rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-05-17
rok: 2012
data dokumentu: 2012-05-17
rok: 2012
Powiązane tematy:
- referencje
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
sygnatury akt.:
KIO 891/12
KIO 891/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Emil Kawa, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Przemysław Łaciński
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Emil Kawa, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2012 r. przez wykonawcę"OZ-BUD"
Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Sp. z o.o., 53-609 Wrocław, ul. Fabryczna 20 w
postępowaniu prowadzonym przez Instytut Niskich Temperatur i Badań Strukturalnych
Polskiej Akademii Nauk im. W. Trzebiatowskiego, 50-950 Wrocław, ul. Okólna 2,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2012 r. przez wykonawcę"OZ-BUD"
Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Sp. z o.o., 53-609 Wrocław, ul. Fabryczna 20 w
postępowaniu prowadzonym przez Instytut Niskich Temperatur i Badań Strukturalnych
Polskiej Akademii Nauk im. W. Trzebiatowskiego, 50-950 Wrocław, ul. Okólna 2,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę "OZ-BUD" Przedsiębiorstwo Budowlano-
Usługowe Sp. z o.o., 53-609 Wrocław, ul. Fabryczna 20 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę "OZ-
BUD" Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Sp. z o.o., 53-609 Wrocław,
ul. Fabryczna 20 tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy "OZ-BUD" Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Sp. z
o.o., 53-609 Wrocław, ul. Fabryczna 20 na rzecz Instytutu Niskich Temperatur i
Badań Strukturalnych Polskiej Akademii Nauk im. W. Trzebiatowskiego, 50-950
Wrocław, ul. Okólna 2, kwotę3 600 zł 00gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z tytułu zastępstwa prawnego przed KIO.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 891/12
Uzasadnienie
Zamawiający - Instytut Niskich Temperatur i BadańStrukturalnych Polskiej Akademii
Nauk im. W. Trzebiatowskiego we Wrocławiu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie, którego przedmiotem jest termomodernizacja budynków Instytutu Niskich
Temperatur i BadańStrukturalnych PAN.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia
26 marca 2012 roku, pod poz. 68769 - 2012.
W dniu 2 maja 2012 roku, odwołujący - „OZ - BUD” Przedsiębiorstwo Budowlano - Usługowe
Sp. z o.o. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił
zamawiającemu,że wykluczenie go z udziału w postępowaniu stanowi naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ponieważzamawiający
wykluczył odwołującego z udziału w postępowaniu i tym samym odrzucił ofertę
złożonąprzez odwołującego, pomimo iżwykazał on,że spełnia wszelkie warunki
udziału w postępowaniu, tak więc złożona przez odwołującego oferta nie powinna
zostaćodrzucona
2. art
.
26 ust. 2b w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez przyjęcie przez
zamawiającego, iżodwołujący nie wykazał siędoświadczeniem w zakresie
wymaganym przez SIWZ, tj. zaprojektowania i wykonania co najmniej jednej
termomodernizacji na powierzchni min. 10.000 m2 obiektu budowlanego w okresie
ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia niniejszego postępowania, podczas gdy z
przedłożonej przez odwołującego dokumentacji wynika, iżodwołujący spełnia
powyższy warunek, gdyżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia w oparciu o wiedzęi doświadczenie Pana Artura M
3. art. 24 w zw. z art. 23 ust. 1 ustawy Pzp przez przyjęcie przez zamawiającego, iż
odwołujący ubiega sięo przedmiotowe zamówienie wspólnie z Panem Arturem M
oraz w konsekwencji przyjęcie przez zamawiającego, iżPan Artur M nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy z oferty złożonej w
niniejszym postępowaniu przez odwołującego wżaden sposób nie wynika, jakoby
odwołujący ubiegał sięo zamówienie wspólnie z Panem Arturem M.
4. art. 26 ust. 3 i 87 ust. 1 i w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez
to,że zamawiający, wzywając odwołującego do złożenia brakujących dokumentów
oraz wyjaśnieńodnośnie treści oferty, nie wskazał wystarczająco precyzyjnie, o jakie
dokumenty chodzi i jakie elementy oferty wymagająwyjaśnienia. Powyższe
naruszenie faktycznie uniemożliwiło odwołującemu złożenie pełnych wyjaśnień
odnośnie treści złożonej oferty i stanowi naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców.
5. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, gdyżz treści uzasadnienia pisma dotyczącego wykluczenia
odwołującego z przetargu można wnioskować,że zamawiający miał uzasadnione
wątpliwości, odnośnie treści złożonych w sprawie dokumentów (w szczególności
referencji Pana Artura M) oraz charakteru w jakim Pan Artur M występuje w
niniejszym postępowaniu; w konsekwencji zamawiający obowiązany był wezwać
odwołującego do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, czego nie
uczynił.
W konsekwencji odwołujący wniósł o unieważnienie czynności zamawiającego w zakresie
oceny ofert (w szczególności co do oceny spełniania przez wykonawców warunków
wskazanych przez zamawiającego) i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie
zamawiającemu powtórzenia czynności w zakresie oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, iżodnośnie wiedzy i doświadczenia w zakresie
projektowania, która jest niezbędna do realizacji przedmiotu zamówienia, odwołujący
polegaćbędzie - w myśl przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp na wiedzy i doświadczeniu
Pana Artura M. W związku z tym Odwołujący załączył do oferty list referencyjny wystawiony
na Pana Artura M (PracownięProjektowąARCHAD) oraz zobowiązanie Pana Artura M do
udostępnienia Odwołującemu swojej wiedzy i doświadczenia w zakresie projektowania w
celu realizacji przedmiotu zamówienia (treśćoferty złożonej przez Odwołującego - w aktach
sprawy.
Podniósł,że w myśl art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawca może polegaćna wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia. Wskazaćnależy, iżw zakresie określonym w art. 26 ust. 2b prawo przyznane
wykonawcy w tym przepisie jest w zasadzie niczym nieograniczone. Podmiot, z którego
zasobów skorzysta wykonawca, nie musi byćw trakcie wykonywania zamówienia nawet
podwykonawcą, ani konsorcjantem (a więc nie musi wspólnie ubiegaćsięo zamówienie).
Wskazany przepis nie stawia nawet wymagania, aby dana osoba - udostępniająca swoją
wiedzęi doświadczenie - w ogóle uczestniczyła w wykonaniu zamówienia. Orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej w tej materii zdecydowanie wskazuje na brak konieczności
korzystania z podwykonawstwa w przypadku posługiwania sięw ofercie doświadczeniem
podmiotu trzeciego. W wielu wyrokach KIO podkreśla,że doświadczenie podmiotu trzeciego
na etapie wykonywania zamówienia może byćudostępniane w formie doradztwa czy
konsultacji.
W odpowiedzi na wezwanie skierowane przez zamawiającego do odwołującego sięw dniu
23 kwietnia 2012r., odwołujący złożył obszerne wyjaśnienia odnośnie zasad współpracy z
Panem Arturem M oraz odnośnie treści załączonych do oferty dokumentów potwierdzających
spełnianie wymogu posiadania wiedzy i doświadczenia (Odwołujący przesłał również
ponownie wykaz wykonanych robót oraz dokumenty, tj. referencje potwierdzające wykonanie
tych robót). W treści wyjaśnieńz dnia 25 kwietnia 2012r. Odwołujący wyraźnie stwierdził, iż
użyczenie osoby Pana Artura M w ofercie Odwołującego nie ma formy konsorcjum, lecz
formęudostępnienia osoby - jej wiedzy i doświadczenia, a współpraca będzie przebiegaćna
podstawie umowy o pracę(pkt 1 wyjaśnień).
