rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-05-21
rok: 2012
data dokumentu: 2012-05-21
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 933/12
KIO 933/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2012 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 maja 2012 roku przez
Infovide-Matrix Spółkę Akcyjną w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Politechnikę Białostocką w Białymstoku
przy udziale wykonawcy COMBIDATA Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Sopocie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Politechnice Białostockiej w
Białymstoku unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenie
z postępowania wykonawcy COMBIDATA Poland Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Sopocie oraz dokonanie ponownej oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Politechnikę Białostocką w Białymstoku i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Infovide-
Matrix Spółkę Akcyjną w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego – Politechniki Białostockiej w Białymstoku na
rzecz Infovide-Matrix Spółki Akcyjnej w Warszawie kwotę18 597 zł 75 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy pięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych
siedemdziesiąt pięćgroszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………..
Sygn. akt: KIO 933/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Politechnika Białostocka w Białymstoku – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawęi instalacjęplatformy e-learningowej (część
I) oraz dostawa i instalacja platformy sprzętowej do obsługi platformy e-learningowej (część
II) na potrzeby Centrum Kształcenia Zdalnego w ramach projektu „Centrum Nowoczesnego
Kształcenia Politechniki Białostockiej”.
Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawąPzp.
W dniu 7 maja 2012 roku wykonawca Infovide-Matrix SA w Warszawie (dalej:
odwołujący się) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze
jako oferty najkorzystniejszej (dot. części I) oferty złożonej przez COMBIDATA Poland Sp. z
o.o. z siedzibąw Sopocie, zaniechaniu wykluczenia tego wykonawcy oraz odrzucenia jego
oferty, a także zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez firmęGroMar Sp. z o.o. z
siedzibąw Łodzi.
Opisanym wyżej czynnościom zamawiającego odwołujący sięzarzucił naruszenie art.
7 ust. 1, art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 46 ust. 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp poprzez:
1) zaniechanie wykluczenia firmy COMBIDATA Poland Sp. z o.o. pomimo,że wykonawca
ten nie wniósł prawidłowego wadium w tym postępowaniu;
2)
zaniechanie odrzucenia oferty COMBIDATA Poland Sp. z o.o. pomimo,że jej treść
nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3)
bezpodstawne wezwanie wykonawcy GroMar Sp. z o.o. w trybie przepisu art. 26 ust.
3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu: „Warunki wsparcia technicznego" pomimo,że nie
jest to dokument potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu ani dokument
potwierdzający spełnianie przez oferowane usługi wymagańokreślonych przez
zamawiającego, a przez to zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący sięwniósł o:
1)
unieważnienie czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oferty
złożonej przez COMBIDATA Poland Sp. z o.o.,
2)
dokonanie czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy COMBIDATA Poland
Sp. z o.o. oraz odrzucenia jego oferty,
3)
dokonanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez GroMar Sp. z o.o.,
4)
dokonanie powtórnej oceny złożonych ofert i wybór oferty najkorzystniejszej spośród
ofert, które nie podlegająodrzuceniu.
W uzasadnieniu odwołujący siępodniósł,że zgodnie z pkt 9 SIWZ oraz III.1.1
ogłoszenia o zamówieniu zamawiający w zakresie części I postępowaniażądał wniesienia
wadium w kwocie 40 000 PLN w jednej z form dopuszczonych przepisami ustawy. Jak
wynika z analizy oferty firmy COMBIDATA Poland Sp. z o.o. wadium zostało przez nią
wniesione w formie gwarancji bankowej wystawionej w dniu 12 marca 2012 roku przez Bank
Pekao S.A. wraz z Aneksem nr 1 do tej gwarancji przedłużający okres jej obowiązywania.
Treśćgwarancji bankowej wskazuje na to, iżwbrew przepisowi art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy nie
zawiera ona zastrzeżenia możliwości zatrzymania wadium przez zamawiającego w sytuacji,
gdy wykonawca, którego oferta została wybrana nie wniósł wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. Biorąc pod uwagęabstrakcyjny charakter zobowiązania
gwaranta, który odpowiada tylko i wyłącznie zgodnie z treściąwystawionej gwarancji, a także
bezsporny fakt, iżani w sposób bezpośredni (poprzez literalne wskazanie przypadku
zatrzymania wadium opisanego w art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy), ani pośredni (poprzez
odniesienie siędo treści ustawy) nie została zapewniona możliwośćzaspokojenia sięprzez
zamawiającego z gwarancji wadialnej w sytuacji nie wniesienia przez wybranego wykonawcę
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, należy uznać, iżzłożony wraz z ofertą
dokument gwarancji bankowej jest nieprawidłowy. Jako,że po upływie terminu składania
ofert nie ma możliwości zmiany czy uzupełnienia dokumentu gwarancji wadialnej, oznacza
to,że wadium nie zostało wniesione. Sytuacja ta wyczerpuje przesłankęwskazanąw
przepisie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, co oznacza koniecznośćwykluczenia wykonawcy z
postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą, zgodnie z przepisem art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp.
Odwołujący sięzauważył, iżbraku w treści złożonej przez COMBIDATA Poland Sp. z
o.o. warunku zatrzymania wadium określonego w przepisie art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp
nie można tłumaczyćfaktem, iżwarunku tego nie wymienił równieżexplicite zamawiający w
treści pkt 9 SIWZ. Należy bowiem zauważyć, iżprzepisy statuujące warunki zatrzymania
wadium określone przepisami ustawy Pzp mającharakter przepisów bezwzględnie
obowiązujących. Oznacza to tyle,że bez względu na to, czy zamawiający przytoczył ich
brzmienie w treści specyfikacji sąone skuteczne i obowiązująwykonawców w toku
prowadzonego postępowania.
