rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-05-24
rok: 2012

sygnatury akt.:

KIO 956/12

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak - Żuraw Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EGIS Poland Sp. z o.o., PxM-
Projekt-Południe Sp. z o.o., ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Gdańsku, ul. Sulisława 5, 80-354 Gdańsk

przy udziale wykonawcy Transprojekt Gdański Sp. z o.o., ul. Partyzantów 72, 80-254
Gdańsk zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: EGIS Poland Sp. z o.o., PxM-Projekt-Południe Sp. z o.o., ul. Puławska 182,
02-670 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EGIS Poland Sp. z o.o.,
PxM-Projekt-Południe Sp. z o.o., ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
EGIS Poland Sp. z o.o., PxM-Projekt-Południe Sp. z o.o., ul. Puławska 182, 02-
670 Warszawa na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad

Oddział w Gdańsku, ul. Sulisława 5, 80-354 Gdańsk kwotę3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.


Przewodniczący: ……………


Sygn. akt KIO 956/12

Uzasadnienie


Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych Oddział w Gdańsku, ul. Subisława 5, 80-354
Gdańsk (dalej „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa
Pzp”) pn.: „Projekt budowy drogi ekspresowej S7 na odcinku Koszwały - Kazimierzowo".
Wartośćprzedmiotowego zamówienia na usługi oszacowano na kwotęwyższąniżwyrażona
w złotych równowartośćkwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 2012/S 16-025523.

W dniu 10 maja 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegajacych sięo udzielenie zamówienia publicznego: Egis Poland
Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością, ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa i PxM
Projekt-Południe Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością, ul. Mazowiecka 25, 30-019
Kraków (dalej „Odwołujący”) od czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz
uznania jego oferty za odrzuconąw myśl art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, a tym samym od wyboru
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Transprojekt Gdański Sp. z o.o.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1)
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania z

powodu złożenia rzekomo nieprawdziwych informacji dotyczących doświadczenia

Pana Macieja Szarkowskiego w odniesieniu do wykonywanego w latach 70-tych

zadania: Autostrada A4 relacji Wrocław-Kraków, odcinek obejmujący węzły

Nogawczyce i Kleszczów, dł. 25 km, które to informacje mająwpływ lub mogąmieć

wpływ na wynik prowadzonego postępowania, podczas gdy twierdzenie takie

Zamawiający oparł na informacji uzyskanej od Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg

Krajowych i Autostrad w Opolu, odnoszącej siędo mającej ten sam przedmiot

inwestycji, lecz realizowanej w latach 90-tych, a także poprzez niewykluczenie

wykonawcy TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z uwagi na fakt złożenia przez

tego wykonawcęnieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania

dotyczących faktu wykonania przez pana Tadeusza Stefanowskiego jako projektanta

branży mostowej projektu budowlanego i wykonawczego budowy mostu przez Wisłę

koło Kwidzyna wraz z dojazdami w ciągu DK nr 90, podczas gdy projekt budowlany

dla tego obiektu mostowego został opracowany przez Pana Adama Nadolnego oraz

Pana Mariusza Łuckiego;
2)
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez niewezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień

co do rozbieżności pomiędzy oświadczeniem złożonym przez niego w wykazie robót

a informacjami pozyskanymi przez Zamawiającego od Oddziału Generalnej Dyrekcji

Dróg Krajowych i Autostrad w Opolu;
3)
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą, mimo
że brak podstaw do tego wobec bezzasadnego wykluczenia Odwołującego z

postępowania;
4)
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wybór jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Transprojekt Gdański Sp. z o.o., mimoże -
wobec braku podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania - oferta
Odwołującego winna zostaćwybrana jako najkorzystniejsza, a tym samym
Zamawiający naruszył zasadęrównego traktowania wykonawców.

Podnosząc te zarzuty, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
3)
unieważnienia czynności uznania oferty Odwołującego za odrzuconą,
4)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego

oraz z wykluczeniem wykonawcy TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. i

odrzuceniem oferty tego Wykonawcy.

Ponadto wnosił o:
5)
przeprowadzenie dowodu z zeznańMacieja Szarkowskiego na okoliczność,że Pan

Maciej Szarkowski
wykonał jako projektant projekt w fazie założeńtechniczno-

ekonomicznych oraz projekt techniczny (odpowiadające obecnemu projektowi

budowlanemu i projektowi wykonawczemu) dla realizowanego w latach 70-tych

zadania: Autostrada A4 relacji Wrocław-Kraków, obejmujący odcinek o długości 25

km, w tym węzły Nogawczyce i Kleszczów (klasa drogi - A, przekrój

dwujezdniowy z węzłami drogowymi, Obwodem Utrzymania Drogi i Miejscem

Obsługi Podróżnych);
6)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa w postępowaniu odwoławczym.

Odwołujący wskazywał,że jego oferta zawiera najniższącenęspośród ofert
złożonych w niniejszym postępowaniu, a zatem jest ofertąnajkorzystniejsząw rozumieniu
przepisów ustawy Pzp (zgodnie z zapisami SIWZ cena stanowi jedyne kryterium wyboru
oferty najkorzystniejszej). W tej sytuacji bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z
postępowania i uznanie jego oferty za odrzuconąpowoduje,że ma on interes w uzyskaniu
tego zamówienia, a nadto może ponieść, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp, szkodęw postaci utraconych korzyści z
realizacji zamówienia.

Zamawiający przesłał Odwołującemu za pośrednictwem faksu informacjęo
wykluczeniu go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, uznaniu jego oferty za
odrzuconąoraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy TRANSPROJEKT
GDAŃSKI Sp. z o.o. dnia 30 kwietnia 2012 r., zatem wnosząc niniejsze odwołanie,
Odwołujący dochował terminu określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu 10 maja 2012 r.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał, co następuje.
1.
W zakresie podania rzekomo nieprawdziwej informacji w ofercie Odwołującego:

W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pismem z dnia 30
kwietnia 2012 r., Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, uznaniu jego oferty za odrzuconązgodnie z art.
24 ust. 4 ustawy Pzp o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Transprojekt
Gdański Sp. z o.o. Jako faktycznąpodstawęwykluczenia Odwołującego z postępowania
Zamawiający wskazał okoliczność,że Odwołujący złożył nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania, które dotyczyły
doświadczenia osoby podanej do pełnienia funkcji Projektanta drogowego - Pana Macieja
Szarkowskiego, nabytego przy sporządzeniu projektu budowlanego i wykonawczego budowy
autostrady A4 Wrocław - Kraków, odcinek o długości ok. 25 km, obejmujący węzły
Nogawczyce - Kleszczów (droga klasy A, o przekroju dwujezdniowym z węzłami drogowymi,
Obwodem Utrzymania Drogi i Miejscem Obsługi Podróżnych). Zamawiający oparł to
twierdzenie na informacjach uzyskanych od Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad w Opolu, z których wynika, iżPan Maciej Szarkowski nie był projektantem tego
odcinka autostrady A4, a nadto przedmiotowy odcinek autostrady liczy tylko 17,45 km, a
dokumentacja projektowa nie zawiera rozwiązańprojektowych w zakresie Miejsca Obsługi
Podróżnych i Obwodu Utrzymania Drogi. Odwołujący zauważał,że Oddziały Generalnej

Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Gdańsku i Opolu pominęły jednak istotnąkwestię.
Mianowicie informacje, w oparciu o które Zamawiający wykluczył Odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dotyczyły dokumentacji projektowej
sporządzonej dla tej inwestycji w latach 90-tych, której autorem rzeczywiście nie jest Pan
Maciej Szarkowski. Tymczasem doświadczenie, którym legitymuje sięPan Maciej
Szarkowski i które było wskazane w Formularzu 3.3. Potencjał Kadrowy, odnosi siędo
realizacji dokumentacji dla tejże inwestycji w latach 70-tych. Dokumentacja ta była
wykonywana na rzecz Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w
Katowicach. Dokumentacja z lat 70-tych obejmowała wykonanie projektu w fazie założeń
techniczno-ekonomicznych
oraz
projektu
technicznego
(odpowiadające
obecnemu
projektowi budowlanemu i projektowi wykonawczemu) dla wskazanego w Formularzu 3.3.
Potencjał Kadrowy odcinka Autostrady A4, spełniającego wszystkie elementy warunku
udziału w niniejszym postępowaniu.
Dowody:
-
zeznanie Macieja Szarkowskiego,
-
oświadczenie Pana Macieja Szarkowskiego z dnia 9 maja 2012 r. wraz z załączonym
życiorysem potwierdzonym przez reprezentanta SWECO Infraprojekt Sp. z o.o.

(dawniej Krakowskie Biuro Projektów Dróg i Mostów Transprojekt Sp. z o.o.)

Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej „przesłanka
nieprawdziwości informacji, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zachodzi
wówczas, gdy złożone przez wykonawcęinformacje nie znajdująpotwierdzenia w
rzeczywistym (obiektywnym) stanie faktycznym ustalonym w sposób pewny, tj. niebudzącyżadnych wątpliwości" (tak np. KIO w wyroku z dnia 22 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 267/12).
W niniejszej sprawie, wświetle przedstawionych przez Odwołującego dowodów, nie sposób
stwierdzić, aby w ofercie Odwołującego znalazły sięjakiekolwiek tak rozumiane
nieprawdziwe informacje. Oświadczenie Odwołującego, iżPan Maciej Szarkowski jest
autorem
dokumentacji
projektowej
spełniającej
wymagania
SIWZ
jest
bowiem
oświadczeniem zgodnym z rzeczywistością, choćodnosi siędo innej dokumentacji niżta,
którąmiał na myśli Zamawiający podejmując decyzjęo wykluczeniu Odwołującego z
postępowania.

Powyższe oznacza także,że Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania
w oparciu o niepełne informacje, a tym samym bezpodstawnie, bowiem - jak wynika z
przywołanych dowodów - Pan Maciej Szarkowski wykonał jako projektant branży drogowej
projekt budowlany i projekt wykonawczy dla realizowanego w latach 70-tych zadania:
Autostrada A4 relacji Wrocław-Kraków, odcinek obejmujący węzły Nogawczyce i Kleszczów

o długości 25 km, zatem wykluczenie Odwołującego z postępowania w oparciu o art. 24 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp jest niezasadne.