Odnosząc siędo zarzutu zamawiającego, iżodwołujący nie spełnia warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia, tj.że z treści referencji przedłożonych przez Pana Artura M nie
wynika, jakoby posiadał on wiedzęi doświadczenie w wymaganym zakresie wskazał,że
firma Pracownia Projektowa ARCHAD jest jednoosobowądziałalnościągospodarczą
prowadzonąosobiście przez Pana Artura M, na dowód czego załączył wydruk dotyczący
Pana Artura M z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej. Faktem jest,
iżw treści listu referencyjnego z dnia 2 czerwca 2008r. wystawionego przez DOZAMEL sp. z
o.o. wskazano, iżjest on wystawiony na „PracownięProjektowąARCHAD, reprezentowaną
przez mgr inż. Artura M", jednakże należy stwierdzić,że jest to jedynie niewłaściwe,
niefortunne sformułowanie. Projekt wskazany w treści referencji wykonał osobiście Pan Artur
M. Stosowne wyjaśnienia odwołujący zawarł w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
wskazując, iż„obecnie Pan Artur M nie prowadzi jużdziałalności pod tym szyldem (tj.
Pracownia Projektowa ARCHAD), jednakże referencje, których użyczył mającharakter
autorski i spełniająwymagania w zakresie doświadczenia". Jednocześnie należy stwierdzić,
iżtreśćwezwania skierowanego przez Zamawiającego do Odwołującego odnośnie treści
oferty była ogólna i nie wynikało z niej, jakich konkretnie wyjaśnieńoczekuje Zamawiający i
jakiej treści oferty mająone dotyczyć, stąd Odwołujący nie przedłożył wcześniej wskazanego
powyżej wydruku z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, co czyni w
chwili obecnej. Wskazane referencje należy uznaćwięc za wystawione na Pana Artura M,
tak więc Odwołujący uprawniony był do załączenia ich do oferty i spełniająone wymogi
określone w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Odnosząc siędo treści merytorycznej ww. referencji stwierdzićnależy, iżjednoznacznie
wynika z nich,że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone. Referencje nie wskazujądokładnie, jaki projekt został wykonany w
ramach danej budowy - wynika to z wykazu wykonanych robót, przedłożonego wraz z ofertą.
W orzecznictwie KIO wielokrotnie podkreślano, iżto z dokumentów przedłożonych wraz z
ofertą(wykaz wykonanych robót budowlanych), jak równieżz uzupełnionych na wezwanie
skierowane na podstawie art. 26 ust. ustawy Pzp lub ze złożonych wyjaśnieńna podstawie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. winno wynikać, iżwykonawca spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Takiego potwierdzenia nie należy wywodzićz treści referencji.
Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, iżw treści pisma zamawiającego
dotyczącego wykluczenia odwołującego z postępowania przetargowego, zamawiający
zarzuca, iżPan Artur M nie posiada uprawieńdo projektowania w kilku branżach. W związku
z powyższym zarzutem odwołujący wskazał, iżz treści SIWZ nie wynika wymóg, aby osoba
projektująca przedmiot przetargu posiadała uprawnienie do projektowania w kilku branżach.
W związku z powyższym, nie można w chwili obecnej dokonywaćoceny oferty odwołującego
pod tym kątem. Oferta musi bowiem odpowiadaćtreści SIWZ i zamawiający nie jest
uprawniony do dokonywania oceny ofert pod kątem innych warunków niżwskazane w SIWZ.
Mając powyższe na uwadze odwołujący stwierdził, iżdokumenty przedłożone we wskazanym
powyżej zakresie (wykaz wykonanych robót i referencje) oraz treśćoświadczenia Pana Artura
M o udostępnieniu posiadanych zasobów wiedzy i doświadczenia, w pełni spełniająwarunek
udokumentowania posiadania wymaganej przez zamawiającego wiedzy i doświadczenia.
Wobec powyższego, wszelkie twierdzenia zamawiającego w tym zakresie sącałkowicie
nieuprawnione, a wykluczenie odwołującego oraz odrzucenie jego oferty było w pełni
nieuzasadnione i sprzeczne z treściąobowiązujących przepisów ustawy Pzp.
Zamawiający w sposób całkowicie dowolny i nieuzasadniony przyjął, iżodwołujący ubiega się
o zamówienie wspólnie z Panem Arturem M. Z treści oferty złożonej w niniejszym
postępowaniu przez odwołującego, a tym bardziej z treści wyjaśnieńzłożonych przez
odwołującego w dniu 25 kwietnia 2012r. nie wynika, jakoby odwołujący ubiegał sięo
zamówienie wspólnie z Panem Arturem M. Wręcz przeciwnie, w treści wyjaśnieńz dnia 25
kwietnia 2012r. odwołujący wielokrotnie podkreślał,że współpraca z Panem Arturem M nie
będzie miała ani formy podwykonawstwa, ani konsorcjum, a Pan Artur M zatrudniony będzie
przez odwołującego na umowęo pracę.
Nieuprawnione jest stanowisko zamawiającego zawarte w uzasadnieniu skarżonej czynności,
iżudostępnienie wiedzy i doświadczenia oznacza wspólne ubieganie sięo zamówienie, a
więc ocena posiadania wiedzy i doświadczenia dotyczy obu podmiotów wspólnie
ubiegających sięo zamówienie (w przypadku niniejszego postępowania - osobno Pana Artura
M i osobno Odwołującego). Podmiot udostępniający swojąwiedzęi doświadczenie na
podstawie art. 26 ust. 2b nie ubiega sięwspólnie z wykonawcąo zamówienie, tak więc brak
jest podstaw dożądania spełnienia przez niego warunków określonych w art. 22 i 24 ustawy
Pzp oraz dokonywania oceny oferty, jako złożonej łącznie przez dwa podmioty. Regulacja
zawarta w art. 26 ust.2b ma na celu ułatwienie wykonawcąspełnienia warunków
postępowania i w zamiarze ustawodawcy było właśnie uniknięcie sytuacji, w której
wykonawcy musieli wspólnie ubiegaćsięo zamówienie, aby spełnićwymagania
zamawiającego.
Z daleko posuniętej ostrożności procesowej odwołujący zarzucił,że skoro zamawiający uznał
- na podstawie treści oferty i złożonych przez odwołującego wyjaśnień-że odwołujący i Pan
Artur M wspólnie ubiegająsięo przedmiotowe zamówienie, Zamawiający zobowiązany był na
podstawie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ustawy Pzp. wezwaćPana Artura M do uzupełnienia
brakujących dokumentów, czego nie uczynił. W razie przyjęcia wskazanego stanowiska
Zamawiającego za prawidłowe, brak wezwania Pana Artura M do uzupełnienia dokumentów
stanowi rażące naruszenie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ustawy Pzp, które miało wpływ na
wynik postępowania.
Odwołujący podniósł także, iżtreśćwezwania skierowanego przez Zamawiającego z dnia 23
kwietnia 2012r. była bardzo nieprecyzyjna i właściwie uniemożliwiła odwołującemu złożenie
pełnego i konkretnego wyjaśnienia. W pkt 1 przedmiotowego wezwania zamawiający wezwał
odwołującego do złożenia „wykazu wykonanych robót budowlanych wraz z dokumentami
(...)", co stanowi faktycznie powtórzenie zapisów SIWZ. Zamawiający nie uszczegółowił, o
jakie dokumenty chodzi ani jaka okolicznośćma byćza ich pośrednictwem wykazana.