Odwołujący siępodniósł,że – jak wynika z treści SIWZ – zamawiający wymagał m.
in. aby: „Wykonawca zapewnił wsparcie techniczne (wg warunków producenta) na
licencjonowane oprogramowanie przez okres min. 5 lat od daty podpisania końcowego
protokołu odbioru przez zamawiającego; do oferty Wykonawca załączy warunki wsparcia
technicznego". Do oferty COMBIDATA Poland Sp. z o.o. został dołączony dokument
określający warunki wsparcia technicznego. W pkt 3 tego dokumentu wskazał, iż: 3. W
przypadku korzystania z. usługi wsparcia zamawiający zobowiązuje siędo dostarczenia
wykonawcy infrastruktury umożliwiającej zdalny dostęp do systemu w celu podjęcia działań
analitycznych oraz naprawczych takich jak wgranie patcha czy poprawionej wersji
oprogramowania zawierającego rozwiązanie ostateczne problemu.
a,
W przypadku wadliwego funkcjonowania zdalnego dostępu do systemu, o którym
mowa
zamawiający
zobowiązuje
się
niezwłocznie
przywrócić
prawidłowe
jego
funkcjonowanie oraz powiadomićo tym wykonawcępisemnie lub e-mailem. W obu
wypadkach potwierdzając powiadomienie telefonicznie.
b.
Okres od momentu zgłoszenia przez zamawiającego wadliwego funkcjonowania
systemu do potwierdzenia przez wykonawcęjego przywrócenia zwiększa odpowiednio czasy
reakcji na zgłoszenie.
Odwołujący sięstwierdził,że zapisy tego punktu wskazująna to, iżwykonawca
wymaga od zamawiającego udostępnienia dodatkowej infrastruktury umożliwiającej zdalny
dostęp do systemu. Jakoże zamawiający wżadnym punkcie specyfikacji nie wskazywał na
możliwośćudostępnienia wykonawcy jakichkolwiek dodatkowych zasobów należałoby dojść
do wniosku, iżwykonawca w sposób nieuprawniony uzależnił wykonanie wymaganych przez
zamawiającego usług od udostępnienia przez zamawiającego dodatkowych zasobów, które
nie były na etapie SIWZ wskazane jako możliwe do wykorzystania przez wykonawcę.
Oznacza to również, iżw przypadku nieudostępnieniażądanej infrastruktury przez
zamawiającego wykonawca odmówiświadczenia usług wsparcia technicznego. Co więcej w
pkt 3 b wykonawca wskazał, iż„okres od momentu zgłoszenia przez zamawiającego
wadliwego funkcjonowania systemu do potwierdzenia przez wykonawcęjego przywrócenia
zwiększa odpowiednio czasy reakcji na zgłoszenie". Sama treśćtego postanowienia jest w
ocenie odwołującego siębezsensowna, gdyżokres, o którym wspomniano, jest po prostu
czasem usunięcia błędu i nie może wżadnym razie zwiększaćczasów reakcji na zgłoszenie.
Jedynąinterpretacjątego zapisu, biorąc dodatkowo fakt umiejscowienia tego zapisu wśród
postanowieńdotyczących zdalnego dostępu, jest taki, iżsformułowanie „system" odnosi się
w tym przypadku do zdalnego dostępu do systemu. Przy takim rozumieniu tego zapisu
rzeczywiste brzmienie tego zapisu byłoby takie, iżczas niedostępności zdalnego dostępu (za
którego prawidłowe działanie odpowiada zamawiający) przedłuża czasy reakcji na
zgłoszenie. Należy wskazać, iżtakie zastrzeżenie wykonawcy jest nieuprawnione w
szczególności w zakresie wsparcia technicznego systemuświadczonego przez pierwszy rok
jego funkcjonowania. Należy bowiem zauważyć, iżjak wynika z pkt 4 Warunków wsparcia
technicznego wymagany 5-letni okres zapewnienia wsparcia został podzielony na dwie
części: 12-miesięczny okres serwisu gwarancyjnego (świadczonego na warunkach
określonych w SIWZ) oraz 48-miesięczny okresświadczenia wsparcia technicznego na
warunkach określonych w tym dokumencie. O ile zatem wykonawca miałby prawo do
wpisania ww. zastrzeżenia w zakresie przedłużenia czasów reakcji na zgłoszenie w okresie
po upływie okresuświadczenia usług serwisu gwarancyjnego, gdyżspecyfikacja nie
przewiduje szczególnych warunkówświadczenia tych usług, o tyle nie miał prawa wpisać
takiego zastrzeżenia w stosunku do okresu usług serwisu gwarancyjnego, gdyżw SIWZ
warunki te zostały szczegółowo określone (czas reakcji serwisu gwarancyjnego w ciągu max.
1 dnia roboczego od momentu zgłoszenia, czas naprawy od momentu zgłoszenia w ciągu
max. 3 dni roboczych). Biorąc pod uwagę, iżwskazane w SIWZ warunkiświadczenia usług
serwisu gwarancyjnego zostały wskazane bez możliwości jakichkolwiek odstępstw, a na
podstawie załączonych do oferty COMBIDATA Poland Sp. z o.o. Warunków wsparcia
technicznego możliwe jest zaistnienie przypadków, w których warunki te nie zostaną
dotrzymane bez jakichkolwiek negatywnych konsekwencji dla wykonawcy należy przyjąć, iż
treśćoferty nie odpowiada treści SIWZ, w związku z czym podlega ona odrzuceniu zgodnie z
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zważywszy na to, iżniewątpliwie kwestie związane zeświadczeniem usług wsparcia technicznego (w tymświadczenia serwisu gwarancyjnego) w
szczególności dotyczące czasów usunięcia błędów w oprogramowaniu Systemu sąistotnymi
dla zamawiającego postanowieniami przyszłej umowy - o czymświadczyćmoże
poświęcenie całego paragrafu (§7) we wzorze umowy, czy sformułowanie odrębnego
oświadczenia we wzorze formularza ofertowego poświęconego potwierdzeniu warunków
serwisowych - należy przyjąć, iżwykazane powyżej sprzeczności treści oferty wykonawcy w
stosunku do postanowieńSIWZ nie mogąbyćuznane za „inne omyłki" w rozumieniu
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Odwołujący podniosł,że pismem z dnia 20 kwietnia 2012 r. zamawiający wezwał w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy wykonawcęGroMar Sp. z o.o. do uzupełnienia brakujących
dokumentów, w tym do uzupełnienia „Warunków wsparcia technicznego zgodnie z pkt 7 ust.