Odwołujący podnosił, iżwarto zwrócićuwagę,że wykluczenie wykonawcy na skutek
podania nieprawdziwych informacji to radykalna czynnośćzamawiającego powodująca
bezwzględne wyeliminowanie wykonawcy z postępowania, stąd podanie nieprawdziwych
informacji musi byćwykazane w sposób nie budzący wątpliwości (tak wyrok KIO z dnia 2
lipca 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1214/10; wyrok KIO z dnia 19 sierpnia 2011 r., sygn.
akt: KIO 1691/11). Trudno przyjąć, aby takim niebudzącym wątpliwości dowodem złożenia
przez Odwołującego nieprawdziwych informacji, zwłaszcza wświetle dowodów
przedstawionych przez Odwołującego wraz z odwołaniem, było pismo GDDKiA Oddział w
Opolu, które stało siępodstawądo podjęcia przez Zamawiającego decyzji o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania. Jak wynika z uzasadnienia decyzji Zamawiającego o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania, przedmiotowe pismo wskazuje, iżinwestycja, do
której miałoby sięodnosićoświadczenie Odwołującego zawarte w Formularzu 3.3. Potencjał
Kadrowy, ma całkowicie inne parametry (inna długośćodcinka, brak rozwiązańprojektowych
w zakresie Miejsca Obsługi Podróżnych i Obwodu Utrzymania Drogi). Tak wiele różnic
pomiędzy inwestycjąopisanąprzez Odwołującego w wykazie robót a inwestycjąopisaną
przez GDDKiA Oddział w Opolu oczywistym czyni pytanie o tożsamośćtychże inwestycji (i o
racjonalnośćdziałania Odwołującego). Skoro zaśtaka wątpliwośćwinna była zrodzićsiępo
stronie Zamawiającego, to wślad za niąZamawiający obowiązany był wdrożyćwzględem
Odwołującego proceduręz art. 26 ust. 4 ustawy Pzp (tak KIO w wyroku z dnia 21 lutego
2012r., sygn. akt KIO 264/12). Zaniechanie przez Zamawiającego wdrożenia względem
Odwołującego procedury z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp celem wyjaśnienia rozbieżności
pomiędzy oświadczeniem Odwołującego zawartym w Formularzu 3.3. Potencjał Kadrowy a
oświadczeniami GDDKiA Oddział w Opolu jest w niniejszej sprawie tym bardziej
zadziwiające,że Zamawiający w sposób wręcz drobiazgowy weryfikował inne oświadczenia
Odwołującego oraz oświadczenia składane przez innych wykonawców. Ta niekonsekwencja
Zamawiającego co do stopnia szczegółowości wyjaśnieńoświadczeńposzczególnych
wykonawców stanowi naruszenie, wynikającej z art. 7 ustawy Pzp, zasady równego
traktowania wykonawców. Jak przypomina bowiem KIO w wyroku z dnia 1 marca 2012 r.,
sygn. akt KIO 360/12, „naruszenie art. 7 ust. 1 ustawie Pzp następuje zazwyczaj, gdy
dochodzi do nadużycia pewnej instytucji uregulowanej w ustawie Pzp lub zaniechania jej
zastosowania wobec tylko niektórych wykonawców i odmiennego zastosowania tej instytucji
wobec pozostałych - mimo faktu, iżwykonawcy ci znajdująsięw analogicznej sytuacji
prawnej i faktycznej".

Ponadto Odwołujący zauważał, iżnie sposób pominąć, iżto Zamawiającego obciąża
obowiązek udowodnienia,że zaistniały wszystkie przesłanki do wykluczenia wykonawcy z
postępowania, wymienione w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w tym zamiar bezpośredni lub
zamiar ewentualny po stronie wykonawcy. Jak bowiem wskazała Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 29 grudnia 2011 r. sygn. akt: KIO 2698/11, przepis art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp ma zastosowanie w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego
zachowania wykonawcy, a nie w okolicznościach niekwalifikowanych wewnętrznym
zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i
wyzyskania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Tej jednak przesłanki nie
sposób uznaćza udowodnionąprzez Zamawiającego, bo nawet gdyby przyjąć, iż
oświadczenia Odwołującego rzeczywiście zawierająjakąkolwiek informacjęnieprawdziwą,
czemu przecząprzedstawione przez Odwołującego dowody, to Odwołujący, przygotowując
ofertę, dołożył należytej staranności i podał w niej wyłącznie informacje, które uprzednio
zweryfikował pod względem ich prawdziwości.

Skoro zatem nie zaistniały podstawy do wykluczenia Odwołującego z postępowania,
uznanie jego oferty za odrzuconązgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp należy ocenićjako
niezasadne. Oznacza to, iżwybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. został dokonany z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
2.
W zakresie podania nieprawdziwej informacji w ofercie Transprojekt Gdański Sp. z
o.o.:

Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza - Transprojekt
Gdański Sp. z o.o. - podał w swojej ofercie nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania dotyczące wykonania przez pana Tadeusza Stefanowskiego jako projektanta
branży mostowej projektu budowlanego i wykonawczego budowy mostu przez Wisłękoło
Kwidzyna wraz z dojazdami w ciągu DK nr 90, podczas gdy w rzeczywistości projekt
budowlany dla tego obiektu mostowego został opracowany przez Pana Adama Nadolnego
oraz Pana Mariusza Łuckiego.
Dowody:
- oświadczenie Pana Adama Nadolnego, które wpłynęło do Zamawiającego dnia 9 maja
2012r.,
- kopia pierwszej strony projektu architektoniczno-budowlanego wykonanego przez
Transprojekt Gdański Sp. z o.o. na zlecenie Zamawiającego w sierpniu 2009 r., z której
wynika,że autorami projektu w branży mostowej byli Adam Nadolny i Mariusz Łucki, a
sprawdzającym Stefan Filipiuk.

Biorąc pod uwagęfakt, iżzlecającym wykonanie spornego projektu był sam
Zamawiający, a zlecenie to wykonał wykonawca Transprojekt Gdański Sp. z o.o. (przez co
Zamawiający miał możliwośćłatwej weryfikacji prawdziwości informacji zawartych w ofercie
wykonawcy Transprojekt Gdański Sp. z o.o.) oraz opisany powyżej drobiazgowy sposób
weryfikacji oferty Odwołującego oraz - jak wynika z zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty (pismo Zamawiającego z dnia 30 kwietnia 2012r.) - równieżofert
innych wykonawców, zdziwienie budzićmoże,że Zamawiający nie zweryfikował oświadczeń
zawartych w ofercie wykonawcy Transprojekt Gdański Sp. z o.o. w Formularzu 3.3. Potencjał
Kadrowy w zakresie pana Tadeusza Stefanowskiego i nie wykluczył tego wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Co więcej, ta niekonsekwencja
Zamawiającego co do stopnia szczegółowości wyjaśnieńoświadczeńposzczególnych
wykonawców stanowi naruszenie, wynikającej z art. 7 ustawy Pzp, zasady równego
traktowania wykonawców.

Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Odwołującego zarzuty odwołania sąw pełni
uzasadnione, a odwołanie zasługuje w całości na uwzględnienie.

W dniu 11 maja 2012 r. Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym i przekazał kopięodwołania.

W dniu 14 maja 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy
Transprojekt Gdański Sp. z o.o., ul. Partyzantów 72, 80-254 Gdańsk (dalej także jako
„Przystępujący"). Przystępujący wskazywał, iżjego interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyśćstrony, do której przystępuje, to znaczy na korzyśćZamawiającego, wynika z faktu,że oferta Przystępującego została przez Zamawiającego wybrana jako najbardziej korzystna
w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Złożenie przedmiotowego
odwołania przez Odwołującego i jego ewentualne uwzględnienie przez KIO uniemożliwiłoby
Przystępującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego. Tym samym
Przystępujący posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćZamawiającego, a co
a tym idzie także w przystąpieniu do niniejszego postępowania odwoławczego.
Przystępujący wskazuje,że zarzuty Odwołującego wobec czynności Zamawiającego są
bezzasadne, w związku z czym jego odwołanie zasługuje na oddalenie.

W uzasadnieniu Przystępujący podnosił, iżOdwołujący wniósł odwołanie od
czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz
uznania jego oferty za odrzuconąw myśl art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, a tym samym od wyboru

jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego. Podniesione w odwołaniu
zarzuty wobec czynności Zamawiającego sąbezzasadne z następujących powodów:

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp:

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp poprzez:
(a)
bezzasadne wykluczenie Odwołującego z przedmiotowego postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego,
(b)
niewykluczenie Przystępującego z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego.
Ad (a)

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest
bezzasadny, albowiem - wbrew odmiennej ocenie Odwołującego - Odwołujący w istocie
rzeczy złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania
dotyczące doświadczenia zawodowego osoby podanej do pełnienia funkcji Projektanta
drogowego, Pana Macieja Szarowskiego, wskazując,że osoba ta wykonała projekt
budowlany i wykonawczy budowy autostrady A4 Wrocław-Kraków na odcinku ok. 25 km
obejmującym węzły Nogawczyce Kleszczów (klasa drogi: A, o przekroju 2 jezdniowym z
węzłami drogowymi, Obwodem Utrzymania Drogi i Miejscem Obsługi Podróżnych), podczas
gdy z informacji przekazanych Zamawiającemu przez GeneralnąDyrekcjęDróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Opolu (tj. Inwestora rzekomo realizowanego przez Pana Macieja
Szarowskiego projektu budowlanego i wykonawczego) jednoznacznie wynika, iż:
- Pan Szarkowski nie był projektantem autostrady A4 Wrocław-Kraków na odcinku
Nogawczyce-Kleszczów,
- przedmiotowy odcinek autostrady liczy tylko 17,45 km,
- projekt budowlany i wykonawczy autostrady nie zawiera rozwiązańprojektowych w
zakresie Miejsca Obsługi Podróżnych oraz Obwodu Utrzymania Drogi.
Tym samym, Odwołujący złożył nieprawdziwe informacje co do dysponowania wymaganym
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej "SIWZ") doświadczeniem zawodowym,
które to informacje miały lub mogły miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania,
albowiem ewentualne uznanie prawdziwości tychże informacji przez Zamawiającego
skutkowałoby koniecznościąuznania przez Zamawiającego,że Odwołujący spełnia
określone przez Zamawiającego w SIWZ warunki udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.

W ocenie Przystępującego, także opierając sięna oświadczeniu pisemnym Pana inż.
Macieja Szarkowskiego (załączonym do odwołania) nie sposób jest uznać,że Odwołujący
wykazał fakt dysponowania przez tąosobędoświadczeniem zawodowym wymaganym przez
Zamawiającego zgodnie z treściąSIWZ.
Ad(b)

Uzasadniając - w kontekście wymogów zawartych w przepisie art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp - iż, przysługuje muśrodek ochrony prawnej w postaci odwołania, Odwołujący
argumentuje, iżjego oferta zawierała najniższącenęspośród ofert złożonych w
przedmiotowym
postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia,
a
zatem
jest
ofertą
najkorzystniejsząw rozumieniu ustawy Pzp, gdyżzgodnie z zapisami SIWZ cena stanowiła
jedyne kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazuje, iżw tej sytuacji
bezpodstawne wykluczenie go z postępowania i uznanie jego oferty za odrzuconąpowoduje,że ma on interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, a nadto może ponieśćw wyniku
naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp szkodęw
postaci utraconych korzyści w realizacji zamówienia.

W ocenie Przystępującego, opierając sięna przytoczonej powyżej argumentacji
Odwołującego można - wświetle art. 179 ust. 1 ustawy Pzp - uznać, iżOdwołującemu
przysługuje w niniejszej sprawieśrodek ochrony prawnej w postaci odwołania jedynie w
takim zakresie, w jakim jego odwołanie oparte jest na zarzucie naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp poprzez - zdaniem Odwołującego -
bezzasadne wykluczenie go z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, do którego to zarzutu Przystępujący odniósł sięwyżej pod lit. (a).

