rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-05-11
rok: 2012
data dokumentu: 2012-05-11
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 862/12
KIO 862/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Grawil Sp. z o.o. we Włocławku, Planeta
Sp. z o.o. w Warszawie, Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe DROGPOL Sp. z o.o. w
Poraju, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Skarb
Państwa - GeneralnąDyrekcjęDróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, Oddział w
Poznaniu,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „P&M” Marcin Kołodziej, Paweł Potwora
s.c. w Niebylcu, PDEM Sp. z o.o. w Niebylcu, PDEM.PL Sp. z o.o. w Niebylcu zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Grawil Sp. z o.o. we Włocławku, Planeta
Sp. z o.o. w Warszawie, Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe DROGPOL Sp. z o.o. w
Poraju, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Skarb
Państwa - GeneralnąDyrekcjęDróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, Oddział w
Poznaniu,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „P&M” Marcin Kołodziej, Paweł Potwora
s.c. w Niebylcu, PDEM Sp. z o.o. w Niebylcu, PDEM.PL Sp. z o.o. w Niebylcu zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Skarbowi Państwa - Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, Oddział w Poznaniu –
powtórzenie czynności oceny ofert w części I postępowania o udzielenie zamówienia
na oznakowanie poziome dróg krajowych województwa wielkopolskiego, w tym
wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „P&M” Marcin Kołodziej, Paweł
Potwora s.c. w Niebylcu, PDEM Sp. z o.o. w Niebylcu, PDEM.PL Sp. z o.o. w
Niebylcu z postępowania o udzielenie zamówienia,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „P&M” Marcin
Kołodziej, Paweł Potwora s.c. w Niebylcu, PDEM Sp. z o.o. w Niebylcu, PDEM.PL
Sp. z o.o. w Niebylcu i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Grawil Sp. z
o.o. we Włocławku, Planeta Sp. z o.o. w Warszawie, Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe DROGPOL Sp. z o.o. w Poraju tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „P&M” Marcin Kołodziej,
Paweł Potwora s.c. w Niebylcu, PDEM Sp. z o.o. w Niebylcu, PDEM.PL Sp. z
o.o. w Niebylcu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Grawil Sp. z o.o. we Włocławku, Planeta Sp. z o.o. w Warszawie,
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe DROGPOL Sp. z o.o. w Poraju kwotę600 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
……….……………
sygn. akt KIO 862/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibąw
Warszawie, Oddział w Poznaniu, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na oznakowanie poziome dróg krajowych województwa
wielkopolskiego (z podziałem na 4 części).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 17.02.2012 r. w Dz. U. UE pod nr 2012/S 33-
053147.
W dniu 18 kwietnia 2012 r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania, w tym o
tym, iżw części I zamówienia za najkorzystniejsząuznano ofertęwykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo
Usługowe „P&M” Marcin Kołodziej, Paweł Potwora s.c. w Niebylcu, PDEM Sp. z o.o. w
Niebylcu, PDEM.PL Sp. z o.o. w Niebylcu (zwanych dalej „Konsorcjum P&M”).
W dniu 27 kwietnia 2012 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
Grawil Sp. z o.o. we Włocławku, Planeta Sp. z o.o. w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe DROGPOL Sp. z o.o. w Poraju (zwani dalej „Konsorcjum Grawil”)
wnieśli odwołanie względem wyniku postępowania w części I zamówienia, zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 , art. 24 ust. 4 oraz art. 7 ust 1 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie jego odwołania w całości i o nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu dla części
I,
-
powtórzenia oceny spełniania warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu dla
części I i wykluczenie Konsorcjum P&M,
-
uznanie oferty Konsorcjum P&M za odrzuconą,
-
dokonanie powtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odnośnie powyższych zarzutów iżądańodwołujący wskazał, iżw specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, odnośnie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
doświadczenia, zamawiający wskazał, iżwykonawcy składający ofertęna jednączęść
zamówienia zobowiązani sąwykazać,że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali
(zakończyli) na drogach klasy min. G, w ramach jednego lub kilku zadań, oznakowanie
poziome o łącznej powierzchni malowania wynoszącej:
-
dla technologii cienkowarstwowej nie mniej niż150 000 m2,
-
dla technologii grubowarstwowej nie mniej niż10 000 m2.
Konsorcjum P&M złożyło ofertętylko na części I zamówienia, stąd teżzobowiązane było
potwierdzićspełnienie warunku w zakresie doświadczenie na powyższym poziomie.
Dla potwierdzenia spełnienia tego warunku, w swojej ofercie ww. wykonawca, w tabeli na
formularzu 3.3 – wykazał 7 zadań(robót). Przy czym dla każdego z nich w informacjach
mających potwierdzićspełnienie warunków (kol. 3) podany został tylko rodzaj wykonanego
oznakowania w ramach danego zadania i jego powierzchnia - bez informacji na temat klasy
drogi.
Na wezwanie Zamawiającego z dnia 16.04.2012r. błędnie oparte o art. 87 ust. 1 Pzp (winien
byćart. 26 ust. 4 ustawy) do złożenia wyjaśnieńw zakresie klasy dróg, Konsorcjum P&M
pismem z dnia 17.04.2012 r. podało, ile oznakowania poziomego zostało wykonane na
drogach klasy min. G i przesłało uzupełniony o te informacje formularz 3.3 (w załączeniu).
Zgodnie z uzupełnionym formularzem Konsorcjum P&M wykazało łącznie wykonanie
158.541 m oznakowania poziomego cienkowarstwowego.
Na podstawie tych informacji zamawiający uznał,że Konsorcjum P&M spełnia warunek w
zakresie doświadczenia. Tymczasem zdaniem odwołującego Konsorcjum P&M celowo
podało nieprawdziwe informacje, aby nie zostaćwykluczonym z postępowania i uzyskać
zamówienie.
I tak w przypadku zadania realizowanego na rzecz Miejskiego Zarządu Dróg w Nowym
Sączu w okresie 04.2010 - 09.2010 konsorcjum „P&M" podało w wykazie na formularzu 3.3
informację,że zadanie to obejmowało wykonanie oznakowania cienkowarstwowego w ilości
16.373,30 m na drogach klasy G. Informacja ta jest nieprawdziwa, ponieważz pisma MZD w
Nowym Sączu skierowanego do jednego z odwołujących sięwykonawców (pismo w
załączeniu) wynika, iżpowierzchnia oznakowania poziomego na drogach klasy G wykonana
w 2010 roku wyniosła tylko ok. 5.500 m2, stąd teżilość16.373,30 m2 jest ilością
nieprawdziwą.
Podobna sytuacja wystąpiła w przypadku zadania realizowanego w okresie 06.2011-07.2011
na rzecz Powiatowego Zarządu Dróg w Nowym Targu. Według informacji podanej przez
Konsorcjum P&M w wykazie na formularzu 3.3 zadanie to obejmowało wykonanie
oznakowania cienkowarstwowego w ilości 9.617,00 m na drogach klasy G.
W rzeczywistości, jak wynika z pisma PZD w Nowym Targu (w załączeniu) ilośćta jest
nieprawdziwa, gdyżw 2011 roku firma P&M wykonała w ramach tego zadania na drogach
klasy G tylko 2.312,82 m oznakowania poziomego.
Tym samym, w ocenie odwołującego, Konsorcjum P&M złożyło nieprawdziwe informacje i
informacje te miały wpływ na wynik postępowania, ponieważna ich podstawie zamawiający
uznał,że wykonawca spełnia warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu w zakresie
doświadczenia.
W takiej sytuacji, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający zobowiązany jest
wykluczyćtakiego Wykonawcęz postępowania o udzielenie zamówienia, a niezastosowanie
siędo tego przepisu stanowi jego naruszenie.