Ponadto w pkt 2 wezwania zamawiający wezwał ogólnikowo odwołującego do wyjaśnienia pkt
10 formularza ofertowego, nie precyzując po raz kolejny, o wyjaśnienie jakiego konkretnie
zapisu czy jakiej okoliczności chodzi zamawiającemu.
Wskazał,że mając na uwadze ugruntowane stanowisko KIO w zakresie wzywania
wykonawców do złożenia wyjaśnieńlub dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 i art. 87 ust.1
stwierdzićnależy, iżtreśćww. wezwania skierowanego do odwołującego była nieprawidłowa i
uniemożliwiła odwołującemu złożenie precyzyjnych wyjaśnieńi uzupełnieńi dokumentów, co
w konsekwencji można uznaćza przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady
równego traktowania wykonawców. Nie dając odwołującemu możliwości pełnego wyjaśnienia
treści złożonej oferty uznaćnależy, iżzamawiający przeprowadził postępowanie z
naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców. Nie można bowiem obarczać
negatywnymi skutkami wykonawcy, który zastosował siędo niejednoznacznego w swej treści
wezwania zamawiającego.. Zgodnie z powszechnie panującym poglądem doktryny i
orzecznictwa, przepis art. 26 ust. 3 i 4 nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania
wykonawcy do złożenia oświadczeń, dokumentów lub wyjaśnień; jest to niewątpliwie zaleta
przepisu, gdyżeliminuje uznaniowośći dowolność, co zapobiega naruszaniu zasady równego
traktowania. Jednocześnie należy podkreślić, iżwątpliwości zamawiającego co do treści
dokumentów powinny byćwykonawcy zakomunikowane, w sposób dający możliwość
stwierdzenia przez niegoźródła zastrzeżeń, czy teżzakresu dostrzeżonych niedoskonałości
Wezwanie powinno precyzowaćwszystkie braki w dokumentach, zarówno merytoryczne, jak
i formalne, a nie jedynie ogólnikowo wzywaćdo ich złożenia. Zamawiający, wzywając
wykonawcędo uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp., winien
szczegółowo określić, jakie sąpodstawy prawne i faktyczne wezwania wskazując
jednocześnie, o jakie informacje ma zostaćuzupełniona oferta. Tymczasem zamawiający,
formułując jedynie ogólnikowe wezwanie do odwołującego, postąpił wbrew przyjętej
powszechnie interpretacji wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp., uniemożliwiając tym
samym odwołującemu prawidłowe i pełne wyjaśnienie zaistniałych wątpliwości.
Zamawiający, mając wątpliwości co do referencji przedłożonych przez Pana Artura M lub
formy prowadzenia przez niego działalności gospodarczej, uprawniony był zwrócićsięnawet
bezpośrednio do Pana Artura M w celu wyjaśnienia wszelkich wątpliwości, czego nie uczynił.Żądanie wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wcale nie musi byćjednokrotne.
Zamawiający może je ponawiać, jeżeli jego wątpliwości nie zostały usunięte.
Kopia odwołania została przesłana zamawiającemu za pomocąfaksu w dniu 30 kwietnia
2012r.
Zamawiający w dniu 15 maja 2012 roku, wniósł odpowiedźna odwołanie, w której
podtrzymał stanowisko co do braku spełnienia przez odwołującego warunku wiedzy i
doświadczenia.
Izba ustaliła, co następuje:
W pkt 8.1. 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej siwz) zamawiający
wskazał, iżwykonawca spełnia warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, jeżeli w okresie
ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
zaprojektował i wykonał co najmniej jednątermomodernizacjęna powierzchni min. 10 000,00
m2 obiektu budowlanego. Ocena spełniania w/w warunku udziału w postępowaniu dokonana
zostanie według reguły „spełnia/nie spełnia", na podstawie złożonego oświadczenia i
dokumentów, według zapisów punktu 9.1. Informacji dla wykonawców, stanowiącej część
SIWZ (dalej: IDW). W myśl punkt 9.1. ppkt 2 IDW w celu potwierdzenia spełniania przez
wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu, wykonawca zobowiązany jest przedłożyć
wykaz wykonanych robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z
podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączenie dokumentu
potwierdzającego,że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone, sporządzony według Załącznika nr 5 do IDW.
W odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców, w dniu 16 kwietnia 2012 roku,
zamawiający zamieścił na stronie internetowej informację,że „Zamawiający nie uzna
spełnienia warunku, jeżeli jeden z członków konsorcjum wykonał dokumentacjędotyczącą
termomodernizacji, a drugi wykonał termomodernizacjębudynku o powierzchni dociepleniaścian tego budynku min. 10 000 m2.
Celem potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego
doświadczenia odwołujący złożył w ofercie wykaz wykonanych robót budowlanych,
sporządzony według załącznika nr 5 do IDW, w którym wymienił zamówienie polegające na
wykonaniu termomodernizacji budynku A2, znajdującego sięna „Obszarze B” Wrocławskiego
Parku Przemysłowego przy ul. Fabrycznej 10, podając 2 pozycje: 1. wykonanie
termomodernizacji dachu o powierzchni 15 000m2, wymianęświetlików na dachu o pow.
5 100 m2, remont elewacji o powierzchni 5 000 m2, termoizolacjęściany o pow. 1000m2,
wymianęstolarki okiennej o pow. 1 800 m2, 2. wykonanie projektu wielobranżowego,
uzyskanie wszystkich wymaganych uzgodnieńformalno – prawnych, obiekt o powierzchni
22 900 m2, podlegającej termomodernizacji. Na potwierdzenie należytego wykonania
zamówień, odwołujący załączył na stronie 9 oferty referencje wystawione przez Dozamel Sp.
z o.o. dnia 22 lipca 2008 roku potwierdzającą,że „Przedsiębiorstwo Budowlano - Usługowe
OZ - BUD Sp. z o.o. wykonywało termomodernizacjęelewacji i dachu budynku hali A2,
znajdującego sięna „Obszarze B” Wrocławskiego Parku Przemysłowego”. Na stronie 10
oferty załączył list referencyjny z dnia 2 czerwca 2012 roku, w którym Dozamel Sp. z o.o.
informuje,że „Pracownia Projektowa ARCHAD, reprezentowana przez mgr inż. Arch. Artura
M, z siedzibąwe Wrocławiu (…) na nasze zlecenie opracowała w drugiej połowie 2007 r.
projekt budowlano – wykonawczy wraz z projektem zamiennym termomodernizacji budynku
hali A2 firmy DOZAMEL Sp. z o.o., zlokalizowany na terenie Wrocławskiego Parku
Przemysłowego we Wrocławiu (…)”. Na stronie 11 oferty odwołujący załączył „zobowiązanie o
udostępnieniu zasobów wiedzy i doświadczenia” z dnia 19 kwietnia 2012 roku, w treści
którego mgr inż. architekt Artur M zobowiązuje siędo udostępnienia firmie OZ – BUD
Przedsiębiorstwo Budowlano - Usługowe Sp. z o.o. zasobów niezbędnych do realizacji
przedmiotowego zamówienia. Zobowiązanie obejmuje oddanie do dyspozycji wiedzy i
doświadczenia - t.j. referencji w zakresie prac projektowych oraz mojej osoby do wykonania
projektu będącego przedmiotem przetargu. Udostępnienie nastąpi w oparciu o zawartą
umowęz firmąOZ - BUD Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe Sp. z o.o. ustalającą
warunki współpracy.