W ocenie Przystępującego, na podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołującemu
nie przysługuje jednakśrodek prawny w postaci odwołania w zakresie, w jakim jego
odwołanie oparte jest na domniemanym zarzucie naruszenia przez Zamawiającego art. 24
ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie Przystępującego z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, albowiem w tym zakresie nie zachodzi
kumulatywne spełnienie obu przesłanek wynikających z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, w
szczególności nie został wykazane,że Odwołujący poniósł lub może ponieśćszkodęw
wyniku domniemanego naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp poprzez niewykluczenie Przystępującego z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Na poparcie prawidłowości powyższego wniosku Przystępujący
przytaczał dwa wyroki KIO zapadłe na gruncie analogicznych stanów faktycznych:

- wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (w składzie trzyosobowym) z dnia 31 stycznia 2011 r. ,
KIO 99/11, w uzasadnieniu którego czytamy [podkreślenia, wytłuszczenia autorstwa
Przystępującego]:
„(...) W zakresie podnoszonego przez Odwołującego zarzutu zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy T. Medical Sp. z o.o. z siedzibąw L., należało uznać, iżzarzut powyższy nie
znalazł potwierdzenia. W pierwszym rzędzie wymagało dostrzeżenia,że w zakresie
popierania powyższego zarzutu Odwołującemu nie sposób przyznaćposiadania interesu w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia, względnie możliwości poniesienia szkody w
związku z zarzucanymi naruszeniami, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Zgodnie z przywołanym przepisem, uprawnionym do wniesienia
odwołania jest wykonawca, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieśćszkodę. Wświetle brzmienia tego przepisu, Odwołujący ma
wykazaćjużposiadanie nie interesu prawnego (jak to było na gruncie przepisów przed
nowelizacjąustawy Prawo zamówieńpublicznych) - ale interesu w uzyskaniu konkretnego
zamówienia, z jednoczesnąmożliwościąponiesienia szkody. Wskazany interes oraz
możliwośćponiesienia szkody - w zakresie zarzutu podnoszonego w odniesieniu do drugiej
kwestionowanej w odwołaniu czynności Zamawiającego - tj. zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy T. Medical Sp. z o.o. nie występuje. Niezależnie bowiem od uznania bądź
nieuznania
zasadności
powyższego
zarzutu,
w
okolicznościach
sprawy,
oferta
Odwołującego, jest najtańsząspośród złożonych w postępowaniu, interes tego wykonawcy
realizuje siępoprzez posiadanie, względnie utrzymanie statusu wykonawcy, którego oferta
jest ważna i nie podlegająca odrzuceniu. Wszelkie zarzuty i wnioski kierowane w odniesieniu
do ofert wykonawców, którzy złożyli oferty niżej ocenione (droższe, przy jedynym kryterium
oceny ofert stanowiącym cenę) nie rzutująbowiem na sytuacjęwykonawcy wyżej
ocenionego, w sposób który mógłby spowodowaćnaruszenie lub zagrożenie jego interesu w
uzyskaniu tego konkretnego zamówienia i skutkowaćponiesieniem lub możliwością
poniesienia szkody - odrzucenie bądźnie ofert innych wykonawców, których oferty okazały
siędroższe od oferty Odwołującego pozostaje neutralne dla tego wykonawcy. (...) W
konsekwencji wobec potwierdzenia sięzasadności odrzucenia oferty Odwołującego, traci on
status uczestnika tego przedmiotowego postępowania przetargowego, z uwagi na skuteczne
odrzucenia jego oferty, nie ma on interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
Zamówieńpublicznych w podnoszeniu zarzutu w odniesieniu do oferty uznanej za
najkorzystniejszą, Z tych względów Izba nie odniesie do nich merytorycznie (...)"

- wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 4 maja 2010, KIO 617/10 w uzasadnieniu którego
czytamy [podkreślenia, wytłuszczenia autorstwa Przystępującego]:

"(...) II. W zakresie zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Przystępującego, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, co następuje:
zdaniem Krajowej Izba Odwoławczej stwierdza,że Odwołujący w zakresie postawionego
zarzutu nie posiada interesu prawnego w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których
stanowi art. 179 ust. 1 ZamPublU07.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ZamPublU07środki ochrony prawnej przysługująwykonawcom i
uczestnikom konkursu, a także innym osobom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu
zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy.
Należy stwierdzić, iżwświetle zebranego materiału dowodowego, zakładając iżoferta
Odwołującego w rankingu ofert znajduje sięna pierwszym miejscu wżądaniu przez
Odwołującego odrzucenia oferty Przystępującego nie można dopatrzećsięistnienia interesu
prawnego. Podobnie w przypadkużądania unieważnienia przedmiotowego postępowania.
Zgodnie z przyjętąliniąorzecznicząinteres prawny korzystającego ześrodków ochrony
prawnej, musi wiązaćsięz możliwościąuzyskania zamówienia (podobnie wyrok KIO z dnia 4
grudnia 2008 r., sygn. akt KIO/ UZP 1330/08, czy wyrok Sądu Okręgowego w Kr. z dnia 25
kwietnia 2006 r.. sygn. akt (...)"

Tym samym stwierdzićnależy, iżzarzuty Odwołującego dotyczące rzekomego
podania nieprawdziwych informacji przez Przystępującego w zakresie doświadczenia
Tadeusza
Stefanowskiego
są
bezprzedmiotowe
dla
niniejszego
postępowania
odwoławczego, a co za tym idzie nie powinny byćrozpatrywane w jego toku.

Niezależnie od powyższej konstatacji, w kontekście twierdzeńOdwołującego
zawartych w punkcie pkt 2 uzasadnienia odwołania, z daleko posuniętej ostrożności
procesowej Przystępujący stwierdza, iżz całąmocązaprzecza twierdzeniom Odwołującego
jakoby jego oferta zawierała jakiekolwiek nieprawdziwe informacje. Przystępujący
oświadcza,że zawarte w jego ofercie informacje dotyczące w szczególności doświadczenia
zawodowego Pana Tadeusza Stefanowskiego sąprawdziwe - niezależnie od załączonych
do odwołania dowodów w postaci oświadczenia Pana Adama Nadolnego oraz kopii
pierwszej strony projektu z sierpnia 2009 r.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4. ustawy Pzp:

Odwołujący zakwestionował także czynnośćodrzucenia jego oferty pod względem
formalnym, twierdząc,że Zamawiający zobowiązany był do poprzedzenia tej czynności
wezwaniem Odwołującego do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Zdaniem Przystępującego zarzut ten jest bezzasadny, albowiem określonym tym przepisem

obowiązek złożenia wyjaśnieńdotyczy jedynie sytuacji, gdy załączone do oferty dokumenty
lub oświadczenia budząwątpliwości Zamawiającego. Obowiązek ten nie dotyczy natomiast
sytuacji, gdy Zamawiający poweźmie wiarygodne i nie budzące wątpliwości informacje, z
których wynika,że załączone do oferty dokumenty lub oświadczenia zawierająinformacje
nieprawdziwe - w takim wypadku Zamawiający zobligowany jest zastosowaćart. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp. Wyjaśniaćmożna jedynie informacje, które znajdująsięw ofercie, ale z
jakiśpowodów sąniejasne, niepełne (tak wyrok KIO 1702/11). Ponadto w wyroku KIO
1749/11, teza 3, stwierdza się: „Art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. jest przepisem restrykcyjnym,
powodującym konieczność wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu bez
możliwości zastosowania instytucji określonej w art. 26 ust. 3 p.z.p. Powinien być zatem
interpretowany ściśle." W ocenie Przystępującego wyrok ten znajduje analogiczne
zastosowanie w odniesieniu do instytucji przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Skoro
Zamawiający uzyskał uźródła (w Oddziale Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
w Opolu) informację, iżOdwołujący złożył nieprawdziwe oświadczenia w przedmiocie
doświadczenia Macieja Szarkowskiego, to bezzasadne wświetle przepisu art. 26 ust. 4
ustawy Pzp, oraz niedopuszczalne wświetle art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp byłoby wzywanie
do złożenia wyjaśnień. Zgodnie z brzmieniem art. 26 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający mogą
zwracaćsięo wyjaśnienie treści przedłożonych dokumentów lub oświadczeń. Prawo do
uzyskania wyjaśnieńnie oznacza uprawnienia do domagania sięjakichkolwiek dodatkowych
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku lub prawdziwośćoświadczenia. W
szczególności Zamawiający, który wobec któregokolwiek z wykonawców powziął wątpliwości
co do rzetelności oświadczeń, nie może - jeśli nie zażądał tego, wszczynając postępowanie -
zwrócićsięo przedłożenie dokumentów potwierdzających spełnianie kwestionowanego
warunku. W tym stanie rzeczy, ewentualne zwrócenie sięprzez Zamawiającego do
Odwołującego sprowadzałoby sięjedynie do przedłużenia postępowania, nie prowadziłoby
zaśdo jakiejkolwiek weryfikacji informacji uzyskanych z Oddziale Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad w Opolu. Jedynie na marginesie należy podkreślić,że Zamawiający
nie miał i nadal nie mażadnych podstaw do uznania,że informacja pochodząca z Oddziału
Generalnej Dyrekcji dróg Krajowych i Autostrad w Opolu jest nieprawdziwa.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
Przystępujący stwierdzał,że zarzut ten należy uznaćza bezzasadny wświetle
zawartych powyżej wywodów Przystępującego odnoszących siędo bezzasadności zarzutu
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp

Przystępujący podnosi,że zarzut ten jest bezzasadny, albowiem Zamawiający wybrał
ofertęnajkorzystniejsząna podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, to znaczy
na podstawie kryterium jakim była cena.

Biorąc pod uwagępowyższe Przystępujący wnosił i wywodził jak na wstępie.

