamawiającemu w dniu 17.04.2012r. (godz. 11:49) zostały podpisane przez Michała
Pawlaczka, a zatem przez osobę, która posiada stosowne pełnomocnictwo do reprezentowania
całego konsorcjum.
W załączeniu odwołujący przekazał oświadczenie Michała Pawlaczka wraz z kserokopią
dowodu osobistego oraz prawa jazdy, na których widniejąpodpisy odpowiadające podpisom
złożonym przez pełnomocnika w toku postępowania przetargowego. Odwołujący uznał
argumentacjęZamawiającego w tym zakresie, jako całkowicie chybioną.
W odniesieniu do zarzutu Zamawiającego,że do dnia 20.04.2012r. Odwołujący nie dostarczył
podlegających uzupełnianiu oryginalnych dokumentów, Odwołujący wyjaśnił,że przesyłka z
oryginalnymi dokumentami została doręczona Zamawiającemu w dniu 23.04.2012 r., a zatem
jużczwartego dnia roboczego po dniu stanowiącym termin uzupełnienia dokumentów, co w
ocenie Odwołującego wypełnia obowiązek niezwłocznego potwierdzenia, wynikający z pkt. B.5.
ppkt 1 SIWZ. W pkt B.5. ppkt 1 SIWZ Zamawiający opisał,że wszelkie oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia oraz informacje Zamawiający i wykonawcy przekazująpisemnie. Zamawiający
dopuścił porozumiewanie sięfaksem oraz pocztąinternetowąpodając,że przesłane tądrogą
informacje należy niezwłocznie potwierdzićpisemnie. W konsekwencji czynnośćzatrzymania
wadium przez Zamawiającego została dokonana z rażącym naruszeniem przepisu art. 46 ust.
4a ustawy. Wobec powyższego Odwołujący wniósł jak na wstępie.
Zamawiający, powołując sięna przepis art. 186 ust. 1 ustawy, wniósł odpowiedźna odwołanie
(pismo z dnia 2 maja 2012 r.), przekazanądrogąelektronicznąi faksem w dniu 2 maja 2012 r.,
w formie kserokopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem w dniu 7 maja 2012 r. i w
oryginalnej formie pisemnej w dniu 9 maja 2012 r. W piśmie podał, co następuje.
Zarzut nr 1 – zobowiązanie podmiotu trzeciego zawarte w wybranej ofercie spełnia wymagania
pisemności wynikające z art. 9 ust. 1 ustawy i art. 78 Kodeksu cywilnego. Ponadto, forma
dokumentu zgodna jest z postanowieniami SIWZ pkt B. 8. ppkt 2, cyt. „Wszystkie dokumenty
musząbyćzłożone w oryginale lub kserokopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem przez
Wykonawcę.”
Zarzut nr 2 – odnosi siędo warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji
ekonomicznej i finansowej. Zamawiający podał,że wymagał wykazania przez wykonawcę
posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na kwotęnie mniejsząniż
200 000 zł. Do oferty należało załączyćdowód opłaconej polisy, w przypadku płatności
jednorazowej lub dowód opłacenia ostatniej raty, w przypadku płatności w ratach, a w
przypadku braku opłaconej polisy inny dokument potwierdzający,że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia.
Wykonawca, firma „Salus”, spełnił warunek udziału w postępowaniu, zgodnie z wymaganiami
B.1.1. pkt 4 SIWZ. Zarzut przedstawiony w odwołaniu odnosi siędo opisu zawartego w
części A.3. pkt 5 SIWZ „opis przedmiotu zamówienia”, który dotyczy formalności związanych
z zawarciem umowy. Zarzut nie odnosi sięwięc do warunków udziału w postępowaniu, na co
wskazuje pkt B.12. ppkt 5 SIWZ oraz projekt umowy § 4, cyt. „Wykonawca ponosi pełną
odpowiedzialnośćza wykonywane usługi wynikające z niniejszej umowy oraz zobowiązuje
siępokryćwszelkie szkody osób trzecich wynikłe z niewykonania lub nienależytego
wykonania powierzonych mu czynności.”. Wobec powyższego, w ocenie Zamawiajacego, nie
zachodzi przesłanka do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy.
Zarzut nr 3 – dotyczący braku posiadania wymaganych uprawnieńdo wykonywania usług
stanowiących przedmiot zamówienia. Zamawiający w zakresie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego posiadania uprawnieńdo wykonywania określonej działalności
lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładająobowiązek ich posiadania, wymagał złożenia
przez Wykonawcęoświadczenia o spełnieniu w/w warunku udziału w postępowaniu
określonego w art. 22 ust. 1 ustawy, zgodnie z treściązał. nr 2 do SIWZ. Wykonawca Firma
„Salus" złożył stosowne oświadczenie wraz z ofertą, wobec powyższego nie zachodzi
przesłanka do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zamawiający podniósł,że nie wymagał załączenia dokumentów potwierdzających
posiadanie uprawnieńdo wykonywania usług, gdyżnie stanowiąone głównego przedmiotu
zamówienia, jakim sąusługi sadzenia roślin i utrzymania terenów zielonych (CPV
77.31.00.00 – 6).
