rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-05-28
rok: 2012

sygnatury akt.:

KIO 904/12
KIO 911/12
KIO 918/12

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca, Katarzyna Ronikier - Dolańska, Małgorzata Rakowska Protokolant: Przemysław Łaciński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 16 i 23 maja 2012 r. odwołańwniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 4 maja 2012 r. przez wykonawcęImpel Cleaning Sp. z o. o., 53-111
Wrocław, ul. Ślężna 118,
B. w dniu 4 maja 2012 r. przez wykonawcęDC System Sp. z o. o., 04-242 Warszawa,
ul. Marsa 56A,
C. w dniu 4 maja 2012 r. przez wykonawcęDolnośląskie Przedsiębiorstwo Usługowe
Sp. z o. o., 50-502 Wrocław, ul. Boczna 2,

w postępowaniu prowadzonym przez "Przewozy Regionalne" Sp. z o.o., 03-414
Warszawa, ul. Wileńska 14a,

przy udziale:
A. wykonawcy Zakłady Usługowe "Centrum Usługa" Sp. z o.o., 01-100 Warszawa,
ul. Strąkowa 22 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 904/12, KIO 911/12 po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy Zakłady Usługowe "Południe" Sp. z o.o., 31-504 Kraków, ul. Lubicz
14 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 904/12, KIO 911/12 po stronie zamawiającego,

C. wykonawcy Zakłady Usługowe "Zachód" Sp. z o.o., 60-717 Poznań, ul. Kolejowa
23 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 904/12, po stronie zamawiającego,
D. wykonawcy Zakłady Usługowe "Wschód" Sp. z o.o.,

20-213 Lublin, ul.
Gospodarcza 1 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 904/12, KIO 911/12 po stronie zamawiającego,
E. wykonawcy Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Usługowe Sp. z o.o., 50-502
Wrocław, ul. Boczna 2 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 911/12 po stronie zamawiającego

orzeka:


1. 1 oddala odwołania w sprawach sygn. akt KIO 904/12 i KIO 911/12,

1.2 uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 918/12 i nakazuje w zakresie
zadań nr 10 i 14:
- unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
-
unieważnienie
czynności
odrzucenia
oferty
wykonawcy

Dolnośląskie
Przedsiębiorstwo Usługowe Sp. z o.o., 50-502 Wrocław, ul. Boczna 2,
- powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy
Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Usługowe Sp. z o.o., 50-502 Wrocław, ul. Boczna 2,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców Impel Cleaning Sp. z o. o. 53-111
Wrocław, ul. Ślężna 118, DC System Sp. z o. o. 04-242 Warszawa, ul. Marsa 56A, i
zamawiającego "Przewozy Regionalne" Sp. z o.o., 03-414 Warszawa, ul. Wileńska 14a i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę45 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści pięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez
wykonawców: Impel Cleaning Sp. z o. o. 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118, DC
System Sp. z o. o. 04-242 Warszawa, ul. Marsa 56A i Dolnośląskie
Przedsiębiorstwo Usługowe Sp. z o. o., 50-502 Wrocław, ul. Boczna 2 tytułem
wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od wykonawców: Impel Cleaning Sp. z o. o. 53-111 Wrocław,
ul. Ślężna 118, DC System Sp. z o. o. 04-242 Warszawa, ul. Marsa 56A na rzecz
"Przewozów Regionalnych" Sp. z o.o., 03-414 Warszawa, ul. Wileńska 14a
kwotę3 690 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset dziewięćdziesiąt złotych zero

groszy), stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
zastępstwa prawnego, w tym: kwotę1 845 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset
czterdzieści pięćzłotych zero groszy) od wykonawcy Impel Cleaning Sp. z o. o. 53-
111 Wrocław, ul. Ślężna 118 oraz kwotę1 845 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc
osiemset czterdzieści pięćzłotych zero groszy) od wykonawcy DC System Sp. z
o.o., 04-242 Warszawa, ul. Marsa 56A,
2.3. zasądza od "Przewozów Regionalnych" Sp. z o.o. 03-414 Warszawa,
ul. Wileńska 14a na rzecz wykonawcy Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Usługowe
Sp. z o. o., 50-502 Wrocław, ul. Boczna 2 kwotę18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa prawnego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga.

Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………



Sygn. akt: KIO 904/12
Sygn. akt: KIO 911/12
Sygn. akt: KIO 918/12

U z a s a d n i e n i e

"Przewozy Regionalne" Sp. z o.o., 03-414 Warszawa, ul. Wileńska 14a (dalej:
„zamawiający” lub „Przewozy Regionalne”) - prowadząw trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j.
Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Kompleksowa usługa utrzymania w czystości
taboru kolejowego”.

Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

19 listopada 2011 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2011/S 223-
362484 opublikowano ogłoszenie o zamówieniu.

Pismem z dnia 23 kwietnia 2012 r., zamawiający poinformował wykonawców
biorących udział w postępowaniu o wyniku postępowania oraz o wykluczeniu z postępowania
wykonawcy DC System Sp. z o. o., 04-242 Warszawa, ul. Marsa 56A (dalej: „DC System”) w
oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, a także odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
ofert wykonawców:
•
Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Usługowe Sp. z o.o., 50-502 Wrocław, ul. Boczna 2
(dalej: „Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Usługowe”) na zadania: 10 i 14;
•
DC System na zadania: 1, 5, 10, 12, 14;
•
Impel Cleaning Sp. z o. o., 53-111 Wrocław, ul.Ślężna 118 (dalej: „Impel Cleaning”)
na zadania: 3, 6, 7, 8, 9, 11, 13, 15;
Zamawiający także odrzucił ofertęDC System na zadania: 1, 5, 10, 12, 14 na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp uznając,że została ona złożona przez wykonawcę
wykluczonego z postępowania. Podstawąodrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
zostały objęte oferty wykonawców:
•
DC System na zadania: 1, 5, 10, 12, 14;
•
Impel Cleaning na zadania: 3, 6, 7, 8, 9, 11, 13, 15.

W części III ww. pisma zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszych ofert
na poszczególne zadania, tj. :
- zadanie 1 - wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia Zakłady
Usługowe "Centrum Usługa" Sp. z o.o., 01-100 Warszawa, ul. Strąkowa 22 oraz Interlux
s.c. Kania Małgorzata. Kania Łukasz, ul. Marii Dąbrowskiej 2/5, 06-300 Przasnysz (dalej:
„Z.U. „Centrum Usługa””);
- zadanie 3 – unieważniono postępowanie w oparciu o art. 91 ust. 1 pkt 1 Pzp;
- zdanie 5 - Zakłady Usługowe "Wschód" Sp. z o.o.,

20-213 Lublin, ul. Gospodarcza 1
(dalej: „Z.U. „Wschód””);
- zadanie 6 - Zakłady Usługowe "Południe" Sp. z o.o., 31-504 Kraków, ul. Lubicz 14
(dalej: „Z.U. „Południe””);
- zadanie 7 – Z.U."Wschód";
- zadanie 8 - Z.U. „Centrum Usługa”;
- zadanie 9 - unieważniono postępowanie w oparciu o art. 91 ust. 1 pkt 1 Pzp;
- zadanie 10 - unieważniono postępowanie w oparciu o art. 91 ust. 1 pkt 1 Pzp;
- zadanie 11 - Zakłady Usługowe "Zachód" Sp. z o.o., 60-717 Poznań, ul. Kolejowa 23
(dalej: „Z.U. „Zachód””);
- zadanie 12 – Z.U. Południe;
- zadanie 13 – wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: Zakłady
Usługowo – Produkcyjno – Handlowe „Pomorze” Sp. z o.o., ul. Narutowicza 22, 70-231
Szczecin, Zakład Handlowo-Usługowy „Hade” Jerzy Dmitriew, ul. Chlebowa 11, 70-006
Szczecin (dalej: „Z.U.P.H „Pomorze””);
- zadania 14 - unieważniono postępowanie w oparciu o art. 91 ust. 1 pkt 1 Pzp;
- zadanie 15 – Z.U. Zachód.

KIO 904/12

4 maja 2012 r. Impel Cleaning wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie, w którego treści zarzucał zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy, przez odrzucenie oferty Impel Cleaning w zadaniu nr 3, 6,
7, 8, 9, 13, 15 pomimo,że oferta złożona przez wykonawcęnie zawiera błędów w
obliczeniu ceny;
2. art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców:
Z.U.H.P. „Pomorze" (zdanie nr 13) oraz Z.U. Zachód (zadanie nr 15) pomimo,że w/w
oferty zawierająbłędy w obliczeniu ceny;
3. art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy, przez unieważnienie postępowania w zadaniu nr 3 i 9
pomimo,że na zadanie nr 3 i 9 zostały złożone ważne oferty;

4. art. 91 ust. 1 Pzp, przez dokonanie wyboru ofert wykonawców: Z.U.H.P „Pomorze” w
zadaniu nr 13 oraz Z.U. Zachód w zadaniu nr 15 pomimo, iżoferty te podlegają
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy;
5. art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy, przez odrzucenie oferty Impel Cleaning w zadaniu nr 3, 6,
7, 8, 9 13, 15 pomimo,że jej złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji.

Impel Cleaning wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Impel Cleaning z postępowania w
zadaniach: 3, 6, 7, 8, 9, 13, 15;
2. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zadaniach: 3 i 9;
3. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniach: 6, 7, 8, 13,
15;
4. dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
ważnych w zadaniach: 3, 6, 7, 8, 9, 13, 15.

W uzasadnieniu odwołania Impel Cleaning podnosił:

W zakresie zarzutów wskazanych powyżej w pkt 1 – 4.

Impel Cleaning odwołując siędo § 13 ust. 8 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „siwz” lub „specyfikacja”) podnosił,że cena ofert złożonych przez
wykonawców powinna zawieraćnależny podatek VAT w wysokości wynikającej z
obowiązujących przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 r. ) o podatku od towarów i usług (t.
j. Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054) - dalej: „ustawa o VAT”. Zgodnie z art. 5 ust. 2 ustawy o
VAT opodatkowaniem tym podatkiem podlega dostawa towarów i odpłatneświadczenie
usług na terytorium kraju. Zamawiający powołując sięna art. 5a ustawy o VAT oraz
wyjaśnienia złożone przez jednego z wykonawców - składającego ofertęw przedmiotowym
postępowaniu – w oparciu o PolskąKlasyfikacjęTowarów i Usług (PKWiU) - stwierdził,że
częśćusług objętych przedmiotem zamówienia, polegająca na opróżnianiu i płukaniu
zbiorników z zamkniętym obiegiem WC - mieści sięw grupowaniu PKWiU 37.00.1 - tj.: usługi
związane ześciekami. Usługa oznaczona tym symbolem została umieszczona pod poz. 142
w załączniku nr 3 do ustawy o VAT, który zawiera zestawienie usług objętych obniżonym
podatkiem VAT tj.: 8%. Zatem w opinii zamawiającego, cena tej części zamówienia, powinna
byćwyliczona przy zastosowaniu 8% stawki podatku VAT, zaśpozostałe usługi
kompleksowego czyszczenia wagonów mieszcząsięw grupowaniu PKWiU 81.29.1 - tj.:
usługi w zakresie pozostałego sprzątania i czyszczenia - zatem ich cena powinna być
wyliczona z zastosowaniem podstawowej stawki podatku VAT.

Impel Cleaning nie zgadzał sięz takim stanowiskiem zamawiającego twierdząc,że
jego oferta została przygotowana zgodnie z wymogami określonymi w specyfikacji, w
szczególności z dokładnym uwzględnieniem wskazanych przez zamawiającego czynności
oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami podatkowymi. W opinii Impel Cleaning
zaproponowana w ofercie podstawowa stawka podatku VAT tj.: 23% jest prawidłowa.
Podkreślał,że usługa czyszczenia wagonów objęta przedmiotem zamówienia ma charakter
usługi kompleksowej, na którąskładająsięczynności podstawowe – ich realizacja jest celem
zawartej umowy oraz czynności pomocnicze - których wykonanie ma ułatwićlub jest
niezbędne do wykonania usługi podstawowej. Dlatego teżzgodnie z przyjętym
orzecznictwem w takich sytuacjach wykonawcy sązobowiązani stosowaćjednąstawkę
podatku VAT. Impel Cleaning zwracał uwagę,że zamawiający dokonując wyboru oferty
najkorzystniejszych w poszczególnych zadaniach oraz podejmując decyzjęo wykluczeniu
wykonawców oraz odrzuceniu jego oferty - z uwagi na zarzut błędu w obliczeniu ceny - dał
wiaręwyjaśnieniom wykonawcy Z.U. Wschód, który przedstawił pismo z Urzędu
Statystycznego w Łodzi wskazujące, iż„Usługi związane ześciekami" mieszcząsię
grupowaniu PKWiU 37.00.1, a „Usługi w zakresie pozostałego sprzątania i czyszczenia" w
PKWiU 81.29.1, jednocześnie pomijając całkowicie wyjaśnienia udzielone przez Impel
Cleaning oraz przedstawione przez niego pismo Urzędu Statystycznego w Łodzi, z którego
jednoznacznie wynika iżusługi objęte przedmiotem zamówienia mieszcząsięw grupowaniu
„Pozostałe usługi sprzątania i czyszczenia, gdzie indziej niesklasyfikowane". Impel Cleaning
wyjaśniał,że kierując zapytanie do Urzędu Statystycznego w Łodzi, w sposób szczegółowy
opisał czynności opisane w przedmiocie zamówienia polegające na kompleksowym
utrzymaniu w czystości taboru kolejowego, w tym odfekalnianiu zbiorników WC.
Odpowiadając na zapytanie ze strony Impel Cleaning - Ośrodek Klasyfikacji i Nomenklatur
Urzędu Statystycznego w Łodzi, potwierdził stanowisko Impel Cleaning wskazując,że
zgodnie z zasadami metodycznymi Polskiej Klasyfikacji Towarów i Usług (PKWiU),
wprowadzonej Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. (Dz. U. Nr
207, poz. 1293, z późn. zm.) kompleksowe utrzymanie w czystości taboru kolejowego, tj.:
sprzątanie na zewnątrz i wewnątrz wagonów pasażerskich, elektrycznych zespołów
trakcyjnych, autobusów szynowych oraz lokomotyw - mieści sięw grupowaniu: PKWiU
81.29.19.0 - Pozostałe usługi sprzątania i czyszczenia, gdzie indziej niesklasyfikowane. W
ocenie Impel Cleaning brak było podstaw do uznania za wiążące przez zamawiającego,
stanowiska przedstawionego przez Z.U. „Wschód", co do prawidłowości zastosowanej przez
niego stawki podatku VAT, a zarazem przyjęcia za prawidłowe stanowiska wynikającego z
przedstawionego przez niego pisma Urzędu Statystycznego w Łodzi, na które powołuje się
zamawiający przy wyborze oraz odrzuceniu ofert. Zdaniem Impel Cleaning istnieje
prawdopodobieństwo,że przedstawiony w zapytaniu do Urzędu Statystycznego w Łodzi