Pismem z dnia 23 kwietnia 2012 roku, zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wezwał odwołującego do m.in. złożenia wykazu wykonanych robót budowlanych wraz z
dokumentami potwierdzającymi,że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone. W odpowiedzi odwołujący załączył ponownie wykaz
wykonanych robót budowlanych, wskazując,że zamawiający nie podał o uzupełnienie jakich
konkretnie informacji czy dodatkowych załączników Odwołujący wyjaśnił także m.in.,że
„Autorem projektu termomodernizacji budynku A2 był Pan Artur M działający wówczas jako
Pracownia Projektowa ARCHAD. Obecnie Pan Artur M nie prowadzi działalności pod tym
szyldem, jednak referencje jakich użyczył mającharakter autorski i spełniająwymagania
zamawiającego w zakresie doświadczenia. W dalszej części wyjaśnieńz dnia 25 kwietnia,
odwołujący podał,że użyczenie osoby Pana Artura M nie ma formy konsorcjum, lecz formę
udostępnienia osoby jej wiedzy i doświadczenia (stosowne zobowiązanie zostało załączone
do oferty), a współpraca będzie przebiegaćna podstawie umowy o pracę.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba stwierdziła,że nie zachodząprzesłanki do odrzucenia odwołania a odwołujący,
którego oferta została odrzucona z udziału w postępowaniu, legitymuje sięinteresem, o
którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Nie budzi wątpliwości Izby,że wykonawcąskładającym ofertęjest „OZ - BUD”
Przedsiębiorstwo Budowlano - Usługowe Sp. z o.o., które korzysta na zasadach określonych
w art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp z zasobów wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego.
Bezprzedmiotowe dla rozstrzygnięcia sprawy sązatem rozważania zamawiającego odnośnie
formy prawnej, w jakiej wykonawca ubiega sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego. Nieuzasadnione
sątakże przypuszczenia zamawiającego jakoby wykonawca
„OZ – BUD” Przedsiębiorstwo Budowlano - Usługowe Sp. z o.o. złożył ofertęwspólnie z
innym wykonawcą.
Z treści referencji z dnia 2 czerwca 2008 roku wynika,że Pracownia Projektowa Archad,
reprezentowana przez mgr inż. arch. Artura M opracowała wielobranżowy projekt budowlano
- wykonawczy na rzecz Dozamel Sp. z o.o.. W treści referencji stwierdza się,że „powierzone
zadanie Pracownia Projektowa ARCHAD wykonała w sposób profesjonalny, odpowiedzialny
i terminowy (…)”. Tymczasem podmiotem udostępniającym w trybie art. 26 ust. 2 b ustawy
Pzp potencjału w zakresie wiedzy i doświadczenia jest pan Artur M osobiście, który zgodnie
z wyjaśnieniem z dnia 25 kwietnia 2012 roku (pismo w aktach sprawy) oraz oświadczeniem
odwołującego złożonym w toku rozprawy ma byćzatrudniony przy realizacji zamówienia na
podstawie umowy o pracę.
W ocenie Izby, w rozpatrywanym stanie faktycznym, w sytuacji zatrudnienia osoby fizycznej
na umowęo pracę, może dojśćdo przekazania (udostępnienia) wiedzy i doświadczenia
wyłącznie w zakresie doświadczenia zdobytego samodzielnie przez tęosobęa nie
doświadczenia nabytego w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, nawet jeśli
byłaby to działalnośćprowadzona jednoosobowo. Zdobyte doświadczenie polegające na
opracowaniu wielobranżowego projektu na rzecz Dozamel Sp. z o.o. jest doświadczeniem
przedsiębiorcy - Artura M, prowadzącego działalnośćgospodarcząp.n. ARCHAD a nie
doświadczeniem samego Artura M, który udostępnia zasobów w postaci wiedzy i
doświadczenia. Wykonawcąprojektu wielobranżowego termomodernizacji budynku A-2
znajdującego sięna „obszarze B” Wrocławskiego Parku Przemysłowego była Pracownia
Projektowa ARCHAD, jak wynika z karty tytułowej projektu złożonej do akt sprawy przez
zamawiającego projekt powstał przy udziale kilku projektantów, odpowiedzialnych za każdą
branżę(architektura, konstrukcja, instalacje sanitarne, instalacje elektryczne). Pan Artur M
był jedynym ze współtwórców tego projektu, odpowiedzialnym za branżęarchitektonicznąi
wyłącznie w tym zakresie może udostępnićswoje doświadczenie w trybie art. 26 ust. 2 b
ustawy Pzp. Zakres ten jest niewystarczający dla potwierdzenia spełnienia warunku
wymaganego doświadczenia, opisanego w pkt 8.1.2 IDW, ponieważzamawiający wymagał
wykazania siędoświadczeniem w wykonaniu projektu wielobranżowego termomodernizacji
budynku.
Ponadto Izba wskazuje,że zgodnie z ustawąz dnia 4 lutego 1994 roku o prawie autorskim i
prawach pokrewnych (tj. Dz. U. 2006 rok, nr 90, poz. 631 ze zm.) okoliczność, iżutwór (w tym
przypadku projekt) jest rezultatem działalności twórczej kilku osób i stanowi połączenie ich
wkładów twórczych, sprawia,że prawo autorskie przysługuje tym osobom wspólnie. Do
wykonywania prawa autorskiego do całości utworu potrzeba jest zgoda wszystkich
współtwórców (art. 9 ust. 1 i ust. 3 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych).
Izba uznała,że wezwanie z dnia 23 kwietnia 2012 roku do uzupełnienia dokumentów w
zakresie złożenia wykazu wykonanych robót budowlanych wraz z dokumentami
potwierdzającymiże roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone, potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
opisanego w pkt. 8.1.2 było jasne i precyzyjne, zatem brak podstaw aby zastosowaćw
zaistniałych okolicznościach dyspozycje art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Izba wielokrotnie
podkreślała w orzeczeniach,że art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma zastosowanie jednokrotne w
odniesieniu do danej okoliczności. W wyniku wezwania z dnia 23 kwietnia 2012 roku,
odwołujący przedstawił ponownie ten sam wykaz robót, który załączył wcześniej do oferty i
udzielił wyjaśnieńodnośnie formy prawnej w jakiej składa ofertęoraz zasad współpracy z
panem Arturem M.
Niezależnie od powyższego, Izba nie podzieliła stanowiska zaprezentowanego przez
zamawiającego,że w sytuacji udostępnienia przez podmiot trzeci wiedzy i doświadczenia na
podstawie art. 26 ust 2b ustawy Pzp, wykonawca ten, celem potwierdzenia spełniania
warunku opisanego przez zamawiającego, winien wykazaćsiędoświadczeniem zarówno w
zaprojektowaniu jak i wykonaniu termomodernizacji budynku. Zastrzeżenie zamawiającego
co do konieczności zaprojektowania i wykonania robót budowlanych przez jednego
wykonawcędotyczyło wyłącznie wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia (odpowiedźna pytanie jednego z wykonawców z dnia 16 kwietnia 2012 roku).