Ponadto, nawet pomijając kwestie złożenia nieprawdziwych informacji, łączna ilość
oznakowania cienkowarstwowego wykonanego w rzeczywistości na drogach klasy min. G
przez Konsorcjum P&M wynosi - 140.365,08 m2 (40,399,03 m2 + 17.429,02 m2 + 5.500 m2
+ 16.837,40 m2 + 16.751,90 m2 + 2.312,82 m2 +41.134,91 m2) i nie przekracza 150.000 m2
- co oznacza,że Konsorcjum P&M nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie doświadczenia i winno byćono wykluczone równieżz tego względu z
postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
W dniu 9 maja 2012 r. zamawiający uwzględnił odwołanie Konsorcjum Grawil, co podtrzymał
na posiedzeniu Izby w 10 maja 2012 r.
Na ww. posiedzeniu, przystępujące do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, Konsorcjum P&M, wniosło sprzeciw względem uwzględnienia odwołania
przez zmawiającego.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, a także
stanowiska, oświadczenia i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania
odwoławczego na rozprawie i w pismach procesowych, Izba ustaliła, co następuje.
W ramach warunków udziału w postępowaniu, w pkt 8.2.3 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zwanej dalej „siwz”), Tom I – Instrukcja dla Wykonawców (karta 17
dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego) wymagano, aby w
przypadku składania oferty na jednączęśćzamówienia, wykonawcy wykazali się
następującym doświadczeniem: w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali
(zakończyli) na drogach klasy min. G, w ramach jednego lub kilku zadań, oznakowanie
poziome o łącznej powierzchni malowania wynoszącej:
-
dla technologii cienkowarstwowej nie mniej niż150 000 m2,
-
dla technologii grubowarstwowej nie mniej niż10 000 m2.
Zgodnie z pkt 9.2.3. siwz (karta 18 dokumentacji postępowania) zamawiający wymagał
złożenia wraz z ofertąwykazu robót według wzoru formularza 3.3 (załącznik do siwz), wraz z
podaniem w nim informacji potwierdzających spełnianie warunku, o którym mowa w pkt 8.2.3
siwz.
Wraz ze swojąofertąKonsorcjum P&M przedłożyło wykaz robót na formularzu nr 3.3.,
zatytułowanym „Doświadczenie zawodowe” (str. 55 oferty, karta 161 dokumentacji
postępowania), gdzie:
-
w poz. trzeciej tabeli wskazano robotęna rzecz Miejskiego Zarządu Dróg w Nowym
Sączu, wykonanąw okresie 04.2010 - 09.2010. W ramach informacji
potwierdzających spełnianie warunku określonego w pkt 8.2.3. siwz, odnośnie tej
realizacji, podano: „Oznakowania poziomego ulic miasta Nowego Sącza w 2010 r. dla
technologii cienkowarstwowej w ilości 19 189,08 m2 oraz dla technologii
grubowarstwowej w ilości 1 087,79 m2 (drogi krajowe, wojewódzkie i powiatowe);
-
w poz. szóstej tabeli wskazano robotęna rzecz Powiatowego Zarządu Dróg w
Nowym Targu, wykonanąw okresie 06.2011 - 07.2011. W ramach informacji
potwierdzających spełnianie warunku określonego w pkt 8.2.3. siwz, odnośnie tej
realizacji, podano: „Wykonanie i odnowienie oznakowania poziomego w ciągach dróg
powiatowych dla technologii cienkowarstwowej w ilości 9 617,00 m2 (drogi
powiatowe)”.
Do oferty Konsorcjum P&M załączono referencje Miejskiego Zarządu Dróg w Nowym Sączu
z dnia 13.03.2012 r. (str. 59 oferty, karta 165 dokumentacji postępowania) oraz referencje
Powiatowego Zarządu Dróg w Nowym Targu z dnia 02.09.2011 r. (str. 62 oferty, karta 168
dokumentacji postępowania), w których treści podano dane takie jak w formularzu 3.3.
Pismem z dnia 16 kwietnia 2012 r. (karta 108 dokumentacji postępowania) zamawiający
wezwał Konsorcjum P&M w trybie art. 87 ust. 1 ustawy do złożenia wyjaśnień
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowania w zakresie doświadczenia
zawodowego (formularza 3.3.),żądając potwierdzenia,że wykonane prace zostały, tak jak
wymagano w pkt 8.2.3 siwz, na drogach klasy G.
Pismem z dnia 17 kwietnia 2012 r. (przedstawione przez zmawiającego na rozprawie – kopia
w aktach sprawy) Konsorcjum P&M odnośnie ww. robót wyjaśniło, iż:
-
w ramach robót w Nowym Sączu – oznakowania w technologii cienkowarstwowej na
drogach klasy G wykonano w ilości 16 373,30 m2
-
w ramach robót w Nowym Targu - oznakowania w technologii cienkowarstwowej na
drogach klasy G wykonano w ilości 9 617,00 m2.
Do pisma załączono zmieniony załącznik 3.3 do oferty, w którym podano powyższe dane –
odpowiednio dla poszczególnych pozycji:
-
„Oznakowania poziomego ulic miasta Nowego Sącza w 2010 r. dla technologii
cienkowarstwowej w ilości 19 189,08 m2 (drogi krajowe, wojewódzkie i powiatowe, w
tym drogi klasy G w ilości 16 373,30 m2) oraz dla technologii grubowarstwowej w
ilości 1 087,79 m2 (drogi krajowe, wojewódzkie i powiatowe)”,
-
„Wykonanie i odnowienie oznakowania poziomego w ciągach dróg powiatowych dla
technologii cienkowarstwowej w ilości 9 617,00 m2 (drogi powiatowe, w tym drogi
klasy G w ilości 9 617,00 m2”.
Ponadto Izba uwzględniła i oceniła następujące dowody złożone przez uczestników
postępowania odwoławczego:
-
Załączone do odwołania pismo DROGPOL SP. z o.o. w Poraju z dnia 23.04.2012 r.
skierowane do Miejskiego Zarządu Dróg w Nowym Sączu, w którym zwrócono sięz
prośbąo udzielenie informacji w przedmiocie umowy, której wykonania dotyczyły
referencje z dnia 13.03.2012 r. – czy w całym podanym tam zakresie robót
wykonywane było oznakowanie poziome na drogach klasy G czy równieżna innych
kategoriach dróg oraz podanie dokładnej lub przybliżonej ilości wykonanego
oznakowania poziomego przez PPHU „P&M” Marcin Kołodziej, Paweł Potwora s.c. na
drogach klasy G.
-
Załączonądo odwołania, odpowiedźMiejskiego Zarządu Dróg w Nowym Sączu z
dnia 26.04.2012 r. skierowanądo DROGPOL, podpisanąprzez Dyrektora MZD, w
której poinformowano, iżpodana w referencjach ilośćoznakowania dotyczy
wszystkich kategorii i klas dróg na terenie Nowego Sącza, natomiast ilość
oznakowania poziomego wykonanego przez PPHU „P&M” Marcin Kołodziej, Paweł
Potwora s.c. na drogach klasy G i wyższych w roku 2010 na terenie miasta Nowego
Sącza wynosi około 5.500 m2.