przez w/w wykonawcęstan faktyczny nie pokrywa sięściśle z sytuacjązaistniałąw
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Ponadto, w opinii Impel Cleaning, oferty złożone przez wykonawców: Z.U.P.H
„Pomorze" w zadaniu nr 13 oraz Z.U. Zachód w zadaniu nr 15 powinny zostaćodrzucone na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy, ponieważzawierająbłędy w obliczeniu ceny - w/w
wykonawcy w swoich ofertach zastosowali nieprawidłowąstawkępodatku VAT do części
usług objętych przedmiotem zamówienia w wysokości 8%. Z ostrożności procesowej Impel
Cleaning podnosił,że nie ma równieżmożliwości poprawienia w ofertach złożonych przez
w/w wykonawców stawki podatku VAT jako omyłki polegającej na niezgodności treści oferty
z treściąsiwz. Impel Cleanig zaznaczał,że co prawda Sąd Najwyższy uchwałąz dnia 20
października 2011 r. wskazał, iżbłędna stawka podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny
i może byćpoprawiona zgodnie z normąart. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp, jednakże tylko i wyłącznie
przy zaistnieniu niezgodności treści oferty z treściąsiwz. Impel Cleaning podkreślał,że w
przedmiotowym postępowaniu sytuacja taka nie mi miejsca, gdyżzamawiający w ogóle nie
określił w siwz stawki podatku VAT, więcżadna niezgodnośćoferty względem postanowień
SIWZ nie zaistniała.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, przez odrzucenie oferty wykonawcy
Impel Cleaning w zadaniu nr 3, 6, 7, 8, 9 13, 15 pomimo,że jej złożenie nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji.

Impel Cleaning wyjaśniał,że zamawiający powyższy zarzut kierowany do jego oferty
uzasadniał faktem, iżinny wykonawca - DC System, biorący udział w postępowaniu, w celu
potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego posiadania wiedzy i
doświadczenia, wykazał siędoświadczeniem Impel Cleaning, który równieżbierze udział w
przedmiotowym postępowaniu. Zdaniem zamawiającego oferty Impel Cleaning oraz DC
System nie sąwobec siebie konkurencyjne, ponieważkażda z nich dotyczy innych zadań, ałą
cznie obejmująwszystkie zadania. Zamawiający w uzasadnieniu wskazał również,że z
dokumentów złożonych wraz z ofertami ww. wykonawców wynika,że ci wykonawcy są
podmiotami powiązanymi, ponieważjedynym udziałowcem DC System jest Impel Cleaning.
Zdaniem zamawiającego,żaden z wykonawców tzn. Impel Cleaning, jak równieżwykonawca
DC system nie wykazał sięposiadaniem doświadczenia, które pozwoliłoby mu na złożenie
oferty w każdym zadaniu. Ponadto wg zamawiającego, objęcie ofertami wszystkich zadań
stanowi działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, podjęte w celu uzyskania
przedmiotowego zamówienia na skutek nieuprawnionych, niekonkurencyjnych praktyk,
prowadzących do naruszenia interesów innych wykonawców, którzy złożyli oferty w
postępowaniu i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503
z późn. zm.) – zwanej dalej „ustawąo zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”
Impel Cleaning podkreślał,że w złożonej ofercie uwzględnił wszystkie wymagania
zamawiającego, opisane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwana dalej: „siwz”
lub „specyfikacja”) w związku z powyższym decyzjęzamawiającego o odrzuceniu jego oferty,
uważa w całości za nieuzasadnioną. Zarzuty podnoszone przez zamawiającego nie znajdują
uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa, w tym w szczególności w ustawie Pzp.
Impel Cleanig złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertęprzetargową, bazując na
informacjach dotyczących warunków udziału w postępowaniu - w przypadku podziału
zamówienia na części, opisanych przez zamawiającego w siwz, w szczególności § 6 ust. 2
pkt 2 siwz oraz w toku udzielonych przez zamawiającego odpowiedzi na pytania
wykonawców. Wskazywał,że załączone do oferty przetargowej referencje, potwierdzające
należyte wykonywanie usług o zakresie zbliżonym do zakresu niniejszego postępowania
przetargowego, winny byćdla zamawiającego wystarczające i w pełni potwierdzają
spełnienie przez Impel Cleaning warunków udziału w postępowaniu. W odniesieniu do
podnoszonych przez zamawiającego wątpliwości w zakresie polegania na doświadczeniu
Impel Cleaning przez wykonawcęDC System w opinii Impel Cleanig, nie stanowi to czynu
nieuczciwej konkurencji oraz nie jest działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami,
podjętym w celu uzyskania przedmiotowego zamówienia, na skutek nieuprawnionych i
niekonkurencyjnych praktyk. Jego zdaniem ustawa Pzp w obecnym brzmieniu dopuszcza
możliwośćposługiwania sięprzez jednego wykonawcębiorącego udział w postępowaniu
potencjałem podmiotu z nim powiązanego. Stosownie do treści art. 26 ust. 2b ustawy,
wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków. Wykonawca w takiej
sytuacji zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.

4 maja 2012 r. Impel Cleaning przekazał zamawiającemu kopięodwołania, którą
następnie zamawiający przekazał wykonawcom ubiegającym sięo udzielenie zamówienia.
W konsekwencji przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
zgłosili następujący wykonawcy: Z.U. „Centrum Usługa”, Z.U. Południe, Z.U. „Zachód”, Z.U.
„Wschód”.
16 maja 2012 r. podczas rozprawy zamawiający przekazał w formie pisemnej
odpowiedźna odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu

podnosił,że w całości podtrzymuje zasadnośćczynności odrzucenia ofert wykonawcy, co
zostało wyrażone w piśmie z dnia 23 kwietnia 2012 r.

KIO 911/12

4 maja 2012 r. DC System wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie,
w którego treści zarzucał zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy, przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, przez uznanie przez zamawiającego,że DC System nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu;
3. art. 89 ust. 1 pkt 3, 5 i 6 ustawy, przez uznanie przez zamawiającego,że oferta DC
System podlega odrzuceniu, gdyżjej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz zawiera błędy w
obliczeniu ceny, a ponadto została złożona przez wykonawcęwykluczonego z
udziału w postępowaniu;
4. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, przez zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia ofert
wykonawców:
a) Z.U. „Centrum Usługa" w zakresie zadania nr 1;
b) Z.U. „Wschód" w zakresie zadania nr 5;
c) Zakłady Usługowe „EZT" S.A., ul. Modrzewiowa 7, 41-219 Sosnowiec - w zakresie
zadania nr 5 (dalej: Z.U. „EZT”);
d) Z.U. „Południe" w zakresie zadania nr 12;
5. art. 93 ut. 1 pkt 1 ustawy, przez wadliwe unieważnienie postępowania, w zakresie
zadańnr: 10 i 14;
6. art. 91 ust 1 ustawy, przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.

DC System wnosił o:
1. uchylenie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Z.U.
„Centrum Usługa" w postępowaniu w zakresie zadania nr 1,
2. uchylenie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Z.U.
„Wschód"; w postępowaniu w zakresie zadania nr 5,
3. uchylenie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Z.U.
„Południe" w postępowaniu w zakresie zadania nr 12,
4. uchylenie czynności unieważnienia postępowania w zakresie zadańnr 10 i 14,

5. uchylenia czynności wykluczenia DC System z postępowania oraz uchylenia
czynności odrzucenia ofert złożonych przez DC System w zakresie zadań: 1, 5, 10,
12, 14,
6. nakazanie
zamawiającemu
dokonania
ponownej
oceny
ofert
i
wyboru
najkorzystniejszej oferty spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych przez
wykonawców niewykluczonych z postępowania w zakresie zadań1, 5, 10, 12 i 14
oraz nakazania odrzucenia ofert: Z.U. „Centrum Usługa", Z.U. „Wschód", Z.U. „EZT" -
jako zawierających błąd w obliczeniu ceny.

W uzasadnieniu odwołania DC System podnosił,że zamawiający w zawiadomieniu z
dnia 23 kwietnia 2012 r. stwierdził,że nie spełnił on warunku udziału w postępowaniu w
zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, gdyżskładając ofertęna zadania 1,
2, 5, 10, 12 i 14 nie przedstawił w wykazie usługżadnej usługi na wymaganąkwotę. W
uzasadnieniu zamawiający zarzucił,że DC System przy potwierdzaniu warunku udziału
nieskutecznie skorzystał z udostępnienia potencjału przez przedsiębiorcęlmpel Cleaning w
trybie przepisu art. 26 ust. 2b ustawy. W ocenie zamawiającego lmpel Cleaning, który
równieżubiega sięo udzielenie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, legitymując
sięna poświadczenie spełniania rzeczonego warunku, tąsamąwiedząi doświadczeniem,
które udostępnia, „wykorzystał" owy potencjał w sposób uniemożliwiający przyjęcie
zobowiązań, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy. W ocenie DC System czynność
dokonana przez zamawiającego jest bezpodstawna, gdyżkwestia dopuszczalności
powołania sięprzez kliku wykonawców ubiegających sięo udzielenie danego zamówienia na
potencjał tego samego podmiotu trzeciego, została jednoznacznie przesądzona w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto podkreślał,że także okoliczność
udostępnienie, o którym mowa powyżej, dotyczy co prawda jednego postępowania, ale
podmiot udostępniający nie jest jednocześnie wykonawcąubiegającym sięo udzielenie
zamówienia, w zakresie tych samych zadań, co DC System. Przedstawione wyżej
stanowisko znalazło także potwierdzenie w wyroku z dnia 27 kwietnia 2012 r. (sygn. akt: KIO
733/12, KIO 738/12). Zamawiający uzasadniając wykluczenie DC System z postępowania,
powołując sięna stanowisko UZP zaprezentowane w opinii „Warunki dopuszczalności
powoływania sięprzez wykonawcęna referencje osób trzecich w celu spełnienia warunków
udziału w postępowaniu" wskazywał,że „doświadczenie nie stanowi dobra materialnego czy
teżniematerialnego, który może byćprzedmiotem samodzielnego obrotu. Doświadczenie
stanowi bowiem składnik przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym i dzieli byt prawny
takiego przedsiębiorstwa. Nie jest więc możliwe udostępnianie doświadczenia bez
jednoczesnego udostępniania przedsiębiorstwa". Zdaniem zamawiającego Impel Cleaning
nie mógł zobowiązaćsiędo udostępnienia doświadczenia innemu wykonawcy, skoro tę

częśćprzedsiębiorstwa, z którązwiązane było doświadczenie, postanowił zaangażowaćw
realizacjęwłasnej oferty. Tym samym zamawiający uznał,że udostępnienie na podstawie
art. 26 ust. 2b ustawy, z uwagi na naturęww. zobowiązania, dopuszczalne jest wyłącznie w
formie podwykonawstwa.
W odpowiedzi na powyższe DC System podnosił,że posługiwanie sięprzez
wykonawcęubiegającego sięo udzielenie zamówienia publicznego, udostępnionym
potencjałem lub wiedząi doświadczeniem podmiotu trzeciego, nie przesądza o systemie
wykorzystywania tychże składników przedsiębiorstwa w realizacji zamówienia. Oświadczenie
o udostępnieniu potencjału, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy, nie jest bowiem
dokumentem obrazującym w sposób szczegółowy organizacjęprzyjętej metody spełnieniaświadczenia. Bezsprzecznym jest,że udostępnienie, o którym mowa, przybraćmoże różne
formy. Podwykonawstwo, jest jednąz jego dopuszczalnych i najbardziej oczywistych form. W
ocenie DC System niedopuszczalnym jest na gruncie Pzp, wykluczenie z postępowania
wykonawcy, na podstawie domniemańlub założeńzamawiającego, dotyczących sposobu
wykorzystywania przez podmiot ubiegający sięo zamówienie, potencjałów udostępnionych w
myśl art. 26 ust. 2b ustawy. DC System podkreślał,że udostępnienie, z którego skorzystał,ściśle odpowiada wymogom ustalonym przepisami ustawy i potwierdza spełniania ww.
warunku udziału w postępowaniu.