Ponadto, Zamawiajacy wskazał,że drugąw kolejności oraz pod względem ceny ofertą
złożonąw postępowaniu, jest oferta konsorcjum Impel Cleaning Sp. z o.o. Cena, za jaką
konsorcjum zaproponowało wykonanie usługi przewyższa kwotę, którąZamawiający
przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy,
zachodziłaby koniecznośćunieważnienia postępowania w sytuacji, gdyby Zamawiający
wybrał jako najkorzystniejsząofertękonsorcjum (cena najkorzystniejszej oferty przewyższa
kwotę, którąZamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie
może zwiększyćtej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty). Zamawiający stwierdził,że
wobec powyższego, Odwołujący nie ma interesu w złożeniu odwołania, gdyżw razie
uwzględnienia odwołania, oferta Odwołującego nie będzie ofertąnajkorzystniejszą.
Zamawiający wyjaśnił,że wezwał w dniu 13.04.2012 r., za pomocąfaksu oraz pisemnie
(PocztąPolską), konsorcjum do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy, tj. wykazu sprzętu wymaganego zgodnie ze SWIZ, gdyżWykonawca przedstawił w
ofercie wykaz sprzętu nie spełniający warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz oświadczeńo braku podstaw do
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia. Dokumenty należało uzupełnićw
terminie do 17.04.2012r. do godz. 14:00. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca przesłał
drogąmailowąw dniu 17.04.2012 r. (godz. 11:49) uzupełnione dokumenty, które według
Zamawiającego nie spełniająwarunków udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału
technicznego (wykaz narzędzi), gdyżpismo przewodnie oraz tabela zostały podpisane przez
osobęnieuprawnioną. Podpisy złożone przez pełnomocnika konsorcjum w ofercie znacznie
różniąsięod podpisu złożonego na piśmie przewodnim oraz wykazie narzędzi.
Oświadczenie o posiadaniu przez pełnomocnika konsorcjum Michała Pawlaczka dwóch
wzorów podpisów zostały przekazane Zamawiającemu jako załącznik do odwołania w dniu
27.04.2012 r. Oferta przetargowa została podpisana, w ocenie Zamawiającego, podpisem nr
1, natomiast dokumenty podlegające uzupełnieniu podpisem nr 2.
Wykonawca do dnia zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. do 20.04.2012 r.
nie dostarczył równieżpodlegających uzupełnieniu oryginalnych dokumentów. Zostały
przedłożone dokumenty oryginalne podlegające uzupełnieniu z pomyłkąpisarską, o której
poinformował wykonawca drogąmailowąoraz pismem z dnia 17.04.2012 r. Zamawiajacy
powołał sięna komentarz do art. 46 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych Małgorzaty
Stachowiak.
Konsorcjum, wskutek przedłożenia dokumentów, które nie spełniająwymagańim stawianych
zostało wykluczone z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Ofertęwykonawcy
wykluczonego Zamawiajacy uznał za odrzuconąna podstawie art.24 ust. 4 ustawy i zgodnie
z art.46 ust. 4a ustawy, Zamawiający zatrzymał wadium wraz z odsetkami (wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, chybaże udowodni,że wynika to z przyczyn
nieleżących po jego stronie).
Zamawiający podał,że oryginalne dokumenty podlegające uzupełnieniu zostały dostarczone
w dniu 23.04.2012 r., czyli 6. dnia po terminie ustalonym jako termin na uzupełnienie
dokumentów, co w ocenie Zamawiającego nie wypełnia obowiązku niezwłocznego
potwierdzenia, wskazanego w SIWZ B.5. ppkt 1: cyt. „Wszelkie oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia oraz informacje Zamawiający i Wykonawcy przekazująpisemnie.
Zamawiający dopuszcza porozumiewanie sięfaksem oraz pocztąinternetowąprzesłane tą
drogąinformacje należy niezwłocznie potwierdzićpisemnie”. Zamawiający wskazał,że
Odwołujący nie udowodnił także, iżnie złożenie w terminie dokumentów wynika z przyczyn
nieleżących po jego stronie. Uznał,że nie dostarczenie dokumentów na czas wskazany
przez Zamawiającego przez kuriera, nie jest przyczynąnieleżącąpo stronie Wykonawcy.