4 SIWZ". Należy przy tym wskazać, iżtreśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia w
sposób wyraźny rozróżniała rodzaje dokumentów niezbędnych do złożenia w
przedmiotowym postępowaniu. W pkt 6 SIWZ zamawiający wyspecyfikował (w podziale na
odrębne grupy) wykaz oświadczeńi dokumentów, jakie majądostarczyćwykonawcy w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz w celu potwierdzenia,że
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadająokreślonym wymaganiom. Pkt
7 SIWZ z kolei wskazywał „Pozostałe dokumenty i oświadczenia, nie wymienione w pkt 6".
Te pozostałe dokumenty i oświadczenia to Formularz oferty wraz z konkretnymi
oświadczeniami odnoszącymi siędo przedmiotu oferty oraz właśnie Warunki wsparcia
technicznego. Zważywszy zatem na fakt, iżzarówno ze względu na systematykę
specyfikacji, która statuowała Warunki wsparcia technicznego jako element oferty, a nie
dokument potwierdzający spełnienie warunków udziału w postępowaniu czy też
potwierdzający,że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom określonym w SIWZ, jak równieżze względu na to,że jest to element oferty
odnoszący siębezpośrednio do przedmiotu zamówienia - i to tej jego części, dla której
zamawiający w SIWZ nie przedstawił wyraźnych wymagań, należy uznać, iżczynność
polegająca na wezwaniu do uzupełnienia tego dokumentu, którego GroMar Sp. z o.o. nie
załączył do swojej oferty było czynnościąniedopuszczalną. Należy bowiem podkreślić, iż
zgodnie z dyspozycjąprzepisu art. 26 ust. 3 ustawy Zamawiający wzywa wykonawców,
którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1. lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chybaże mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Oczywiście oświadczenia i dokumenty,
o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy to oświadczenia i dokumenty potwierdzające
spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz oświadczenia i dokumenty
potwierdzające,że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom określonym w SIWZ. Jakoże Warunki wsparcia technicznego nie są
dokumentem, który można byłoby zaliczyćdo którejkolwiek z tych grup należy stwierdzić, iż
Zamawiający nie miał prawa do wzywania wykonawcy do uzupełnienia tego dokumentu w
trybie przepisu art. 26 ust 3 ustawy.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 maja 2011 roku (prawdopodobnie błąd w
dacie), wniesionym w dniu 16 maja 2012 roku za pomocąfaksu i 18 maja 2012 roku w formie
pisemnej zamawiający uznał zarzuty odwołującego w zakresie pkt. 3 odwołania ,tj.
bezpodstawnego wezwania wykonawcy GroMar Sp. z o.o. w trybie przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu: „Warunki wsparcia technicznego” pomimo,że nie
jest to dokument potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu ani dokument
potwierdzający spełnianie przez oferowane usługi wymagańokreślonych przez
zamawiającego, a przez to zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, co następuje:
W przypadku zarzutu dotyczącego wadium stan faktyczny przedstawiony w
odwołaniu jest zgodny z ustaleniami dokonanymi przez Izbę.
W przypadku zarzutu dotyczącego wsparcia technicznego Izba ustaliła,że w SIWZ
Zamawiający wymagał, by wykonawca zapewnił wsparcie techniczne (wg warunków
producenta) na licencjonowane oprogramowanie przez okres min. 5 lat od daty podpisania
końcowego protokołu odbioru przez zamawiającego; do oferty wykonawca załączy warunki
wsparcia technicznego.
Wykonawca COMBIDATA Poland Sp. z o.o. dołączył do oferty dokument
zatytułowany „Warunkiświadczenia usługi wsparcia technicznego”, w której zawarł m.in.
następujące postanowienia:
„2. Zamawiający ma prawo do skorzystania z usługi wsparcia w okresie trwania
Umowy, tj. w okresie min. 5 lat od daty podpisania końcowego protokołu odbioru przez
zamawiającego.
3. W przypadku korzystania z usługi wsparcia Zamawiający zobowiązuje siędo
dostarczenia Wykonawcy infrastruktury umożliwiającej zdalny dostęp do systemu w celu
podjęcia działańanalitycznych oraz naprawczych takich jak wgranie patcha czy poprawionej
wersji oprogramowania zawierającego rozwiązanie ostateczne problemu.
a. W przypadku wadliwego funkcjonowania zdalnego dostępu do systemu, o którym
mowa
Zamawiający
zobowiązuje
się
niezwłocznie
przywrócić
prawidłowe
jego
funkcjonowanie oraz powiadomićo tym Wykonawcępisemnie lub e-mailem, w obu
przypadkach potwierdzając powiadomienie telefonicznie.
b. Okres od momentu zgłoszenia przez Zamawiającego wadliwego funkcjonowania
do potwierdzenia przez Wykonawcęjego przywrócenia zwiększa odpowiednio czasy reakcji
na zgłoszenie.