W dniu 22 maja 2012 r. Odwołujący przesłał faksem do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, w odpowiedzi na stanowisko Przystępującego, pismo datowane na 9 maja
2012 r. zawierające dodatkowąargumentację.
I.
Zarzuty odnoszące siędo podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania
a)
zarzut zaniechania przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do złożenia

wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp

Zgodzićnależy sięze stanowiskiem Przystępującego do postępowania, iżw razie
stwierdzenia przez Zamawiającego,że wykonawca złożył w swojej ofercie nieprawdziwe
informacje mające lub mogące miećwpływ na wynik postępowania, po jego stronie powstaje
obowiązek wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, bez możliwości zastosowania względem niego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp odnoszącego siędo uzupełnienia oferty. Niemniej jednak, aby reguła ta znalazła
zastosowanie, wpierw Zamawiający musi nabraćpewności,że dana informacja jest
rzeczywiście nieprawdziwa. To na nim bowiem spoczywa ciężar udowodnienia tej
okoliczności, co wielokrotnie było podkreślane przez KrajowąIzbęOdwoławczą, np.:

wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 49/12:
„Zaistnienie przesłanek wykluczenia, wynikających z komentowanego przepisu (art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp - przypis autora), powinno byćudowodnione w sposób nie budzący wątpliwości, w
przeciwnym razie zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji, wynikające z art. 7 ust. 1 Pzp, nie zostanązachowane."

wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2812/11
„Zarzucana wykonawcy nieprawdziwośćpoświadczanych przez niego informacji nie może
budzićmożliwych do zinterpretowania na korzyśćwykonawcy wątpliwości. Wykorzystując
terminologiąprocesu karnego można zobrazowaćpowyższe wywody w ten sposób, iż
stwierdzenie podania nieprawdziwych informacji nie może opieraćsięli tylko na poszlakach
zamiast na pewnych dowodach".

wyrok KIO z dnia 19 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO 412/10
„Dopiero wyzbycie sięwszelkich wątpliwości w tym zakresie pozwoli na jednoznaczne
postawienie zarzutu posługiwania sięprzez wykonawcęnieprawdziwymi informacjami, które
mająlub mogąmiećwpływ na wynik postępowania".

wyrok KIO z dnia 29 marca 2011r. sygn. akt KIO 513/11
„Podstawąargumentacji zawartej w uzasadnieniu wykluczenia wykonawcy z art. 24 ust. 2 pkt
3 Pzp nie może byćteżwyłącznie przypuszczenie, czy domniemanie zamawiającego,
wynikające z działańpodjętych przez niego w toku postępowania o udzielenie zamówienia."

W ocenie Odwołującego, oświadczenie uzyskane przez Zamawiającego od GDDKiA
Oddział Opole nie miało takiego charakteru, aby ponad wszelkąwątpliwośćwskazywało na
złożenie przez Odwołującego nieprawdziwych informacji, o czym szerzej poniżej.
W formularzu 3.3, odnośnie p. Szarkowskiego, Odwołujący zawarł następujące
oświadczenie:
„Projektant: Wykonał projekt budowlany i wykonawczy budowy autostrady A4 Wrocław -
Kraków na odcinku ok. 25 km obejmującym węzły Nogawczyce - Kleszczów (klasa drogi: A o
długości, o przekroju 2 - jezdniowym z węzłami drogowymi, obwodem utrzymania drogi i
miejscem obsługi podróżnych)".
Natomiast Zamawiający pozyskał od GDDKiA informację, jak twierdzi w uzasadnieniu decyzji
o wykluczeniu Odwołującego, iżPan Szarkowski nie był projektantem autostrady A4
Wrocław - Kraków na odcinku Nogawczyce - Kleszczów, a nadto,że wskazany odcinek
autostrady liczy tylko 17,45 km i nie obejmuje Miejsca Obsługi Podróżnych, ani Obwodu
Utrzymania Drogi. Jużsamo zestawienie tychże informacji wskazuje, iżOdwołujący i
GDDKiA Oddział Opole mówiąo innych odcinkach autostrady (Odwołujący o odcinku o
długości ok. 25 km obejmującym m. in. wskazane węzły, zaśGDDKiA Oddział Opole o
odcinku pomiędzy tymi węzłami). Nadto dalsze, oczywiste różnice pomiędzy elementami
dokumentacji projektowej, do których odnosi sięOdwołujący i GDDKiA Oddział Opole,
zasadnączyniąwątpliwość, czy odnosząsięone do tego samego projektu. I właśnie nad tą
wątpliwościąZamawiający, zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO, nie mógł przejść
do porządku dziennego.
b)
zarzut złożenia nieprawdziwych informacji

Procedura wyjaśniająca, której wykonania w niniejszej sprawie zaniechał
Zamawiający, w sposób jednoznaczny prowadzi do wniosku, iżinformacje podane przez
Odwołującego sązgodne z rzeczywistością. Powyższe potwierdza w pierwszej kolejności

treśćoświadczenia projektanta - Pana M. Szarkowskiego - załączonego do odwołania.
Okoliczności faktyczne wskazane w oświadczeniu Pana Szarkowskiego znajdują
potwierdzenie w oświadczeniach innych podmiotów, które udało siępozyskać
Odwołującemu. I tak:
-
pismem z dnia 2 maja 2012r. Odwołujący zwrócił siędo GDDKiA O. Katowice z
zapytaniem, czy Pan Szarkowski widnieje jako projektant lub sprawdzający w
odniesieniu do dokumentacji projektowej dla zadania dotyczącego autostrady A-4
Wrocław Kraków, realizowanego w latach siedemdziesiątych,
-
w odpowiedzi na to zapytanie, GDDKiA Oddział Katowice w dniu 8 maja 2012 r.,
potwierdziła, iżfaktycznie taka dokumentacja była wykonywana w latach
siedemdziesiątych, a jej wykonawcąbyło: Krakowskie Biuro Projektów Dróg i Mostów
„Transprojekt",
-
z kolei spółka Krakowskie Biuro Projektów Dróg i Mostów „Transprojekt", obecna
nazwa Sweco Infraprojekt Sp. z o.o., w oświadczeniu z dnia 16 maja 2012 r., jak
równieżpotwierdzającżyciorys Pana M. Szarkowskiego, potwierdziła, iżto on był
autorem projektu z lat siedemdziesiątych,
-
GDDKiA Oddział Opole, odpowiadając w dniu 21 maja 2012 r. na zapytanie
Odwołującego, stwierdziła jedynie, iżze względu na upływ czasu nikt z obecnych jej
pracowników nie jest w stanie przypomniećsobie faktu wykonania dokumentacji w
latach siedemdziesiątych, a dokumentacja archiwalna uległa zniszczeniu w powodzi
w 1997r. Zaznaczenia wymaga jednak, iżGDDKiA Oddział Opole nie zaprzeczyła we
wskazanym oświadczeniu ani temu,że taka dokumentacja była wykonana w latach
70-tych, aniże jej autorem był Pan Szarkowski.
Uprzedzając ewentualne wątpliwości, przyznaćnależy, iżani GDDKiA w Katowicach,
ani GDDKiA w Opolu nie wskazała wprost Pana Szarkowskiego jako autora dokumentacji
projektowej z lat siedemdziesiątych, co tłumaczyćnależy brakiem dokumentacjiźródłowej
oraz upływem czasu. Niemniej wświetle oświadczenia GDDKiA w Katowicach
dokumentacja, na którąpowołuje sięOdwołujący, rzeczywiście była wykonywana i to przez
firmęzatrudniającąPana Szarkowskiego. Z kolei firma zatrudniającego Pana
Szarkowskiego, potwierdziła fakt wykonania tejże dokumentacji przez Pana Szarkowskiego.
Oświadczenia te wraz z oświadczeniem samego Pana Szarkowskiego, tworzącałość
potwierdzająca stanowisko Odwołującego. a tym samym przerzucając na Zamawiającego
koniecznośćudowodnienia, iżPan Szarkowski nie był jednak autorem spornego projektu.
Temu ciężarowi dowodu Zamawiający nie podołał.
II. Zarzuty co oferty Przystępującego do postępowania.

Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO „okolicznośćpodania nieprawdziwych
informacji może pojawićsięna każdym etapie postępowania (a więc także po wyborze
najkorzystniejszej oferty - przypis autora), a Zamawiający, w przypadku jej ujawnienia, jest
zawsze zobowiązany do rzetelnego ustosunkowania siędo takiej sytuacji i zweryfikowania
(wszelkimi dostępnymiśrodkami) podanych przez wykonawcęinformacji” (wyrok KIO z dnia
26 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 93/11).

W niniejszej sprawie Zamawiający po wyborze najkorzystniejszej oferty otrzymał
informację, iżosoba wskazana w ofercie Przystępującego do postępowania jako projektant
branży mostowej nie jest autorem projektu budowlanego wskazanego w wykazie
doświadczenia tej osoby. Znamienne jest jednak, iżsporny projekt budowlany był
realizowany na zlecenie tegożZamawiającego, a co za tym idzie Zamawiający i bez
informacji ze strony podmiotów trzecich, miał wiedzę, która winna była skutkowaćweryfikacją
przez Zamawiającego oświadczeńPrzystępującego do postępowania pod kątem ich
zgodności ze stanem rzeczywistym. Zamawiający, pomimo pojawienia sięwzględem
Przystępującego do postępowania tak poważnego zarzutu, jakim jest zarzut złożenia
nieprawdziwych informacji, nie podjąłżadnych działań, choćw celu zweryfikowania innych
oświadczeńwykonawców pozyskiwał informacje od szeregu instytucji krajowych, a nawet
zagranicznych. Opisane zachowanie Zamawiającego wskazuje na naruszenie przez niego
szeregu przepisów Pzp, wobec którego Odwołujący nie może pozostawaćbierny. Co do zaś
kwestii samego interesu Odwołującego w stawianiu tegożzarzutu, wskazaćnależy, iż
krajowe regulacje odnoszące siędo korzystania przez wykonawców ześrodków ochrony
prawnej, stanowiąimplementacjępostanowieńprawa wspólnotowego. Na gruncie zaśprawa
wspólnotowego postulowane jest jak najszersze dopuszczenie korzystania z wykonawców
ześrodków ochrony prawnej, właśnie z powołaniem sięna szerokie rozumienie interesu we
wnoszeniu tychżeśrodków. I tak, Europejski Trybunał Sprawiedliwości w swoich
orzeczeniach zawarł następujące tezy:
-
„państwa członkowskie nie mogąnadawaćpojęciu „interes w uzyskaniu zamówienia"
takiego znaczenia, które pozbawiałoby wspomnianądyrektywęzamierzonego skutku"
(Orzeczenie ETS z dnia 19 czerwca 2003r. w sprawie C-410/01 (ECR 2003, str. I
6413), pkt 32-35 oraz orzeczenia z dnia 12 lutego 2004 r. w sprawie C-230/02,
pkt40),
-
wykonawca ma prawo kwestionowaćkażdądecyzjęzamawiającego, niezależnie od
jej treści i formy (wyrok wydany w sprawie nr C-81/98 ECR 1-07671, cyt. za Z.
Raczkiewicz, Zamówienia publiczne w orzeczeniach ETS, Przetargi Publiczne 2008,
str. 47),

-
dostępnośćprocedur odwoławczych określonych przez dyrektywę89/665/EWG nie
jest ograniczona wyłącznie do podmiotów zainteresowanych zdobyciem danego
zamówienia, którzy zostali poszkodowani, bądźktórym grozi poszkodowanie na
skutek podejrzewanego przez nich naruszenia przepisów przez zamawiającego
(wyrok w sprawie nr C-249/01 (ECR 1-06319), cytat za jw. str. 48).
Koniecznośćpoddawania pojęcia „interes", do którego odnosi sięprzepis art. 179
Pzp, szerokiej wykładni uwzględniającej regulacje i cele prawa wspólnotowego, zwłaszcza
po nowelizacji tegożprzepisu, podkreślana jest w orzecznictwie zarówno Krajowej Izby
Odwoławczej, jak i sądów (por. np. postanowienie SN z dnia 27.05.2010r., sygn. akt III CZP
25/10).
Na szerokie rozumienie pojęcia „interes" KIO powołała siętakże w wyroku z dnia 11
lipca 2011 r., sygn. akt KIO/UZP 1329/11, w którym wskazała, iż„interes prawny może być
rozumiany teżjako wnoszenieśrodków prawnych w celu zapewnienia prawidłowości
postępowania o udzielenie zamówienia, kontroli legalności decyzji zamawiającego
prowadzącej do skutku w postaci zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego
zgodnie z prawem, nawet jeśli zawarcie umowy nastąpi z innym wykonawcą(interes prawny
sensu largo)."

Mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego, stwierdzićnależy, iżnie sposób
odmówić
Odwołującemu
prawa
do
konstruowania
zarzutów
względem
oferty
Przystępującego do postępowania (a właściwie związanych z ocenątejże oferty zaniechań
Zamawiającego), nawet jeżeli uwzględnienie innych zarzutów Odwołującego doprowadzi do
takiej sytuacji, w której oferta Przystępującego do postępowania nie będzie mogła zostać
uznana za najkorzystniejszą.

Do pisma załączone zostały załączniki: pismo do GDDKiA Katowice wraz z
odpowiedzią, oświadczenie SWECO Infraprojekt sp. z o.o., pismo do GDDKiA Opole wraz z
odpowiedzią.

Na posiedzeniu przed IzbąPrzystępujący złożył pismo z 21 maja 2012 r., w którym
wnosił o: oddalenie odwołania, zasądzenie od Odwołującego na rzecz Przystępującego
kosztów zastępstwa prawnego uprawdopodobnionych załączonymi do przedmiotowego
pisma fakturami. Równocześnie w uzupełnieniu stanowiska zawartego w piśmie z dnia 14
maja 2012 r., odnosząc siędo poszczególnych zarzutów odwołania wskazywał, co
następuje;

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Przystępujący podnosiłże Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez:
(a)
bezzasadne wykluczenie Odwołującego z przedmiotowego postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego,
(b)
niewykluczenie Przystępującego z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego.
Ad (a)

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest
bezzasadny, albowiem - wbrew odmiennej ocenie Odwołującego - Odwołujący w istocie
rzeczy złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
dotyczące doświadczenia zawodowego osoby podanej do pełnienia funkcji Projektanta
drogowego, Pana Macieja Szarowskiego, wskazującże osoba ta wykonała projekt
budowlany i wykonawczy budowy autostrady A4 Wrocław-Kraków na odcinku ok. 25 km
obejmującym węzły Nogawczyce Kleszczów (klasa drogi: A, o przekroju 2 jezdniowym z
węzłami drogowymi, Obwodem Utrzymania Drogi i Miejscem Obsługi Podróżnych), podczas
gdy z informacji przekazanych Zamawiającemu przez GeneralnąDyrekcjęDróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Opolu (tj. Inwestora rzekomo realizowanego przez Pana Macieja
Szarowskiego projektu budowlanego i wykonawczego) jednoznacznie wynika, iż:
-
Pan Szarkowski nie był projektantem autostrady A4 Wrocław-Kraków na odcinku
Nogawczyce- Kleszczów,
-
przedmiotowy odcinek autostrady liczy tylko 17,45 km,
-
projekt budowlany i wykonawczy autostrady nie zawiera rozwiązańprojektowych w
zakresie Miejsca Obsługi Podróżnych oraz Obwodu Utrzymania Drogi.
W odwołaniu Odwołujący podnosił,że Pan Maciej Szarkowski, wbrew oświadczeniom
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Opolu wykonywał projekt techniczny
autostrady A4 Wrocław-Kraków na odcinku ok. 25 km obejmującym węzły Nogawczyce
Kleszczów (klasa drogi: A, o przekroju 2 jezdniowym z węzłami drogowymi, Obwodem
Utrzymania Drogi i Miejscem Obsługi Podróżnych).

Z twierdzeniami Odwołującego w tym zakresie nie sposób sięzgodzićz
następujących względów.

Przede wszystkim Przystępujący podkreślał,że Zamawiający, posługując się
dokumentem urzędowym tj. pismem z dnia 23 kwietnia 2012 r. GDDKiA-O/Op-
Rl/410/03/2012 pochodzącym od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
Opole, udowodnił na etapie badania ofert zasadnośćwykluczenia Odwołującego na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z analizy rzeczonego dokumentu wynika,że dla
danego odcinka drogi ekspresowej powstał jeden projekt budowlany, autorstwa innego niż

wskazany przez Odwołującego projektanta i nie obejmujący MOP i OUA. Przystępujący
wskazywał,że w tym miejscu należy podkreślić,że na zasadzie art. 190 ust. 1 zd. pierwsze
ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego sąobowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne. Zatem, jeżeli
Zamawiający na etapie badania ofert stwierdził,że wykonawca złożył w ofercie nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynika postępowania, to zadaniem wykonawcy jest
przedstawienie dowodów na okolicznośćprzeciwną. Powyższe stanowisko jest zgodne z
jednolitąliniąorzecznicząIzby. I tak, dla przykładu, w wyroku z dnia 7 czerwca 2010 r., sygn.
akt KIO/UZP 949/10 Izba orzekła,że Krajowa Izba Odwoławcza nie pełni funkcji sądu
polubownego, lecz jako organ państwowy rozpoznaje sprawęw kontradyktoryjnym procesie.
Ciężar dowodu rozumiećnależy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem
przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności
swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub
jego nieskuteczności, zaśtąkonsekwencjąjest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07). Postępowanie przed KrajowąIzbąOdwoławczątoczy sięz uwzględnieniem zasady
kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane sąprzedstawiaćdowody a Krajowa Izba
Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z
dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11), wyrok z dnia 8 czerwca
2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1147/10.
Kontradyktoryjnośćpostępowania determinuje zobowiązanie Odwołującego do
przeprowadzenia dowodu potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia Odwołującego z
postępowania. W tym zakresie Przystępujący powołuje sięna wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 18 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 40/12,że na etapie postępowania
odwoławczego przy zarzucie niezgodnego z prawem wykluczenia wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Odwołującego obciąża obowiązek dowodowy wykazania,że
informacja, którąpodał w ofercie nie była nieprawdziwa.
W ocenie Przystępującego, Odwołujący nie zaoferował zaśwystarczających
dowodów dla wykazania prawdziwości swych twierdzeń. W szczególności Odwołujący nie
wykazał, by Maciej Szarkowski w istocie wykonał wymagany przez Zamawiającego projekt.
W szczególności Odwołujący zaśnie wykazał,że wykonał dla wskazanego odcinka
autostrady A4 projekt budowlany i wykonawczy. Tymczasem z literalnego brzmienia pkt 7.2.
pkt 3 b wynika,że Zamawiający wymagał wykazania przez oferenta dwóch osób

posiadających
minimalne
doświadczenie
i
kwalifikacja
w
postaci
wykonania
(zaprojektowania) co najmniej jednego projektu budowlanego i wykonawczego budowy lub
rozbudowy drogi klasy technicznej S lub A lub ulicy klasy technicznej S projektowanej w
przekroju dwujezdniowym z co najmniej dwoma węzłami drogowymi oraz co najmniej jednym
OUD i co najmniej jednym MOP o długości odcinka (trasy zasadniczej) co najmniej 20 km.
Zamawiający w sposób wyraźny wskazał,że wymaga doświadczenia w zakresie wykonania
projektu budowlanego i wykonawczego, nie zaśdokumentów o charakterze zbliżonym lub
podobnym. Ponieważprzedmiotem zamówienia publicznego jest wykonanie projektu budowy
drogi ekspresowej, w skład którego to projektu wchodzićbędzie m.in. projekt budowlany i
wykonawczy, w pełni uzasadnione sąwymagania Zamawiającego w zakresie minimalnego
doświadczenia i kwalifikacji osób proponowanych do pełnienia funkcji Projektanta
drogowego.
Jedynie na marginesie należy podkreślić,że Odwołujący nie wniósł odwołania od
postanowieńSIWZ w zakresie postanowieńdotyczących wymagaństawianych przez
Zamawiającego w zakresie doświadczenia i kwalifikacji osób zaproponowanych do pełnienia
funkcji Projektantów drogowych. Nie zakwestionowanie omawianych zapisów SIWZ w
przepisanym terminie, uniemożliwia zaśpodnoszenie zarzutów w tej materii na obecnym
etapie postępowania.
Wreszcie należy podkreślić,że abstrahując od argumentów dotyczących sposobu
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Odwołujący wżaden sposób nie wykazał,że
pojęcie Projektu Technicznego jest równoznaczne z pojęciami Projektu budowlanego i
wykonawczego. W opinii Przystępującego zakres tych pojęć, wbrew twierdzeniom
Odwołującego nie jest zaśtożsamy. Pojęcie projektu budowlanego zostało opisane w art. 34
ustawy prawo budowlane. Projektem budowlanym jest dokument obrazujący rodzaj i zakres
planowanych robót budowlanych, na podstawie, którego powinno byćmożliwe uzyskanie
pozwolenia na budowęi - w dalszej kolejności - prowadzenie robót budowlanych.
Prawodawca określił treśćprojektu budowlanego, zastrzegając jednocześnie,że zakres i
treśćprojektu budowlanego powinny byćdostosowane do specyfiki i charakteru obiektu oraz
stopnia skomplikowania robót budowlanych (art. 34 ust. 2 prawa budowlanego). Projekt
budowlany powinien składaćsięz dwóch podstawowych części; projektu architektoniczno —
budowlanego projektu zagospodarowania działki lub terenu, na którym jest planowane
prowadzenie robót budowlanych.
Dodatkowo, stosownie do potrzeb — projekt powinien zawierać: oświadczenia właściwych
przedsiębiorców zajmujących siędostawąenergii elektrycznej, wody, gazu i innych mediów
zobowiązujące do dostarczania tych mediów na teren budowy, oświadczenia właściwych

przedsiębiorców
o
warunkach
przyłączenia
obiektów
do
sieci
wodociągowych,
kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych, elektroenergetycznych i telekomunikacyjnych umowę
zawartąmiędzy inwestorem, a zarządcądrogi publicznej o możliwości wykorzystania pasa
drogi publicznej, o budowie (przebudowie) drogi publicznej w zakresie wynikającym z
inwestycji nie drogowej lub o możliwości przejazdu po drodze publicznej pojazdu
nienormatywnego, w zakresie wynikającym z potrzeb inwestycji nie drogowej wyniki badań
geologiczno — inżynierskich oraz geotechniczne warunki posadowieńobiektów
budowlanych.
Projekt wykonawczy jest opracowaniem wykonanym na podstawie projektu
budowlanego (jest to uszczegółowienie projektu budowlanego w stopniu większym niż
wymagany przez prawo budowlane), które wskazuje szczegółowo rozwiązania m.in.
geometryczne, konstrukcyjne, technologiczne, materiałowe, wyposażenia oraz zawiera
Specyfikacje techniczne, przedmiary, kosztorysy dla obiektów budowlanych będących
przedmiotem robót budowlanych. Celem opracowania projektowego jest uzyskanie
niezbędnych materiałów dla potrzeb wykonania, odbioru i rozliczenia robót budowlanych.
Regulacje dotyczące projektu wykonawczego zostały zawarte w rozporządzeniu Ministra
Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno - użytkowego, a uszczegółowione w zarządzeniu nr 17 GDDKiA
z dn. 11 maja 2009 r. w sprawie stadiów i składu dokumentacji projektowej dla dróg i mostów
w fazie przygotowania zadań.
Dowód: rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych, programu funkcjonalno - użytkowego, a
uszczegółowione w zarządzeniu nr 17 GDDKiA z dn. 11 maja 2009 r. w sprawie stadiów i
składu dokumentacji projektowej dla dróg i mostów w fazie przygotowania zadań, wydruk ze
strony internetowej Wielkopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa.