Stwierdził,że czynności opisane w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej
zostały dokonane zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
W dniu 8 maja 2012 r., Zamawiający przekazał Izbie faksem kserokopiępisma z tego
samego dnia, skierowanego do wiadomości wykonawców i Prezesa Izby. W piśmie
Zamawiający podał,że w związku z wniesionym odwołaniem unieważnił wybór oferty
najkorzystniejszej z powodu zaniechania wzwania wykonawcy – Adm Szopa prowadzący
działalnośćgospodarcząpod nazwąFirmą„SALUS" do uzupełnienia dokumentów, na
podstawie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy. Wezwanie dotyczyło złożenia
oryginalnego zobowiązania podmiotu trzeciego – Józefa Basińskiego, w terminie do dnia 11
maja 2012 r. do dodz. 14:00. Zamawiający podał,że pozostałe czynności pozostająbez
zmian.
Na rozprawie pełnomocnik zamawiającego złożył pismo z dnia 9 maja 2012 r., w którym podał,że Zamawiający unieważnił czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej oraz wezwał Adma
Szopęprowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąFirma „SALUS" – zwanego dalej
„Salus” – do uzupełnienia dokumentu w postaci oryginału zobowiązania do udostępnienia
podnośnika koszowego. Wniósł o oddalenie odwołania w całości i obciążenie Odwołującego
kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa wedle przedstawionej na rozprawie faktury
VAT.
W uzasadnieniu pisma Zamawiający podał.
I. Ad 1. Wobec unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz wezwania Salus do uzupełnienia oryginału zobowiązania, pomiędzy
stronami nie istnieje spór w tym zakresie, a tym samym rozpoznanie odwołania w tym zakresie
staje siębezprzedmiotowe. Powołał sięna orzecznictwo Izby – sygn. akt KIO 2222/11 oraz
wyrok z dnia 12 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 590/12 i 600/12 (w tym wyrok sygn. akt KIO
707/11).
Zamawiający uznał,że pozostałe zarzuty dotyczące Salus nie zasługująna uwzględnienie z
uwagi na przedstawione niżej okoliczności. W toku składania wyjaśnieńna rozprawie
pełnomocnik Zamawiającego podał,że wykonawca złożył jużoryginalne zobowiązanie.
Ad 2. Warunki udziału w postępowaniu zostały określone w rozdziale B pkt B.1 SIWZ i na
podstawie dokonanego opisu Zamawiający dokonywał oceny ich spełnienia. Wskazał,że
zadaniem i obowiązkiem Zamawiającego jest doprecyzowanie ogólnych warunków udziału w
postępowaniu określonych w art. 22 Pzp. Zamawiający w zakresie wymaganych uprawnieńnie
postawiłżadnego dodatkowego wymogu i poza oświadczeniem o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu nieżądałżadnego dokumentu. Zamawiający w szczególności nie wymagał od
wykonawców posiadania decyzji Starosty Kłodzkiego na gospodarowanie odpadami, a
ponadto dla realizacji zamówienia posiadanie takiego zezwolenia nie jest konieczne. Stwierdził
zatem,że zarzut podania nieprawdziwych informacji w tym zakresie przez Salus należało
uznaćza bezzasadny.
Powołał sięna wyrok Izby z dnia 18 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 108/10.
Ad 3. W zakresie polisy OC, Zamawiający podał,że zgodnie z określonymi warunkami
wykonawca miał posiadać„ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na kwotęnie
mniejsząniż200 000 zł.”Żaden inny wymóg w zakresie postawionego warunku udziału w
postępowaniu nie został przez Zamawiającego postawiony. Zamawiający nieżądał w
szczególności, aby na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawca
posiadał ubezpieczenie „wykonywania usługi w zakresie odpowiedzialności cywilnej za szkody
oraz następstwa powstałe w wyniku nieszczęśliwych wypadków dotyczące osób trzecich, które
wystąpiąw związku z wykonywanymi usługami”. Zamawiający wskazał,że należy rozróżnić
wymogi stawiane, jako warunki udziału w postępowaniu od wymogów związanych z realizacją
zamówienia. Cytowany przez Odwołującego wymóg z Rozdziału A dotyczy opisu przedmiotu
zamówienia, a nie warunku udziału w postępowaniu, zatem posiadanie powyższego
ubezpieczenia nie było konieczne na etapie składania ofert.
II. Zarzuty dotyczące bezzasadności wykluczenia Odwołującego z postępowania, w ocenie
Zamawiającego, nie zasługująna uwzględnienie.
Ad 1. Zamawiający podtrzymał w całości argumentacjęprzedstawionąw odpowiedzi na
odwołanie, iżOdwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania z uwagi na fakt,że
cena jego oferty przewyższa kwotę, którąZamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia. Z treści art. 179 Pzp wynika, iżodwołanie może wnieśćtylko wykonawca, który
posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodę. Czyli
skutkiem uwzględnienia odwołania powinna byćmożliwośćuzyskania zamówienia. Skoro
takiej możliwości nie ma – z uwagi na zbyt wysokącenę, stwierdził,że to należy uznać, iż
Odwołujący nie wykazał przesłanki materialnoprawnej do wniesienia odwołania, co skutkować
powinno oddaleniem odwołania.