-
Załączone do odwołania pismo DROGPOL SP. z o.o. w Poraju z dnia 23.04.2012 r.
skierowane do Powiatowego Zarządu Dróg w Nowym Targu, w którym zwrócono się
z prośbąo udzielenie informacji w przedmiocie umowy, której wykonania dotyczyły
referencje z dnia 02.09.2011 r. – czy w całym podanym tam zakresie robót
wykonywane było oznakowanie poziome na drogach klasy G czy równieżna innych
kategoriach dróg oraz podanie dokładnej lub przybliżonej ilości wykonanego
oznakowania poziomego przez PPHU „P&M” Marcin Kołodziej, Paweł Potwora s.c. na
drogach klasy G.
-
Załączonądo odwołania, odpowiedźPowiatowego Zarządu Dróg w Nowym Targu z
dnia 25.04.2012 r. skierowanądo DROGPOL, podpisanąprzez Dyrektora PZD, w
której poinformowano, iżw ramach odnośnej umowy, PPHU „P&M” Marcin Kołodziej,
Paweł Potwora s.c. wykonała łącznie 9617 m2 oznakowania poziomego na drogach
powiatowych, natomiast wykonanie oznakowania poziomego na drogach klasy G nie
przekroczyło 2312,82 m2.
-
Załączony do przystąpienia Konsorcjum P&M dokument, opatrzony oznaczeniami:
Zest ZBIORCZE, Obmiar robót, „Oznakowanie poziome ulic miasta Nowego Sącza w
2010 r.”; gdzie w kolejnych wierszach pierwszej kolumny tabeli wpisano: „krajowe”,
„powiatowe”, „gminne”; a w kolumnie drugiej, oznaczonej jako „cienko”, w kolejnych
wierszach, odpowiednio do wierszy kolumny pierwszej, podano: 9 040.59, 6 906.69,
3241.80.
Powyższe zestawienie podpisali: p. Maciej Sajdak – specjalista ds. oznakowania
poziomego i pionowego oraz p. Jacek Paluch – inż., uprawniony do kierowania
robotami budowlanymi bez ograniczeńw specjalności drogowej (oznaczenia z
pieczątek imiennych, którymi sięposługiwali). Ponadto dokument opatrzono
pieczątkąfirmowąPrzedsiębiorstwa Produkcyjno Handlowo Usługowe „P&M” Marcin
Kołodziej, Paweł Potwora s.c. w Niebylcu.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
W związku ze sprzeciwem przystępującego, Konsorcjum P&M, wniesionym względem
uwzględnienia odwołania przez zamawiającego, na podstawie art. 186 ust. 4 Pzp Izba
przyjęła odwołanie do rozpoznania.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem
do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp,
według któregośrodki ochrony prawnej określone w ustawie przysługująwykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
W dalszej kolejności, podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy materialnąpodstawęprawną
rozstrzygnięcia, należy wskazać, iżwedług art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wyklucza sięwykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Natomiast zgodnie z pkt 4 tego przepisu, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
sięwykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Wskazując na formalne podstawy wyrokowania w danej sprawie podnieśćnależy, iżzgodnie
z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawęstan rzeczy ustalony w toku
postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
sąobowiązani wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki
prawne. Tak samo zgodnie z ogólnązasadąrozkładu ciężaru dowodu wyrażonąw art. 6
Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeńskutki
prawne.
Interpretując wskazane wyżej przesłanki wykluczenia wykonawcy, należy podkreślićich
odrębny charakter. W przypadku art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy przepis wymaga materialnego
ustalenia czy podane przez wykonawcęinformacje rzeczywiście i obiektywnie nie są
prawdziwe. Natomiast przesłanka opisana w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy ma bardziej formalny
charakter – dla wykluczenia wykonawcy na podstawie tego przepisu nie jest koniczne
ustalanie czy wykonawca materialnie warunki udziału w postępowaniu spełnia, ale ustalenie i
stwierdzenie czy powyższe wykazał na stosownym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia, w sposób przez zmawiającego wymagany. Przepis znajdzie więc zastosowanie
w stosunku do wykonawcy, który warunki udziału w postępowaniu w rzeczywistości spełnia,
ale nie przedstawił stosownych informacji (dokumentów, dowodów, oświadczeń…etc.)
wystarczająco potwierdzających takąokoliczność.
Jak wynika z treści przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp dla wykluczenia wykonawcy na tej
podstawie wymagane jest kumulatywne zaistnienie, opisanych w następujący sposób
okoliczności:
-
wykonawca ma złożyćnieprawdziwe informacje,
-
podanie takich informacji miało lub może miećwpływ na wynik postępowania.
Zdefiniowanie pojęcia nieprawdziwych informacji, przy wykorzystaniu klasycznej definicji
prawdy, nie nastręcza trudności. Nieprawdziwymi informacjami będąwięc jakiekolwiek
opisowe zdania (orzekające o faktach), które sąniezgodne z rzeczywistością(innymi słowy –
obiektywnie nieprawdziwe). Przy czym w treści powoływanego przepisu, ani normach
ogólnych ustawy, nie mażadnych odesłań, które uzależniałyby zastosowanie art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp od stopniaświadomości wykonawcy, co do prawdziwości informacji, którymi sięw
postępowaniu o udzielenie zamówienia posługuje, lub które warunkowałyby wykluczenie
wykonawcy od stopnia jego zawinienia przy braku ustalenia ich nieprawdziwości. Jakkolwiek
w niektórych przypadkach regulacja tego typu może posłużyćeliminacji z postępowania
wykonawców, którzy posługiwali sięnieprawdziwymi informacjami nie ze swojej winy (w
jakiejkolwiek postaci), to jednak abolicji w zastosowaniu ww. przepisu z tego względu, z jego
treści wyinterpretowaćsięnie da. Dla zastosowania ww. przepisu koniecznym pozostaje
przesądzenie prawdziwości informacji podawanych przez wykonawcę, a nie ustalanie
powodów, dla których nimi sięposłużył lub innych okoliczności, które byłyby istotne na
przykład dla stwierdzenia odpowiedzialności karnej lub deliktowej, a w reżimie przesłanek
wykluczenia z postępowania opisanych w ustawie, nie mająznaczenia.
Złagodzenie konsekwencji tak sformułowanej, jasnej regulacji ustawowej winno więc być
wnioskiem de lege ferenda, a nie de lege lata.
Natomiast odnosząc siędo przesłanki wpływu podanych informacji na wynik postępowania,
bez dokonywania jej generalnej interpretacji (której znaczenie i konsekwencje sączęsto
sporne) wskazaćmożna, iżw rozpatrywanym przypadkużadne wątpliwości względem jej
ziszczenia, nie zachodzą. Wybrany wykonawca posłużył sięinformacjami, mającymi służyć
potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu w uzupełnionym wykazie
wykonanych robót, i na podstawie tych informacji uznano, iżspełnia warunki udziału w
postępowaniu, a następnie jego ofertęuznano za najkorzystniejsząw części I zamówienia.
Wracając do kwestii ustalenia nieprawdziwości rzeczonych informacji, na wstępie wskazać
należy, iżwświetle powoływanych wyżej przepisów, dowód zaistnienia przesłanek
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy spoczywa na tym, kto ze
swojego twierdzenia w tym przedmiocie wywodzi skutek prawny, domagając sięwykluczenia
wykonawcy z postępowania. W postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu spoczywa więc
generalnie na stronie, która tego typu okolicznośćpodnosi.
Za ugruntowany i trafny należy uznaćwyrażany w orzecznictwie pogląd, iżzaistnienie
przesłanek wykluczenia wynikających z komentowanego przepisu powinno byćudowodnione
w sposób niebudzący wątpliwości. Teza ta znajduje np. potwierdzenie w wyroku Sądu
Okręgowego w Krakowie z dnia 15 stycznia 2010 r. (sygn. akt XII Ga 420/09) wskazującego,że wykluczenie wykonawcy na podstawie omawianego przepisu wymaga ustalenia w sposób
niebudzący wątpliwości, iżwykonawca złożył nieprawdziwe informacje oraz wykazania,że
ich złożenie miało (aktualnie także mogło mieć) wpływ na wynik postępowania.