Zarzut odrzucenia ofert DC System w trybie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp z uwagi na to,że
ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

DC System podnosił,że zamawiający w ww. zawiadomieniu stwierdził,że
udostępnienie potencjałów na podst. art. 26 ut. 2b ustawy, pomiędzy podmiotami
powiązanymi stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zamawiający uzasadniał,że oferty
takich wykonawców, (w postępowaniu DC System Sp. z o.o. i Impel Cleaning) nie sąwobec
siebie konkurencyjne, ponieważkażda z nich dotyczy innych zadańa łącznie obejmują
wszystkie zadania. W ocenie zamawiającego działanie takie stanowi działanie sprzeczne z
dobrymi obyczajami, zmierzające do uzyskania zamówienia na skutek niekonkurencyjnych
praktyk prowadzących do na ruszenia interesów innych wykonawców.
DC System wyjaśniał,że Pzp jednoznacznie wskazuje,że wykonawca w
postępowaniu może złożyćtylko jednąofertę. Za wykonawcęuważa sięosobęfizyczną
osobęprawnąalbo jednostkęorganizacyjnąnieposiadająca osobowości prawnej, która
ubiega sięo udzielenie zamówienia, złożyła ofertęlub zawarła umowęw sprawie
zamówienia publicznego (art. 1 pkt 11 ustawy). W związku z powyższym podmioty
powiązane kapitałowo nie sąuznawane za jednego wykonawcę. Stanowisko
zamawiającego,że DC System i Impel Cleaning złożyły w istocie jednąofertę, nie znajduje

uzasadnienia w przepisach prawa. Istotnym jest także,że w ocenie Krajowej Izby
Odwoławczej Pzp nie wyłącza możliwości składania ofert w tym samym postępowaniu
przetargowym przez wykonawców powiązanych kapitałowo lub osobowo, a wskazana
okolicznośćnie jest wystarczająca do stwierdzenia zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji
(wyrok KIO z dnia 27 września 2011 r. sygn. akt KIO 1962/11, KIO 1963/11).
DC System podnosił również,że działania opisane przez zamawiającego jako
podstawa odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp), w myśl obowiązujących przepisów nie
stanowiączynu nieuczciwej konkurencji.
Wskazywał,że na gruncie Pzp Krajowa Izba Odwoławcza orzekła,że "zarzut
dopuszczenia sięprzez wykonawcęczynu nieuczciwej konkurencji powinien być
udowodniony oraz uzasadniony przez przytoczenie konkretnego przepisu ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zarzut naruszenia uczciwej konkurencji powinien być
stwierdzony dowodami i absolutnie nie może opieraćsiętylko i wyłącznie na hipotezach nie
znajdujących odzwierciedlenia w rzeczywistości." (wyrok KIO z dnia 29 grudnia 2011 r. sygn.
akt KIO 2672/11). Ponadto zauważyćtakże trzeba,że „dla stwierdzenia czynu nieuczciwej
konkurencji istotne jest bowiem wykazanie,że takie zachowanie doprowadziło do eliminacji
innych podmiotów z rynku" (wyrok KIO z dnia 4 stycznia 2012 r. sygn. akt 2737/11)
DC System zwaracał uwagę,że zamawiający uzasadniając odrzucenie ofert obu
wykonawców wskazał,że naruszone zostały dobre obyczaje. Zamawiający zarzucał,że DC
System i Impel Cleaning, udostępniły i skorzystały z potencjału udostępnionego niezgodnie z
przepisami ustawy, a w konsekwencji naruszając równieżprzepisy ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. DC System podkreślał,że przedmiotowe udostępnienie, jak zostało
wykazane powyżej, dokonane zostało zgodnie z przepisami prawa. Jednocześnie podnosił,że sam fakt udostępnienia potencjału nawet pomiędzy spółkami powiązanymi, nie stanowi
naruszenia, któregokolwiek z dobrych obyczajów kupieckich. Nie jest bowiem prawdą, jak
twierdzi zamawiający w ww. uzasadnieniu,że tylko DC System i Impel Cleaning mogły
ubiegając sięo udzielenie zamówienia, stworzyćofertęobejmującąwszystkie zadania lub
też,że tworząc takąofertęnaruszyły jakiekolwiek prawa innych wykonawców albo swoim
działaniem spowodowały ich dyskryminacjępoprzez ograniczenie dostępu do rynku. Każdy z
wykonawców w postępowaniu mógł bowiem wykazaćsiędoświadczeniem i wiedząpodmiotu
trzeciego. Fakt, iżżaden z ww. wykonawców nie był zainteresowany złożeniem oferty dla
większej ilości lub wszystkich zadańwystępując, bądźto jako konsorcjum bądźto
korzystając z udostępnienia, o którym mowa w art. 26 ust. 2b Pzp, nie stanowi dowodu,że
DC System i Impel Cleaning naruszyły zasady uczciwej konkurencji lub dobre obyczaje. DC
System podkreślał,że złożenie lub nie oferty w postępowaniu jest niezależnąi suwerenną
decyzjąkażdego z wykonawców. Tak więc DC System nie naruszył ani teżnie zagroził

swoim działaniem prawom swoich konkurentów. Także uprawnienie klienta - zamawiającego
- nie doznały uszczerbku.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez odrzucenie oferty DC System, gdyż
zawiera ona błąd w obliczeniu ceny

DC system wyjaśniał,że zamawiający w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia jego
oferty wskazał,że zgodnie z polskąKlasyfikacjąWyrobów i Usług (PKWiU) - częśćusług
objętych przedmiotem zamówienia, polegającąna opróżnianiu i płukaniu zbiorników z
zamkniętym obiegiem WC mieści sięw grupowaniu PKWiU 37.00.1 - „Usługi związane ześciekami". Usługa oznaczona tym symbolem statystycznym została umieszczona pod poz.
142 w załączniku nr 3 do ustawy o VAT, który zawiera zestawienie usług objętych obniżonym
podatkiem VAT 8%. Zatem cena tej części przedmiotu zamówienia powinna byćwyliczona
przy zastosowaniu 8% stawki podatku VAT. Zamawiający powołał sięponadto na stanowisko
Urzędu Statystycznego w Łodzi, które przedstawione zostało w postępowaniu w związku z
wyjaśnieniami jednego z wykonawców odnośnie obliczenia ceny a także na interpretacje
Izby Skarbowej w podobnych sprawach. W odpowiedzi na powyższe DC System podnosił,że w postępowaniu, stawka podatku VAT wskazana i przyjęta została prawidłowo tj. zgodnie
z obowiązującymi przepisami ustawy o VAT. Usługa stanowiąca przedmiot zamówienia tj.:
kompleksowe utrzymanie czystości taboru kolejowego, co do zasady, kwalifikowana jest
zgodnie z obowiązującym PKWiU pod numerem: 81.29.10.0 - Pozostałe usługi sprzątania i
czyszczenia gdzie indziej niesklasyfikowana. Usługi te objęte sąpodstawowąstawką
podatku VAT. Mając na względzie,że na ww. przedmiot zamówienia składa sięszereg
czynności, DC System ustalając stawkępodatku od towarów i usług w postępowaniu
kierował siętakże stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego zgodnie, z którym:
„przy czynnościach o charakterze kompleksowym (...), na które składa sięczynność
podstawowa, będąca celem umowy zawartej przez podatnika z klientem, a także czynności
pomocnicze niezbędne do wykonywania czynności podstawowej, ustalając właściwąstawkę
podatku od towarów i usług, należy przyjmowaćjednąstawkędla całego kompleksu
czynności, biorąc pod uwagęcharakter czynności podstawowej" (wyrok Naczelnego Sądu
Administracyjnego z dnia 5 lipca 2006 r. sygn. akt: I FSK 945/05 opublikowane w
ONSAiWSA 2007/4/91) oraz Sądu Administracyjnego w Krakowie tj.: „(...) istnieje grupa
usług o charakterze złożonym, w skład których może wchodzićszereg innych, odrębnych
usług, Pojedynczeświadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jednąlub więcej części
składowych uznaje sięza usługęzasadniczą, podczas gdy inny lub inne traktuje sięjako
usługi pomocnicze, do których stosuje sięte same zasady opodatkowania co do usługi
zasadniczej. Usługęnależy uznaćza usługępomocnicządo usługi zasadniczej, jeśli nie

stanowi ona dla podatnika celu samego w sobie, lecz jestśrodkiem do lepszego
wykorzystania usługi zasadniczej." (wyrok Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 2
października 2008 r. sygn. akt: I/SA/Kr 128/07).
DC System podnosił również,że przywołane przez zamawiającego uzasadnienie dla
obowiązku stosowania różnych stawek podatku VAT, nie znajduje zastosowania w
przedmiotowej sytuacji. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem w przypadkuświadczenia o
charakterze kompleksowym składającego sięz czynności podstawowej, której wykonanie
było celem zawartej umowy oraz czynności pomocniczej, które wykonanie umowy miały
ułatwiaćlub teżbyćniezbędnymi do jej wykonania, stosowaćnależy jednąstawkępodatku
VAT. Powyższy pogląd potwierdził ETS w wyroku z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie C-
349/96 Card Protection Plan Ltd (CPP) v. Commissioners of Customs and Excise (Wielka
Brytania). Trybunał uznał,że „w celu ustalenia dla celów VAT, czyświadczenie usług
obejmujące kilka części składowych należy traktowaćjako jednoświadczenie, czy teżjako
dwa lub więcejświadczeńwycenianych odrębnie, należy przede wszystkim wziąćpod uwagę
treśćartykułu 2(1) VI Dyrektywy, zgodnie z którym każdeświadczenie usług powinno być
traktowane jako odrębne i niezależne oraz fakt, iżświadczenie obejmujące z ekonomicznego
punktu widzenia jednąusługęnie powinno byćsztucznie dzielone, co mogłoby prowadzićdo
nieprawidłowości w funkcjonowaniu systemu podatku VAT. Pojedynczeświadczenie ma
miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jednąlub więcej części składowych uznaje sięza usługę
zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje sięjako usługi pomocnicze, do
których stosuje sięte same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej, Usługęnależy
uznaćza usługępomocnicząw stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla
klienta celu samego w sobie, lecz jestśrodkiem do lepszego wykorzystania usługi
zasadniczej.". Ponadto, pochylając sięnad przedmiotowąkwestiąw wyroku z dnia 2 maja
1996 r., w sprawie C-231/94 Faaborg-Gelting Linen ETS orzekł,że jeżeli transakcja składa
sięz zespołuświadczeńi czynności, należy wziąćpod uwagęwszystkie okoliczności, w
jakich dokonywana jest rozpatrywana transakcja celem określenia, po pierwsze, czy sąto
dwa lub więcej niżdwaświadczenia odrębne, czy teżjednoliteświadczenie, a po drugie, czy
w tym ostatnim przypadku owo jednoliteświadczenie powinno zostaćzakwalifikowane jakoświadczenie usługi.
DC System zauważał jednocześnie,że zaprezentowane stanowisko znajduje także
odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i tak np.: w myśl wyroku KIO z
dnia 14 stycznia 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1827/09) „Gdy czynnośćma charakter
kompleksowy, o jej istocie, a zarazem wysokości stawki VAT, powinna przesadzaćczynność
główna." – w wyroku KIO z dnia 7 stycznia 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1845/09) „W
przypadku czynności o kompleksowym charakterze, na które składa sięczynność
podstawowa, której wykonanie było celem umowy zawartej przez podatnika z klientem, a

także czynności pomocnicze niezbędne do wykonania czynności podstawowej, ustalając
właściwąstawkępodatku od towarów i usług należy przyjmowaćjednolitąstawkędla całego
kompleksu czynności, biorąc pod uwagęcharakter czynności podstawowej.". Ponadto
zdaniem DC System podkreślenia wymaga także, znaczenie w systemie prawa interpretacji
podatkowej. Zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia
24 września 2008 r. (sygn. akt I SA/Ol 378/08): „Instytucja interpretacji prawa podatkowego
uregulowana w art. 14a - 14c o.p. nie polega na stosowaniu prawa w pełnym zakresie, a
ogranicza "działanie" organu do przedstawienia stronie własnego rozumienia normy prawnej
oraz jej zastosowania do podanego przez stronęstanu faktycznego". Istota i skuteczność
interpretacji indywidualnych oraz rola w systemie prawa podatkowego organów
uprawnionych do ich wydawania została wskazana także w uzasadnieniu wyroku
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 20 listopada 2007 r. (sygn. akt I
SA/Łd 441/07), w którym zostało wskazane,że: „Interpretacje nie sąźródłem prawa, nie są
teżźródłem obowiązków, stąd nie wiążąone podatników w ramach przedstawionego przez
nich stanu faktycznego. Pismo rozstrzygające interpretacje nie jest rozstrzygnięciem
władczym, nie ma także charakteru aktu stosowania prawa. Wydając postanowienie
zawierające interpretacjęorgan podatkowy nie ustanawiażadnej normy indywidualnej, lecz
jedynie przedstawia swój pogląd dotyczący rozumienia treści przepisów prawa podatkowego
i sposobu ich zastosowania w odniesieniu do określonej sprawy indywidualnej". Rola, jaką
pełniąinterpretacje indywidualne oraz rola wydających je organów nie pozbawia innych
podmiotów uprawnienia do dokonywania oceny i weryfikacji stosowania przepisów prawa
podatkowego, w tym samym nie powoduje również, iżpodmioty te dokonując takiej oceny
bezprawnie wkraczająw kompetencje organów podatkowych -wyrok z dnia 26 maja 2010 r.,
sygn. akt: KIO 845/10.
Z uwagi na powyższe DC System podkreślał,że dla ustalenia prawidłowej stawki
podatku od towarów i usług dla usługi objętej przedmiotem zamówienia, niewystarczającym
jest wyłącznie odwołanie do interpretacji podatkowych wydanych w podobnych, lecz nie
identycznych sprawach. Ustalenie ww. stawki podatku VAT, zdaniem DC System,
dokonywane powinno byćrównieżw wyniku analizy postanowieńsiwz pod kątem: usługa
dominująca - usługa pomocnicza. Stawisko takie zajęła równieżKrajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 10 stycznia 2012 r. (sygn. akt: 2794/11). Ponadto nie bez znaczenia jest
także,że kwestia stawki podatku VAT, którąobłożona jest usługa, zinterpretowana została w
sposób niejednolity przez wykonawców biorących udział w postępowaniu a zamawiający, jak
wskazał w uzasadnieniu odrzucenia, dał wiaręwyłącznie wyjaśnieniom jednego z
przedsiębiorców ubiegających sięo zamówienie. W ocenie DC System działanie takie nosi
znamiona dyskryminacji i stanowi naruszenie zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy.
Zamawiający nie wskazał bowiem przyczyn, dla których nie uznał za prawidłowe wyjaśnień

wykonawców, których oferty zostały odrzucone, a za właściwe przyjął wyłącznie wymienione
w treści ww. zawiadomienia o odrzuceniu. Brak podstaw, aby za uzasadnienie takie uznać
sformułowanie,że „ten sposób kwalifikowania (...) potwierdza praktyka ustalona w
interpretacjach Izby Skarbowej w podobnych sprawach". Jak zauważył sam zamawiający
stanowisko swoje opiera na interpretacjach „w podobnych sprawach" a rzeczone opinie nie
sąźródłem prawa. Zważywszy na okoliczność,że w dokumentach postępowania nie została
oznaczona stawka podatku VAT, którąwykonawcy zobowiązani byli zastosowaćdo
obliczenia ceny oferty, w przypadku rozbieżnych wyjaśnieńi opinii różnych wykonawców, nie
sposób uznać,że stanowisko jednego z podmiotów zainteresowanych uzyskaniem
zamówienia jest prawidłowe a innych, stanowiących niemal połowęwykonawców biorących
udział w postępowaniu, nie. Arbitralne uznanie przez zamawiającego oznaczonej stawki
podatku VAT za właściwądo obliczenia ceny, na obecnym etapie postępowania,
kwalifikowaćbowiem należy za niedopuszczalnązmianętreści specyfikacji. Zamawiający nie
jest bowiem w myśl obowiązujących przepisów prawa organem uprawnionym do wykładni
przepisów prawa podatkowego.
Ponadto odnosząc siędo samej treści wyjaśnień, którym zamawiający dał wiarę, DC
System zauważał, iżzakładająone sposób wykonania zamówienia odmienny od przyjętego
w specyfikacji. Prawdąjest, co do zasady,że zamawiający zlecał będzie indywidualnie
wykonywanie czynności polegających opróżnianiu i płukaniu z zamkniętym obiegiem WC
jednakże nie można przyjąć,że czynnośćta wykonywana będzie niejako poza ogólnymświadczeniem usług kompleksowego utrzymania czystości. Zamawiający w § 1 pkt 6
Załącznika nr 9 do siwz wprost wskazał,że czynność, o której mowa powyżej, nie stanowiświadczenia odrębnego, ale jest jednym z wymaganych działańniezbędnych do
prawidłowego wykonania umowy. Powyższe znajduje także potwierdzenie w sposobie
„fakturowania" usługi. Zamawiający jednoznacznie opisał,że należnośćza wykonanąsumę
usług obliczona zostanie w oparciu o ceny jednostkowe. Brak więc podstaw, aby przyjąć,że
wolączy choćby intencjązamawiającego było wyłączenie rzeczonej usługi spod ogólnego
jednolitego reżimu rozliczaniaświadczenia i wyłączenie tajże do działańnieobjętych
podstawowym zasadniczym przedmiotem zamówienia. Stąd w ocenie DC System brak
podstaw, aby przyjąćww. wyjaśnienia wykonawcy za prawidłowe.
W związku z powyższym, a równieżz uwagi na bezspornąokoliczność,że przedmiot
zamówienia oznaczony został przez zamawiającego w siwz jako usługa kompleksowa, to
niedopuszczalnym jest sztuczne i nieuzasadnione potrzebami prawidłowego wykonaniaświadczenia, stosowanie dla ww. jednolitej usługi, różnych stawek podatku od towarów i
usług. Tym samym cena podana przez DC System skalkulowana została prawidłowa. W
konsekwencji, a cantrario, bezsprzecznym jest także,że ceny skalkulowane przez
wykonawców, których oferty uznane zostały na najkorzystniejsze w przedmiotowym

postępowaniu zawierająbłąd, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp i podlegają
odrzuceniu.