Zatem wymóg ten, w sytuacji udostępnienia przez podmiot trzeci wiedzy i doświadczenia
jako nie wynikający z treści specyfikacji i udzielonych wyjaśnieńjest nieuprawiony.
Z uwagi na brak potwierdzenia spełnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, mimo
wyczerpania procedury określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Izba uznała,że czynność
zamawiającego polegająca na wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu była
prawidłowa.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego – w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
................................
………………………..
…………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę "OZ-BUD" Przedsiębiorstwo Budowlano-
Usługowe Sp. z o.o., 53-609 Wrocław, ul. Fabryczna 20 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę "OZ-
BUD" Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Sp. z o.o., 53-609 Wrocław,
ul. Fabryczna 20 tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy "OZ-BUD" Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Sp. z
o.o., 53-609 Wrocław, ul. Fabryczna 20 na rzecz Instytutu Niskich Temperatur i
Badań Strukturalnych Polskiej Akademii Nauk im. W. Trzebiatowskiego, 50-950
Wrocław, ul. Okólna 2, kwotę3 600 zł 00gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z tytułu zastępstwa prawnego przed KIO.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 891/12
Uzasadnienie
Zamawiający - Instytut Niskich Temperatur i BadańStrukturalnych Polskiej Akademii
Nauk im. W. Trzebiatowskiego we Wrocławiu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie, którego przedmiotem jest termomodernizacja budynków Instytutu Niskich
Temperatur i BadańStrukturalnych PAN.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia
26 marca 2012 roku, pod poz. 68769 - 2012.
W dniu 2 maja 2012 roku, odwołujący - „OZ - BUD” Przedsiębiorstwo Budowlano - Usługowe
Sp. z o.o. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił
zamawiającemu,że wykluczenie go z udziału w postępowaniu stanowi naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ponieważzamawiający
wykluczył odwołującego z udziału w postępowaniu i tym samym odrzucił ofertę
złożonąprzez odwołującego, pomimo iżwykazał on,że spełnia wszelkie warunki
udziału w postępowaniu, tak więc złożona przez odwołującego oferta nie powinna
zostaćodrzucona
2. art
.
26 ust. 2b w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez przyjęcie przez
zamawiającego, iżodwołujący nie wykazał siędoświadczeniem w zakresie
wymaganym przez SIWZ, tj. zaprojektowania i wykonania co najmniej jednej
termomodernizacji na powierzchni min. 10.000 m2 obiektu budowlanego w okresie
ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia niniejszego postępowania, podczas gdy z
przedłożonej przez odwołującego dokumentacji wynika, iżodwołujący spełnia
powyższy warunek, gdyżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia w oparciu o wiedzęi doświadczenie Pana Artura M
3. art. 24 w zw. z art. 23 ust. 1 ustawy Pzp przez przyjęcie przez zamawiającego, iż
odwołujący ubiega sięo przedmiotowe zamówienie wspólnie z Panem Arturem M
oraz w konsekwencji przyjęcie przez zamawiającego, iżPan Artur M nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy z oferty złożonej w
niniejszym postępowaniu przez odwołującego wżaden sposób nie wynika, jakoby
odwołujący ubiegał sięo zamówienie wspólnie z Panem Arturem M.
4. art. 26 ust. 3 i 87 ust. 1 i w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez
to,że zamawiający, wzywając odwołującego do złożenia brakujących dokumentów
oraz wyjaśnieńodnośnie treści oferty, nie wskazał wystarczająco precyzyjnie, o jakie
dokumenty chodzi i jakie elementy oferty wymagająwyjaśnienia. Powyższe
naruszenie faktycznie uniemożliwiło odwołującemu złożenie pełnych wyjaśnień
odnośnie treści złożonej oferty i stanowi naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców.
5. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, gdyżz treści uzasadnienia pisma dotyczącego wykluczenia
odwołującego z przetargu można wnioskować,że zamawiający miał uzasadnione
wątpliwości, odnośnie treści złożonych w sprawie dokumentów (w szczególności
referencji Pana Artura M) oraz charakteru w jakim Pan Artur M występuje w
niniejszym postępowaniu; w konsekwencji zamawiający obowiązany był wezwać
odwołującego do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, czego nie
uczynił.
W konsekwencji odwołujący wniósł o unieważnienie czynności zamawiającego w zakresie
oceny ofert (w szczególności co do oceny spełniania przez wykonawców warunków
wskazanych przez zamawiającego) i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie
zamawiającemu powtórzenia czynności w zakresie oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, iżodnośnie wiedzy i doświadczenia w zakresie
projektowania, która jest niezbędna do realizacji przedmiotu zamówienia, odwołujący
polegaćbędzie - w myśl przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp na wiedzy i doświadczeniu
Pana Artura M. W związku z tym Odwołujący załączył do oferty list referencyjny wystawiony
na Pana Artura M (PracownięProjektowąARCHAD) oraz zobowiązanie Pana Artura M do
udostępnienia Odwołującemu swojej wiedzy i doświadczenia w zakresie projektowania w
celu realizacji przedmiotu zamówienia (treśćoferty złożonej przez Odwołującego - w aktach
sprawy.
Podniósł,że w myśl art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawca może polegaćna wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia. Wskazaćnależy, iżw zakresie określonym w art. 26 ust. 2b prawo przyznane
wykonawcy w tym przepisie jest w zasadzie niczym nieograniczone. Podmiot, z którego
zasobów skorzysta wykonawca, nie musi byćw trakcie wykonywania zamówienia nawet
podwykonawcą, ani konsorcjantem (a więc nie musi wspólnie ubiegaćsięo zamówienie).
Wskazany przepis nie stawia nawet wymagania, aby dana osoba - udostępniająca swoją
wiedzęi doświadczenie - w ogóle uczestniczyła w wykonaniu zamówienia. Orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej w tej materii zdecydowanie wskazuje na brak konieczności
korzystania z podwykonawstwa w przypadku posługiwania sięw ofercie doświadczeniem
podmiotu trzeciego. W wielu wyrokach KIO podkreśla,że doświadczenie podmiotu trzeciego
na etapie wykonywania zamówienia może byćudostępniane w formie doradztwa czy
konsultacji.
W odpowiedzi na wezwanie skierowane przez zamawiającego do odwołującego sięw dniu
23 kwietnia 2012r., odwołujący złożył obszerne wyjaśnienia odnośnie zasad współpracy z
Panem Arturem M oraz odnośnie treści załączonych do oferty dokumentów potwierdzających
spełnianie wymogu posiadania wiedzy i doświadczenia (Odwołujący przesłał również
ponownie wykaz wykonanych robót oraz dokumenty, tj. referencje potwierdzające wykonanie
tych robót). W treści wyjaśnieńz dnia 25 kwietnia 2012r. Odwołujący wyraźnie stwierdził, iż
użyczenie osoby Pana Artura M w ofercie Odwołującego nie ma formy konsorcjum, lecz
formęudostępnienia osoby - jej wiedzy i doświadczenia, a współpraca będzie przebiegaćna
podstawie umowy o pracę(pkt 1 wyjaśnień).