Ad 2. Zamawiający wskazał także, iżw przypadku oddalenia zarzutów dotyczących wybranego
wykonawcy, odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących wykluczenia Odwołującego i
zatrzymania wadium nie może byćuwzględnione z uwagi na treśćart. 192 ust. 2 Pzp,
ponieważinkryminowane naruszenie nie miało wpływu na wynik postępowania.
Ad 3. W terminie określonym przez Zamawiającego w wezwaniu, Odwołujący nie doręczył mu
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w wersji
pisemnej. Z przesłanych wykazów sprzętu w wersji pisemnej wynika, iżczęśćurządzeńjest
użyczona, a Odwołujący nie dołączył do wykazu zobowiązańdo udostępnienia tych urządzeń.
Jakkolwiek Odwołujący przesłał jeszcze raz wykaz twierdząc,że ten wcześniejszy jest
nieprawidłowy to należy zwrócićuwagę, iżdokument ten nie został doręczony Zamawiającemu
w terminie określonym w wezwaniu w wersji pisemnej.
Zamawiający uznał za zasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania, powołał sięna
wyrok Izby z dnia 7 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 144/11.
W konkluzji Zamawiający uznał,że zawarta w piśmie argumentacja potwierdza, iżzarzuty
przedstawione w odwołaniu sąniezasadne i odwołanie, jako takie podlega oddaleniu.
Wykonawca Adam Szopa prowadzący działalnośćgospodarcząpod Firmą„SALUS” z
siedzibąwe Wrocławiu nie stał sięuczestnikiem postępowania odwoławczego ze względu na
zgłoszenie przystąpienia w wymaganej formie po upływie ustawowego terminu. Kopia
odwołania wraz z wezwaniem do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym została
przekazana wykonawcy w dniu 30 kwietnia 2012 r. Przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego zostało zgłoszone faksem w dniu 2 maja 2012 r., a
w formie pisemnej w dniu 9 maja 2012 r. Przepis art. 185 ust. 2 i 3 ustawy stanowi,że (2.
Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od
dnia otrzymania kopii odwołania, wskazujac stronę, do której przystępuje i interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia
doręcza się Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu,
a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
3. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami
postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało
rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron).
Ustawowy termin zgłoszenia przystąpienia w wymaganej formie upłynął wykonawcy w dniu 4
maja 2012 r.
Na podstawie przedstawionych stanowisk stron i po przeprowadzeniu rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
I. Przepis art. 179 ust. 1 ustawy (przesłanka badana z urzędu według stanu na dzień
wniesienia odwołania, stanowiąca o uprawnieniu do wniesieniaśrodka ochrony prawnej i
wskazująca,że brak legitymacji skutkuje oddaleniem odwołania, nawet w sytuacji
potwierdzenia zarzutów naruszenia przepisów ustawy) stanowi,żeśrodki ochrony prawnej
przysługująwykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Legitymacja czynna do
wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeśli spełnione sąkumulatywne dwie
przesłanki: odwołujący posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Brak określenia,że wykonawca musi wykazać„interes prawny” pozwala uznać,że
wystarczające jest wykazanie interesu faktycznego. Istotne jest,że interes wykonawcy jest
związany z uzyskaniem danego zamówienia, co oznacza,że odwołujący winien wykazać,że
posiada potrzebęuzyskania konkretnego zamówienia będącego przedmiotem postępowania
prowadzonego przez zamawiającego.
Odwołujący legitymuje sięinteresem w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, wnosząc
odwołanie, gdyżpotwierdzenie zarzutu zaniechania przez Zamawiającego wezwania
wybranego wykonawcy – Adam Szopa prowadzący działalnośćgospodarcząpod Firmą
„SALUS” – do złożenia oryginalnego zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia
wiedzy i doświadczenia w postaci podnośnika koszowego, potwierdzenie braku
ubezpieczenia w zakresie odpowiedzialności od następstw nieszczęśliwych wypadków i
stosownej decyzji administracyjnej doświadczenia usługi oraz potwierdzenie zarzutu
naruszenia przepisów ustawy przez czynnośćwykluczenia odwołującego z postępowania,
uznania jego oferty za odrzuconąi zatrzymania wadium, spowodowałoby,że oferta
odwołującego, jako jedyna oferta złożona obok oferty wybranej, byłaby oceniana, jako oferta
najkorzystniejsza (ceny ryczałtowe ofert za 1 miesiąc wykonywania usługi: oferta wybrana –
25.580,01 zł, oferta odwołującego – 38 556,00 zł).