4. Wykonawca zobowiązuje sięświadczyćprzez okres 48 miesięcy po zakończeniu
obowiązywania 12 miesięcznego okresu gwarancyjnego, wsparcia technicznego, mających
na celu poprawęoprogramowania na swój koszt wg zgłoszonych przez Zamawiającego
usterek, dotyczących wykrytych niezgodności oprogramowania na swój koszt wg
zgłoszonych przez zamawiającego usterek, dotyczących wykrytych niezgodności
oprogramowania ze specyfikacjąlub błędów w funkcjonowaniu:
a. krytyczna – czas reakcji 8 godzin w dni robocze, 24 pozostałe, 48 godzin na
znalezienie workaround lub wgranie patcha, 72 godzin na ostateczne rozwiązanie problemu,
b. zwykła – czas reakcji 48 godzin, 72 godzin na znalezienie workaround lub wgranie
patcha i 96 godzin na ostateczne rozwiązanie problemu”.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięlegitymuje sięuprawnieniem
do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Gwarancja bankowa jest jednąz form, w jakich można wnieśćwadium w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Możliwośćtakąprzewiduje art. 45 ust. 6 pkt 3 ustawy
Pzp. Gwarancja winna wskazywaćokoliczności, zaistnienie których spowoduje konieczność
zatrzymania wadium. Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 13 listopada 2009 roku
(sygn. akt XII Ga 350/09) wypowiadając sięco do treści gwarancji bankowej stwierdził,że
gwarancja bankowa musi dokładnie określać okoliczności, w których po stronie gwaranta
powstaje obowiązek zapłaty. Ma to szczególne znaczenie w przypadku wadium w
postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia
publicznego.
Wadium
stanowi
bowiem
zabezpieczenie zamawiającego i musi być skuteczne. Aby było ono skuteczne treść
gwarancji bankowej powinna obejmować wszystkie te przypadki, w których zamawiający ma
prawo zatrzymać wadium wskazane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. I tak w treści
gwarancji winno znaleźćsięzobowiązanie gwaranta do zapłaty kwoty wadium, jeżeli
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chybaże
udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie a także wówczas, gdy
wykonawca, którego oferta została wybrana:
1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
zawartych w ofercie;
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
Nie wymienienie w treści gwarancji którejkolwiek ze wskazanych wyżej przesłanek
uzasadnia stwierdzenie, iżinteres zamawiającego nie jest w pełni zabezpieczony.
Zamawiający obowiązany będzie wykluczyćz postępowania wykonawcę, który przedłożył
taki dokument, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Dokument gwarancji mógłby zostaćuznany za właściwy w sytuacji, gdy w jego treści nie
zostały wymienione wyżej wskazane okoliczności, ale zawarte zostało odniesienie do art. 46
ust. 4a i ust. 5 i zobowiązanie do zapłaty kwoty wadium w przypadkach określonych w tych
artykułach. W gwarancji złożonej przez przystępującego takiego odniesienia równieżnie
było.
Na ogół zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia informują
wykonawców o wymaganej treści dokumentów gwarancji ubezpieczeniowych i bankowych.
Może sięjednak zdarzyć(tak, jak to miało miejsce w niniejszym przypadku),że w treści
specyfikacji zamawiający nie wymieni wszystkich, przewidzianych ustawąPzp, przypadków
uzasadniających zatrzymanie wadium. Należy zatem zadaćpytanie, czy wykonawca, który
przedłoży gwarancjęo treści wskazanej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj.
nie uwzględniającej wszystkich okoliczności wskazanych w art. 46 ust. 4a i ust. 5, winien
zostaćwykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp czy teżnie
powinien ponosićkonsekwencji spowodowanych dostosowaniem siędo treści specyfikacji.
Zdaniem Izby nawet, gdyby zamawiający nie uwzględnił w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wszystkich przesłanek zatrzymania wadium, o których stanowi art. 46 ustawy
Pzp, to i tak na wykonawcach jako profesjonalistach w obrocie gospodarczym spoczywa
obowiązek dołączenia do oferty gwarancji uwzględniającej wszystkie przypadki przewidziane
ustawą.
Obligatoryjnym
bowiem
elementem
treści
gwarancji
jest
wskazanie
"zabezpieczonego rezultatu", co następuje przez wskazanie okoliczności, których zaistnienie
będzie powodemżądania zapłaty przez beneficjenta ziszczenia sięgwarancji (zatrzymania
wadium). Określenie zabezpieczonego rezultatu powinno nastąpićzgodnie z dyspozycjąart.
46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Jakiekolwiek odstępstwa w kształtowaniu rezultatu
zabezpieczenia, które zawężajązakres odpowiedzialności gwaranta w stosunku do formuły
zawartej w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp należy uznaćza nieprawidłowe. Wykonawcę, który
złożył taką„niepełną” gwarancję, należy zatem wykluczyćna podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp.
Zarzut dotyczący warunków wsparcia technicznego Izba uznała za niezasadny. Izba
stwierdziła,że zamawiający ustanawiając wymóg zapewnienia wsparcia technicznego nie
określił jednocześnie warunków, na jakich wsparcie to powinno byćwykonywane.
Zamawiający wręcz wskazał,że wsparcie techniczne winno odbywaćsięwedług warunków
producenta, co oznacza,że pozostawił wykonawcom dowolnośćw ich precyzowaniu. Brak
wskazania jakichkolwiek (poza obowiązującym okresem czasowym) warunków wykonywania
wsparcia technicznego oznacza,że ich treśćzawarta w dokumencie dołączonym do oferty
przystępującego, nie może rodzićdla niego negatywnych konsekwencji. W szczególności nie
można stwierdzić,że treśćoferty przystępującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Nie sposób bowiem mówićo takiej niezgodności w sytuacji, gdy
specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie zawierażadnych, oprócz terminu,
postanowieńw tym zakresie.