Tymczasem właśnie, w stanie dowodowym niniejszej sprawy, Izba uznała,że odwołujący,
wraz z popierającym jego stanowisko zamawiającym, w sposób wystarczający udowodnili
nieprawdziwośćinformacji podanych przez Konsorcjum P&M w uzupełnionym wykazie
doświadczenia, natomiast ich przeciwnik procesowy – przystępujący – nie zdołał podważyć
wiarygodności przedstawionych przez nich dowodów.
Dla stwierdzenia powyższego Izba oparła sięprzede wszystkim na treści pism załączonych
do odwołania, ocenianych wświetle i w związku z całokształtem okoliczności danej sprawy.
I tak, w przedłożonym pierwotnie, tj. wraz z ofertą, wykazie wykonanych zamówień
(formularz 3.3), przystępujący nie podał istotnych, a wymaganych przez zamawiającego w
pkt 9.2.3 siwz, informacji, pozwalających stwierdzićspełnianie warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.3 siwz. Mianowicie wykonawca nie podał, na jakich
konkretnie drogach, do których referował warunek udziału w postępowaniu, i w jakich
dokładnie ilościach na tych drogach, wykazywane doświadczenie zostało nabyte.
Informacje takie znalazły siędopiero w uzupełnionym przez przystępującego w dniu 17
kwietnia br. wykazie zamówień. Konsorcjum P&M podało tam konkretne dane, które
pozwoliły zamawiającemu przyjąć, iżspełnia warunki udziału w postępowaniu. W
szczególności wykonawca podał, iżwykonał stosowne oznakowanie na drogach klasy G w
Nowym Sączu w ilości 16 373,30 m2, a w ramach robót w Nowym Targu, na drogach klasy
G - 9 617,00 m2.
Powyższym informacjom przecząinformacje zawarte w pismach MZD w Nowym Sączu oraz
PZD w Nowym Targu. Dane tam zawarte Izba uznała za wiarygodna, a także wystarczająco
precyzyjne i jasne dla sfalsyfikowania informacji podanych przez wybranego wykonawcę.
Przy czym Izba stwierdziła, iżzostały podane w odpowiedzi na wystarczająco precyzyjne i
postawione w sposób „niezmanipulowany” pytania.
W piśmie z dnia 26.04.2012 r. Miejski Zarząd Dróg w Nowym Sączu podaje, iżw roku 2010
spółka cywilna P&M na drogach klasy G i wyższych wykonała około 5 500 m2 oznakowania.
Powyższe wskazanie jest oczywiście podaniem przybliżonej liczby wykonanych metrów
kwadratowych, to jednak chociażnie jest ostre, to jest jednak wyraźne. W uproszczeniu – w
logice formalnej powyższe oznacza, iżjakkolwiek nie można wytyczyćdokładnej linii
denotacyjnej pomiędzy desygnatami zbioru danego pojęcia a obiektami, które desygnatami
tego zbioru nie są, to jednak można z łatwościądesygnaty obu rodzajów wskazać. Innymi
słowy, będąprzypadki, o których bezżadnych wątpliwości będzie można orzec czy mieszczą
sięw danym zbiorze, i takie, które z pewnościąsięw nim nie mieszczą, a także przypadki
graniczne – wątpliwe. Tak teżw rozpatrywanej sytuacji, np. ilość5501 z pewnościąbędzie
ilościąodpowiadającąpojęciu „około 5500”, natomiast 16 373,30, to z całąpewnościąnie
jest „około 5500”.
Równieżw piśmie Powiatowego Zarządu Dróg w Nowym Targu z dnia 25.04.2012 r.
podano, iżspółka cywilna P&M wykonała łącznie 9617 m2 oznakowania poziomego na
drogach powiatowych, natomiast wykonanie oznakowania poziomego na drogach klasy G
nie przekroczyło 2312,82 m2. Sąto informacje jednoznacznie przeczące danym zawartym
przedstawionym przez wykonawcęwykazie, gdzie wprost wskazano, iżcałośćwykonanego
oznakowania na drogach powiatowych dotyczyło dróg klasy G. Przy czym podkreślićnależy
fakt, iżjak wynika z ww. pisma, zamówienie PZD w Nowym Targu udzielone P&M dotyczyło
dróg powiatowych, a nie np. dróg krajowych, a więc nie mogły to byćdrogi klasy wyższej niż
G. Zamawiający wskazał więc wyraźnie, iżna jego drogach powiatowych, oznakowania na
drogach klasy G wykonano nie więcej niż2312,82 m2. Powyższe, nawet przez podanie
przez PZD jedynie górnego limitu wykonanej ilości metrów, w sposób wystarczający i jasny
stoi w sprzeczności z danymi podanymi przez przystępującego w przedstawionym
zamawiającemu wykazie, a więc,że całośćz 9 617,00 m2 oznakowania wykonano na
drogach klasy G.
Jakkolwiek kwalifikacja ww. pism MZD w Nowym Sączu i PZD w Nowym Targu jako
dokumentów urzędowych w rozumieniu art. 244 kodeksu postępowania cywilnego wydaje się
wątpliwa, to jednak sąto z pewnościąinformacje publiczne, udzielane przez jednostki
organizacyjne samorządu terytorialnego, wytwarzane przez osoby nimi zarządzające, które
należy uznaćza rzetelne i wiarygodne. Rozsądnie założyćmożna, iżzamawiający (zarządcy
dróg) wiedząjakie drogi znajdująsiępod ich zarządem i jakie zamówienia na swoich
drogach wykonywali.
Natomiast przystępujący ze swej strony nie przedstawiłżadnych wiarygodnych informacji, a
tym bardziej dowodów, które podważyłyby wiarygodnośćww. dowodów przedstawionych
przez odwołującego. Przystępujący, odnośnie zamówienia zrealizowanego na rzecz MZD w
Nowym Sączu, powoływał sięjedynie na telefoniczne informacje jakie uzyskał od pracownika
ww. jednostki, a także w załączeniu do przystąpienia, przedstawił dokument o niepewnej
treści i znaczeniu (kwestionowanych przez stronęprzeciwną), podpisany przez osoby,
których rola i funkcja była w tym wypadku przez zamawiającego równieżkwestionowana, a
przez przystępującego, poza jego deklaracjami, wżaden sposób nie udowodniona. Tym
samym należało przedstawione „Zest ZBIORCZE” uznaćza dokument wytworzony przez
samego przystępującego, podpisany dodatkowo przez p. Jacka Palucha, którego rola i
funkcja pozostawała niewykazana i tym samym niewiadoma i niepewna.
Niewątpliwie
ciężar
udowodnienia
nieprawdziwości
informacji
podanych
przez
przystępującego spoczywał w niniejszej sprawie na odwołującym i zamawiającym, to w tym
przypadku uznaćnależało, iżdowody przedstawione przez odwołującego czyniły zadość
powyższemu. Natomiast trafnośćich oceny znajduje dodatkowe wsparcie w swoistej
„bierności dowodowej” przystępującego, który poza kwestionowaniem sformułowań
zawartych w pismach jego kontrahentów,żadnych dowodów odnośnie realizacji w Nowym
Targu nie powołał, a odnośnie zamówienia w Nowym Sączu przedstawił jedynie ww.
zestawienie. Tym bardziej, iżprzystępujący dysponował szerokim wachlarzemśrodków
dowodowych, możliwych do zawnioskowania do zakończenia rozprawy, które ewentualnie
mogłyby informacje w ww. pismach podważyći poddaćw wątpliwość. Dla przykładu: nie
przedstawił pełnych umów i dokumentacji kontraktowych, map przedmiotowych sieci
drogowych, nie wnioskował o powołanieświadków (chociażby p. Jacka Palucha)… etc.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp dotyczący braku wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu jest w tym przypadku wtórny w stosunku do ustalonego podania
nieprawdziwych informacji i podlegania przez Konsorcjum P&M wykluczeniu na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…........................................