4 maja 2012 r. DC System przekazał zamawiającemu kopięodwołania którą
następnie zamawiający przesłał wykonawcom ubiegającym sięo udzielenie zamówienia. Z
zachowaniem terminu wskazanego w art. 185 ust. 2 ustawy do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego zgłosili przystępującego następujący wykonawcy: Z.U. „Centrum
Usługa”, Z.U. Południe, Z.U. „Wschód”, Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Usługowe.

16 maja 2012 r. podczas rozprawy zamawiający przekazał w formie pisemnej
odpowiedźna odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu
podnosił,że w całości podtrzymuje zasadnośćczynności odrzucenia ofert wykonawcy
zawartąw piśmie z dnia 23 kwietnia 2012 r.

KIO 918/12

4 maja 2012 r. Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Usługowe wniosło do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie, w którego treści zarzucał zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, przez bezzasadne odrzucenie oferty Dolnośląskiego
Przedsiębiorstwa Usługowego z powodu zastosowania błędnej 23 % stawki VAT dla
usługi polegającej na opróżnianiu i płukaniu zbiorników z zamkniętym obiegiem WC.
2. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy, przez unieważnienia postępowania w zakresie zadańnr
10 oraz nr 14, z powodu braku oferty nie podlegającej odrzuceniu, podczas gdy oferta
Dolnośląskiego Przedsiębiorstwa Usługowego jest prawidłowa i nie powinna
podlegaćodrzuceniu.

Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Usługowe wnosiło o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie zadańnr 10 oraz
nr 14;
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Dolnośląskiego Przedsiębiorstwa
Usługowego w zakresie zadania nr 10 oraz nr 14;
3. dokonania ponownego badania i oceny ofert w zakresie zadania nr 10 oraz nr 14 z
uwzględnieniem oferty Dolnośląskiego Przedsiębiorstwa Usługowego;
4. wyboru
oferty
Dolnośląskiego
Przedsiębiorstwa
Usługowego
jako
oferty
najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 10 oraz nr 14.

W uzasadnieniu odwołania wykonawca podnosił,że przedmiotem sporu nie jest
klasyfikacja PKWiU poszczególnych usług wchodzących w skład usługi kompleksowej i
odnoszące siędo nich stawki podatku VAT. Istota sporu polega na tym, czy w w/w
postępowaniu mamy do czynienia z usługąkompleksową, czy teżz usługami odrębnymi.
Zdaniem Dolośląskiego Przedsiębiorstwa Usługowego, przedmiotowe postępowanie dotyczy
usługi kompleksowej utrzymania w czystości taboru kolejowego (co potwierdza m.in. nazwa
postępowania nadana przez zamawiającego). Powoduje to,że wszystkie cząstkowe usługi
wchodzące w jego zakres, powinny byćobjęte jednolitąstawkąpodatku VAT. W tym
przypadku usługągłównąjest sprzątanie i czyszczenie taboru kolejowego, które jest
grupowane w PKWiU 81.29.1 - „Usługi w zakresie pozostałego sprzątania i czyszczenia" i
podlega opodatkowaniu 23% stawkąpodatku VAT. Problematyka związana z usługami
złożonymi nie została uregulowana w przepisach dotyczących podatku VAT, jednakże wświetle utrwalonej linii orzeczniczej ETS oraz sadów powszechnych, w przypadku gdy ma się
do czynienia z usługą(świadczeniem) złożoną(kompleksowym) to należy jąopodatkować
wg stawki podatkowej właściwej dla czynności głównej (zasadniczej). Stanowisko to
potwierdza Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 5 lipca 2006 r. I FSK 945/2005,
zgodnie z którym „przy czynnościach o charakterze kompleksowym (...), na które składa się
czynnośćpodstawowa, będąca celem umowy zawartej przez podatnika z klientem, a także
czynności pomocnicze niezbędne do wykonywania czynności podstawowej, ustalając
właściwąstawkępodatku od towarów i usług, należy przyjmowaćjednolita stawkędla całego
kompleksu czynności, biorąc pod uwagęcharakter czynności podstawowej." Dodatkowo
należy wskazać, iż„(...) istnieje grupa usług o charakterze złożonym, w skład których może
wchodzićszereg innych, odrębnych usług. Pojedynczeświadczenie ma miejsce zwłaszcza
wtedy, gdy jednąlub więcej części składowych uznaje sięza usługęzasadniczą, podczas
gdy inny lub inne elementy traktuje sięjako usługi pomocnicze, do których stosuje sięte
same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługęnależy uznaćza usługę
pomocnicząw stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla podatnika celu
samego w sobie, lecz jestśrodkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej." (wyrok
Sądu Administracyjnego w Krakowie z 2 października 2008 r. I SA/Kr 1228/2007).
Mając powyższe na uwadze istotne jest ustalenie, czy w w/w postępowaniu ma siędo
czynienia z usługąkompleksowączy z usługami niezależnymi. W zdefiniowaniu usług
kompleksowych pomocne jest orzecznictwo ETS. W wyroku w sprawie C-349/96 Trybunał
uznał po pierwsze,że każdeświadczenie usług powinno być, co do zasady, traktowane jakoświadczenie odrębne i niezależne, po drugie zaś,świadczenie składające sięz jednolitej
usługi (z ekonomicznego punktu widzenia) nie powinno byćw sztuczny sposób dzielone,
gdyżmogłoby to spowodowaćnaruszenie całego systemu opodatkowania. Ponadtoświadczenie jednolitej usługi ma miejsca w szczególności w przypadkach, gdy jeden lub

więcej elementów może byćuznany za tworzącyświadczenie (usługę) główne podczas, gdy
jeden lub więcej elementów mogąbyćuznane zaświadczenie (usługi) dodatkowe, do
których stosuje sięte same konsekwencje podatkowe, jak w przypadkuświadczenia (usługi)
głównego. Usługa musi byćuznana za dodatkowąw stosunku do usługi głównej, jeśli nie
stanowi dla nabywcy celu samego w sobie, aleśrodek do lepszego wykorzystania
dostarczonej usługi głównej. Podobne stanowisko zajął Minister Finansów w piśmie z dnia 30
marca 2012 r., w którym stwierdził, iżtransakcja złożona z jednegoświadczenia w aspekcie
ekonomicznym nie powinna byćsztucznie rozdzielana, by nie pogarszaćfunkcjonalności
systemu VAT. Ponadto, w pewnych okolicznościach, formalnie odrębne transakcje, które
mogąbyćwykonywane oddzielnie, a zatem które mogąoddzielnie prowadzićdo
opodatkowania lub zwolnienia, należy uważaćza jednątransakcję, jeśli nie sąone od siebie
niezależne. Ponadto podczas ustalania, czy transakcja składa sięz zespołuświadczeńi
czynności, czyli czy jest toświadczenie kompleksowe, należy wziąćpod uwagęwszystkie
okoliczności, w jakich dokonywana jest rozpatrywana transakcja.
Podnoszono,że na realizacjękompleksowych usług utrzymania w czystości taboru
kolejowego składa sięszereg różnorodnych czynności: mycie, czyszczenie, zamiatanie,
odkurzanie, dezynfekcja powierzchni i wyposażenia wnętrz taboru; usuwanieśmieci,
zanieczyszczeńprzez wybranie i wysypanie w przeznaczonym do tego celu miejscu;
czyszczenie, odplamianie, odkurzanie siedzeń, wykładzin, chodników; mycie, czyszczenie,
usuwanie graffiti, w okresie zimowym usuwanieśniegu i lodu z zewnętrznych powierzchni
taboru; mycie, czyszczenie, dezynfekcja kabin WC; udrażnianie rur spustowych oraz
umywalek z zastosowaniemśrodka dezynfekującego; wyposażenie wagonów w pakiet
sanitarny; wybieranie (opróżnianie) nieczystości z wagonów z zamkniętym obiegiem WC,
wywózśmieci z oczyszczonych wagonów. Czynności te sąwzględem siebie
komplementarne i składająsięna jednącałość, tj. na usługękompleksowego utrzymania w
czystości taboru kolejowego. Z analizy przedmiotowego postępowania w ocenie
Dolośląskiego Przediębiorstwa Usługowego jednoznacznie wynika, iżświadczeniem
wykonawcy w tym postępowaniu jest usługa kompleksowa z ekonomicznego punktu
widzenia. Wsazuje na to zarówno nazwa nadana postępowaniu jak i pozostałe okoliczności.
Zgodnie z § 4 siwz przedmiotem zamówienia jestświadczenie kompleksowej usługi
utrzymania w czystości taboru kolejowego tj. wagonów osobowych, elektrycznych zespołów
trakcyjnych, autobusów szynowych i lokomotyw. Szczegółowy zakres kompleksowej usługi
utrzymania w czystości taboru kolejowego dla każdego z zadańoraz szczegółowy opis
wymagańdotyczących utrzymania w czystości taboru kolejowego zawiera załącznik nr 9 do
siwz - wzór umowy. Ponadto w § 2 umowy, zamawiający wskazuje,że przedmiotem umowy
jestświadczenie kompleksowej usługi utrzymania w czystości taboru kolejowego na terenie
Zakładu Przewozów Regionalnych w ... W § 2 ust. 3 umowy zamawiający określa, iż

kompleksowa usługa utrzymania w czystości taboru kolejowego obejmuje: 1) poziomy
utrzymania w czystości wagonów osobowych (... itd.). Zdaniem Dolośląskiego
Przedsiębiorstwa Usługowego oznacza to,że z ekonomicznego punktu widzenia, wszelkie
czynności/usługi związane z utrzymaniem w czystości taboru kolejowego wykonywane przez
wykonawcęusługi powinny byćobjęte jednolitąstawka podatku VAT właściwądlaświadczenia głównego, którym jest utrzymanie w czystości taboru kolejowego grupowane w
PKWiU 81.29.1 -„Usługi w zakresie pozostałego sprzątania i czyszczenia" opodatkowane
23% stawkąpodatku VAT i nie powinna byćz nich sztucznie wydzielaniażadna usługa.Świadczeniem zasadniczym (a zarazem sensem ekonomicznym realizacji przedmiotu
zamówienia dla zamawiającego) jest utrzymanie czystości taboru, tj.: kompleksowe
sprzątnięcie, umycie, oczyszczenie, dezynfekcja tego taboru (wewnątrz i na zewnątrz wraz z
całym wyposażeniem), a w konsekwencji zadowolenie pasażerów. Na zależny charakter
usług polegających na „opróżnianiu i płukaniu zbiorników z zamkniętym obiegiem WC",
wskazująrównieżpostanowienia pkt 1 ppkt 11) Załącznika nr 3 do umowy, gdzie
zamawiający jednoznacznie stwierdza, iżwykonywanie opróżniania i płukania zbiorników z
zamkniętym obiegiem WC będzie wykonywane wraz z poziomem utrzymania w czystości
PUC2, PUC4 PUC4n natomiast na poziomie PUC1 - w zależności od potrzeb i warunków
miejscowych.
Dolośląskie Przediębiorstwo Usługowe wskazywało,że nie bez znaczenia dla
uznania wszystkich usług jako usług/świadczeńkompleksowych jest analiza historyczna. W
poprzednich postępowaniach dotyczących usługi kompleksowego utrzymania w czystości
taboru kolejowego usługa ta była objęta jednolitą(22%) 23% stawkąpodatku VAT. W
okresie realizacji poprzedniej umowy nie nastąpiła taka zmiana przepisów, która by
uzasadniał
zmianę
podejścia
zamawiającego
do
kwestii
opodatkowania
usługi
kompleksowego utrzymania w czystości taboru kolejowego. Należy równieżwskazać, iż
zamawiający błędnie powołał sięna interpretacje podatkowe izb skarbowych, ponieważnie
odnosząsięone do usług kompleksowych, lecz do poszczególnych rodzajów usług i dotyczą
stawek podatku VAT pojedynczych usług a nie usługi kompleksowej. Oznacza to,że
przywołane interpretacje nie majązastosowania w niniejszej sprawie, ponieważodnosząsię
do zupełnie innych kwestii podatkowych niezwiązanych z usługami kompleksowymi.
Dolośląskie Przediębiorstwo Usługowe podnosiło również, iżna kompleksowy
charakter usługi wskazuje sposób wyliczania ceny określony w § 13 siwz. W ust. 3,
zamawiający wymagał, aby wykonawca obliczył ceny przyjmując sumy wartości netto
kompleksowego wykonania poziomu utrzymania w czystości taboru kolejowego + VAT. W
związku z tym zapisem należało podaćceny jednostkowe poziomów utrzymania w czystości
dla poszczególnych rodzajów czystości w formularzach cenowych posługując się
odpowiednimi załącznikami nr 4/10 i 4/14, a następnie wartośćusług netto z poz. 16 została

przeniesiona do odpowiedniego dla zadania Załącznika nr 4.10 i 4.14 - tj. „Zestawienie
zbiorcze oferty cenowej" i dopiero w tym miejscu zamawiający dopuścił i nakazał obliczyć
podatek VAT oraz wartośćbrutto. Zamawiający nie dopuścił w siwz innego sposobu
wyliczania podatku VAT. Zastosowanie innego sposobu wyliczenia podatku VAT powoduje
błąd w obliczeniu ceny i skutkuje odrzuceniem oferty. Inaczej mówiąc zamawiający nie
dopuścił możliwości wyliczania wartości podatku VAT, w tym stosowania różnych stawek
podatku VAT, do poszczególnych czynności składających sięna kompleksowąusługę
utrzymania czystości. Oznacza to,że wszyscy wykonawcy powinni zastosowaćstawkę
podatku VAT właściwądla kompleksowej usługi utrzymania w czystości taboru kolejowego,
tj. - 23%.