Izba nie podziela zarzutu odwołującego się,że warunki wsparcia technicznego
zaoferowane przez przystępującego zmieniająwarunki serwisu gwarancyjnego, określone
przez zamawiającego w SIWZ. Warunki gwarancji zostały przez zamawiającego określone w
sposób precyzyjny i wykonawcy zaakceptowali je składając oferty w postępowaniu. Brak jest
podstaw do przyjęcia,że warunki te zostały przez przystępującego zmienione.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 maja 2012 roku przez
Infovide-Matrix Spółkę Akcyjną w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Politechnikę Białostocką w Białymstoku
przy udziale wykonawcy COMBIDATA Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Sopocie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Politechnice Białostockiej w
Białymstoku unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenie
z postępowania wykonawcy COMBIDATA Poland Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Sopocie oraz dokonanie ponownej oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Politechnikę Białostocką w Białymstoku i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Infovide-
Matrix Spółkę Akcyjną w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego – Politechniki Białostockiej w Białymstoku na
rzecz Infovide-Matrix Spółki Akcyjnej w Warszawie kwotę18 597 zł 75 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy pięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych
siedemdziesiąt pięćgroszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………..
Sygn. akt: KIO 933/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Politechnika Białostocka w Białymstoku – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawęi instalacjęplatformy e-learningowej (część
I) oraz dostawa i instalacja platformy sprzętowej do obsługi platformy e-learningowej (część
II) na potrzeby Centrum Kształcenia Zdalnego w ramach projektu „Centrum Nowoczesnego
Kształcenia Politechniki Białostockiej”.
Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawąPzp.
W dniu 7 maja 2012 roku wykonawca Infovide-Matrix SA w Warszawie (dalej:
odwołujący się) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze
jako oferty najkorzystniejszej (dot. części I) oferty złożonej przez COMBIDATA Poland Sp. z
o.o. z siedzibąw Sopocie, zaniechaniu wykluczenia tego wykonawcy oraz odrzucenia jego
oferty, a także zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez firmęGroMar Sp. z o.o. z
siedzibąw Łodzi.
Opisanym wyżej czynnościom zamawiającego odwołujący sięzarzucił naruszenie art.
7 ust. 1, art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 46 ust. 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp poprzez:
1) zaniechanie wykluczenia firmy COMBIDATA Poland Sp. z o.o. pomimo,że wykonawca
ten nie wniósł prawidłowego wadium w tym postępowaniu;
2)
zaniechanie odrzucenia oferty COMBIDATA Poland Sp. z o.o. pomimo,że jej treść
nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3)
bezpodstawne wezwanie wykonawcy GroMar Sp. z o.o. w trybie przepisu art. 26 ust.
3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu: „Warunki wsparcia technicznego" pomimo,że nie
jest to dokument potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu ani dokument
potwierdzający spełnianie przez oferowane usługi wymagańokreślonych przez
zamawiającego, a przez to zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący sięwniósł o:
1)
unieważnienie czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oferty
złożonej przez COMBIDATA Poland Sp. z o.o.,
2)
dokonanie czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy COMBIDATA Poland
Sp. z o.o. oraz odrzucenia jego oferty,
3)
dokonanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez GroMar Sp. z o.o.,
4)
dokonanie powtórnej oceny złożonych ofert i wybór oferty najkorzystniejszej spośród
ofert, które nie podlegająodrzuceniu.
W uzasadnieniu odwołujący siępodniósł,że zgodnie z pkt 9 SIWZ oraz III.1.1
ogłoszenia o zamówieniu zamawiający w zakresie części I postępowaniażądał wniesienia
wadium w kwocie 40 000 PLN w jednej z form dopuszczonych przepisami ustawy. Jak
wynika z analizy oferty firmy COMBIDATA Poland Sp. z o.o. wadium zostało przez nią
wniesione w formie gwarancji bankowej wystawionej w dniu 12 marca 2012 roku przez Bank
Pekao S.A. wraz z Aneksem nr 1 do tej gwarancji przedłużający okres jej obowiązywania.
Treśćgwarancji bankowej wskazuje na to, iżwbrew przepisowi art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy nie
zawiera ona zastrzeżenia możliwości zatrzymania wadium przez zamawiającego w sytuacji,
gdy wykonawca, którego oferta została wybrana nie wniósł wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. Biorąc pod uwagęabstrakcyjny charakter zobowiązania
gwaranta, który odpowiada tylko i wyłącznie zgodnie z treściąwystawionej gwarancji, a także
bezsporny fakt, iżani w sposób bezpośredni (poprzez literalne wskazanie przypadku
zatrzymania wadium opisanego w art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy), ani pośredni (poprzez
odniesienie siędo treści ustawy) nie została zapewniona możliwośćzaspokojenia sięprzez
zamawiającego z gwarancji wadialnej w sytuacji nie wniesienia przez wybranego wykonawcę
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, należy uznać, iżzłożony wraz z ofertą
dokument gwarancji bankowej jest nieprawidłowy. Jako,że po upływie terminu składania
ofert nie ma możliwości zmiany czy uzupełnienia dokumentu gwarancji wadialnej, oznacza
to,że wadium nie zostało wniesione. Sytuacja ta wyczerpuje przesłankęwskazanąw
przepisie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, co oznacza koniecznośćwykluczenia wykonawcy z
postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą, zgodnie z przepisem art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp.
Odwołujący sięzauważył, iżbraku w treści złożonej przez COMBIDATA Poland Sp. z
o.o. warunku zatrzymania wadium określonego w przepisie art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp
nie można tłumaczyćfaktem, iżwarunku tego nie wymienił równieżexplicite zamawiający w
treści pkt 9 SIWZ. Należy bowiem zauważyć, iżprzepisy statuujące warunki zatrzymania
wadium określone przepisami ustawy Pzp mającharakter przepisów bezwzględnie
obowiązujących. Oznacza to tyle,że bez względu na to, czy zamawiający przytoczył ich
brzmienie w treści specyfikacji sąone skuteczne i obowiązująwykonawców w toku
prowadzonego postępowania.