Odnosząc siędo zarzutu zamawiającego, iżodwołujący nie spełnia warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia, tj.że z treści referencji przedłożonych przez Pana Artura M nie
wynika, jakoby posiadał on wiedzęi doświadczenie w wymaganym zakresie wskazał,że
firma Pracownia Projektowa ARCHAD jest jednoosobowądziałalnościągospodarczą
prowadzonąosobiście przez Pana Artura M, na dowód czego załączył wydruk dotyczący
Pana Artura M z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej. Faktem jest,
iżw treści listu referencyjnego z dnia 2 czerwca 2008r. wystawionego przez DOZAMEL sp. z
o.o. wskazano, iżjest on wystawiony na „PracownięProjektowąARCHAD, reprezentowaną
przez mgr inż. Artura M", jednakże należy stwierdzić,że jest to jedynie niewłaściwe,
niefortunne sformułowanie. Projekt wskazany w treści referencji wykonał osobiście Pan Artur
M. Stosowne wyjaśnienia odwołujący zawarł w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
wskazując, iż„obecnie Pan Artur M nie prowadzi jużdziałalności pod tym szyldem (tj.
Pracownia Projektowa ARCHAD), jednakże referencje, których użyczył mającharakter
autorski i spełniająwymagania w zakresie doświadczenia". Jednocześnie należy stwierdzić,
iżtreśćwezwania skierowanego przez Zamawiającego do Odwołującego odnośnie treści
oferty była ogólna i nie wynikało z niej, jakich konkretnie wyjaśnieńoczekuje Zamawiający i
jakiej treści oferty mająone dotyczyć, stąd Odwołujący nie przedłożył wcześniej wskazanego
powyżej wydruku z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, co czyni w
chwili obecnej. Wskazane referencje należy uznaćwięc za wystawione na Pana Artura M,
tak więc Odwołujący uprawniony był do załączenia ich do oferty i spełniająone wymogi
określone w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Odnosząc siędo treści merytorycznej ww. referencji stwierdzićnależy, iżjednoznacznie
wynika z nich,że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone. Referencje nie wskazujądokładnie, jaki projekt został wykonany w
ramach danej budowy - wynika to z wykazu wykonanych robót, przedłożonego wraz z ofertą.
W orzecznictwie KIO wielokrotnie podkreślano, iżto z dokumentów przedłożonych wraz z
ofertą(wykaz wykonanych robót budowlanych), jak równieżz uzupełnionych na wezwanie
skierowane na podstawie art. 26 ust. ustawy Pzp lub ze złożonych wyjaśnieńna podstawie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. winno wynikać, iżwykonawca spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Takiego potwierdzenia nie należy wywodzićz treści referencji.
Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, iżw treści pisma zamawiającego
dotyczącego wykluczenia odwołującego z postępowania przetargowego, zamawiający
zarzuca, iżPan Artur M nie posiada uprawieńdo projektowania w kilku branżach. W związku
z powyższym zarzutem odwołujący wskazał, iżz treści SIWZ nie wynika wymóg, aby osoba
projektująca przedmiot przetargu posiadała uprawnienie do projektowania w kilku branżach.
W związku z powyższym, nie można w chwili obecnej dokonywaćoceny oferty odwołującego
pod tym kątem. Oferta musi bowiem odpowiadaćtreści SIWZ i zamawiający nie jest
uprawniony do dokonywania oceny ofert pod kątem innych warunków niżwskazane w SIWZ.
Mając powyższe na uwadze odwołujący stwierdził, iżdokumenty przedłożone we wskazanym
powyżej zakresie (wykaz wykonanych robót i referencje) oraz treśćoświadczenia Pana Artura
M o udostępnieniu posiadanych zasobów wiedzy i doświadczenia, w pełni spełniająwarunek
udokumentowania posiadania wymaganej przez zamawiającego wiedzy i doświadczenia.
Wobec powyższego, wszelkie twierdzenia zamawiającego w tym zakresie sącałkowicie
nieuprawnione, a wykluczenie odwołującego oraz odrzucenie jego oferty było w pełni
nieuzasadnione i sprzeczne z treściąobowiązujących przepisów ustawy Pzp.
Zamawiający w sposób całkowicie dowolny i nieuzasadniony przyjął, iżodwołujący ubiega się
o zamówienie wspólnie z Panem Arturem M. Z treści oferty złożonej w niniejszym
postępowaniu przez odwołującego, a tym bardziej z treści wyjaśnieńzłożonych przez
odwołującego w dniu 25 kwietnia 2012r. nie wynika, jakoby odwołujący ubiegał sięo
zamówienie wspólnie z Panem Arturem M. Wręcz przeciwnie, w treści wyjaśnieńz dnia 25
kwietnia 2012r. odwołujący wielokrotnie podkreślał,że współpraca z Panem Arturem M nie
będzie miała ani formy podwykonawstwa, ani konsorcjum, a Pan Artur M zatrudniony będzie
przez odwołującego na umowęo pracę.
Nieuprawnione jest stanowisko zamawiającego zawarte w uzasadnieniu skarżonej czynności,
iżudostępnienie wiedzy i doświadczenia oznacza wspólne ubieganie sięo zamówienie, a
więc ocena posiadania wiedzy i doświadczenia dotyczy obu podmiotów wspólnie
ubiegających sięo zamówienie (w przypadku niniejszego postępowania - osobno Pana Artura
M i osobno Odwołującego). Podmiot udostępniający swojąwiedzęi doświadczenie na
podstawie art. 26 ust. 2b nie ubiega sięwspólnie z wykonawcąo zamówienie, tak więc brak
jest podstaw dożądania spełnienia przez niego warunków określonych w art. 22 i 24 ustawy
Pzp oraz dokonywania oceny oferty, jako złożonej łącznie przez dwa podmioty. Regulacja
zawarta w art. 26 ust.2b ma na celu ułatwienie wykonawcąspełnienia warunków
postępowania i w zamiarze ustawodawcy było właśnie uniknięcie sytuacji, w której
wykonawcy musieli wspólnie ubiegaćsięo zamówienie, aby spełnićwymagania
zamawiającego.
Z daleko posuniętej ostrożności procesowej odwołujący zarzucił,że skoro zamawiający uznał
- na podstawie treści oferty i złożonych przez odwołującego wyjaśnień-że odwołujący i Pan
Artur M wspólnie ubiegająsięo przedmiotowe zamówienie, Zamawiający zobowiązany był na
podstawie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ustawy Pzp. wezwaćPana Artura M do uzupełnienia
brakujących dokumentów, czego nie uczynił. W razie przyjęcia wskazanego stanowiska
Zamawiającego za prawidłowe, brak wezwania Pana Artura M do uzupełnienia dokumentów
stanowi rażące naruszenie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ustawy Pzp, które miało wpływ na
wynik postępowania.
Odwołujący podniósł także, iżtreśćwezwania skierowanego przez Zamawiającego z dnia 23
kwietnia 2012r. była bardzo nieprecyzyjna i właściwie uniemożliwiła odwołującemu złożenie
pełnego i konkretnego wyjaśnienia. W pkt 1 przedmiotowego wezwania zamawiający wezwał
odwołującego do złożenia „wykazu wykonanych robót budowlanych wraz z dokumentami
(...)", co stanowi faktycznie powtórzenie zapisów SIWZ. Zamawiający nie uszczegółowił, o
jakie dokumenty chodzi ani jaka okolicznośćma byćza ich pośrednictwem wykazana.
Ponadto w pkt 2 wezwania zamawiający wezwał ogólnikowo odwołującego do wyjaśnienia pkt
10 formularza ofertowego, nie precyzując po raz kolejny, o wyjaśnienie jakiego konkretnie
zapisu czy jakiej okoliczności chodzi zamawiającemu.