Tymczasem projekt techniczny inwestycji (opisany w uchwale nr 110 Rady Ministrów
- Monitor Polski z 1969 roku nr 28 poz. 220) został przez ustawodawcęopisany jako zbiór
dyspozycji wiążących realizatorów inwestycji, ustala on w zwięzłej formie graficznej,
modelowej, cyfrowej i opisowej zakres oraz sposób prawidłowego i zgodnego z dyrektywami
cyklami wykonania wszystkich robót, dostaw i czynności nim objętych oraz osiągnięcie
efektu gospodarczego stanowiącego cel inwestycji. Projekt taki zgodnie z § 30 powołanej
uchwały powinien zawierać: podstawowe dane charakteryzujące zadanie inwestycyjne,
szczegółowy plan zagospodarowania terenu, sporządzony dla zadania inwestycyjnego,

projekt obiektów budowlanych i robót, rysunki robocze, kosztorysy i zestawienia kosztów
zadania, wskaźniki techniczno - ekonomiczne, charakteryzujące główne rozwiązania w
projekcie. Porównanie ww. zakresów pojęcia projektu budowlanego, projektu wykonawczego
i projektu technicznego, nie pozwala przyjąćtwierdzeńOdwołującego o rzekomej tożsamości
tychże pojęć. Zakres pojęcia projektu technicznego jest bowiem zbliżony do pojęcia projektu
wykonawczego. Uzasadnione jest twierdzenie,że Pan Maciej Szarkowski nie wykonał
projektu spełniającego wymagania budowlanego i wykonawczego w rozumieniu aktualnie
obowiązujących przepisów prawa. Niezależnie od tego należy podkreślić,że w związku ze
zmianami norm oraz wytycznych projektowych wymagania dotyczące opracowańodbiegają
znacznie od wymogów projektowych w latach 70 - tych. I jużchociażby z tego względu
doświadczenie w zakresie rozwiązańprojektowych z lat 70 – tych ma niewiele wspólnego z
obecnie obowiązującymi standardami projektowymi.
Ad(b)

Uzasadniając - w kontekście wymogów zawartych w przepisie art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp — iż, przysługuje muśrodek ochrony prawnej w postaci odwołania, Odwołujący
argumentuje, iżjego oferta zawierała najniższącenęspośród ofert złożonych w
przedmiotowym
postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia,
a
zatem
jest
ofertą
najkorzystniejsząw rozumieniu ustawy Pzp, gdyżzgodnie z zapisami SIWZ cena stanowiła
jedyne kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej). Odwołujący wskazuje, iżw tej sytuacji
bezpodstawne wykluczenie go z postępowania i uznanie jego oferty za odrzuconąpowoduje,że ma on interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, a nadto może ponieśćw wyniku
naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp szkodęw
postaci utraconych korzyści w realizacji zamówienia.
W ocenie Przystępującego, opierając sięna przytoczonej powyżej argumentacji
Odwołującego można - wświetle art. 179 ust. 1 ustawy Pzp - uznać, iżOdwołującemu
przysługuje w niniejszej sprawieśrodek ochrony prawnej w postaci odwołania jedynie w
takim zakresie, w jakim jego odwołanie oparte jest na zarzucie naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez - zdaniem Odwołującego -
bezzasadne wykluczenie go z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, do którego to zarzutu Przystępujący odniósł sięwyżej pod lit. (a).
W ocenie Przystępującego, na podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołującemu
nie przysługuje jednakśrodek prawny w postaci odwołania w zakresie, w jakim jego
odwołanie oparte jest na domniemanym zarzucie naruszenia przez Zamawiającego art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie Przystępującego z przedmiotowego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, albowiem w tym zakresie nie zachodzi
kumulatywne spełnienie obu przesłanek wynikających z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, w
szczególności nie zostało wykazane,że Odwołujący poniósł lub może ponieśćszkodęw
wyniku domniemanego naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp poprzez niewykluczenie Przystępującego z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Na poparcie prawidłowości powyższego wniosku Przystępujący
przytacza dwa wyroki KIO zapadłe na gruncie analogicznych stanów faktycznych:

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (w składzie trzyosobowym) z dnia 31 stycznia 2011 r., KIO
99/11, w uzasadnieniu, którego czytamy [podkreślenia, wytłuszczenia autorstwa
Przystępującego]:
„(...) W zakresie podnoszonego przez Odwołującego zarzutu zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy T. Medical Sp. z o.o. z, siedzibąw L., należało uznać, iżzarzut powyższy nie
znalazł potwierdzenia. W pierwszym rzędzie wymagało dostrzeżenia,że w zakresie
popierania powyższego zarzutu Odwołującemu me sposób przyznaćposiadania interesu w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia, względnie możliwości poniesienia szkody w
związku z zarzucanymi naruszeniami, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Zgodnie z przywołanym przepisem, uprawnionym do wniesienia
odwołania jest wykonawca, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieśćszkodę. Wświetle brzmienia tego przepisu, Odwołujący ma
wykazaćjużposiadanie nic interesu prawnego (jak to było na gruncie przepisów przed
nowelizacjąustawy Prawo zamówieńpublicznych) - ale interesu w uzyskaniu konkretnego
zamówienia, z jednoczesnąmożliwościąponiesienia szkody. Wskazany interes oraz
możliwośćponiesienia szkody - w zakresie zarzutu podnoszonego w odniesieniu do drugiej
kwestionowanej w odwołaniu czynności Zamawiającego - tj. zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy T. Medical Sp. z. o.o. nie występuje. Niezależnie, bowiem od uznania bądź
nieuznania
zasadności
powyższego
zarzutu,
w
okolicznościach
sprawy,
oferta
Odwołującego, jest najtańsząspośród złożonych w postępowaniu, interes tego wykonawcy
realizuje siępoprzez posiadanie, względnie utrzymanie statusu wykonawcy, którego oferta
jest ważna i nie podlegająca odrzuceniu. Wszelkie zarzuty i wnioski kierowane w odniesieniu
do ofert wykonawców, którzy złożyli oferty niżej ocenione (droższe, przy jedynym kryterium
oceny ofert stanowiącym cenę) nie rzutująbowiem na sytuacjęwykonawcy wyżej
ocenionego, w sposób który mógłby spowodowaćnaruszenie lub zagrożenie jego interesu w
uzyskaniu tego konkretnego zamówienia i skutkowaćponiesieniem lub możliwością
poniesienia szkody - odrzucenie bądźnie ofert innych wykonawców, których oferty okazały
siędroższe od oferty Odwołującego pozostaje neutralne dla tego wykonawcy. (...) W
konsekwencji wobec potwierdzenia sięzasadności odrzucenia oferty Odwołującego, traci on

status uczestnika tego przedmiotowego postępowania przetargowego, z uwagi na skuteczne
odrzucenia jego oferty, nie ma on interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych w podnoszeniu zarzutów w odniesieniu do oferty uznanej za
najkorzystniejszą. Z tych względów Izba nie odniesie do nich merytorycznie. (...) "

- wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 4 maja 2010, KIO 617/10 w uzasadnieniu, którego
czytamy [podkreślenia, wytłuszczenia autorstwa Przystępującego]:
„(...) II. W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Przystępującego,
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, co następuje:
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej stwierdza,że Odwołujący w zakresie postawionego
zarzutu nie posiada interesu prawnego w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których
stanowi art. 179 ust. 1 ZamPubIU07. Zgodnie z art. 179 ust. 1 ZamPubIU07środki ochrony
prawnej przysługująwykonawcom i uczestnikom konkursu, a także innym osobom, jeżeli ich
interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Należy stwierdzić, iżwświetle zebranego materiału dowodowego, zakładając, iżoferta
Odwołującego w rankingu ofert znajduje sięna pierwszym miejscu wżądaniu przez
Odwołującego odrzucenia oferty Przystępującego nie można dopatrzećsięistnienia interesu
prawnego. Podobnie w przypadkużądania unieważnienia przedmiotowego postępowania.
Zgodnie przyjętąliniąorzecznicząinteres prawny korzystającego ześrodków ochrony
prawnej, musi wiązaćsięz możliwościąuzyskania zamówienia (podobnie wyrok KIO z dnia 4
grudnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1330/08, czy wyrok Sądu Okręgowego w Kr. z dnia 25
kwietnia 2006 r., sygn. akt (...)"

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jest skierowany, przeciwko
ofercie droższej od oferty Odwołującego i nie ma związku z wykluczeniem Odwołującego.
Odwołujący nie ma zatem interesu w jego podnoszeniu, ponieważjego uwzględnienie lub
brak uwzględnienia nic ma wpływu na jego sytuację. Jeżeli zarzuty dotyczące wykluczenia
Odwołującego zostanąuwzględnione przez KrajowąIzbęOdwoławczą, oferta Odwołującego
będzie ofertąnajkorzystniejszą, a Odwołujący nie będzie miał interesu w kwestionowaniu
czynności niewykluczenia przez Zamawiającego ofert innych wykonawców. Jeżeli zaś
Krajowa Izba Odwoławcza potwierdzi skutecznośćwykluczenia Odwołującego, to straci on
status wykonawcy określony w art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, a co za tym idzie możliwość
zaskarżania czynności Zamawiającego (wyrok Zespołu Arbitrów przy Urzędzie Zamówień
Publicznych z dnia 8 września 2004 roku UZP/ZO/0-1399/04, wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 11 lipca 2011 roku KIO/UZP 1329/11).