4 maja 2012 r. Dolośląskie Przediębiorstwo Usługowe przekazało zamawiającemu
kopięodwołania.

16 maja 2012 r. podczas rozprawy zamawiający przekazał w formie pisemnej
odpowiedźna odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu
podnosił,że w całości podtrzymuje zasadnośćczynności odrzucenia ofert wykonawcy
zawarte w piśmie z dnia 23 kwietnia 2012 r.

W toku rozprawy strony w pełni podtrzymały stanowiska i argumentację
zaprezentowanąw odwołaniach oraz w pisemnej odpowiedzi na odwołanie.

Uwzględniając
dokumentację
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
przedstawioną przez zamawiającego, stanowiska i oświadczenia stron oraz
przystępujących, złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła co następuje.

Okoliczności faktyczne sprawy, zostały prawidłowo przytoczone w odwołaniach,
zreferowanych powyżej.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że odwołujący legitymująsięuprawnieniem do
korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołańw związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Zatem Izba rozpoznała odwołania na rozprawie.

Następnie Izba zbadała skutecznośćprzystąpienia do postępowania odwoławczego
wykonawców zgłaszających przystąpienia po stronie zamawiającego i nie znalazła podstaw
niedopuszczenia do postępowania odwoławczego któregokolwiek z wykonawców
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

KIO 904/12

Po dokonaniu oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła,że odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.

Jako pierwszy Izba rozpoznała zgłoszony przez Impel Cleaning zarzut dotyczący
naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, przez odrzucenie jego oferty, której złożenie w
ocenie zamawiającego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Biorąc pod uwagęstan
faktyczny sprawy Izba uznała zarzut za niepotwierdzony.

W omawianej sprawie zamawiający odrzucił ofertęImpel Cleaning, ponieważuznał,że złożenie ofert przez Impel Cleaning oraz DC System, na wszystkie 15 zadań, w sytuacji
gdy oferty obu ww. podmiotów zostały oparte na tym samym doświadczeniu, które zostało
zdobyte przez Impel Cleaning, a następnie zostało udostępnione DC System w trybie art., 26
ust. 2b Pzp, jest w okolicznościach faktycznych sprawy niedopuszczalne, jako sprzeczne z
dobrymi obyczajami i prowadzi do naruszenia interesów innych wykonawców. Tym samym
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.

Według § 6 ust. 2 pkt 2 siwz, wykonawca biorący udział w postępowaniu, musiał
wykazać,że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje jednąlub
więcej kompleksowych* usług utrzymania w czystości taboru pasażerskiego transportu
publicznego. Łączna wartośćwykazanych na potwierdzenie niniejszego warunku usług, (albo
wartośćusługi w przypadku wykazania siętylko jednąusługą) nie mogła byćmniejsza niż: -
dla Zadania nr 1 - 600 000,00 zł - dla Zadania nr 2 - 1 500 000,00 zł - dla Zadania nr 3 - 1
900 000,00 zł - dla Zadania nr 4 - 2 400 000,00 zł - dla Zadania nr 5 - 500 000,00 zł - dla
Zadania nr 6 - 1 800 000,00 zł - dla Zadania nr 7 - 500 000,00 zł - dla Zadania nr 8 - 1 500
000,00 zł - dla Zadania nr 9 - 1 900 000,00 zł - dla Zadania nr 10 - 600 000,00 zł - dla
Zadania nr 11 - 2 000 000,00 zł - dla Zadania nr 12 - 600 000,00 zł - dla Zadania nr 13 - 1
500 000,00 zł - dla Zadania nr 14 -2 200 000,00 zł - dla Zadania nr 15 - 900 000,00 zł.

W podsumowaniu ww. paragrafu zamawiający określił,że wykonawcy składający
oferty na więcej niżjedno zadanie, dla potwierdzenia spełnienia warunków wymienionych m.
in. w pkt. 2 zobowiązani sąodpowiednio zsumowaćokreślone tam wartości.

W § 7 ust. 10 siwz zamawiający określił,że w przypadku, gdy wykonawca nie
dysponuje własnymi zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, to zgodnie z art. 26
ust. 2b Pzp może wykorzystaćzasoby innych podmiotów. W takim przypadku wykonawca
był zobligowany udowodnićzamawiającemu,że będzie dysponowaćzasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia w sposób wskazany w art. 26 ust. 2b Pzp oraz § 1 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawców oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817).

Nie jest spornym,że Impel Cleaning złożył oferty na 9 zadańspośród 15, tj.: na
zadania nr: 3, 4, 6, 7, 8, 9, 11, 13, 15 a zasoby (doświadczenie), którym legitymował sięprzy
wykazaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu w niniejszym postępowaniu
udostępnił w trybie art. 26 ust. 2b Pzp wykonawcy DC System, który złożył oferty na
pozostałe 6 zdań, tj.: na zadania nr: 1, 2, 5, 10, 12, 14.

Izba po zbadaniu całokształtu okoliczności w rozpoznawanej sprawie, w
szczególności okoliczności złożenia ofert przez wykonawców Impel Cleaning oraz DC
System przy uwzględnieniu przytoczonych powyżej postanowieńsiwz uznała,że
zamawiający był zobowiązany do odrzucenia ofert Impel Cleaning na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 Pzp, gdyżzłożenie tych ofert stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Izba w pełni podzieliła stanowisko i argumentacjęprezentowanąprzez
przystępującego Z.U. „Wschód”. Zgodzićsięnależy z przystępującym,że na gruncie ustawy
Pzp, podmiotów powiązanych kapitałowo nie można uznaćza jednego wykonawcę.
Jednakże w omawianym przypadku relacja jaka zaistniała pomiędzy podmiotami wzajemnie
powiązanymi: Impel Cleaning oraz DC System (którego jedynym udziałowcem jest Impel
Cleaning), spowodowała w tym stanie faktycznym sytuację, która stanowi naruszenie
dobrych obyczajów obowiązujących przedsiębiorców konkurujących o zamówienie na danym
rynku, w konsekwencji doprowadziło do nieuprawnionego naruszenia interesów innych
wykonawców. Tym samym złożenie oferty przez Impel Cleaning stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przywołanej powyżej ustawy.

Izba wskazuje,że ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zawiera katalog
czynów, które powodująnieuczciwąkonkurencję. Zgodnie z przepisami ustawy za czyn
nieuczciwej konkurencji jest uważane w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie
przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego
towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie
tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy,
naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do
rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcjępubliczną, a także nieuczciwa lub zakazana
reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub organizowanie
działalności w systemie konsorcyjnym.
Analiza ww. przepisu wskazuje wprost,że ww. katalog nie ma charakteru
zamkniętego. Zatem w sytuacji gdy dany czyn nie jest wprost wymieniony w przepisie, a
wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wówczas zastosowanie znajduje klauzula
generalna wyrażona w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z
powołanym przepisem czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Powyższe stanowisko potwierdza równieżwyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 18
stycznia 2008 r. o sygn. akt I ACa 1239/07, w którym stwierdzono,że: „Art. 3 ust. 1 ustawy z
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z 1993 r. stanowi wskazówkędefinicyjnądla
czynów uznawanych za nieuczciwe, uzupełnia czyny niedozwolone wymienione w części
szczegółowej ustawy, gdy w działalności gospodarczej dojdzie do popełnienia czynu nie
ujętego w niewyczerpanym katalogu czynów nieuczciwej konkurencji zawartym w ustawie, to
wtedy podstawęjego oceny stanowi samodzielnie art. 3 ust. 1 u.z.n.k.”

W celu rozstrzygnięcia zarzutu niezbędne jest odwołanie siędo znaczenia pojęcia
„dobre obyczaje” ugruntowanego w orzecznictwie. W tym zakresie przywołaćnależy
podzielane przez skład orzekający Izby stanowisko wyrażone przez Sąd Apelacyjny w
Katowicach w wyroku z dnia 28 czerwca 2007 r. o sygn. akt V ACa 371/07, w którym
podano: „Dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw.
uczciwośćkupiecka), a więc reguły znajdujące siępoza ramami systemu prawa. Wyrażają
siępoprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierowaćsięprzedsiębiorcy. Ich
treści nie da sięokreślićwiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważsąkształtowane przez
ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i
celami ekonomicznymi i związanymi z tymi praktykamiżucia gospodarczego. Ocena
określonego zachowania jako naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest
orzecznictwu, gdyżistotne znaczenie majątu oceny zorientowane na zapewnienie

niezakłóconego
funkcjonowania
konkurencji
poprzez
rzetelne
i
niezafałszowane
współzawodnictwo”.
Przekładając powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić
należy,że w niniejszym stanie faktycznym mamy do czynienia z przypadkiem naruszenia
dobrych obyczajów, które wprost prowadzi do naruszenia interesów innych wykonawców.
Postanowienie siwz w niniejszym postępowaniu § 6 ust. 2 pkt 2 siwz sprowadzało siędo
tego,że aby wykazaćspełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i
doświadczenia, w sytuacji, gdy wykonawca składał ofertęna więcej niżjedno zadanie, nie
mógł powoływaćsięna to samo zamówienie. W ocenie Izby niedopuszczalnym jest
postępowanie Impel Cleaning oraz DC System (powiązanych kapitałowo), którzy w celu
obejścia ograniczeńwprowadzonych przez zamawiającego w siwz, w powoływaniu sięna to
samo doświadczenie w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
dotyczącego wiedzy i doświadczenia na poszczególne zadania, wykazali spełnianie tego
warunku udziału w postępowaniu jedynie za pomocądoświadczenia zdobytego przez
jednego z wykonawców (w tym przypadku Impel Cleaning). Doświadczenie to nie jest
wystarczające – ze względu na powołane wyżej postanowienia siwz nakazujące, w
przypadku złożenia ofert na więcej niżjednączęśćzamówienia sumowanie doświadczenia -
aby jeden wykonawca mógł złożyćoferty na wszystkie części zamówienia. Udostępnienie
zasobu wiedzy i doświadczenia przez Impel Cleaning miało umożliwićwykazanie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu przez DC System w zakresie, w którym Impel Cleaning
nie złożył ofert i w którym sam nie dysponował wymaganym doświadczeniem. Opisane
działanie powiązanych kapitałowo spółek prowadziło do uzyskania zamówienia we
wszystkich częściach, mimo iżde facto doświadczenie, które wykazał Impel Cleaning było
wystarczające dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu jedynie na
zadania na które oferty złożył Impel Cleaning. Wykonawcy składając oferty na różne zdania,
w celu obejścia ograniczenia wynikającego z siwz, wykorzystali wynikające z art. 26 ust. 2 b
ustawy uprawnienie do posłużenia się, w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu, zasobami podmiotu trzeciego. Impel Cleaning udostępnił swój potencjał
wykonawcy DC System wydawaćby sięmogło w majestacie obowiązującego prawa, tj.: z
wykorzystaniem regulacji zawartej w art. 26 ust. 2b Pzp. Jednak nie może zostać
zaakceptowane przez Izbędziałanie polegające na obejściu postanowienia specyfikacji, w
celu uzyskania zamówienia w 15 częściach, podczas gdy doświadczenie, którym się
legitymują, po zsumowaniu wartości prac, nie jest wystarczające, aby uzyskaćzamówienie
we wszystkich częściach. Postępowanie opisane powyżej bez wątpienia posiada znamiona
nieuczciwych i niedozwolonych praktyk, które godząw interesach innych przedsiębiorców,
utrudniając im w ten sposób możliwośćuzyskania danego zamówienia w określonej części.
Działania te sąniezgodne z dobrymi obyczajami (kupieckąuczciwości), która na gruncie Pzp

także stanowi punkt odniesienia dla oceny postępowania wykonawcy w kontekście ustalenia,
czy popełnił on czyn nieuczciwej

W związku z powyższym w omawianym stanie faktycznym Izba potwierdziła
prawidłowośćczynności zamawiającego, który uznał w takim przypadku uznał,że złożenie
ofert przez Impel Cleaning stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i odrzucił ofertęwykonawcy w trybie art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp.

Następnie Izba rozpoznała zarzuty dotyczące naruszenia art. 89 ust 1 pkt 6 Pzp. Izba
stwierdziła,że zarzuty potwierdziły się.