Wskazał,że mając na uwadze ugruntowane stanowisko KIO w zakresie wzywania
wykonawców do złożenia wyjaśnieńlub dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 i art. 87 ust.1
stwierdzićnależy, iżtreśćww. wezwania skierowanego do odwołującego była nieprawidłowa i
uniemożliwiła odwołującemu złożenie precyzyjnych wyjaśnieńi uzupełnieńi dokumentów, co
w konsekwencji można uznaćza przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady
równego traktowania wykonawców. Nie dając odwołującemu możliwości pełnego wyjaśnienia
treści złożonej oferty uznaćnależy, iżzamawiający przeprowadził postępowanie z
naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców. Nie można bowiem obarczać
negatywnymi skutkami wykonawcy, który zastosował siędo niejednoznacznego w swej treści
wezwania zamawiającego.. Zgodnie z powszechnie panującym poglądem doktryny i
orzecznictwa, przepis art. 26 ust. 3 i 4 nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania
wykonawcy do złożenia oświadczeń, dokumentów lub wyjaśnień; jest to niewątpliwie zaleta
przepisu, gdyżeliminuje uznaniowośći dowolność, co zapobiega naruszaniu zasady równego
traktowania. Jednocześnie należy podkreślić, iżwątpliwości zamawiającego co do treści
dokumentów powinny byćwykonawcy zakomunikowane, w sposób dający możliwość
stwierdzenia przez niegoźródła zastrzeżeń, czy teżzakresu dostrzeżonych niedoskonałości
Wezwanie powinno precyzowaćwszystkie braki w dokumentach, zarówno merytoryczne, jak
i formalne, a nie jedynie ogólnikowo wzywaćdo ich złożenia. Zamawiający, wzywając
wykonawcędo uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp., winien
szczegółowo określić, jakie sąpodstawy prawne i faktyczne wezwania wskazując
jednocześnie, o jakie informacje ma zostaćuzupełniona oferta. Tymczasem zamawiający,
formułując jedynie ogólnikowe wezwanie do odwołującego, postąpił wbrew przyjętej
powszechnie interpretacji wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp., uniemożliwiając tym
samym odwołującemu prawidłowe i pełne wyjaśnienie zaistniałych wątpliwości.
Zamawiający, mając wątpliwości co do referencji przedłożonych przez Pana Artura M lub
formy prowadzenia przez niego działalności gospodarczej, uprawniony był zwrócićsięnawet
bezpośrednio do Pana Artura M w celu wyjaśnienia wszelkich wątpliwości, czego nie uczynił.Żądanie wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wcale nie musi byćjednokrotne.
Zamawiający może je ponawiać, jeżeli jego wątpliwości nie zostały usunięte.
Kopia odwołania została przesłana zamawiającemu za pomocąfaksu w dniu 30 kwietnia
2012r.
Zamawiający w dniu 15 maja 2012 roku, wniósł odpowiedźna odwołanie, w której
podtrzymał stanowisko co do braku spełnienia przez odwołującego warunku wiedzy i
doświadczenia.
Izba ustaliła, co następuje:
W pkt 8.1. 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej siwz) zamawiający
wskazał, iżwykonawca spełnia warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, jeżeli w okresie
ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
zaprojektował i wykonał co najmniej jednątermomodernizacjęna powierzchni min. 10 000,00
m2 obiektu budowlanego. Ocena spełniania w/w warunku udziału w postępowaniu dokonana
zostanie według reguły „spełnia/nie spełnia", na podstawie złożonego oświadczenia i
dokumentów, według zapisów punktu 9.1. Informacji dla wykonawców, stanowiącej część
SIWZ (dalej: IDW). W myśl punkt 9.1. ppkt 2 IDW w celu potwierdzenia spełniania przez
wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu, wykonawca zobowiązany jest przedłożyć
wykaz wykonanych robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z
podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączenie dokumentu
potwierdzającego,że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone, sporządzony według Załącznika nr 5 do IDW.
W odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców, w dniu 16 kwietnia 2012 roku,
zamawiający zamieścił na stronie internetowej informację,że „Zamawiający nie uzna
spełnienia warunku, jeżeli jeden z członków konsorcjum wykonał dokumentacjędotyczącą
termomodernizacji, a drugi wykonał termomodernizacjębudynku o powierzchni dociepleniaścian tego budynku min. 10 000 m2.
Celem potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego
doświadczenia odwołujący złożył w ofercie wykaz wykonanych robót budowlanych,
sporządzony według załącznika nr 5 do IDW, w którym wymienił zamówienie polegające na
wykonaniu termomodernizacji budynku A2, znajdującego sięna „Obszarze B” Wrocławskiego
Parku Przemysłowego przy ul. Fabrycznej 10, podając 2 pozycje: 1. wykonanie
termomodernizacji dachu o powierzchni 15 000m2, wymianęświetlików na dachu o pow.
5 100 m2, remont elewacji o powierzchni 5 000 m2, termoizolacjęściany o pow. 1000m2,
wymianęstolarki okiennej o pow. 1 800 m2, 2. wykonanie projektu wielobranżowego,
uzyskanie wszystkich wymaganych uzgodnieńformalno – prawnych, obiekt o powierzchni
22 900 m2, podlegającej termomodernizacji. Na potwierdzenie należytego wykonania
zamówień, odwołujący załączył na stronie 9 oferty referencje wystawione przez Dozamel Sp.
z o.o. dnia 22 lipca 2008 roku potwierdzającą,że „Przedsiębiorstwo Budowlano - Usługowe
OZ - BUD Sp. z o.o. wykonywało termomodernizacjęelewacji i dachu budynku hali A2,
znajdującego sięna „Obszarze B” Wrocławskiego Parku Przemysłowego”. Na stronie 10
oferty załączył list referencyjny z dnia 2 czerwca 2012 roku, w którym Dozamel Sp. z o.o.
informuje,że „Pracownia Projektowa ARCHAD, reprezentowana przez mgr inż. Arch. Artura
M, z siedzibąwe Wrocławiu (…) na nasze zlecenie opracowała w drugiej połowie 2007 r.
projekt budowlano – wykonawczy wraz z projektem zamiennym termomodernizacji budynku
hali A2 firmy DOZAMEL Sp. z o.o., zlokalizowany na terenie Wrocławskiego Parku
Przemysłowego we Wrocławiu (…)”. Na stronie 11 oferty odwołujący załączył „zobowiązanie o
udostępnieniu zasobów wiedzy i doświadczenia” z dnia 19 kwietnia 2012 roku, w treści
którego mgr inż. architekt Artur M zobowiązuje siędo udostępnienia firmie OZ – BUD
Przedsiębiorstwo Budowlano - Usługowe Sp. z o.o. zasobów niezbędnych do realizacji
przedmiotowego zamówienia. Zobowiązanie obejmuje oddanie do dyspozycji wiedzy i
doświadczenia - t.j. referencji w zakresie prac projektowych oraz mojej osoby do wykonania
projektu będącego przedmiotem przetargu. Udostępnienie nastąpi w oparciu o zawartą
umowęz firmąOZ - BUD Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe Sp. z o.o. ustalającą
warunki współpracy.