Izba nie miała podstaw, by podzielićstanowisko Zamawiającego,że prawdopodobieństwo
zaistnienia przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy (zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższąceną
przewyższa kwotę, którązamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia,
chybaże zamawiający może zwiększyćtękwotędo ceny najkorzystniejszej oferty) pozbawia
wykonawcęlegitymacji czynnej do wniesienia odwołania.
Okoliczności wskazane w przepisie dotycząwyłącznie: złożenia oferty z najniższącenąalbo
oferty wybranej, jako najkorzystniejszej, ceny oferty przewyższającej kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, a zamawiający nie może
zwiększyćzamierzonej kwoty do kwoty ceny wskazanej oferty. W toku badania i oceny ofert,
oferta odwołującego nie została wybrana, jako najkorzystniejsza, nie jest teżofertąz
najniższącenąi Zamawiający nie wykazał przeprowadzenia analizy finansowej pod kątem
braku możliwości ewentualnego zwiększenia kwoty do ceny oferty odwołującego. Przesłanka
z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy nie wyłącza przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy.
II. Rozpoznając odwołanie, Izba miała na uwadze,że z przepisów ustawy w przedmiocie
zakresu postępowania odwoławczego, wynika,że z jednej strony zostało wprowadzone
ograniczenie przedmiotowe dla odwołującego w postaci niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechanie
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 i 3
ustawy), a z drugiej strony dla KIO, która nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu (art. 192 ust. 7 ustawy) – wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
15 lipca 2011 r., sygn. akt XXIII Ga 416/11. Z wyroku wynika,że w postępowaniu
odwoławczym, odwołujący nie może rozszerzyćżądania czy występowaćz nowymżądaniem
ponad określone w odwołaniu, zaśzamawiający nie może zmieniaćani rozszerzaćpodstawy
faktycznej dokonanej czynności lub zaniechania czynności, po wniesieniu odwołania. Zatem,
odwołujący związany jest zarzutami zawartymi w odwołaniu dotyczącymi:
1) wybranego wykonawcy – zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia oryginalnego
zobowiązania oraz dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy, jako najkorzystniejszej, mimo
wadliwej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, brak polisy w zakresie
ubezpieczenia od następstw nieszczęśliwych wypadków i złożenie oświadczenia o treści
odpowiadającej przepisowi art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy (posiadanie uprawnieńdo
wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania), w sytuacji, gdy wykonawca nie uzyskał decyzji Starosty
Kłodzkiego o gospodarowaniu odpadami;
2) odwołującego – wykluczenie z postępowania z zastosowaniem następstw prawnych tej
czynności, tj. uznanie oferty za odrzuconąi zatrzymanie wadium.
Zamawiający natomiast jest związany stanowiskiem w przedmiocie badania i oceny ofert
wyrażonym w piśmie z dnia 20 kwietnia 2012 r. (zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej) wraz z informacjąprzedstawionąw piśmie z dnia 8 maja 2012 r. i na
rozprawie w zakresie powtórzenia w części czynności badania oferty jednego z
wykonawców, przy zaniechaniu takich czynności wobec drugiego wykonawcy, gdy w jednym
i drugim przypadku wystąpiło zaniechanie czynności: uzupełnienia oferty, czy rozwiania
wątpliwości związanych z podpisaniem dokumentów przez pełnomocnika strony odwołującej.
Postępowanie odwoławcze prowadzone jest na zasadzie kontradyktoryjności i zgodnie z art.
190 ust. 1 ustawy, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego sąobowiązani
wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne. Dowody na
poparcie swoich twierdzeńlub odparcie twierdzeństrony przeciwnej, strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego mogąprzedstawiaćażdo zamknięcia rozprawy. Przepis ust. 3
wskazanego artykułu stanowi,że dowodami sąw szczególności dokumenty, zeznaniaświadków, opinie biegłych oraz przesłuchanie stron.
Odnosząc powyżej wskazane regulacje do stanu faktycznego rozpoznanej sprawy, Izba
stwierdziła, co następuje.
III. W zakresie zarzutów dotyczących wybranego wykonawcy – Adam Szopa prowadzący
działalnośćgospodarcząpod Firmą„SALUS”.
1. Zamawiający przyznał zasadnośćzarzutu przez czynnośćunieważnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty. Wezwał wykonawcędo uzupełnienia oferty przez złożenie
oryginalnego oświadczenia Józefa Basińskiego (podmiotu trzeciego). Wymagane uzupełnienie
zostało złożone w tym samym dniu (czynności z dnia 8 maja 2012 r. – potwierdzone w
pisemnym stanowisku zamawiającego z dnia 9 maja 2012 r. oraz w wyjaśnieniach złożonych
ustnie do protokołu na rozprawie). Zatem, Izba uznała,że Zamawiający powtórzył czynność
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wezwania wykonawcy – Adam Szopa – na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy do złożenia właściwego dokumentu – zobowiązania podmiotu
trzeciego i w tym zakresie, na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy (Wydając wyrok, Izba bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania), nie nakazała dokonania czynności już
dokonanych przez Zamawiającego.