Zamawiający w specyfikacji zawarł następujące postanowienia:

W § 13 w ust. 3 siwz – Opis sposobu obliczenia ceny oferty zamawiający ustalił,że
cenęoferty (C) dla określonego zadania wykonawca zobowiązany jest obliczyćstosując
wzór:

C = [
Ʃ
wartości netto kompleksowego wykonania poziomu utrzymania w czystości
wagonów +VAT]

[
Ʃ
wartości netto kompleksowego wykonania poziomu utrzymania w czystości ezt +VAT]

[
Ʃ
wartości netto kompleksowego wykonania poziomu utrzymania w czystości autobusów
szynowych +VAT]

[
Ʃ
wartości netto kompleksowego wykonania poziomu utrzymania w czystości lokomotyw
+VAT]

Postanowieniami § 13 ust. 4 siwz zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek
ustalenia przed wyliczeniem ceny oferty cen jednostkowych poziomów utrzymania czystości
(PUC1, PUC2, PUC3, PUC4, PUC4n, PUC5,, PUC6, PUC7, PUC7n, W, Op), w tym
wyposażenia wśrodki higieniczno-sanitarne, napełniania zbiorników wodąoraz opróżniania
i płukania zbiorników z zamkniętym obiegiem WC dla poszczególnych rodzjów taboru
(wagony osobowe, ezt, autobusy szynowe i lokomotywy). Następnie zamawiający wskazał,że wykorzystując wyliczone ceny jednostkowe poziomów utrzymania w czystości taboru
kolejowego posługując sięodpowiednimi Załącznikami nr 4/1/… do 4/15… do siwz należy

wyliczyćwartości netto kompleksowego utrzymania w czystości taboru kolejowego w okresie
trwania umowy z podziałem na punkty czyszczenia i rodzaje taboru, a następnie przenieść
do odpowiedniego dla zdania Załącznika nr 4 … - Zestawienie zbiorcze oferty cenowej. Cenę
wyliczonąw Zestawieniu zbiorczym oferty cenowej należy przenieśćdo formularza OFERTA,
którego wzór tsanowi Załacznik nr 1 do siwz (ust.6).
Załączniki do siwz dla poszczególnych zadańo nr: od 4.1 do nr 4.15 – Zestawienie
zbiorcze oferty cenowej kompleksowego utrzymania w czystości taboru kolejowego –
zawierają7 kolumn o nazwach. Kolejno od 1 do 7:: „Nazwa punku czyszczenia”, „Poziom
utrzymania w czystości”, „Rodzaj taboru”, „Nr załacznika”, „Wartośćnetto w okresie trwania
umowy (zł)”, „VAT (zł)”, „Wartośćbrutto w okresie trwania umowy (zł)” . Dla przykładu w
Załączniku dla zadania nr 1 – PR Białystok w kolumnie „Poziom utrzymania w czystości” w
wierszu „Grupa torów punktu napraw EZT i AS Białystok” zamawiający podał: „PUC1, PUC2,
PUC3, PUC4, PUC4n, próżnianie i płukanie zbiorników WC (Op), w wierszu„Czeremcha” -
„PUC1, PUC2, PUC3, PUC4, PUC4n, próżnianie i płukanie zbiorników WC (Op)”. Z
analogicznym opisami mamy doczynienia przy zadaniach nr 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11,12, 13,
15.
Załączniki do siwz od nr 4/1/…. do 4/15/… zawierajątakże kolumnę„Poziom
utrzymania w czystości” (kol.2). Dla przykładu Formularz Cenowy stanowiący Załącznik nr
4/1/A.1 do siwz dla zadania nr 1 – PR Białystok – w wierszu 3, 6, i 1 zawiera w kolumnie nr 2
symbol Op. Analogiczne zapisy zawierająinne tego typu załączniki do siwz.
W § 13 ust. 8 siwz zamawiający określił,że cena oferty winna zawieraćnależny
podatek VAT. Wysokośćpodatku od towarów i usług VAT wynika z obowiązujących
przepisów ustawy o podatku od towarów i usług.

W § 4 ust. 3 siwz – opis przedmiotu zamówienia – zamawiający określił,że
przedmiotem zamówienia jestświadczenie kompleksowej usługi utrzymania w czystości
taboru kolejowego tj. wagonów osobowych, elektrycznych zespołów trakcyjnych, autobusów
szynowych i lokomotyw. W ust. 5 zamawiający wskazując szczegółowy zakres kompleksowej
usługi utrzymania w czystości taboru kolejowego dla każdego z zadańoraz szczegółowy
opis wymagańdotyczących utrzymania w czystości taboru kolejowego odwołał siędo
Załącznika nr 9 do siwz - wzór umowy.
W § 1 wzoru umowy w słowniku użytych pojęći definicji zamawiający w ust. 6
zdefinował pojęcie kompleksowego wykonania (świadczenia) usługi utrzymania w czystości
taboru kolejowego wskazując,że przez wykonanie kompleksowej usługi utrzymania w
czystości taboru kolejowego należy rozumiećwykonanie wszystkich wymienionych w ust. 5
poziomów zgodnie z wymaganiami wymienionymi w niniejszej umowie. Natomiast w ust. 5
ww. paragrafu zamawiający podał,że poziomy utrzymania: PUC1, PUC2, PUC3, PUC4,

PUC4n, PUC5,, PUC6, PUC7, PUC7n, napełnianie zbiorników wodą(W) oraz opróżnianie i
płukanie zbiorników z zamkniętym obiegiem WC (Op) – definicje wymagania i zakres
określone zostały w Załączniku nr 3 do umowy.
W Załączniku nr 3 do umowy – szczegółowe wymagania utrzymania w czystości
taboru kolejowego – w ust. 7 pkt. 11 zamawiający sprecyzował,że „Op” - opróżnianie i
płukanie zbiorników z zamkniętym obiegiem WC wagonów osobowych, elektrycznych i
zespołów trakcyjnych oraz autobusów szynowych powinno odbywaćsięwg. potrzeb wraz z
wykonanym poziomem utrzymania w czystości PUC2,PUC4,PUC4n natomiast poziom PUC1
– w zależności od potrzeb i warunków miejscowych. Czynnośćopróżniania zbiorników
wymaga oddzielnego zlecenia.

Następnie w § 2 umowy – przedmiot umowy – zamawiający określił,że przedmiotem
umowy jestświadczenie kompleksowej usługi utrzymania w czystości taboru kolejowego na
terenie Zakładu Przewozów Regionalnych w ... W ust. 3 ww. paragrafu umowy zamawiający
sprecyzował, iżkompleksowa usługa utrzymania w czystości taboru kolejowego obejmuje:
1) Poziomy utrzymania w czystości wagonów osobowych, tj. PUC1, PUC2, PUC3,
PUC4, PUC4n, PUC5, PUC6, napełnianie zbiorników wodą(W), opróżnianie i
płukanie zbiorników z zamkniętym obiegiem WC (Op) (…)
2) Poziomy utrzymania w czystości elektrycznych zespołów trakcyjnych (ezt), tj.
PUC1, PUC2, PUC3, PUC4, PUC4n, PUC5, PUC6, napełnianie zbiorników wodą
(W), orpóżnianie i płukanie zbiorników z zamkniętym obiegiem WC (Op) (…)
3) Poziomy utrzymania w czystości autobusów szynowych, tj. PUC1, PUC2, PUC3,
PUC4, PUC4n, PUC5, PUC6, napełnianie zbiorników wodą(W), opróżnianie i
płukanie zbiorników z zamkniętym obiegiem WC (Op) (…)
4) Poziomy utrzymania w czystości lokomotyw, tj. PUC7, PUC7n, PUC5 (…)

W § 7 wzoru umowy – wartości umowy i warunki płatności – zamawiajacy
sprecyzował,że ogółem wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy
wynosi: wartośćnetto …… zł Do tej kwoty będzie doliczony podatek VAT według stawki
obowiązującej na dzieńwystawienia faktury VAT.

Zamawiający w projekcie umowy wskazał również,że zapłata za wykonane usługi
będzie realizowana w okresach miesięcznych z uwzględnieniem ilości wykonanych usług w
danym miesiącu w podziale na punkty czyszczenia, rodzaj taboru oraz rodzaj wykonywanych
przewozów na podstawie wystawionej i dostarczonej przez wykonawcęfaktury VAT.
Podstawąwystwienia faktury będzie załączony i podpisany przez obie strony protokół
„Zestawienie zbiorcze wykonanych usług czyszczenia taboru kolejowego”stanowiący

załacznik nr 11A, 11B, 11C i 11D do umowy sporządzony przez wykonawcęw oparciu o
oryginały protokołów zdawczo - odbiorczych podpisanych przez upoważnionych
przedstawicieli wykonawcy i zamawiającego. ( § 7 ust. 4 i 5 wzoru umowy).
Przywołane powyżej załączniki nr 11A, 11B, 11C i 11D do umowy zawierająm. in.
kolumnę- rodzaj usługi i wymieniająposzcególne PUC a także napełnianie zbiorników wodą
(W) oraz opróżnianie i płukanie zbiorników z zobiegiem zamkniętym (Op).

Ceny winny byćpodane jako ceny netto (bez podatku VAT) i ceny brutto (wraz z
naliczonym podatkiem VAT) - § 7 ust. 9 wzoru umowy.

Z ustaleńIzby wynika,że Impel Cleaning w ofertach złożonych na zadania: 3, 6, 7, 8,
9, 11, 13, 15 zastosował dla wszystkich usług jednolitąstawkęVAT - 23%. Wykonawcy -
Z.U.H.P. „Pomorze" oraz Z.U. Zachód – odpowiednio w zadaniach nr 13 i 15 złożyli oferty,
które zawierały różne stawki VAT, tj. usługa polegająca na opróżnianiu i płukaniu zbiorników
z zamkniętym obiegiem WC – mieszcząca sięw grupowaniu PKWiU 37.00.1 - usługi
związane ześciekami - 8%, zaśpozostałe usługi kompleksowego czyszczenia wagonów
mieszczące sięw grupowaniu PKWiU 81.29.1 - usługi w zakresie pozostałego sprzątania i
czyszczenia – 23%.
Rozstrzygnięcie podnoszonego zarzutu sprowadza siędo ustalenia, czy omawianej
postępowaniu mamu doczynienia z usługąo charakterze kompleksowym, a tym samym, czy
prawidłowym było zastosowanie przez wykonawców w złożonych ofertach jednolitej stawki
podatku VAT na poziomie 23% ? W ocenie Izby na tak zadane pytanie należy odpowiedzieć
twierdząco.

Izba podziela stanowisko zajmowane przez Impel Cleanig wskazując,że
zamawiający w sposób nieprawidłowy przyjął,że zamawiana usługa kompleksowego
utrzymania w czystości taboru kolejowego nie posiada charakteru kompleksowej, a zatem
dla określonych usług należy przyjąćróżne stawki podatku VAT. W ocenie zamawiającego
dla usług polegającej na opróżnianiu i płukaniu zbiorników z zamkniętym obiegiem WC
mieszczącej sięw grupowaniu PKWiU 37.00.1 - „Usługi związane ześciekami" należało
zastosować8% stawkępodatku VAT.

Zdaniem Izby treśćspecyfikacji co prawda wprost nie wskazuje,że wykonawcy w
złożonych ofertach winni zastosowaćjednolitąstawkępodatku VAT. Jednakże z opisu
przedmiotu zamówienia oraz treści pozostałych postanowieńsiwz jednoznacznie wynika ,że
w rozpoznawanym przypadku mamy do czynienia z usługąo charakterze kompleksowym,
gdyżzamawiający w specyfikacji nie tylko zdefiniował pojęcie kompleksowej usługi

utrzymania w czystości taboru kolejowego, ale także konsekwentnie je stosował w
poszczególnych częściach siwz. I tak:
W słowniku użytych pojęći definicji zamawiający w § 1 ust. 6 wzoru umowy
sprecyzował,że przez wykonanie kompleksowej usługi utrzymania w czystości taboru
kolejowego należy rozumiećwykonanie wszystkich wymienionych w ust. 5 poziomów
zgodnie z wymaganiami wymienionymi w niniejszej umowie za które uznał PUC1, PUC2,
PUC3, PUC4, PUC4n, PUC5,, PUC6, PUC7, PUC7n, napełnianie zbiorników wodą(W) oraz
opróżnianie i płukanie zbiorników z zamkniętym obiegiem WC (Op).
Konsekwentnie w Załączniku nr 3 do umowy – szczegółowe wymagania utrzymania w
czystości taboru kolejowego – w ust. 7 pkt 11 wskazał,że „Op” - czyli opróżnianie i płukanie
zbiorników z zamkniętym obiegiem WC wagonów osobowych, elektrycznych i zespołów
trakcyjnych oraz autobusów szynowych powinno odbywaćsięwg. potrzeb wraz z
wykonanym poziomem utrzymania w czystości PUC2,PUC4,PUC4n natomiast poziom PUC1
– w zależności od potrzeb i warunków miejscowych.

Zatem opierając sięna definicji, którąposłużył sięzamawiający w siwz, stwierdzić
należy,że z wykonaniem kompleksowej usługi utrzymania w czystości taboru kolejowego
stykamy sięwówczas, gdy usługa obejmuje realizacjęwszystkich wymienionych w ust. 5
poziomów zgodnie z wymaganiami wymienionymi w niniejszej umowie, za które uznał PUC1,
PUC2, PUC3, PUC4, PUC4n, PUC5,, PUC6, PUC7, PUC7n, napełnianie zbiorników wodą
(W) oraz opróżnianie i płukanie zbiorników z zamkniętym obiegiem WC (Op).
Fakt,że zamawiający przy usłudze polegającej na opróżnianiu i płukaniu zbiorników z
zamkniętym obiegiem WC (Op) nie posłużył sięnazwąPUC, a innąpodobną, nie przesądza
o tym,że mamy doczynienia z odrębnąusługą, która winna byćobjęta preferencyjnąstawką
podatku VAT na poziomie 8%. Zamawiający usługęopróżniania i płukania zbiorników z
zamkniętym obiegiem WC (Op) konsekwetnie zaliczał do całości usług wymaganych do
wykonania w ramach danego poziomu utrzymania czystości na co wskazująkolejne
postanowienia siwz, tj.:
•
§ 13 ust. 4 siwz - zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek ustalenia przed
wyliczeniem ceny oferty cen jednostkowych poziomów utrzymania czystości (PUC1,
PUC2, PUC3, PUC4, PUC4n, PUC5,, PUC6, PUC7, PUC7n, W, Op), w tym
wyposażenia wśrodki higieniczno-sanitarne, napełniania zbiorników wodąoraz
opróżniania i płukania zbiorników z zamkniętym obiegiem WC dla poszczególnych
rodzjó
o
taboru (wagony osobowe, ezt, autobusy szynowe i lokomotywy).
•
Załączniki do siwz dla poszczególnych zadańo nr od 4.1 do nr 4.15 – zestawienie
zbiorcze oferty cenowej kompleksowego utrzymania w czystości taboru kolejowego –
zawierająm. in. kolumnę„Poziom utrzymania w czystości”, Dla przykładu w