W tych okolicznościach zdaniem Przystępującego stwierdzićnależy, iżzarzuty
Odwołującego
dotyczące
rzekomego
podania
nieprawdziwych
informacji
przez
Przystępującego w zakresie doświadczenia Tadeusza Stefanowskiego sąbezprzedmiotowe
dla niniejszego postępowania odwoławczego, a co za tym idzie nie powinny być
rozpatrywane w jego toku. Z daleko posuniętej ostrożności procesowej, Przystępujący
zaprzeczał jednak twierdzeniom Odwołującego, jakoby jego oferta zawierała jakiekolwiek
nieprawdziwe informacje. Przystępujący oświadczał,że zawarte w jego ofercie informacje
dotyczące w szczególności doświadczenia zawodowego Pana Tadeusza Stefanowskiego są
prawdziwe. W tym zakresie Przystępujący przedstawia pierwsząstronęprojektu
budowlanego budowy mostu przez Wisłękoło Kwidzyna wraz z dojazdami w ciągu DK nr 90
wraz z oświadczeniem Inwestora o odbiorze ww. projektu.
Dowód: odpis pierwszej strony projektu budowlanego i mostu przez Wisłękoło Kwidzyna
wraz z dojazdami w ciągu DK nr 90, oświadczenie Zamawiającego o przyjęciu ww. projektu

Równocześnie Przystępujący podkreślał,że Pan Tadeusz Stefanowski jest
projektantem, który wykonał szereg innych projektów budowlanych i wykonawczych, które
spełniająwymagania postawione przez Zamawiającego w pkt. 7.2. pkt. 3 b SIWZ, między
innymi wykonał on:
1.
Projekt budowlany i wykonawczy budowy Mostu Siekierkowskiego przez Wisłęw

Warszawie o długości całkowitej 827 m, długości najdłuższego przęsła 250m i

obciążeniu klasy A;
2.
Projekt budowlany i wykonawczy budowy mostu przez Wisłęw Grudziądzu w ciągu

Autostrady A1 o długości całkowitej 1604,80m i długości najdłuższego przęsła 410m i

obciążeniu klasy A.
Dowód: pierwsza strona projektu budowlanego i wykonawczego budowy Mostu
Siekierkowskiego przez Wisłęw Warszawie o długości całkowitej 827 m, długości
najdłuższego przęsła 250m i obciążeniu klasy A, pierwsza strona projektu budowlanego i
wykonawczego budowy mostu przez Wisłęw Grudziądzu w ciągu Autostrady A1 o długości
całkowitej 1604,80m i długości najdłuższego przęsła 410m i obciążeniu klasy A.

Biorąc pod uwagępowyższe, należy podkreślić,że w tym stanie rzeczy tym bardziej
nieuzasadnione sązarzuty Odwołującego dotyczące rzekomego braku doświadczenia Pana
Tadeusza Stefanowskiego. Z punktu widzenia Przystępującego nie miałoby bowiemżadnego
sensu przedstawianie rzekomo nieprawdziwego oświadczenia dotyczącego projektu
budowlanego i wykonawczego budowy mostu przez Wisłękoło Kwidzyna wraz z dojazdami
w ciągu DK nr 90 w sytuacji, gdy Pan Tadeusz Stefanowski dysponował kwalifikacjami i

doświadczeniem zdobytym w projektowaniu innych obiektów spełniających wymagania
SIWZ.

Przystępujący, powołując sięna art. 185 ust. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 231 kodeksu
postępowania cywilnego wskazuje,że sąd może uznaćza ustalone fakty mające istotne
zboczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli wniosek taki można wyprowadzićz, innych
ustalonych faktów (domniemanie faktyczne). Możliwośćustalenia faktów w sposób
przewidziany w art. 231 kodeksu postępowania cywilnego tylko w razie braku bezpośrednichśrodków dowodowych i jest w istocie wnioskowaniem (rozumowaniem sądu orzekającego), u
podstaw, którego leży ustawowe domniemanie, pozwalające na oparcie ustaleńfaktycznych
na uznaniu za ustalone faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy -pod
warunkiem,że wniosek taki można wyprowadzićz innych ustalonych w sposób niewątpliwy
faktów (por. orz. SN z 12 kwietnia 2001 r., II CKN 410/2000, nie publ).

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp Przystępujący wskazywał, iż
Odwołujący zakwestionował także czynnośćodrzucenia jego oferty pod względem
formalnym, twierdząc,że Zamawiający zobowiązany był do poprzedzenia tej czynności
wezwaniem Odwołującego do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Zdaniem Przystępującego zarzut ten jest bezzasadny, albowiem określone tym przepisem
uprawnienie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnieńdotyczy jedynie sytuacji, gdy
załączone do oferty dokumenty lub oświadczenia budząwątpliwości Zamawiającego.
Uprawnienie to nie dotyczy natomiast sytuacji, gdy Zamawiający poweźmie wiarygodne i nie
budzące wątpliwości informacje, z których wynika,że załączone do oferty dokumenty lub
oświadczenia zawierająinformacje nieprawdziwe - w takim wypadku Zamawiający
zobligowany jest zastosowaćart. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Skoro Zamawiający uzyskał uźródła (w Oddziale Generalnej Dyrekcji dróg Krajowych i Autostrad w Opolu) informację, iż
Odwołujący złożył nieprawdziwe oświadczenia w przedmiocie doświadczenia Macieja
Szarkowskiego, to bezzasadne wświetle przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, oraz
niedopuszczalne wświetle art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, byłoby wzywanie Zamawiającego
do złożenia wyjaśnień. Przystępujący wskazywał,że godzi sięwskazać,że ustawa Pzp nie
przewiduje stosowania art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do dokumentów lub oświadczeńw sytuacji,
gdy ich treśćjest jednoznaczna i nieprawdziwa. Na poparcie prawidłowości powyższego
wniosku Przystępujący następujące wyroki KIO:
- wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu ZamówieńPublicznych z dnia 12
października
2009 r.
KIO/UZP
1223/09
[podkreślenia, wytłuszczenia
autorstwa
Przystępującego]:

"Przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp [obecnie art. 24 ust. 2pkt. 3 Pzp –przypis Przystępującego ]
stanowi,że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy
złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Cytowana norma prawna ma charakter bezwzględnie obowiązujący, zatem obowiązkiem
zamawiającego jest wykluczenie wykonawcy w sytuacji, gdy zarzut podania nieprawdziwych
informacji znajduje potwierdzenie.
Gdyby w tej mierze istniały jakiekolwiek wątpliwości, informacje byłyby niepełne, nie
potwierdzałyby warunku udziału w postępowaniu, bądźzawierały nieścisłości zamawiający
mógłby je wyjaśnićw trybie art. 26 ust. 3 lub 4 p.z.p."
Podanie nieprawdziwej informacji, nie podlega konwalidacji przez umożliwienie wykonawcy
przedstawienia w miejsce dokumentu niezgodnego z prawdą, innego dokumentu, który
potwierdziłby spełnienie wymagańudziału w postępowaniu, określonych specyfikacją
istotnych warunków zamówienia. Uzupełnieniu w myśl art. 26 ust. 3 p.z.p. - podlega
dokument niezłożony, lub dokument wadliwy. Takiego charakteru nie ma dokument
Zawierający nieprawdziwe dane, którym bez wątpliwości jest wykaz osób przeznaczonych do
realizacji zamówienia - pozycja 26, złożony przez wybranego wykonawcę.

- wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu ZamówieńPublicznych z dnia 7
października
2010 r.
KIO/UZP
2117/10
[podkreślenia,
wytłuszczenia
autorstwa
Przystępującego]:
„Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych uzupełnieniu podlega
dokument niezłożony lub dokument wadliwy. Natomiast dokument zawierający nieprawdziwe
dane nie ma charakteru określonego we wskazanym przepisie. Złożenie nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania stanowi wyjątek od generalnego
obowiązku wzywania do uzupełnienia wynikającego z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, gdyżnie można zastąpićnieprawdziwej informacji prawdziwą. W odniesieniu do
dokumentu zawierającego informacji nieprawdziwąnie można uznać, iżma siędo czynienia
z błędem, o którym mowa w art. 26 ust. 3 powyżej wskazanej ustawy Pzp, który można
sanować. W konsekwencji, działając na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych zamawiający jest zobowiązany wykluczyćz udziału w postępowaniu
wykonawcę, w stosunku do którego stwierdzi fakt podania nieprawdziwych informacji”.

- wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu ZamówieńPublicznych z dnia 24
października
2008 r.
KIO/UZP
1098/08
[podkreślenia,
wytłuszczenia
autorstwa
Przystępującego]:
„Żądanie wyjaśnieńjest uprawnieniem, a nie obowiązkiem Zamawiającego”.

- wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu ZamówieńPublicznych z dnia 10
czerwca 2009 r. KIO/UZP 666/09; KIO/UZP 667/09; KIO/UZP 668/09; KIO/UZP 669/09;
KIO/UZP 679/09 [podkreślenia, wytłuszczenia autorstwa Przystępującego]:
„P.z.p. nie me rozróżnia skutków podania nieprawdziwych informacji, mających wpływ na
wynik postępowania, ze względu na postaćwiny wykonawcy (wina umyślna czy
niedbalstwo), dlatego nie ma znaczenia,że wykonawca nie miał zamiaru podawać
nieprawdziwych informacji; dla oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie ma tylko
okoliczność,ż? informacja, mająca rzeczywisty, realny wpływ na wynik postępowania jest
niezgodna z rzeczywistościąw sposób nie budzącyżądnych wątpliwości. Gdyby w tej mierze
istniały jakiekolwiek wątpliwości, informacje byłyby niepełne (nie potwierdzałyby spełnienia
warunku udziału w postępowaniu) bądźzawierały nieścisłości, Zamawiający mógłby je
wyjaśnićw trybie art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp”.

Poprawnośćczynności Zamawiającego w omawianym zakresie potwierdzają, w opinii
Przystępującego następujące orzeczenia: z dnia 12 października 2011 r. sygn. akt KIO
2079/11, z dnia 7 października 2011 r. sygn. akt KIO 2088/11, z dnia 2 czerwca 2011 r. sygn.
akt KIO 1088/11, z dnia 6 maja 2011 r. sygn. akt KIO 869/11, z dnia 4 lutego 2011 r. sygn.
akt KIO 137/11, z dnia 28 września 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1966/10, KIO/UZP1981/10, z
dnia 18 sierpnia 20l0r. sygn. akt 1687/10z dnia 13 sierpnia 2010r. sygn. akt KIO/UZP
1616/10 i z 2 marca 2010r. sygn. akt KIO/UZP 115/10.

W tym miejscu, jedynie na marginesie Przystępujący wskazuje,że zgodnie z
brzmieniem art. 26 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający w razie wątpliwości co do treści
przedłożonych przez wykonawcęoświadczeńi dokumentów mogązwracaćsięo ich
wyjaśnienie. Prawo do uzyskania wyjaśnieńnie oznacza uprawnienia do domagania się
jakichkolwiek dodatkowych dokumentów potwierdzających spełnianie warunku lub
prawdziwośćoświadczenia. W szczególności Zamawiający, który wobec któregokolwiek z
wykonawców powziął wątpliwości, co do rzetelności oświadczeń, nie może — jeśli nie
zażądał tego, wszczynając postępowanie — zwrócićsięo przedłożenie dokumentów
potwierdzających spełnianie kwestionowanego warunku. W tym stanie rzeczy, ewentualne
zwrócenie sięprzez Zamawiającego do Odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp o
złożenie wyjaśnień, sprowadzałoby sięjedynie do przedłużenia postępowania, nie
prowadziłoby zaśdo jakiejkolwiek weryfikacji informacji uzyskanych z Oddziale Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Opolu. Jedynie na marginesie należy podkreślić,że
tak na etapie oceny ofert jak i obecnie brak jest podstaw do uznania,że informacja
pochodząca z Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Opolu jest
nieprawdziwa.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 4. ustawy Pzp Przystępujący wskazywał,że
zarzut ten należy uznaćza bezzasadny wświetle zawartych powyżej wywodów
Przystępującego odnoszących siędo bezzasadności zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
Przystępujący podnosił,że zarzut ten jest bezzasadny, albowiem Zamawiający wybrał ofertę
najkorzystniejsząna podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, to znaczy na
podstawie kryterium, jakim była cena.