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Skarbowi Państwa - Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, Oddział w Poznaniu –
powtórzenie czynności oceny ofert w części I postępowania o udzielenie zamówienia
na oznakowanie poziome dróg krajowych województwa wielkopolskiego, w tym
wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „P&M” Marcin Kołodziej, Paweł
Potwora s.c. w Niebylcu, PDEM Sp. z o.o. w Niebylcu, PDEM.PL Sp. z o.o. w
Niebylcu z postępowania o udzielenie zamówienia,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „P&M” Marcin
Kołodziej, Paweł Potwora s.c. w Niebylcu, PDEM Sp. z o.o. w Niebylcu, PDEM.PL
Sp. z o.o. w Niebylcu i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Grawil Sp. z
o.o. we Włocławku, Planeta Sp. z o.o. w Warszawie, Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe DROGPOL Sp. z o.o. w Poraju tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „P&M” Marcin Kołodziej,
Paweł Potwora s.c. w Niebylcu, PDEM Sp. z o.o. w Niebylcu, PDEM.PL Sp. z
o.o. w Niebylcu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Grawil Sp. z o.o. we Włocławku, Planeta Sp. z o.o. w Warszawie,
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe DROGPOL Sp. z o.o. w Poraju kwotę600 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
……….……………
sygn. akt KIO 862/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibąw
Warszawie, Oddział w Poznaniu, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na oznakowanie poziome dróg krajowych województwa
wielkopolskiego (z podziałem na 4 części).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 17.02.2012 r. w Dz. U. UE pod nr 2012/S 33-
053147.
W dniu 18 kwietnia 2012 r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania, w tym o
tym, iżw części I zamówienia za najkorzystniejsząuznano ofertęwykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo
Usługowe „P&M” Marcin Kołodziej, Paweł Potwora s.c. w Niebylcu, PDEM Sp. z o.o. w
Niebylcu, PDEM.PL Sp. z o.o. w Niebylcu (zwanych dalej „Konsorcjum P&M”).
W dniu 27 kwietnia 2012 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
Grawil Sp. z o.o. we Włocławku, Planeta Sp. z o.o. w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe DROGPOL Sp. z o.o. w Poraju (zwani dalej „Konsorcjum Grawil”)
wnieśli odwołanie względem wyniku postępowania w części I zamówienia, zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 , art. 24 ust. 4 oraz art. 7 ust 1 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie jego odwołania w całości i o nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu dla części
I,
-
powtórzenia oceny spełniania warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu dla
części I i wykluczenie Konsorcjum P&M,
-
uznanie oferty Konsorcjum P&M za odrzuconą,
-
dokonanie powtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odnośnie powyższych zarzutów iżądańodwołujący wskazał, iżw specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, odnośnie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
doświadczenia, zamawiający wskazał, iżwykonawcy składający ofertęna jednączęść
zamówienia zobowiązani sąwykazać,że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali
(zakończyli) na drogach klasy min. G, w ramach jednego lub kilku zadań, oznakowanie
poziome o łącznej powierzchni malowania wynoszącej:
-
dla technologii cienkowarstwowej nie mniej niż150 000 m2,
-
dla technologii grubowarstwowej nie mniej niż10 000 m2.
Konsorcjum P&M złożyło ofertętylko na części I zamówienia, stąd teżzobowiązane było
potwierdzićspełnienie warunku w zakresie doświadczenie na powyższym poziomie.
Dla potwierdzenia spełnienia tego warunku, w swojej ofercie ww. wykonawca, w tabeli na
formularzu 3.3 – wykazał 7 zadań(robót). Przy czym dla każdego z nich w informacjach
mających potwierdzićspełnienie warunków (kol. 3) podany został tylko rodzaj wykonanego
oznakowania w ramach danego zadania i jego powierzchnia - bez informacji na temat klasy
drogi.
Na wezwanie Zamawiającego z dnia 16.04.2012r. błędnie oparte o art. 87 ust. 1 Pzp (winien
byćart. 26 ust. 4 ustawy) do złożenia wyjaśnieńw zakresie klasy dróg, Konsorcjum P&M
pismem z dnia 17.04.2012 r. podało, ile oznakowania poziomego zostało wykonane na
drogach klasy min. G i przesłało uzupełniony o te informacje formularz 3.3 (w załączeniu).
Zgodnie z uzupełnionym formularzem Konsorcjum P&M wykazało łącznie wykonanie
158.541 m oznakowania poziomego cienkowarstwowego.
Na podstawie tych informacji zamawiający uznał,że Konsorcjum P&M spełnia warunek w
zakresie doświadczenia. Tymczasem zdaniem odwołującego Konsorcjum P&M celowo
podało nieprawdziwe informacje, aby nie zostaćwykluczonym z postępowania i uzyskać
zamówienie.
I tak w przypadku zadania realizowanego na rzecz Miejskiego Zarządu Dróg w Nowym
Sączu w okresie 04.2010 - 09.2010 konsorcjum „P&M" podało w wykazie na formularzu 3.3
informację,że zadanie to obejmowało wykonanie oznakowania cienkowarstwowego w ilości
16.373,30 m na drogach klasy G. Informacja ta jest nieprawdziwa, ponieważz pisma MZD w
Nowym Sączu skierowanego do jednego z odwołujących sięwykonawców (pismo w
załączeniu) wynika, iżpowierzchnia oznakowania poziomego na drogach klasy G wykonana
w 2010 roku wyniosła tylko ok. 5.500 m2, stąd teżilość16.373,30 m2 jest ilością
nieprawdziwą.
Podobna sytuacja wystąpiła w przypadku zadania realizowanego w okresie 06.2011-07.2011
na rzecz Powiatowego Zarządu Dróg w Nowym Targu. Według informacji podanej przez
Konsorcjum P&M w wykazie na formularzu 3.3 zadanie to obejmowało wykonanie
oznakowania cienkowarstwowego w ilości 9.617,00 m na drogach klasy G.
W rzeczywistości, jak wynika z pisma PZD w Nowym Targu (w załączeniu) ilośćta jest
nieprawdziwa, gdyżw 2011 roku firma P&M wykonała w ramach tego zadania na drogach
klasy G tylko 2.312,82 m oznakowania poziomego.
Tym samym, w ocenie odwołującego, Konsorcjum P&M złożyło nieprawdziwe informacje i
informacje te miały wpływ na wynik postępowania, ponieważna ich podstawie zamawiający
uznał,że wykonawca spełnia warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu w zakresie
doświadczenia.
W takiej sytuacji, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający zobowiązany jest
wykluczyćtakiego Wykonawcęz postępowania o udzielenie zamówienia, a niezastosowanie
siędo tego przepisu stanowi jego naruszenie.
Ponadto, nawet pomijając kwestie złożenia nieprawdziwych informacji, łączna ilość
oznakowania cienkowarstwowego wykonanego w rzeczywistości na drogach klasy min. G
przez Konsorcjum P&M wynosi - 140.365,08 m2 (40,399,03 m2 + 17.429,02 m2 + 5.500 m2
+ 16.837,40 m2 + 16.751,90 m2 + 2.312,82 m2 +41.134,91 m2) i nie przekracza 150.000 m2
- co oznacza,że Konsorcjum P&M nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie doświadczenia i winno byćono wykluczone równieżz tego względu z
postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
W dniu 9 maja 2012 r. zamawiający uwzględnił odwołanie Konsorcjum Grawil, co podtrzymał
na posiedzeniu Izby w 10 maja 2012 r.