załączniku dla zadania nr 1 – PR Białystok w kolumnie „Poziom utrzymania w
czystości” w wierszu „Grupa torów punktu napraw EZT i AS Białystok” zamawiający
podał: „PUC1, PUC2, PUC3, PUC4, PUC4n, próżnianie i płukanie zbiorników WC
(Op), w wierszu„Czeremcha” - „PUC1, PUC2, PUC3, PUC4, PUC4n, próżnianie i
płukanie zbiorników WC (Op)”. Z analogicznym opisami mamy doczynienia przy
zadaniach nr 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11,12, 13, 15.
•
Załączniki do siwz od nr 4/1/…. do 4/15/… zawierajątakże kolumnę„Poziom
utrzymania w czystości” (kol.2). Dla przykładu Formularz Cenowy stanowiący
załącznik nr 4/1/A.1 do siwz dla zadania nr 1 – PR Białystok – w wierszu 3, 6, i 1
zawiera w kolumnie nr 2 symbol Op. Analogiczne zapisy zawierająinne tego typu
załączniki do siwz.
•
ust. 7 pkt pkt 11 załączniku nr 3 do umowy – Szczegółowe wymagania utrzymania w
czystości taboru kolejowego – gdzie zamawiający wskazał,że „Op” - opróżnianie i
płukanie zbiorników z zamkniętym obiegiem WC wagonów osobowych, elektrycznych
i zespołów trakcyjnych oraz autobusów szynowych powinno odbywaćsięwg. potrzeb
wraz z wykonanym poziomem utrzymania w czystości PUC2,PUC4,PUC4n,
natomiast poziom PUC1 – w zależności od potrzeb i warunków miejscowych.
•
§ 2 ust. 3 projektu umowy, gdzie zamawiający sprecyzował, iżkompleksowa usługa
utrzymania w czystości taboru kolejowego obejmuje:
- Poziomy utrzymania w czystości wagonów osobowych, tj. PUC1, PUC2, PUC3,
PUC4, PUC4n, PUC5, PUC6, napełnianie zbiorników wodą(W), opróżnianie i
płukanie zbiorników z zamkniętym obiegiem WC (Op) (…)
- Poziomy utrzymania w czystości elektrycznych zespołów trakcyjnych (ezt), tj. PUC1,
PUC2, PUC3, PUC4, PUC4n, PUC5, PUC6, napełnianie zbiorników wodą(W),
oróznianie i płukanie zbiorników z zamkniętym obiegiem WC (Op) (…)
- Poziomy utrzymania w czystości autobusów szynowych, tj. PUC1, PUC2, PUC3,
PUC4, PUC4n, PUC5, PUC6, napełnianie zbiorników wodą(W), oróznianie i
płukanie zbiorników z zamkniętym obiegiem WC (Op) (…)
- Poziomy utrzymania w czystości lokomotyw, tj. PUC7, PUC7n, PUC5 (…)
•
§ 7 ust. 4 i 5 wzoru umowy - Podstawąwystwienia faktury będzie załączony i
podpisany przez obie strony protokół „Zestawienie zbiorcze wykonanych usług
czyszczenia taboru kolejowego”stanowiący załacznik nr 11A, 11B, 11C i 11D do
umowy sporządzony przez wykonawcęw oparciu o oryginały protokołów zdawczo-
odbiorczych podpisanych przez upoważnionych przedstawicieli wykonawcy i
zamawiającego. Przywołane powyżej załączniki zawierająm. in. kolumnęrodzaj
usługi i wymieniająposzcególne PUC a także napełnianie zbiorników wodą(W) oraz
opróżnianie i płukanie zbiorników z zobiegiem zamkniętym (Op).

Następnie należy równieżzwrócićuwagęna okoliczności związanych z nadaniem
zamówieniu określonego kodu ze Wspólnego Słownika Zamówień(CPV). Zamawiajacy
opisując przedmiot zamówienia posłużył sięjedynie kodem 90917000-8 odpowiednim dla
usługi czyszczenia urządzeńtransportowych (§ 4 ust. 13 siwz), nie podając kodu właściwego
dla usługi usuwaniaścieków kod CPV – 90410000-4 oraz usługi wywozu odpadów –
90511000-2. W kontekście wcześniej przywoływanych postanowieńsiwz oraz braku kodów
CPV wyodrębniających usługi związane z usuwaniemścieków i wywozem odpadów intentcja
zamawiającego, któryżądał wyodrębnienia usługi opróżnianie i płukanie zbiorników z
zamkniętym obiegiem WC, jest nieczytelna. Rówieżsposób sporządzenia załączników do
siwz nie odzwierciedla woli zamawiającego, aby usługęopróżniania i płukania zbiorników z
zamkniętym obiegiem WC traktowaćjako odrębną, gdyżw załącznikach do siwz dla
poszczególnych zdańo nr. od 4.1 do nr 4.15 – Zestawienie zbiorcze oferty cenowej
kompleksowego utrzymania w czystości taboru kolejowego, zamawiający przewidział jedynie
jednąkolumnępod nazwą„VAT (zł)”, co równieżwskazywało na tartkowanie przedmiotu
zamówienia jako usługi kompleksowej opodatkowanej jednolicie, tj.: stawkąpodstawową.

Jednak nawet gdybyby przyjąć,że postanowienia specyfikacji mogły budzić
wątpliwości, co w ocenie Izby nie miało miejsca w omawianej sprawie, to analiza przesłanek
uznania usługi za kompleksowąwpracowanych przez doktrynę, a także orzecznictwo ETS i
sądów administracyjnych, równieżpozwala na stwierdzenie,że w tym stanie faktycznym
zamawiana usługa ma charakter kompleksowy.

Na wstępie Izba wskazuje,że w polskich przepisach podatkowych brak jest
szczegółowych uregulowańdotyczącychświadczeńzłożonych. Nie ma legalnej definicji tego
pojęcia, nie ma więc określonych normatywnie kryteriów, czy teżinnych wyznaczników, które
pozwalałaby w sposób precyzyjny określićgranice pomiędzy przypadkami, gdy mamy do
czynienia z kilkomaświadczeniami, które należy opodatkowaćodrębnie, a sytuacjąkiedy
związek pomiędzy tymiświadczeniami jest takścisły, iżnależy jużmówićo istnieniu jednegoświadczenia o charakterze złożonym (kompleksowym), które powinno byćopodatkowane
według jednolitej stawki podatku VAT. Dlatego teżnależy zachowaćwyjątkowąostrożnośćw
klasyfikowaniu przedmiotu zamówienia jako usługi kompleksowej. Każda sytuacja powinna
byćanalizowana indywidualnie z uwzględnieniem charakterystycznych dla niej i istotnych
elementów z punktu widzenia rozpatrywania istnienia związku pomiędzy poszczególnymi
czynnościami i w tym kontekście ewentualnego traktowania ich jako jednej gospodarczej
całości (jednegoświadczenia). Zwrócićtrzeba bowiem uwagęna konieczność
przeanalizowania podłoża ekonomicznego dokonywanych czynności, przed przystąpieniem

do oceny i analizy sposobu ich opodatkowania (z uzasadnienia wyroku WSA w Warszawie
sygn. akt III SA/Wa 2247/09).
Jeśliświadczenia tworząusługęo charakterze kompleksowym, wówczas równieżdla
celów jej opodatkowania na gruncie przepisów ustawy o podatku od towarów i usług powinny
tworzyćcałość. W przypadkuświadczenia o kompleksowym charakterze, na które składa się
czynnośćpodstawowa, której wykonanie było celem umowy zawartej przez podatnika z
klientem, a także czynności pomocnicze niezbędne do wykonania czynności podstawowej,
ustalając właściwąstawkępodatku VAT powinno sięprzyjmowaćjednolitąstawkędla całego
kompleksu czynności, biorąc pod uwagęcharakter czynności podstawowej. Zaprezentowane
stanowisko potwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 25 stycznia 2007 r.,
sygn. akt I FSK 499/06 oraz z dnia 2 grudnia 2008 r. sygn. akt I FSK 1946/07.

Bez wątpienia w zdefiniowaniu usług kompleksowych pomocne jest także
orzecznictwo ETS. W wyroku w sprawie C-349/96 ETS uznał po pierwsze,że każdeświadczenie usług powinno być, co do zasady, traktowane jakoświadczenie odrębne i
niezależne, po drugie zaś,świadczenie składające sięz jednolitej usługi (z ekonomicznego
punktu widzenia) nie powinno byćw sztuczny sposób dzielone, gdyżmogłoby to
spowodowaćnaruszenie całego systemu opodatkowania. Ponadtoświadczenie jednolitej
usługi ma miejsca w szczególności w przypadkach, gdy jeden lub więcej elementów może
byćuznany za tworzącyświadczenie (usługę) główne podczas, gdy jeden lub więcej
elementów mogąbyćuznane zaświadczenie (usługi) dodatkowe, do których stosuje sięte
same konsekwencje podatkowe, jak w przypadkuświadczenia (usługi) głównego. Usługa
musi byćuznana za dodatkowąw stosunku do usługi głównej, jeśli nie stanowi dla nabywcy
celu samego w sobie, aleśrodek do lepszego wykorzystania dostarczonej usługi głównej.
Podobne stanowisko zajął Minister Finansów w piśmie z dnia 30 marca 2012 r., w
którym stwierdził, iżtransakcja złożona z jednegoświadczenia w aspekcie ekonomicznym
nie powinna byćsztucznie rozdzielana, by nie pogarszaćfunkcjonalności systemu VAT.
Ponadto, w pewnych okolicznościach, formalnie odrębne transakcje, które mogąbyć
wykonywane oddzielnie, a zatem które mogąoddzielnie prowadzićdo opodatkowania lub
zwolnienia, należy uważaćza jednątransakcję, jeśli nie sąone od siebie niezależne.
Ponadto podczas ustalania czy transakcja składa sięz zespołuświadczeńi czynności, czyli
czy jest toświadczenie kompleksowe, należy wziąćpod uwagęwszystkie okoliczności, w
jakich dokonywana jest rozpatrywana transakcja.

Biorąc pod uwagępowyższe stwierdzićnależy,że przy ocenie, czy dana usługa ma
charakter kompleksowy, istotnym jest zbadanie następujących okoliczności, tj.:

•
celu realizowanej usługi,
•
charakteru usługi w zakresie jej odrębności i niezależności,
•
ekonomicznego charakteru usługi w aspekcie jej podziału,
•
wzajemne powiązanie usług w odniesieniu: usługa gówna (zasadnicza) oraz usługa
dodatkowa (pomocnicza).

Badając poszczególne zagadnienia związane z kompleksowościązamawianej usługi
Izba na wstępie zbadała przesłankęcelowości wykonywania omawianych usług. O ile w
przypadku usług sprzątania i czyszczenia taboru kolejowego, które sągrupowane PKWiU
81.29.1 – „Usługi w zakresie pozostałego sprzątania i czyszczenia” – nadrzędny cel takich
usług rysuje sięjasno. Niewątpliwie realizacja ww. usług za pomocąkompleksowego
sprzątnięcia, umycia, oczyszczenia prowadzi do uzyskania efektu w postaci posiadania
czystego taboru kolejowego, a w konsekwencji zadowolenie pasażerów. Natomiast dla usług
polegających na opróżnianiu i płukaniu zbiorników z zamkniętym obiegiem WC,
grupowanych w PKWiU 37.00.1 – usługi związane ześciekami - trudno znaleśćinny cel, niż
utrzymanie czystości. Jest to zatem ten same cel, któremu służąwszystkie pozostałe
czynności stanowiące przedmiot zamówienia. Innego celu podczas rozprawy nie wskazał ani
zamawiający, aniżaden z przystępujących po stronie zamawiającego.

Izba wskazuje,że w rozpoznawanej sprawie nie bez znaczenia jest równieżudział
usług opróżniania i płukania zbiorników z zamkniętym obiegiem WC w całości zamówienia.
Podczas rozprawy nie było kwestiiąsporną,że udział ten jest niewielki. Zatem nie można
przypisaćww. usłudze istotnego pod względem ekonomicznym udziału w całości
zamawianej usługi.

O tym,że usługa zamawiana w niniejszym postępowaniu ma charakter kompleksowyświadczy równieżfakt,żeświadczenia związane z utrzymaniem w czystości taboru
kolejowego grupowane w PKWiU 81.29.1 - „Usługi w zakresie pozostałego sprzątania i
czyszczenia", które sąopodatkowane stawkąpodstawowąpodatku VAT 23% mającharakter
dominujący względemświadczeńpolegających na opróżnianiu i płukaniu zbiorników z
zamkniętym obiegiem WC opodatkowanych preferencyjnąstawkąpodatku VAT na poziomie
8%. Bezspornym jest,że realizacja całości zamawianej usługi utrzymania w czystości taboru
kolejowego obejmuje szeroki katalog różnych czynności, tj. mycie, czyszczenie, zamiatanie,
odkurzanie, dezynfekcja powierzchni i wyposażenia wnętrz taboru; usuwanieśmieci,
zanieczyszczeńprzez wybranie i wysypanie w przeznaczonym do tego celu miejscu;
czyszczenie, odplamianie, odkurzanie siedzeń, wykładzin, chodników; mycie, czyszczenie,
usuwanie graffiti, w okresie zimowym usuwanieśniegu i lodu z zewnętrznych powierzchni