Odwołujący siępodniósł,że – jak wynika z treści SIWZ – zamawiający wymagał m.
in. aby: „Wykonawca zapewnił wsparcie techniczne (wg warunków producenta) na
licencjonowane oprogramowanie przez okres min. 5 lat od daty podpisania końcowego
protokołu odbioru przez zamawiającego; do oferty Wykonawca załączy warunki wsparcia
technicznego". Do oferty COMBIDATA Poland Sp. z o.o. został dołączony dokument
określający warunki wsparcia technicznego. W pkt 3 tego dokumentu wskazał, iż: 3. W
przypadku korzystania z. usługi wsparcia zamawiający zobowiązuje siędo dostarczenia
wykonawcy infrastruktury umożliwiającej zdalny dostęp do systemu w celu podjęcia działań
analitycznych oraz naprawczych takich jak wgranie patcha czy poprawionej wersji
oprogramowania zawierającego rozwiązanie ostateczne problemu.
a,
W przypadku wadliwego funkcjonowania zdalnego dostępu do systemu, o którym
mowa
zamawiający
zobowiązuje
się
niezwłocznie
przywrócić
prawidłowe
jego
funkcjonowanie oraz powiadomićo tym wykonawcępisemnie lub e-mailem. W obu
wypadkach potwierdzając powiadomienie telefonicznie.
b.
Okres od momentu zgłoszenia przez zamawiającego wadliwego funkcjonowania
systemu do potwierdzenia przez wykonawcęjego przywrócenia zwiększa odpowiednio czasy
reakcji na zgłoszenie.
Odwołujący sięstwierdził,że zapisy tego punktu wskazująna to, iżwykonawca
wymaga od zamawiającego udostępnienia dodatkowej infrastruktury umożliwiającej zdalny
dostęp do systemu. Jakoże zamawiający wżadnym punkcie specyfikacji nie wskazywał na
możliwośćudostępnienia wykonawcy jakichkolwiek dodatkowych zasobów należałoby dojść
do wniosku, iżwykonawca w sposób nieuprawniony uzależnił wykonanie wymaganych przez
zamawiającego usług od udostępnienia przez zamawiającego dodatkowych zasobów, które
nie były na etapie SIWZ wskazane jako możliwe do wykorzystania przez wykonawcę.
Oznacza to również, iżw przypadku nieudostępnieniażądanej infrastruktury przez
zamawiającego wykonawca odmówiświadczenia usług wsparcia technicznego. Co więcej w
pkt 3 b wykonawca wskazał, iż„okres od momentu zgłoszenia przez zamawiającego
wadliwego funkcjonowania systemu do potwierdzenia przez wykonawcęjego przywrócenia
zwiększa odpowiednio czasy reakcji na zgłoszenie". Sama treśćtego postanowienia jest w
ocenie odwołującego siębezsensowna, gdyżokres, o którym wspomniano, jest po prostu
czasem usunięcia błędu i nie może wżadnym razie zwiększaćczasów reakcji na zgłoszenie.
Jedynąinterpretacjątego zapisu, biorąc dodatkowo fakt umiejscowienia tego zapisu wśród
postanowieńdotyczących zdalnego dostępu, jest taki, iżsformułowanie „system" odnosi się
w tym przypadku do zdalnego dostępu do systemu. Przy takim rozumieniu tego zapisu
rzeczywiste brzmienie tego zapisu byłoby takie, iżczas niedostępności zdalnego dostępu (za
którego prawidłowe działanie odpowiada zamawiający) przedłuża czasy reakcji na
zgłoszenie. Należy wskazać, iżtakie zastrzeżenie wykonawcy jest nieuprawnione w
szczególności w zakresie wsparcia technicznego systemuświadczonego przez pierwszy rok
jego funkcjonowania. Należy bowiem zauważyć, iżjak wynika z pkt 4 Warunków wsparcia
technicznego wymagany 5-letni okres zapewnienia wsparcia został podzielony na dwie
części: 12-miesięczny okres serwisu gwarancyjnego (świadczonego na warunkach
określonych w SIWZ) oraz 48-miesięczny okresświadczenia wsparcia technicznego na
warunkach określonych w tym dokumencie. O ile zatem wykonawca miałby prawo do
wpisania ww. zastrzeżenia w zakresie przedłużenia czasów reakcji na zgłoszenie w okresie
po upływie okresuświadczenia usług serwisu gwarancyjnego, gdyżspecyfikacja nie
przewiduje szczególnych warunkówświadczenia tych usług, o tyle nie miał prawa wpisać
takiego zastrzeżenia w stosunku do okresu usług serwisu gwarancyjnego, gdyżw SIWZ
warunki te zostały szczegółowo określone (czas reakcji serwisu gwarancyjnego w ciągu max.
1 dnia roboczego od momentu zgłoszenia, czas naprawy od momentu zgłoszenia w ciągu
max. 3 dni roboczych). Biorąc pod uwagę, iżwskazane w SIWZ warunkiświadczenia usług
serwisu gwarancyjnego zostały wskazane bez możliwości jakichkolwiek odstępstw, a na
podstawie załączonych do oferty COMBIDATA Poland Sp. z o.o. Warunków wsparcia
technicznego możliwe jest zaistnienie przypadków, w których warunki te nie zostaną
dotrzymane bez jakichkolwiek negatywnych konsekwencji dla wykonawcy należy przyjąć, iż
treśćoferty nie odpowiada treści SIWZ, w związku z czym podlega ona odrzuceniu zgodnie z
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zważywszy na to, iżniewątpliwie kwestie związane zeświadczeniem usług wsparcia technicznego (w tymświadczenia serwisu gwarancyjnego) w
szczególności dotyczące czasów usunięcia błędów w oprogramowaniu Systemu sąistotnymi
dla zamawiającego postanowieniami przyszłej umowy - o czymświadczyćmoże
poświęcenie całego paragrafu (§7) we wzorze umowy, czy sformułowanie odrębnego
oświadczenia we wzorze formularza ofertowego poświęconego potwierdzeniu warunków
serwisowych - należy przyjąć, iżwykazane powyżej sprzeczności treści oferty wykonawcy w
stosunku do postanowieńSIWZ nie mogąbyćuznane za „inne omyłki" w rozumieniu
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Odwołujący podniosł,że pismem z dnia 20 kwietnia 2012 r. zamawiający wezwał w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy wykonawcęGroMar Sp. z o.o. do uzupełnienia brakujących
dokumentów, w tym do uzupełnienia „Warunków wsparcia technicznego zgodnie z pkt 7 ust.