Na ww. posiedzeniu, przystępujące do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, Konsorcjum P&M, wniosło sprzeciw względem uwzględnienia odwołania
przez zmawiającego.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, a także
stanowiska, oświadczenia i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania
odwoławczego na rozprawie i w pismach procesowych, Izba ustaliła, co następuje.
W ramach warunków udziału w postępowaniu, w pkt 8.2.3 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zwanej dalej „siwz”), Tom I – Instrukcja dla Wykonawców (karta 17
dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego) wymagano, aby w
przypadku składania oferty na jednączęśćzamówienia, wykonawcy wykazali się
następującym doświadczeniem: w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali
(zakończyli) na drogach klasy min. G, w ramach jednego lub kilku zadań, oznakowanie
poziome o łącznej powierzchni malowania wynoszącej:
-
dla technologii cienkowarstwowej nie mniej niż150 000 m2,
-
dla technologii grubowarstwowej nie mniej niż10 000 m2.
Zgodnie z pkt 9.2.3. siwz (karta 18 dokumentacji postępowania) zamawiający wymagał
złożenia wraz z ofertąwykazu robót według wzoru formularza 3.3 (załącznik do siwz), wraz z
podaniem w nim informacji potwierdzających spełnianie warunku, o którym mowa w pkt 8.2.3
siwz.
Wraz ze swojąofertąKonsorcjum P&M przedłożyło wykaz robót na formularzu nr 3.3.,
zatytułowanym „Doświadczenie zawodowe” (str. 55 oferty, karta 161 dokumentacji
postępowania), gdzie:
-
w poz. trzeciej tabeli wskazano robotęna rzecz Miejskiego Zarządu Dróg w Nowym
Sączu, wykonanąw okresie 04.2010 - 09.2010. W ramach informacji
potwierdzających spełnianie warunku określonego w pkt 8.2.3. siwz, odnośnie tej
realizacji, podano: „Oznakowania poziomego ulic miasta Nowego Sącza w 2010 r. dla
technologii cienkowarstwowej w ilości 19 189,08 m2 oraz dla technologii
grubowarstwowej w ilości 1 087,79 m2 (drogi krajowe, wojewódzkie i powiatowe);
-
w poz. szóstej tabeli wskazano robotęna rzecz Powiatowego Zarządu Dróg w
Nowym Targu, wykonanąw okresie 06.2011 - 07.2011. W ramach informacji
potwierdzających spełnianie warunku określonego w pkt 8.2.3. siwz, odnośnie tej
realizacji, podano: „Wykonanie i odnowienie oznakowania poziomego w ciągach dróg
powiatowych dla technologii cienkowarstwowej w ilości 9 617,00 m2 (drogi
powiatowe)”.
Do oferty Konsorcjum P&M załączono referencje Miejskiego Zarządu Dróg w Nowym Sączu
z dnia 13.03.2012 r. (str. 59 oferty, karta 165 dokumentacji postępowania) oraz referencje
Powiatowego Zarządu Dróg w Nowym Targu z dnia 02.09.2011 r. (str. 62 oferty, karta 168
dokumentacji postępowania), w których treści podano dane takie jak w formularzu 3.3.
Pismem z dnia 16 kwietnia 2012 r. (karta 108 dokumentacji postępowania) zamawiający
wezwał Konsorcjum P&M w trybie art. 87 ust. 1 ustawy do złożenia wyjaśnień
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowania w zakresie doświadczenia
zawodowego (formularza 3.3.),żądając potwierdzenia,że wykonane prace zostały, tak jak
wymagano w pkt 8.2.3 siwz, na drogach klasy G.
Pismem z dnia 17 kwietnia 2012 r. (przedstawione przez zmawiającego na rozprawie – kopia
w aktach sprawy) Konsorcjum P&M odnośnie ww. robót wyjaśniło, iż:
-
w ramach robót w Nowym Sączu – oznakowania w technologii cienkowarstwowej na
drogach klasy G wykonano w ilości 16 373,30 m2
-
w ramach robót w Nowym Targu - oznakowania w technologii cienkowarstwowej na
drogach klasy G wykonano w ilości 9 617,00 m2.
Do pisma załączono zmieniony załącznik 3.3 do oferty, w którym podano powyższe dane –
odpowiednio dla poszczególnych pozycji:
-
„Oznakowania poziomego ulic miasta Nowego Sącza w 2010 r. dla technologii
cienkowarstwowej w ilości 19 189,08 m2 (drogi krajowe, wojewódzkie i powiatowe, w
tym drogi klasy G w ilości 16 373,30 m2) oraz dla technologii grubowarstwowej w
ilości 1 087,79 m2 (drogi krajowe, wojewódzkie i powiatowe)”,
-
„Wykonanie i odnowienie oznakowania poziomego w ciągach dróg powiatowych dla
technologii cienkowarstwowej w ilości 9 617,00 m2 (drogi powiatowe, w tym drogi
klasy G w ilości 9 617,00 m2”.
Ponadto Izba uwzględniła i oceniła następujące dowody złożone przez uczestników
postępowania odwoławczego:
-
Załączone do odwołania pismo DROGPOL SP. z o.o. w Poraju z dnia 23.04.2012 r.
skierowane do Miejskiego Zarządu Dróg w Nowym Sączu, w którym zwrócono sięz
prośbąo udzielenie informacji w przedmiocie umowy, której wykonania dotyczyły
referencje z dnia 13.03.2012 r. – czy w całym podanym tam zakresie robót
wykonywane było oznakowanie poziome na drogach klasy G czy równieżna innych
kategoriach dróg oraz podanie dokładnej lub przybliżonej ilości wykonanego
oznakowania poziomego przez PPHU „P&M” Marcin Kołodziej, Paweł Potwora s.c. na
drogach klasy G.
-
Załączonądo odwołania, odpowiedźMiejskiego Zarządu Dróg w Nowym Sączu z
dnia 26.04.2012 r. skierowanądo DROGPOL, podpisanąprzez Dyrektora MZD, w
której poinformowano, iżpodana w referencjach ilośćoznakowania dotyczy
wszystkich kategorii i klas dróg na terenie Nowego Sącza, natomiast ilość
oznakowania poziomego wykonanego przez PPHU „P&M” Marcin Kołodziej, Paweł
Potwora s.c. na drogach klasy G i wyższych w roku 2010 na terenie miasta Nowego
Sącza wynosi około 5.500 m2.
-
Załączone do odwołania pismo DROGPOL SP. z o.o. w Poraju z dnia 23.04.2012 r.
skierowane do Powiatowego Zarządu Dróg w Nowym Targu, w którym zwrócono się
z prośbąo udzielenie informacji w przedmiocie umowy, której wykonania dotyczyły
referencje z dnia 02.09.2011 r. – czy w całym podanym tam zakresie robót
wykonywane było oznakowanie poziome na drogach klasy G czy równieżna innych
kategoriach dróg oraz podanie dokładnej lub przybliżonej ilości wykonanego
oznakowania poziomego przez PPHU „P&M” Marcin Kołodziej, Paweł Potwora s.c. na
drogach klasy G.