taboru; mycie, czyszczenie, dezynfekcja kabin WC, udrażnianie rur spustowych oraz
umywalek z zastosowaniemśrodka dezynfekującego; wyposażenie wagonów w pakiet
sanitarny; wybieranie (opróżnianie) nieczystości z wagonów z zamkniętym obiegiem WC,
wywózśmieci z oczyszczonych wagonów. W ocenie Izby ww. czynności sąwzględem siebie
komplementarne i składająsięna jednącałość, tj.: na usługękompleksowego utrzymania w
czystości taboru kolejowego.
Tym samymświadczeniem zasadniczym jest sprzątanie i czyszczenie taboru
kolejowego, które jest grupowane w PKWiU 81.29.1 - „Usługi w zakresie pozostałego
sprzątania i czyszczenia" i podlega opodatkowaniu 23% stawkąpodatku VAT. Natomiast
usługi polegające na opróżnianiu i płukaniu zbiorników z zamkniętym obiegiem WC
grupowane sąusługami o charakterze pomocniczym. Powyższe potwierdzająrównieżzapisy
specyfikacji w pkt. 1 ppkt 11 Załącznika nr 3 do umowy, gdzie zamawiający wprost stwierdził,że wykonywanie opróżniania i płukania zbiorników z zamkniętym obiegiem WC będzie
wykonywany wraz z poziomem utrzymania w czystości PUC2, PUC4 PUC4n natomiast na
poziomie PUC1 - w zależności od potrzeb i warunków miejscowych. Tym samym usługa
opróżniania i płukania zbiorników z zamkniętym obiegiem WC nie jest odrębnąusługą, która
powinna byćopodatkowana 8% stawkąpodatku VAT, ale stanowi częśćskładowącałości
zamówienia, polegającego na wykonani kompleksowej usługi utrzymania w czystości taboru
kolejowego.
Izba wskazuje,że kolejna kwestia, na którąrównieżnależy zwrócićuwagęw
omawianej sprawie, i która równieżwskazuje na kompleksowośćzamawianej usługi, to
płatności za wykonane usługi. W § 7 wzoru umowy – wartości umowy i warunki płatności –
zamawiajacy sprecyzował,że ogółem wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie przedmiotu
umowy będzie wartościąnetto do której będzie doliczony podatek VAT według stawki
obowiązującej na dzieńwystawienia faktury VAT. Zamawiający w projekcie umowy wskazał
również,że zapłata za wykonane usługi będzie realizowana w okresach miesięcznych z
uwzględnieniem ilości wykonanych usług w danym miesiącu w podziale na punkty
czyszczenia, rodzaj taboru oraz rodzaj wykonywanych przewozów na podstawie wystawionej
i dostarczonej przez wykonawcęfaktury VAT. Podstawąwystwienia faktury będzie załączony
i podpisany przez obie strony protokół „Zestawienie zbiorcze wykonanych usług czyszczenia
taboru kolejowego”stanowiący załacznik nr 11A, 11B, 11C i 11D do umowy sporządzony
przez wykonawcęw oparciu o oryginały protokołów zdawczo-odbiorczych podpisanych przez
upoważnionych przedstawicieli wykonawcy i zamawiającego ( § 7 ust. 4 i 5 wzoru umowy).
Ceny winny byćpodane jako ceny netto (bez podatku VAT) i ceny brutto (wraz z naliczonym
podatkiem VAT) - § 7 ust. 9 wzoru umowy.
Z powyższego wynika,że zapłata będzie realizowana w okresach miesięcznych i
będzie uzależniona od ilości wykonywanych usług (nie ich rodzaju) oraz będzie

klasyfikowana wg. punktów czyszczeń, rodzaju taboru i wykonywanych przewozów. Zatem
wykonawca nie będzie zobowiązany do określania i wyliczania na fakturze odrębnych pozycji
w zależności od poziomów utrzymania czystości. Podstawąwystwienia faktury będzie
załączony i podpisany przez obie strony protokół „Zestawienie zbiorcze wykonanych usług
czyszczenia taboru kolejowego” sporządzony przez wykonawcęw oparciu o oryginały
protokołów zdawczo-odbiorczych podpisanych przez upoważnionych przedstawicieli
wykonawcy i zamawiającego. Tym samym brak jest sprecyzowania,że pozycja dotycząca
opróżniania i płukania zbiorników z zamkniętym obiegiem WC pownna byćwyodrębniona na
fakturze.
Z dowodów przedstawionych na rozprawie przez Dolośląskie Zakłady Usługowe
(kopie faktur) oraz przystępującego Z.U. „Wschód” (kopie faktur oraz protokół zdawczo
odbiorczy) wynika,że treśćfaktur związanych z wykonaniem tego typu usługi jest bardzo
zróżnocowana. Podczas rozprawy zamawiajacy potwierdził powyższe oświadczając,że
wykonawcy wystawiająfaktury o różnej treści, jedni bardziej szczegółowe, inni bardziej
ogólne. Jednakże z treści siwz przytoczonej wcześniej w opinii Izby należy wywieść,że
wystarczające będzie operowanie należnąwartości netto bez podziały na poszczególne
poziomy czystości.

Odnosząc sięzaśdo interpretacji indywidualnych datowanych na 30 kwietnia 2012 r.
wydanych przez Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu (ILPP1/443-97/12-3/AI, ILPP1/443-
97/12-4/AI, ILPP1/443-97/12-6/AI) na wniosek Z.U. „Zachód”, Izba wskazuje,że co prawda w
treści interpretacji przywołano nazwęprowadzonego postępowania, jednak z ustaleńIzby oraz
szczegółowej analizy stanu faktycznego interpretacji wynika,że wnioskodawca nie przedstawił
organowi wydającemu interpretacjęniezbędnej dokumentacji, w szczególności siwz, a stan
faktyczny opisany przez wnioskodawcęwe wniosku był niepełny. Kluczowym dla
rozpoznawanego zagadnienia jest to,że przez wnioskodawcęnie zostało zadane pytanie o
kompleksowośćomawianego zamówienia, a jedynie pytania odnoszące sięokreślenia
odpowiednich stawek podatku VAT w przypadku usług sklasyfikowanych pod symbolami:
37.00.1 – usługi związane ześciekami oraz 81.29.1 – usługi w zakresie pozostałego
sprzątania i czyszczenia. Równieżstanowisko Urzędu Statystycznego w Łodzi wydane na
wniosek Z.U. „Wschód” należy uznaćza nieprzydatne w sprawie, gdyżdotyczy ono jedynie
przyporządkowania danego symbolu PKWiU określonym usługom.

Biorąc pod uwagępowyższe rozważania Izba uznała,że usługa zamawiana przez
zamawiającego w omawianym postępowaniu ma charakter kompleksowy a zatem przyjęcie
przez danych wykonawców podstawowej stawki VAT na poziomie 23% było prawidłowe.
Zatem należy uznać,że zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp

zasługuje na uwzględnienie. W związku z powyższym zamawiający winien był odrzucićoferty
wykonawców: Z.U.H.P. „Pomorze" oraz Z.U. Zachód na zadania nr 13 i 15. Zaniechanie
zamawiającego w niniejszym zakresie należy uznaćza uchybienie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp,
gdyżpowinni oni przyjąćdla całości zamówienia jednolitąstawkęVAT w wysokości 23%.

Konsekwencjąuwzględnienia zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp jest
uznanie naruszenia art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy, przez unieważnienie postępowania w
zadaniu nr 3 i 9 a także art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez uznanie za najkorzystniejsze oferty
wykonawców: Z.U.H.P „Pomorze” w zadaniu nr 13 oraz Z.U. Zachód w zadaniu nr 15
pomimo, iżoferty te podlegały odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.

Jednak Izba zwraca uwagę,że zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W rozpoznawanej sprawie
Izba pomimo potwierdzenia sięzarzutów związanych z naruszeniem przez zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 6 Pzp oddaliła odwołanie, gdyżuznała,że złożenie ofert przez Impel Cleaning na
zadania opisane powyżej stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, a w takiej sytuacji
uwzględnienie zarzutu w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp nie ma wpływu na wynik
postępowania, ponieważoferta Impel Cleaning i tak podlega odrzuceniu.

KIO 911/12

Po dokonaniu oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła,że odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.

Z ustaleńIzby, co nie jest spornym,że Impel Cleaning złożył oferty na 9 zadań
spośród 15, tj.: na zadania nr: 3, 4, 6, 7, 8, 9, 11, 13, 15, a doświadczenie, którym
legitymował sięwykonawca przy wykazaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
niniejszym postępowaniu udostępnił w trybie art. 26 ust. 2b Pzp wykonawcy DC System,
który złożył oferty na pozostałe 6 zdań, tj.: na zadania nr: 1, 2, 5, 10, 12, 14.

DC System w złożonych ofertach zastosował jednolitąstawkąpodatku VAT na
poziomie 23%. Natomiast wykonawcy: Z.U. „Centrum Usługa" (zadanie nr 1), Z.U. „Wschód"
(zadanie nr 5), Z.U. „EZT (zadanie nr 5), Z.U. „Południe" (zadanie nr 12) w złożonych
ofertach zróżnicowali stawki podatku VAT, tj. posłużyli sięstawkąpodstawową23%, a także
preferencyjną8%.

Zamawiający wykluczył DC System z postępowania wskazując,że wykonawca nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz odrzucił ofertęwykonawcy w trybie
art. 89 ust. 1 pkt 3, 5 i 6 Pzp.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Izba potwierdziła prawidłowość
czynności zamawiającego, który uznał,że złożenie ofert przez wykonawcęDC System
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurecji i spowodowało nruszenie interesów innych wykonawców. W związku z
powyższym zarzut okazał sięniezasadny.

Izba wskazuje,że argumentacja, która legła u podstaw rozstrzygnięcia Izby jest
tożsama z argumentacjązaprezentowanąprzy rozpoznawaniu zarzutu naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 3 Pzp zawartego w odwołaniu o sygn. akt KIO 904/12. Powtarzanie argumentacji
Izba uznałąza niezasadne.

Izba wskazuje,że przesądzenie o niezasadności ww. zarzutu jestściśle powiązane z
zarzutem narusznia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, przez wykluczenie DC
System z postępowania z uwagi na nie wykazanie przez wykonawcęspełnienia warunków
udziału w postępowaniu a w konsekwencji koniecznościąodrzucenia jego ofert na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
W kwestii niniejszego zarzutu Izba stanęła na stanowisku,że w sytuacji stwierdzenia
przez zamawiającego,że złożenie ofert przez DC System stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zamawiający był
uprawniony do uznania,że udostępnienie doświadczenie, które wykonawca uzyskał od Impel
Cleaning z wykorzystaniem art. 26 ust. 2b Pzp, było nieskuteczne. Tym samym DC System
nie potwierdził spełnienia zakreślonego treściąsiwz warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia. W konsekwencji zamawiający właściwie uznał,że DC
System nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w
siwz, a tym samym zasadnie wykluczył wykonawcęz postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp, a w konsekwencji odrzucił jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.

W związku z powyższym Izba uznała,że zarzuty podnoszone w odwołaniu przez DC
System dotyczące naruszenia przez zamawiającego w toku postępowania art. 24 ust. 2 pkt
Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 nie potwierdziły się.

W zakresie zarzutów dotyczących naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
6 Pzp Izba uznała zasadnośćpodoszonych zarzutów.

Izba wskazuje,że argumentacja jaka legła u podstaw rozstrzygnięcia Izby jest
tożsama z argumentacjązaprezentowanąprzy rozpoznawaniu zarzutu naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 6 i zawartego w odwołaniu o sygn. akt KIO 904/12. Powtarzanie argumentacji Izba
uznała za niecelowe.

Reasumując, Izba uznała,że usługa zamawiana przez zamawiającego w omawianym
postępowaniu ma charakter kompleksowy a zatem przyjęcie przez wykonawców podstawowej
stawki VAT na poziomie 23% dla całości zamówienia było prawidłowe. W kontekście
powyższego należy uznać,że zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
zasługuje na uwzględnienie. W związku z powyższym zamawiający winien był odrzucićoferty
wykonawców: Z.U. „Centrum Usługa" w zakresie zadania nr 1, Z.U. „Wschód" w zakresie
zadania nr 5, Z.U. „EZT" S.A., w zakresie zadania nr 5, Z.U. „Południe" w zakresie zadania
nr 12, którzy zróżnicowali stawki podatku VAT, tj. posłużyli sięstawkąpodstawową23% a
także dla usługi opróżniania i płukania zbiorników z zamkniętym obiegiem WC -
preferencyjnąna poziomie 8%. Zaniechanie zamawiającego w niniejszym zakresie należy
uznaćza uchybienie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.

Konsekwencjąuwzględnienia zarzutów w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6
Pzp w odniesieniu do oferty DC System - z uwagi na niezasadne odrzucenie oferty oraz
zaniechanie zamawiającego w zakresie odrzucenia ofert wykonawców: Z.U. „Centrum
Usługa" w zakresie zadania nr 1, Z.U. „Wschód" w zakresie zadania nr 5, Z.U. „EZT" S.A., w
zakresie zadania nr 5, Z.U. „Południe" w zakresie zadania nr 12 - jest uznanie naruszenia
art. 93 ut. 1 pkt 1 ustawy, przez wadliwe unieważnienie postępowania w zakresie zadańnr:
10 i 14 a także art. 91 ust 1 ustawy, przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w zakresie
zadańnr: 1, 5, 12.

Jednak Izba zwraca uwagę,że zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W rozpoznawanej sprawie
Izba pomimo potwierdzenia sięzarzutów związanych z naruszeniem przez zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 6 Pzp oddaliła odwołanie, gdyżuznała,że złożenie ofert przez DC System na
zadania opisane powyżej stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, a w takiej sytuacji
uwzględnienie zarzutu w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp nie ma wpływu na wynik
postępowania, ponieważoferta DC System i tak podlega odrzuceniu.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,
stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt. 2, § 3, § 5 ust.
3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). W sprawach o sygn. akt
KIO 904/12 i KIO 911/12 Izba uwzględniła koszty pełnomocnika zamawiającego w kwocie
3690 zł w oparciu o przedłożonąna rozprawie fakturęVAT.

KIO 918/12

Po dokonaniu oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła,że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.

Z ustaleńIzby, co nie jest spornym,że Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Usługowe
złożyło oferty na 2 zadania nr: 10 i 14. W złożonych ofertach wykonawca zastosował
jednolitąpodstawowąstawkępodatku VAT – 23%.

Zamawiający odrzucił oferty Dolnośląskiego Przedsiębiorstwa Usługowego w trybie
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp i unieważnił postępowanie w zakresie zdańnr 10 i 14 w oparciu o art.
93 ust. 1 pkt 1 Pzp.

W zakresie zarzutów dotyczących naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
6 Pzp Izba uznała zasadnośćpodoszonych zarzutów.

Izba wskazuje,że argumentacja jaka legła u podstaw rozstrzygnięcia Izby jest
tożsama z argumentacjązaprezentowanąprzy rozpoznawaniu zarzutu naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 6 Pzp i zawartego w odwołaniu o sygn. akt KIO 904/12. Tym samym jej
powtarzanie Izba uznała za niecelowe.

Podsumowując, Izba uznała,że stwierdzone powyżej naruszenia przepisów ustawy
mająistotny wpływ na wynik postępowania. Zatem działając na podstawie art. 192 ust. 2 i
ust. 3 pkt. 1 ustawy Izba uwzględniła odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 918/12 i nakazała
zamawiającemu w zakresie zadańnr 10 i 14: unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy

Dolnośląskie
Przedsiębiorstwo Usługowe, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Dolnośląskiego Przedsiębiorstwa Usługowego.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,
stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt. 2, § 3, § 5 ust.
2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty
pełnomocnika Dolnośląskiego Przedsiębiorstwa Usługowego w kwocie 3.600 zł w oparciu o
przedłożonąna rozprawie fakturęVAT.


Przewodniczący: ……………………………
……………………………
……………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27