2. Odnośnie zarzutu braku ubezpieczenia od następstw nieszczęśliwych wypadków, Izba
ustaliła, zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego,że zarzut ten dotyczy pkt A.3. ppkt 5 SIWZ
„opis przedmiotu zamówienia”, tj. formalności związanych z zawarciem umowy. Zarzut nie
odnosi siędo warunków udziału w postępowaniu, na co wskazuje pkt B.12. ppkt 5 SIWZ oraz
projekt umowy § 4. Rozdz. A. Opis przedmiotu zamówienia pkt A.3 ppkt 5: „Każdy wykonawca
winien ubezpieczyćwykonywane usługi w zakresie odpowiedzialności cywilnej za szkody oraz
następstwa powstałe w wyniku nieszczęśliwych wypadków dotyczące osób trzecich, które
wystąpiąw związku z wykonywanymi usługami. Szkody nieuznane przez ubezpieczyciela
Wykonawcy a powstałe z przyczyn niewłaściwego zabezpieczenia i realizowania
wykonywanych usług obciążająWykonawcę”, jest wymogiem zawarcia ubezpieczenia na etapie
realizacji umowy, a nie warunkiem udziału w postępowaniu.Świadczy o tym nie tylko
usytuowanie opisu w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia, ale przede wszystkim
treśćopisu. Zamawiający nieżądał teżżadnego potwierdzenia dotyczącego zawarcia umowy
ubezpieczenia. W ocenie Izby zarzut ten nie został potwierdzony.
Zarzut nr 3 – dotyczący braku posiadania wymaganych uprawnieńdo wykonywania usług
stanowiących przedmiot zamówienia. Zamawiający w zakresie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego posiadania uprawnieńdo wykonywania określonej działalności lub
czynności, jeżeli przepisy prawa nakładająobowiązek ich posiadania, wymagał wyłącznie
złożenia oświadczenia o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu określonego w art. 22 ust.
1 ustawy, zgodnie z treściązałącznika nr 2 do SIWZ. Zamawiający nie opisał sposobu
dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w sposób adekwatny do
przedmiotu zamówienia. Treśćoświadczenia podana w załączniku nr 2 do SIWZ w pkt 1 jest
powtórzeniem przepisu art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy. Przepis ten odsyła do odrębnych przepisów
prawa na podstawie, których odbywa sięweryfikacja uprawnienia wykonawcy. Zamawiający
powinien był opisać, wymagania co do obowiązku posiadania odpowiednich uprawnieńi
ewentualnie wskazaćdokument, którego złożenie stanowiłoby potwierdzenie posiadania
wymaganych uprawnień(koncesja, zezwolenie, licencja – § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawców, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane).
Opis zawarty w specyfikacji na obecnym etapie postępowania nie podlega ocenie. Odwołujący
zarzucając,że oświadczenie wykonawcy zawiera nieprawdziwe informacje, załączył jako dowód
pismo Starosty Kłodzkiego z dnia 26 kwietnia 2012 r., w którym podano,że wykonawca nie
uzyskał decyzji Starosty Kłodzkiego na gospodarowanie odpadami. By uznać,że oświadczenie
wykonawcy nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu i jego treśćstanowi
informacjęnieprawdziwą, Odwołujący zobowiązany był wskazaćz jakiego przepisu prawa
wynika obowiązek posiadania uprawnieńna gospodarowanie odpadami. Odwołujący wskazał w
odwołaniu dwa akty prawne, tj. ustawęo odpadach i ustawęo utrzymaniu porządku i czystości
w gminach. Na rozprawie wskazał art. 9 ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminach,
który określa elementy, jakie powinno zawieraćzezwolenie oraz czas, na jaki wydaje się
zezwolenie, a także przyczyny odmowy wydania zezwolenia. W zakresie ustawy o odpadach
wskazał art. 20, który określa co powinien zawieraćprogram gospodarki odpadami
niebezpiecznymi, wskazał także art. 27 i 28 tej ustawy, które określająjakie elementy zawiera
zezwolenie na prowadzenie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów oraz okoliczności, w jakich
wymagane jest uzyskanie zezwolenia. Zamawiający natomiast wskazał,że usługa będąca
przedmiotem zamówienia nie wymaga uzyskania zezwolenia, gdyżwynika to z art. 28 ust. 9
ustawy o odpadach stanowiącego,że uzyskanie zezwolenia nie jest wymagane od wytwórcy
odpadów, który zbiera wytworzone przez siebie odpady w miejscu ich wytworzenia lub
transportuje wytworzone przez siebie odpady. Zamawiający załączył jednostronicowe
opracowanie kierownika Wydziału Gospodarki Komunalnej i OchronyŚrodowiska Urzędu
Miasta Kłodzka z którego wynika,że do wykonania usługi będącej przedmiotem zamówienia nie
jest wymagane posiadanie zezwolenia. Na podstawie powyższego, Izba mając na względzie,że zamawiający nieżądał dokumentu na potwierdzenia spełnienia warunku wynikającego z art.