4 SIWZ". Należy przy tym wskazać, iżtreśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia w
sposób wyraźny rozróżniała rodzaje dokumentów niezbędnych do złożenia w
przedmiotowym postępowaniu. W pkt 6 SIWZ zamawiający wyspecyfikował (w podziale na
odrębne grupy) wykaz oświadczeńi dokumentów, jakie majądostarczyćwykonawcy w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz w celu potwierdzenia,że
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadająokreślonym wymaganiom. Pkt
7 SIWZ z kolei wskazywał „Pozostałe dokumenty i oświadczenia, nie wymienione w pkt 6".
Te pozostałe dokumenty i oświadczenia to Formularz oferty wraz z konkretnymi
oświadczeniami odnoszącymi siędo przedmiotu oferty oraz właśnie Warunki wsparcia
technicznego. Zważywszy zatem na fakt, iżzarówno ze względu na systematykę
specyfikacji, która statuowała Warunki wsparcia technicznego jako element oferty, a nie
dokument potwierdzający spełnienie warunków udziału w postępowaniu czy też
potwierdzający,że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom określonym w SIWZ, jak równieżze względu na to,że jest to element oferty
odnoszący siębezpośrednio do przedmiotu zamówienia - i to tej jego części, dla której
zamawiający w SIWZ nie przedstawił wyraźnych wymagań, należy uznać, iżczynność
polegająca na wezwaniu do uzupełnienia tego dokumentu, którego GroMar Sp. z o.o. nie
załączył do swojej oferty było czynnościąniedopuszczalną. Należy bowiem podkreślić, iż
zgodnie z dyspozycjąprzepisu art. 26 ust. 3 ustawy Zamawiający wzywa wykonawców,
którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1. lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chybaże mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Oczywiście oświadczenia i dokumenty,
o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy to oświadczenia i dokumenty potwierdzające
spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz oświadczenia i dokumenty
potwierdzające,że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom określonym w SIWZ. Jakoże Warunki wsparcia technicznego nie są
dokumentem, który można byłoby zaliczyćdo którejkolwiek z tych grup należy stwierdzić, iż
Zamawiający nie miał prawa do wzywania wykonawcy do uzupełnienia tego dokumentu w
trybie przepisu art. 26 ust 3 ustawy.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 maja 2011 roku (prawdopodobnie błąd w
dacie), wniesionym w dniu 16 maja 2012 roku za pomocąfaksu i 18 maja 2012 roku w formie
pisemnej zamawiający uznał zarzuty odwołującego w zakresie pkt. 3 odwołania ,tj.
bezpodstawnego wezwania wykonawcy GroMar Sp. z o.o. w trybie przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu: „Warunki wsparcia technicznego” pomimo,że nie
jest to dokument potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu ani dokument
potwierdzający spełnianie przez oferowane usługi wymagańokreślonych przez
zamawiającego, a przez to zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, co następuje:
W przypadku zarzutu dotyczącego wadium stan faktyczny przedstawiony w
odwołaniu jest zgodny z ustaleniami dokonanymi przez Izbę.
W przypadku zarzutu dotyczącego wsparcia technicznego Izba ustaliła,że w SIWZ
Zamawiający wymagał, by wykonawca zapewnił wsparcie techniczne (wg warunków
producenta) na licencjonowane oprogramowanie przez okres min. 5 lat od daty podpisania
końcowego protokołu odbioru przez zamawiającego; do oferty wykonawca załączy warunki
wsparcia technicznego.
Wykonawca COMBIDATA Poland Sp. z o.o. dołączył do oferty dokument
zatytułowany „Warunkiświadczenia usługi wsparcia technicznego”, w której zawarł m.in.
następujące postanowienia:
„2. Zamawiający ma prawo do skorzystania z usługi wsparcia w okresie trwania
Umowy, tj. w okresie min. 5 lat od daty podpisania końcowego protokołu odbioru przez
zamawiającego.
3. W przypadku korzystania z usługi wsparcia Zamawiający zobowiązuje siędo
dostarczenia Wykonawcy infrastruktury umożliwiającej zdalny dostęp do systemu w celu
podjęcia działańanalitycznych oraz naprawczych takich jak wgranie patcha czy poprawionej
wersji oprogramowania zawierającego rozwiązanie ostateczne problemu.
a. W przypadku wadliwego funkcjonowania zdalnego dostępu do systemu, o którym
mowa
Zamawiający
zobowiązuje
się
niezwłocznie
przywrócić
prawidłowe
jego
funkcjonowanie oraz powiadomićo tym Wykonawcępisemnie lub e-mailem, w obu
przypadkach potwierdzając powiadomienie telefonicznie.
b. Okres od momentu zgłoszenia przez Zamawiającego wadliwego funkcjonowania
do potwierdzenia przez Wykonawcęjego przywrócenia zwiększa odpowiednio czasy reakcji
na zgłoszenie.