Pismem z dnia 23 kwietnia 2012 roku, zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wezwał odwołującego do m.in. złożenia wykazu wykonanych robót budowlanych wraz z
dokumentami potwierdzającymi,że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone. W odpowiedzi odwołujący załączył ponownie wykaz
wykonanych robót budowlanych, wskazując,że zamawiający nie podał o uzupełnienie jakich
konkretnie informacji czy dodatkowych załączników Odwołujący wyjaśnił także m.in.,że
„Autorem projektu termomodernizacji budynku A2 był Pan Artur M działający wówczas jako
Pracownia Projektowa ARCHAD. Obecnie Pan Artur M nie prowadzi działalności pod tym
szyldem, jednak referencje jakich użyczył mającharakter autorski i spełniająwymagania
zamawiającego w zakresie doświadczenia. W dalszej części wyjaśnieńz dnia 25 kwietnia,
odwołujący podał,że użyczenie osoby Pana Artura M nie ma formy konsorcjum, lecz formę
udostępnienia osoby jej wiedzy i doświadczenia (stosowne zobowiązanie zostało załączone
do oferty), a współpraca będzie przebiegaćna podstawie umowy o pracę.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba stwierdziła,że nie zachodząprzesłanki do odrzucenia odwołania a odwołujący,
którego oferta została odrzucona z udziału w postępowaniu, legitymuje sięinteresem, o
którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Nie budzi wątpliwości Izby,że wykonawcąskładającym ofertęjest „OZ - BUD”
Przedsiębiorstwo Budowlano - Usługowe Sp. z o.o., które korzysta na zasadach określonych
w art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp z zasobów wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego.
Bezprzedmiotowe dla rozstrzygnięcia sprawy sązatem rozważania zamawiającego odnośnie
formy prawnej, w jakiej wykonawca ubiega sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego. Nieuzasadnione
sątakże przypuszczenia zamawiającego jakoby wykonawca
„OZ – BUD” Przedsiębiorstwo Budowlano - Usługowe Sp. z o.o. złożył ofertęwspólnie z
innym wykonawcą.
Z treści referencji z dnia 2 czerwca 2008 roku wynika,że Pracownia Projektowa Archad,
reprezentowana przez mgr inż. arch. Artura M opracowała wielobranżowy projekt budowlano
- wykonawczy na rzecz Dozamel Sp. z o.o.. W treści referencji stwierdza się,że „powierzone
zadanie Pracownia Projektowa ARCHAD wykonała w sposób profesjonalny, odpowiedzialny
i terminowy (…)”. Tymczasem podmiotem udostępniającym w trybie art. 26 ust. 2 b ustawy
Pzp potencjału w zakresie wiedzy i doświadczenia jest pan Artur M osobiście, który zgodnie
z wyjaśnieniem z dnia 25 kwietnia 2012 roku (pismo w aktach sprawy) oraz oświadczeniem
odwołującego złożonym w toku rozprawy ma byćzatrudniony przy realizacji zamówienia na
podstawie umowy o pracę.
W ocenie Izby, w rozpatrywanym stanie faktycznym, w sytuacji zatrudnienia osoby fizycznej
na umowęo pracę, może dojśćdo przekazania (udostępnienia) wiedzy i doświadczenia
wyłącznie w zakresie doświadczenia zdobytego samodzielnie przez tęosobęa nie
doświadczenia nabytego w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, nawet jeśli
byłaby to działalnośćprowadzona jednoosobowo. Zdobyte doświadczenie polegające na
opracowaniu wielobranżowego projektu na rzecz Dozamel Sp. z o.o. jest doświadczeniem
przedsiębiorcy - Artura M, prowadzącego działalnośćgospodarcząp.n. ARCHAD a nie
doświadczeniem samego Artura M, który udostępnia zasobów w postaci wiedzy i
doświadczenia. Wykonawcąprojektu wielobranżowego termomodernizacji budynku A-2
znajdującego sięna „obszarze B” Wrocławskiego Parku Przemysłowego była Pracownia
Projektowa ARCHAD, jak wynika z karty tytułowej projektu złożonej do akt sprawy przez
zamawiającego projekt powstał przy udziale kilku projektantów, odpowiedzialnych za każdą
branżę(architektura, konstrukcja, instalacje sanitarne, instalacje elektryczne). Pan Artur M
był jedynym ze współtwórców tego projektu, odpowiedzialnym za branżęarchitektonicznąi
wyłącznie w tym zakresie może udostępnićswoje doświadczenie w trybie art. 26 ust. 2 b
ustawy Pzp. Zakres ten jest niewystarczający dla potwierdzenia spełnienia warunku
wymaganego doświadczenia, opisanego w pkt 8.1.2 IDW, ponieważzamawiający wymagał
wykazania siędoświadczeniem w wykonaniu projektu wielobranżowego termomodernizacji
budynku.
Ponadto Izba wskazuje,że zgodnie z ustawąz dnia 4 lutego 1994 roku o prawie autorskim i
prawach pokrewnych (tj. Dz. U. 2006 rok, nr 90, poz. 631 ze zm.) okoliczność, iżutwór (w tym
przypadku projekt) jest rezultatem działalności twórczej kilku osób i stanowi połączenie ich
wkładów twórczych, sprawia,że prawo autorskie przysługuje tym osobom wspólnie. Do
wykonywania prawa autorskiego do całości utworu potrzeba jest zgoda wszystkich
współtwórców (art. 9 ust. 1 i ust. 3 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych).
Izba uznała,że wezwanie z dnia 23 kwietnia 2012 roku do uzupełnienia dokumentów w
zakresie złożenia wykazu wykonanych robót budowlanych wraz z dokumentami
potwierdzającymiże roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone, potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
opisanego w pkt. 8.1.2 było jasne i precyzyjne, zatem brak podstaw aby zastosowaćw
zaistniałych okolicznościach dyspozycje art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Izba wielokrotnie
podkreślała w orzeczeniach,że art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma zastosowanie jednokrotne w
odniesieniu do danej okoliczności. W wyniku wezwania z dnia 23 kwietnia 2012 roku,
odwołujący przedstawił ponownie ten sam wykaz robót, który załączył wcześniej do oferty i
udzielił wyjaśnieńodnośnie formy prawnej w jakiej składa ofertęoraz zasad współpracy z
panem Arturem M.
Niezależnie od powyższego, Izba nie podzieliła stanowiska zaprezentowanego przez
zamawiającego,że w sytuacji udostępnienia przez podmiot trzeci wiedzy i doświadczenia na
podstawie art. 26 ust 2b ustawy Pzp, wykonawca ten, celem potwierdzenia spełniania
warunku opisanego przez zamawiającego, winien wykazaćsiędoświadczeniem zarówno w
zaprojektowaniu jak i wykonaniu termomodernizacji budynku. Zastrzeżenie zamawiającego
co do konieczności zaprojektowania i wykonania robót budowlanych przez jednego
wykonawcędotyczyło wyłącznie wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia (odpowiedźna pytanie jednego z wykonawców z dnia 16 kwietnia 2012 roku).
Zatem wymóg ten, w sytuacji udostępnienia przez podmiot trzeci wiedzy i doświadczenia
jako nie wynikający z treści specyfikacji i udzielonych wyjaśnieńjest nieuprawiony.
Z uwagi na brak potwierdzenia spełnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, mimo
wyczerpania procedury określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Izba uznała,że czynność
zamawiającego polegająca na wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu była
prawidłowa.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego – w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
................................
………………………..
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