22 ust. 1 pkt 1 ustawy, zaśodwołujący zarzucając,że złożone oświadczenie jest nieprawdziwe,
nie przedstawiając przy tym dowodu, z którego by wynikało,że wykonawca zobowiązany jest
posiadaćjakiekolwiek zezwolenie, uznała zarzut ten za nieudowodniony. Także z orzecznictwa
Izby wynika,że informacje nieprawdziwe, sąto informacje sprzeczne z faktycznym stanem,
złożoneświadomie przez wykonawcęw celu uzyskania zamówienia (np. KIO 2770/10 z dnia 5
stycznia 2011 r., KIO 2252/11 z dnia 2 listopada 2011 r.).
IV. Zarzuty dotyczące odwołującego.
1. Wykluczenie odwołującego z postępowania, uznanie jego oferty za odrzuconąi zatrzymanie
wadium – art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4, art. 46 ust. 4a oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy. W tym zakresie
Izba ustaliła,że Zamawiający wezwał odwołującego pismem z dnia 13 kwietnia 2012 r. do
złożenia oświadczeńoraz wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń,
którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca (załącznik nr 4 do SIWZ). Oświadczenia i
dokument miały byćdostarczone faksem lub drogąelektronicznąoraz pisemnie listem
poleconym, do dnia 17 kwietnia 2012 r. do godz. 14:00. Wezwanie zostało dokonane na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. Pismem z dnia 16 kwietnia 2012 r. przekazanym
Zamawiającemu w dniu 17 kwietnia 2012 r. drogąelektronicznąo godz. 8:09 Odwołujący
przekazał wyżej wymienione dokumenty i oświadczenia. O godz. 10:40 w dniu 17 kwietnia 2012
r. wpłynęło do Zamawiającego pisemne uzupełnienieżądanych oświadczeńi dokumentów. O
godz. 11:49 w tym dniu Odwołujący przekazał ponownie przesyłkędrogąelektronicznąi
wyjaśnił,że przesyłka przekazana o godz. 8:09 zawiera błąd w załączniku nr 4. Odwołujący
prosił by Zamawiający nie brał pod uwagęwersji przekazanej o godz. 8:09. Pisemne
uzupełnienie z poprawionym załącznikiem nr 4 zostało doręczone Zamawiającemu w dniu 23
kwietnia 2012 r. Pismem z dnia 20 kwietnia 2012 r. odwołujący wyjaśnił,że pełnomocnik Michał
Pawlaczek umocowany na podstawie pełnomocnictwa z dnia 4 kwietnia 2012 r. nr 298/2012
podpisał uzupełnione dokumenty. Wyjaśnił również,że przesyłkępisemnąz poprawionym
załącznikiem nadał w dniu 18 kwietnia 2012 r. (zlecenie przesyłki kurierskiej firmie K-EX Sp. z
o.o.).
Załącznik nr 4 do SIWZ „Wykaz niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń,
którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca” zawiera 33 pozycje. W 6 kolumnie tabeli
pt. „Informacje o podstawie dysponowania zasobami”, w trzech pozycjach 2, 3, 6 zamiast
określenia „Sprzęt własny”, Odwołujący podał „Sprzęt użyczony”. Pismo z dnia 20 kwietnia
2012 r. wpłynęło do Urzędu w dniu 23 kwietnia 2012 r., w którym wyjaśniono podpis
pełnomocnika i nadanie listu poleconego przesyłkąkurierską. W wyjaśnieniu z dnia 25 kwietnia
2012 r. załączonym do odwołania wskazano i wyjaśniono dwa sposoby podpisu, który złożył
Michał Pawlaczek.
W ofercie na str. 2, 3, 4 i następnych zamieszczone sąjednakowe podpisy pełnomocnika,
natomiast na str. 63/1 oferty został złożony podpis (pismem pochylonym pod innym kątem)
oświadczenie w sprawie powierzenia podwykonawcom usług i różnice w tym zakresie nie były
kwestionowane przez Zamawiającego.
Ze złożonych dokumentów oraz wyjaśnieńZamawiającego złożonych na rozprawie wynika,że
Zamawiający na podstawie porównania podpisu Michała Pawlaczka złożonego w ofercie oraz
na uzupełnionych dokumentach uznał,że jest to podpis osoby nieuprawnionej.