-
Załączonądo odwołania, odpowiedźPowiatowego Zarządu Dróg w Nowym Targu z
dnia 25.04.2012 r. skierowanądo DROGPOL, podpisanąprzez Dyrektora PZD, w
której poinformowano, iżw ramach odnośnej umowy, PPHU „P&M” Marcin Kołodziej,
Paweł Potwora s.c. wykonała łącznie 9617 m2 oznakowania poziomego na drogach
powiatowych, natomiast wykonanie oznakowania poziomego na drogach klasy G nie
przekroczyło 2312,82 m2.
-
Załączony do przystąpienia Konsorcjum P&M dokument, opatrzony oznaczeniami:
Zest ZBIORCZE, Obmiar robót, „Oznakowanie poziome ulic miasta Nowego Sącza w
2010 r.”; gdzie w kolejnych wierszach pierwszej kolumny tabeli wpisano: „krajowe”,
„powiatowe”, „gminne”; a w kolumnie drugiej, oznaczonej jako „cienko”, w kolejnych
wierszach, odpowiednio do wierszy kolumny pierwszej, podano: 9 040.59, 6 906.69,
3241.80.
Powyższe zestawienie podpisali: p. Maciej Sajdak – specjalista ds. oznakowania
poziomego i pionowego oraz p. Jacek Paluch – inż., uprawniony do kierowania
robotami budowlanymi bez ograniczeńw specjalności drogowej (oznaczenia z
pieczątek imiennych, którymi sięposługiwali). Ponadto dokument opatrzono
pieczątkąfirmowąPrzedsiębiorstwa Produkcyjno Handlowo Usługowe „P&M” Marcin
Kołodziej, Paweł Potwora s.c. w Niebylcu.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
W związku ze sprzeciwem przystępującego, Konsorcjum P&M, wniesionym względem
uwzględnienia odwołania przez zamawiającego, na podstawie art. 186 ust. 4 Pzp Izba
przyjęła odwołanie do rozpoznania.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem
do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp,
według któregośrodki ochrony prawnej określone w ustawie przysługująwykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
W dalszej kolejności, podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy materialnąpodstawęprawną
rozstrzygnięcia, należy wskazać, iżwedług art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wyklucza sięwykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Natomiast zgodnie z pkt 4 tego przepisu, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
sięwykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Wskazując na formalne podstawy wyrokowania w danej sprawie podnieśćnależy, iżzgodnie
z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawęstan rzeczy ustalony w toku
postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
sąobowiązani wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki
prawne. Tak samo zgodnie z ogólnązasadąrozkładu ciężaru dowodu wyrażonąw art. 6
Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeńskutki
prawne.
Interpretując wskazane wyżej przesłanki wykluczenia wykonawcy, należy podkreślićich
odrębny charakter. W przypadku art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy przepis wymaga materialnego
ustalenia czy podane przez wykonawcęinformacje rzeczywiście i obiektywnie nie są
prawdziwe. Natomiast przesłanka opisana w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy ma bardziej formalny
charakter – dla wykluczenia wykonawcy na podstawie tego przepisu nie jest koniczne
ustalanie czy wykonawca materialnie warunki udziału w postępowaniu spełnia, ale ustalenie i
stwierdzenie czy powyższe wykazał na stosownym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia, w sposób przez zmawiającego wymagany. Przepis znajdzie więc zastosowanie
w stosunku do wykonawcy, który warunki udziału w postępowaniu w rzeczywistości spełnia,
ale nie przedstawił stosownych informacji (dokumentów, dowodów, oświadczeń…etc.)
wystarczająco potwierdzających takąokoliczność.
Jak wynika z treści przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp dla wykluczenia wykonawcy na tej
podstawie wymagane jest kumulatywne zaistnienie, opisanych w następujący sposób
okoliczności:
-
wykonawca ma złożyćnieprawdziwe informacje,
-
podanie takich informacji miało lub może miećwpływ na wynik postępowania.
Zdefiniowanie pojęcia nieprawdziwych informacji, przy wykorzystaniu klasycznej definicji
prawdy, nie nastręcza trudności. Nieprawdziwymi informacjami będąwięc jakiekolwiek
opisowe zdania (orzekające o faktach), które sąniezgodne z rzeczywistością(innymi słowy –
obiektywnie nieprawdziwe). Przy czym w treści powoływanego przepisu, ani normach
ogólnych ustawy, nie mażadnych odesłań, które uzależniałyby zastosowanie art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp od stopniaświadomości wykonawcy, co do prawdziwości informacji, którymi sięw
postępowaniu o udzielenie zamówienia posługuje, lub które warunkowałyby wykluczenie
wykonawcy od stopnia jego zawinienia przy braku ustalenia ich nieprawdziwości. Jakkolwiek
w niektórych przypadkach regulacja tego typu może posłużyćeliminacji z postępowania
wykonawców, którzy posługiwali sięnieprawdziwymi informacjami nie ze swojej winy (w
jakiejkolwiek postaci), to jednak abolicji w zastosowaniu ww. przepisu z tego względu, z jego
treści wyinterpretowaćsięnie da. Dla zastosowania ww. przepisu koniecznym pozostaje
przesądzenie prawdziwości informacji podawanych przez wykonawcę, a nie ustalanie
powodów, dla których nimi sięposłużył lub innych okoliczności, które byłyby istotne na
przykład dla stwierdzenia odpowiedzialności karnej lub deliktowej, a w reżimie przesłanek
wykluczenia z postępowania opisanych w ustawie, nie mająznaczenia.
Złagodzenie konsekwencji tak sformułowanej, jasnej regulacji ustawowej winno więc być
wnioskiem de lege ferenda, a nie de lege lata.
Natomiast odnosząc siędo przesłanki wpływu podanych informacji na wynik postępowania,
bez dokonywania jej generalnej interpretacji (której znaczenie i konsekwencje sączęsto
sporne) wskazaćmożna, iżw rozpatrywanym przypadkużadne wątpliwości względem jej
ziszczenia, nie zachodzą. Wybrany wykonawca posłużył sięinformacjami, mającymi służyć
potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu w uzupełnionym wykazie
wykonanych robót, i na podstawie tych informacji uznano, iżspełnia warunki udziału w
postępowaniu, a następnie jego ofertęuznano za najkorzystniejsząw części I zamówienia.
Wracając do kwestii ustalenia nieprawdziwości rzeczonych informacji, na wstępie wskazać
należy, iżwświetle powoływanych wyżej przepisów, dowód zaistnienia przesłanek
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy spoczywa na tym, kto ze
swojego twierdzenia w tym przedmiocie wywodzi skutek prawny, domagając sięwykluczenia
wykonawcy z postępowania. W postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu spoczywa więc
generalnie na stronie, która tego typu okolicznośćpodnosi.
Za ugruntowany i trafny należy uznaćwyrażany w orzecznictwie pogląd, iżzaistnienie
przesłanek wykluczenia wynikających z komentowanego przepisu powinno byćudowodnione
w sposób niebudzący wątpliwości. Teza ta znajduje np. potwierdzenie w wyroku Sądu
Okręgowego w Krakowie z dnia 15 stycznia 2010 r. (sygn. akt XII Ga 420/09) wskazującego,że wykluczenie wykonawcy na podstawie omawianego przepisu wymaga ustalenia w sposób
niebudzący wątpliwości, iżwykonawca złożył nieprawdziwe informacje oraz wykazania,że
ich złożenie miało (aktualnie także mogło mieć) wpływ na wynik postępowania.
Tymczasem właśnie, w stanie dowodowym niniejszej sprawy, Izba uznała,że odwołujący,
wraz z popierającym jego stanowisko zamawiającym, w sposób wystarczający udowodnili
nieprawdziwośćinformacji podanych przez Konsorcjum P&M w uzupełnionym wykazie
doświadczenia, natomiast ich przeciwnik procesowy – przystępujący – nie zdołał podważyć
wiarygodności przedstawionych przez nich dowodów.