4. Wykonawca zobowiązuje sięświadczyćprzez okres 48 miesięcy po zakończeniu
obowiązywania 12 miesięcznego okresu gwarancyjnego, wsparcia technicznego, mających
na celu poprawęoprogramowania na swój koszt wg zgłoszonych przez Zamawiającego
usterek, dotyczących wykrytych niezgodności oprogramowania na swój koszt wg
zgłoszonych przez zamawiającego usterek, dotyczących wykrytych niezgodności
oprogramowania ze specyfikacjąlub błędów w funkcjonowaniu:
a. krytyczna – czas reakcji 8 godzin w dni robocze, 24 pozostałe, 48 godzin na
znalezienie workaround lub wgranie patcha, 72 godzin na ostateczne rozwiązanie problemu,
b. zwykła – czas reakcji 48 godzin, 72 godzin na znalezienie workaround lub wgranie
patcha i 96 godzin na ostateczne rozwiązanie problemu”.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięlegitymuje sięuprawnieniem
do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Gwarancja bankowa jest jednąz form, w jakich można wnieśćwadium w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Możliwośćtakąprzewiduje art. 45 ust. 6 pkt 3 ustawy
Pzp. Gwarancja winna wskazywaćokoliczności, zaistnienie których spowoduje konieczność
zatrzymania wadium. Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 13 listopada 2009 roku
(sygn. akt XII Ga 350/09) wypowiadając sięco do treści gwarancji bankowej stwierdził,że
gwarancja bankowa musi dokładnie określać okoliczności, w których po stronie gwaranta
powstaje obowiązek zapłaty. Ma to szczególne znaczenie w przypadku wadium w
postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia
publicznego.
Wadium
stanowi
bowiem
zabezpieczenie zamawiającego i musi być skuteczne. Aby było ono skuteczne treść
gwarancji bankowej powinna obejmować wszystkie te przypadki, w których zamawiający ma
prawo zatrzymać wadium wskazane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. I tak w treści
gwarancji winno znaleźćsięzobowiązanie gwaranta do zapłaty kwoty wadium, jeżeli
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chybaże
udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie a także wówczas, gdy
wykonawca, którego oferta została wybrana:
1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
zawartych w ofercie;
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
Nie wymienienie w treści gwarancji którejkolwiek ze wskazanych wyżej przesłanek
uzasadnia stwierdzenie, iżinteres zamawiającego nie jest w pełni zabezpieczony.
Zamawiający obowiązany będzie wykluczyćz postępowania wykonawcę, który przedłożył
taki dokument, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Dokument gwarancji mógłby zostaćuznany za właściwy w sytuacji, gdy w jego treści nie
zostały wymienione wyżej wskazane okoliczności, ale zawarte zostało odniesienie do art. 46
ust. 4a i ust. 5 i zobowiązanie do zapłaty kwoty wadium w przypadkach określonych w tych
artykułach. W gwarancji złożonej przez przystępującego takiego odniesienia równieżnie
było.
Na ogół zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia informują
wykonawców o wymaganej treści dokumentów gwarancji ubezpieczeniowych i bankowych.
Może sięjednak zdarzyć(tak, jak to miało miejsce w niniejszym przypadku),że w treści
specyfikacji zamawiający nie wymieni wszystkich, przewidzianych ustawąPzp, przypadków
uzasadniających zatrzymanie wadium. Należy zatem zadaćpytanie, czy wykonawca, który
przedłoży gwarancjęo treści wskazanej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj.
nie uwzględniającej wszystkich okoliczności wskazanych w art. 46 ust. 4a i ust. 5, winien
zostaćwykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp czy teżnie
powinien ponosićkonsekwencji spowodowanych dostosowaniem siędo treści specyfikacji.
Zdaniem Izby nawet, gdyby zamawiający nie uwzględnił w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wszystkich przesłanek zatrzymania wadium, o których stanowi art. 46 ustawy
Pzp, to i tak na wykonawcach jako profesjonalistach w obrocie gospodarczym spoczywa
obowiązek dołączenia do oferty gwarancji uwzględniającej wszystkie przypadki przewidziane
ustawą.
Obligatoryjnym
bowiem
elementem
treści
gwarancji
jest
wskazanie
"zabezpieczonego rezultatu", co następuje przez wskazanie okoliczności, których zaistnienie
będzie powodemżądania zapłaty przez beneficjenta ziszczenia sięgwarancji (zatrzymania
wadium). Określenie zabezpieczonego rezultatu powinno nastąpićzgodnie z dyspozycjąart.
46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Jakiekolwiek odstępstwa w kształtowaniu rezultatu
zabezpieczenia, które zawężajązakres odpowiedzialności gwaranta w stosunku do formuły
zawartej w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp należy uznaćza nieprawidłowe. Wykonawcę, który
złożył taką„niepełną” gwarancję, należy zatem wykluczyćna podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp.
Zarzut dotyczący warunków wsparcia technicznego Izba uznała za niezasadny. Izba
stwierdziła,że zamawiający ustanawiając wymóg zapewnienia wsparcia technicznego nie
określił jednocześnie warunków, na jakich wsparcie to powinno byćwykonywane.
Zamawiający wręcz wskazał,że wsparcie techniczne winno odbywaćsięwedług warunków
producenta, co oznacza,że pozostawił wykonawcom dowolnośćw ich precyzowaniu. Brak
wskazania jakichkolwiek (poza obowiązującym okresem czasowym) warunków wykonywania
wsparcia technicznego oznacza,że ich treśćzawarta w dokumencie dołączonym do oferty
przystępującego, nie może rodzićdla niego negatywnych konsekwencji. W szczególności nie
można stwierdzić,że treśćoferty przystępującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Nie sposób bowiem mówićo takiej niezgodności w sytuacji, gdy
specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie zawierażadnych, oprócz terminu,
postanowieńw tym zakresie.
Izba nie podziela zarzutu odwołującego się,że warunki wsparcia technicznego
zaoferowane przez przystępującego zmieniająwarunki serwisu gwarancyjnego, określone
przez zamawiającego w SIWZ. Warunki gwarancji zostały przez zamawiającego określone w
sposób precyzyjny i wykonawcy zaakceptowali je składając oferty w postępowaniu. Brak jest
podstaw do przyjęcia,że warunki te zostały przez przystępującego zmienione.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