Zamawiający nieżądał wyjaśnieńw tym zakresie, nie przeprowadził dowodu i nie przedstawił
na rozprawie potwierdzenia,że podpis złożyła inna osoba posługująca sięimieniem i
nazwiskiem oraz pieczątkąimiennąpełnomocnika. Wykluczenie wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy powinno byćpoprzedzone czynnościami zamawiającego,
których efektem jest ustalenie podstawy wykluczenia ponad wszelkąwątpliwość. Zatem, w tej
sytuacji, w ocenie Izby zamawiający powinien powtórzyćczynnośćbadania oferty
Odwołującego. Odnośnie dochowania terminu złożenia uzupełnienia oferty w formie wskazanej
w wezwaniu, tj. formy pisemnej obok formy elektronicznej lub faksu, w ocenie Izby należało
uznać,że zarzut Odwołującego jest uzasadniony. W specyfikacji zamawiający dopuścił formę
porozumiewania siędrogąelektronicznąpod warunkiem niezwłocznego potwierdzenia
korespondencji w formie pisemnej, równieżw piśmie z dnia 13 kwietnia 2012 r., mimo zmiany
co do formy pisemnej w stosunku do opisu zawartego w specyfikacji, Zamawiający dopuścił
formęprzekazu drogąelektronicznąoraz pisemnie. W ocenie Izby, należy uznać,że do godz.
14:00 w dniu 17 kwietnia 2012 r. Odwołujący przekazał zamawiającemu uzupełnienie drogą
elektronicznąwersji poprawionej jużo godzinie 11:49 oraz w formie pisemnej o godzinie 10:40.
Omyłka pisarska dotycząca trzech pozycji – 2, 3 i 6, zamiast wyrazów „Sprzęt własny”
wstawiono „Sprzęt użyczony”, została wyjaśniona w tym samym dniu. Odwołujący wykazał,że
podjął czynności związane z przekazaniem pisemnym poprawionego uzupełnienia przesyłką
kurierskąi w związku z dostarczeniem tej przesyłki w dniu 23 kwietnia 2012 r. podjął czynności
wyjaśniające przyczyny przekazywania przesyłki – 18-23 kwietnia 2012 r. Z tych względów Izba
uznała,że stanowisko Zamawiającego odnośnie niedochowania terminu wskazanego w
wezwaniu podlega weryfikacji. Następstwem niedochowania terminu do dokonania czynności, o
której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy, jest zatrzymanie wadium wykonawcy na podstawie art. 46
ust. 4a ustawy.
Orzekając w przedmiocie odwołania na podstawie zarzutów sformułowanych przez
odwołującego i biorąc pod uwagęstan rzeczy ustalony w toku postępowania, tj. fakt,że
postępowanie w sprawie zamówienia publicznego prowadzone przez zamawiającego po
uchyleniu wyboru oferty najkorzystniejszej i przystąpieniu do badania oferty wybranego
wykonawcy, a zaniechaniu powtórzenia badania oferty odwołującego, narusza zasadę
równego traktowania wykonawców, Izba uwzględniła odwołanie i nakazała powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Przepis art. 192 ust.
2 ustawy stanowi,że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Przepisy ustawy nie definiująwyniku postępowania. Posługując siędefinicją
postępowania o udzielenie zamówienia wyrażonąart. 2 pkt 7a ustawy należy uznać,że jest
to postępowanie, którego celem jest dokonanie wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie
zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Niewątpliwie wynikiem postępowania
jest zawarcie umowy o wykonanie zamówienia. W toku postępowania odwoławczego
dowiedziono,że czynnośćpierwotnego wyboru oferty została dokonana z naruszeniem
przepisów ustawy, które miało istotny wpływ na ten wybór. Czynnośćponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty zostanie dokonana po zakończonym badaniu ofert. Reasumując
Izba uznała,że mimo dokonania przez zamawiającego czynności unieważnienia wadliwego
wyboru najkorzystniejszej oferty, zamawiający w okolicznościach rozpoznawanej sprawy,
powinien powtórzyćrównieżczynnośćbadania i oceny oferty odwołującego, gdyżczynność
dotychczasowa została dokonana wadliwie, a skutkiem tej czynności jest zatrzymanie
wadium. Zgodnie z postanowieniem Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2010 r. sygn. akt V
CSK 456/090 zatrzymanie wadium jest czynnościądokonanąw postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego i wykonawcy służąśrodki ochrony prawnej, odwołanie w takim
przypadku podlega rozpoznaniu przez Izbę.
Z powyższych względów Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 w zw. z art.
24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 oraz w związku z art. 46 ust. 4a ustawy, mając na uwadze także art. 94
ust. 3 ustawy, w myśl którego z wykonawcązakwalifikowanym na dalszej pozycji może być
zawarta umowa o zamówienie publiczne.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