Dla stwierdzenia powyższego Izba oparła sięprzede wszystkim na treści pism załączonych
do odwołania, ocenianych wświetle i w związku z całokształtem okoliczności danej sprawy.
I tak, w przedłożonym pierwotnie, tj. wraz z ofertą, wykazie wykonanych zamówień
(formularz 3.3), przystępujący nie podał istotnych, a wymaganych przez zamawiającego w
pkt 9.2.3 siwz, informacji, pozwalających stwierdzićspełnianie warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.3 siwz. Mianowicie wykonawca nie podał, na jakich
konkretnie drogach, do których referował warunek udziału w postępowaniu, i w jakich
dokładnie ilościach na tych drogach, wykazywane doświadczenie zostało nabyte.
Informacje takie znalazły siędopiero w uzupełnionym przez przystępującego w dniu 17
kwietnia br. wykazie zamówień. Konsorcjum P&M podało tam konkretne dane, które
pozwoliły zamawiającemu przyjąć, iżspełnia warunki udziału w postępowaniu. W
szczególności wykonawca podał, iżwykonał stosowne oznakowanie na drogach klasy G w
Nowym Sączu w ilości 16 373,30 m2, a w ramach robót w Nowym Targu, na drogach klasy
G - 9 617,00 m2.
Powyższym informacjom przecząinformacje zawarte w pismach MZD w Nowym Sączu oraz
PZD w Nowym Targu. Dane tam zawarte Izba uznała za wiarygodna, a także wystarczająco
precyzyjne i jasne dla sfalsyfikowania informacji podanych przez wybranego wykonawcę.
Przy czym Izba stwierdziła, iżzostały podane w odpowiedzi na wystarczająco precyzyjne i
postawione w sposób „niezmanipulowany” pytania.
W piśmie z dnia 26.04.2012 r. Miejski Zarząd Dróg w Nowym Sączu podaje, iżw roku 2010
spółka cywilna P&M na drogach klasy G i wyższych wykonała około 5 500 m2 oznakowania.
Powyższe wskazanie jest oczywiście podaniem przybliżonej liczby wykonanych metrów
kwadratowych, to jednak chociażnie jest ostre, to jest jednak wyraźne. W uproszczeniu – w
logice formalnej powyższe oznacza, iżjakkolwiek nie można wytyczyćdokładnej linii
denotacyjnej pomiędzy desygnatami zbioru danego pojęcia a obiektami, które desygnatami
tego zbioru nie są, to jednak można z łatwościądesygnaty obu rodzajów wskazać. Innymi
słowy, będąprzypadki, o których bezżadnych wątpliwości będzie można orzec czy mieszczą
sięw danym zbiorze, i takie, które z pewnościąsięw nim nie mieszczą, a także przypadki
graniczne – wątpliwe. Tak teżw rozpatrywanej sytuacji, np. ilość5501 z pewnościąbędzie
ilościąodpowiadającąpojęciu „około 5500”, natomiast 16 373,30, to z całąpewnościąnie
jest „około 5500”.
Równieżw piśmie Powiatowego Zarządu Dróg w Nowym Targu z dnia 25.04.2012 r.
podano, iżspółka cywilna P&M wykonała łącznie 9617 m2 oznakowania poziomego na
drogach powiatowych, natomiast wykonanie oznakowania poziomego na drogach klasy G
nie przekroczyło 2312,82 m2. Sąto informacje jednoznacznie przeczące danym zawartym
przedstawionym przez wykonawcęwykazie, gdzie wprost wskazano, iżcałośćwykonanego
oznakowania na drogach powiatowych dotyczyło dróg klasy G. Przy czym podkreślićnależy
fakt, iżjak wynika z ww. pisma, zamówienie PZD w Nowym Targu udzielone P&M dotyczyło
dróg powiatowych, a nie np. dróg krajowych, a więc nie mogły to byćdrogi klasy wyższej niż
G. Zamawiający wskazał więc wyraźnie, iżna jego drogach powiatowych, oznakowania na
drogach klasy G wykonano nie więcej niż2312,82 m2. Powyższe, nawet przez podanie
przez PZD jedynie górnego limitu wykonanej ilości metrów, w sposób wystarczający i jasny
stoi w sprzeczności z danymi podanymi przez przystępującego w przedstawionym
zamawiającemu wykazie, a więc,że całośćz 9 617,00 m2 oznakowania wykonano na
drogach klasy G.
Jakkolwiek kwalifikacja ww. pism MZD w Nowym Sączu i PZD w Nowym Targu jako
dokumentów urzędowych w rozumieniu art. 244 kodeksu postępowania cywilnego wydaje się
wątpliwa, to jednak sąto z pewnościąinformacje publiczne, udzielane przez jednostki
organizacyjne samorządu terytorialnego, wytwarzane przez osoby nimi zarządzające, które
należy uznaćza rzetelne i wiarygodne. Rozsądnie założyćmożna, iżzamawiający (zarządcy
dróg) wiedząjakie drogi znajdująsiępod ich zarządem i jakie zamówienia na swoich
drogach wykonywali.
Natomiast przystępujący ze swej strony nie przedstawiłżadnych wiarygodnych informacji, a
tym bardziej dowodów, które podważyłyby wiarygodnośćww. dowodów przedstawionych
przez odwołującego. Przystępujący, odnośnie zamówienia zrealizowanego na rzecz MZD w
Nowym Sączu, powoływał sięjedynie na telefoniczne informacje jakie uzyskał od pracownika
ww. jednostki, a także w załączeniu do przystąpienia, przedstawił dokument o niepewnej
treści i znaczeniu (kwestionowanych przez stronęprzeciwną), podpisany przez osoby,
których rola i funkcja była w tym wypadku przez zamawiającego równieżkwestionowana, a
przez przystępującego, poza jego deklaracjami, wżaden sposób nie udowodniona. Tym
samym należało przedstawione „Zest ZBIORCZE” uznaćza dokument wytworzony przez
samego przystępującego, podpisany dodatkowo przez p. Jacka Palucha, którego rola i
funkcja pozostawała niewykazana i tym samym niewiadoma i niepewna.
Niewątpliwie
ciężar
udowodnienia
nieprawdziwości
informacji
podanych
przez
przystępującego spoczywał w niniejszej sprawie na odwołującym i zamawiającym, to w tym
przypadku uznaćnależało, iżdowody przedstawione przez odwołującego czyniły zadość
powyższemu. Natomiast trafnośćich oceny znajduje dodatkowe wsparcie w swoistej
„bierności dowodowej” przystępującego, który poza kwestionowaniem sformułowań
zawartych w pismach jego kontrahentów,żadnych dowodów odnośnie realizacji w Nowym
Targu nie powołał, a odnośnie zamówienia w Nowym Sączu przedstawił jedynie ww.
zestawienie. Tym bardziej, iżprzystępujący dysponował szerokim wachlarzemśrodków
dowodowych, możliwych do zawnioskowania do zakończenia rozprawy, które ewentualnie
mogłyby informacje w ww. pismach podważyći poddaćw wątpliwość. Dla przykładu: nie
przedstawił pełnych umów i dokumentacji kontraktowych, map przedmiotowych sieci
drogowych, nie wnioskował o powołanieświadków (chociażby p. Jacka Palucha)… etc.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp dotyczący braku wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu jest w tym przypadku wtórny w stosunku do ustalonego podania
nieprawdziwych informacji i podlegania przez Konsorcjum P&M wykluczeniu na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…........................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