Biorąc pod uwagępowyższe Przystępujący wnosił i wywodził jak dotychczas.

W postępowaniu przed IzbąZamawiający złożył odpowiedźna odwołanie z 22 maja
2012 r.. Podnosił w niej, iżOdwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
„1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
3.
unieważnienie czynności uznania oferty Odwołującego za odrzuconą,
4.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego

oraz z wykluczeniem wykonawcy Transprojekt Gdański Sp. z o.o. i odrzuceniem

oferty tego wykonawcy".

Zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający przekazał kopięodwołania innym
Wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu, wzywając ich do przystąpienia do
postępowania odwoławczego (pismo Nr GDDKiA-O/Gd - R-2/JW/284/448/2012 z dnia
11.05.2012 r.). Na wezwanie Zamawiającego odpowiedział Przystępujący, zgłaszając
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępujący w
swoim piśmie z dnia 14 maja 2012 r., dotyczącym przystąpienia do postępowania
odwoławczego, wykazał swój interes oraz przedstawił uzasadnienie.

Zamawiający podnosił, iżpo przeanalizowaniu dokumentów w sprawie, wnosi o:
1)
oddalenie odwołania w całości z uwagi na bezzasadnośćpodniesionych w nim

zarzutów,
2)
pominięcie i w konsekwencji nierozpoznawanie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3

ustawy Pzp poprzez niewykluczenie Przystępującego z uwagi na to,że

Odwołującemu w tym zakresie nie przysługuje prawo wniesienia skutecznego

odwołania, wobec nie wykazania przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,

warunkujących prawo do korzystania ześrodków ochrony prawnej,
3)
przeprowadzenie dowodu z dokumentów powołanych w niniejszym piśmie,

4)
zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania.

Odnosząc siędo treści odwołania Zamawiający podnosił,że zarzuty w nim zawarte
sąbezpodstawne.

Na wstępie Zamawiający wnosił o niedopuszczenie do przeprowadzenia dowodu z
zeznańPana Macieja Szarkowskiego na wnioskowanąprzez Odwołującego tezędowodową.
Treśćoświadczenia Pana Macieja Szarkowskiego, dołączonego do odwołania, jest
jednoznaczna. Oświadczeniu temu nie sposób nadaćinnej treści poprzez dodatkowe
wyjaśnienia lub zeznania, czy poprzez jeszcze innączynność. Tezy będące przedmiotem
dowodu z zeznańzostały jużstwierdzone innymi dowodami (oświadczenie Pana Macieja
Szarkowskiego z dnia 09 maja 2012 r. załączone do odwołania). W związku z powyższym
zgłoszony dowód jest zbędny i na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp powinien ulec
odrzuceniu. Z tych przyczyn wniosek Odwołującego w przedmiocie przeprowadzenia
dowodu z zeznańświadka jest - w ocenie Zamawiającego - bezprzedmiotowy i powinien
zostaćoddalony. Dalsze postępowanie dowodowe prowadziłoby do nieuzasadnionego
przedłużenia sprawy oraz nie wniosłobyżadnych nowych okoliczności.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp poprzez:
a)
bezzasadne wykluczenie Odwołującego z przedmiotowego postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego,
b)
niewykluczenie Przystępującego z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego.
Ad. a)

Zamawiający dokonał wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, wobec
złożenia przez Odwołującego nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących
miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania. Odwołujący wskazał w Formularzu 3.3
POTENCJAŁ KADROWY Pana Macieja Szarkowskiego jako kandydata na stanowisko
projektanta drogowego. Według oświadczenia Odwołującego ujętego w ofercie Pan Maciej
Szarkowski wykonał projekt budowlany oraz projekt wykonawczy budowy autostrady A4
Wrocław - Kraków na odcinku ok. 25 km obejmującym węzły Nogawczyce - Kleszczów (klasa
drogi: A, o przekroju 2 jezdniowym z węzłami drogowymi, Obwodem Utrzymania Drogi i

Miejscem Obsługi Podróżnych). Zamawiający wystąpił przy piśmie o sygnaturze GDDKiA-
O/Gd - P-2js - 410/219/2012 z dnia 18 kwietnia 2012 r. do podmiotu zlecającego powyżej
wskazany projekt budowlany oraz projekt wykonawczy, tj. Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, z prośbąo weryfikacjęoświadczenia Odwołującego
w zakresie dokumentacji projektowej przedmiotowego odcinka autostrady A4. Inwestor w
piśmie o sygnaturze GDDKiA-O/Op-Rl/410/03/2012 z dnia 23 kwietnia 2012 r. poinformował
Zamawiającego, iżPan Maciej Szarkowski nie jest projektantem autostrady A4 na odcinku
Nogowczyce - Kleszczów, załączając kserokopięstrony tytułowej projektu budowlanego, na
podstawie której należy przypisaćautorstwo dokumentacji projektowej Panu J. Wieczorek i
Panu J. Chołoniewskiemu. Nadto GDDKiA O/Opole wskazała,że ww. odcinek autostrady A4
liczy tylko 17,45 km a dokumentacja projektowa autostrady nie zawiera rozwiązań
projektowych w zakresie Miejsca Obsługi Podróżnych oraz Obwodu Utrzymania Drogi.
Zgodnie z SIWZ osoba proponowana do pełnienia funkcji projektanta drogowego winna
legitymowaćsiędoświadczeniem w wykonaniu (zaprojektowaniu) co najmniej jednej
dokumentacji projektowej, składającej sięz projektu budowlanego i wykonawczego budowy
lub rozbudowy drogi klasy technicznej S lub A lub ulicy klasy technicznej S projektowanej w
przekroju dwujezdniowym z co najmniej dwoma węzłami drogowymi oraz co najmniej jednym
Obwodem Utrzymania Drogi i co najmniej jednym Miejscem Obsługi Podróżnych o długości
odcinka (trasy zasadniczej) co najmniej 20 km. Zatem z informacji uzyskanej od GDDKiA
O/Opole wynika nadto,że dokumentacja projektowa autostrady A4 na odcinku Nogawczyce -
Kleszczów nie spełnia warunków SIWZ Zamawiającego w zakresie długości trasy
zasadniczej,
wyposażenia
autostrady
zaprojektowanej
w
ramach
przedmiotowej
dokumentacji w Miejsce Obsługi Podróżnych oraz Obwód Utrzymania Drogi. Informacje
podane przez Odwołującego w ofercie odnośnie doświadczenia Pana Macieja
Szarkowskiego miały na celu wykazanie spełnienia jednego z wymagańSIWZ zawartego w
pkt 7.2.3)b)l) TOMU I, postawionego wykonawcom ubiegającym sięo udzielenie zamówienia
publicznego, w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym zdolnym do
wykonania zamówienia (osoba proponowana do pełnienia funkcji projektanta drogowego). W
przedmiotowym postępowaniu jedynym kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej jest cena.
Odwołujący złożył ofertęzawierającąnajniższącenę. Wobec powyższego nieprawdziwe
informacje złożone przez Odwołującego w ofercie w zakresie doświadczenia Pana Macieja
Szarkowskiego bez wątpienia miały wpływ lub mogły miećwpływ na wynik prowadzonego
postępowania przetargowego. Wświetle powyższego powzięcie przez Zamawiającego
wiarygodnej (nadto odpowiednio udokumentowanej) i jednoznacznej informacji o złożeniu
przez Odwołującego nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących miećwpływ
na wynik prowadzonego postępowania, zobowiązywało Zamawiającego - na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp - do wykluczenia Odwołującego z prowadzonego postępowania.

Zgodnie z art. 24 ust. 3 ustawy Pzp w Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia
30 kwietnia 2012 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu w przedmiotowym
postępowaniu, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp ofertęzłożonąprzez Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający uznał
za odrzuconą. Wobec powyższego zarzut Odwołującego o naruszeniu przez Zamawiającego
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp jest równieżbezpodstawny i nie znajduje potwierdzenia w stanie
faktycznym sprawy.

W zakresie podnoszonej przez Odwołującego w odwołaniu tezy wykonania przez
Pana Macieja Szarkowskiego w latach 70-tych ubiegłego wieku projektu w fazie założeń
techniczno -ekonomicznych oraz projektu technicznego (rzekomo odpowiadające obecnemu
projektowi budowlanemu i projektowi wykonawczemu) Zamawiający wyjaśnia co następuje.
Zgodnie z pkt 7.2.3)b)l) TOMU I SIWZ Wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia
publicznego sązobowiązani do wykazania dysponowaniem odpowiednim potencjałem
kadrowym zdolnym do wykonania zamówienia - w tym przypadku w zakresie osób
proponowanych do pełnienia funkcji projektanta drogowego. Zgodnie z SIWZ osoba
wskazywana do pełnienia funkcji projektanta drogowego winna legitymowaćsię
doświadczeniem w wykonaniu (zaprojektowaniu) co najmniej jednej dokumentacji
projektowej, składającej sięz projektu budowlanego i wykonawczego budowy lub rozbudowy
drogi klasy technicznej S lub A lub ulicy klasy technicznej S projektowanej w przekroju
dwujezdniowym z co najmniej dwoma węzłami drogowymi oraz co najmniej jednym
Obwodem Utrzymania Drogi i co najmniej jednym Miejscem Obsługi Podróżnych o długości
odcinka (trasy zasadniczej) co najmniej 20 km (podkreślenie własne). Zamawiający wymagał
posiadania doświadczenia w wykonaniu (jako projektant) łącznie dwu konkretnych i
odrębnych dokumentacji projektowych - projektu budowlanego oraz projektu wykonawczego
drogi o ww. parametrach i wyposażeniu. Analizując ustawodawstwo polskie począwszy od
roku 1978 (okres przywoływany przez Odwołującego wżyciorysie Pana Macieja
Szarkowskiego, będącym integralnym składnikiem odwołania) należy stwierdzić, iżpojęcie
„projekt budowlany" funkcjonuje w obrocie prawnym od dnia 1 stycznia 1995 r. (data wejścia
wżycie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. prawo budowlane). Ustawodawca posługuje siętym
pojęciem dopiero od daty wejścia wżycie ww. ustawy. Zgodnie z przedmiotowąustawąz
1994 r. projekt budowlany jest istotnym elementem, niezbędnym do uzyskania decyzji o
pozwoleniu na budowę. Do dnia 1 stycznia 1995 r. obowiązywała ustawa z dnia 24
października 1974 r. prawo budowlane, która posiłkowała siępojęciem „projektu
technicznego", równieżniezbędnego do uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę. Ustawa
utraciła moc w dniu 1 stycznia 1995 r. w wyniku wejścia wżyciu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.
prawo budowlane. Pojęciem użytym w odwołaniu „projekt w fazie założeńtechniczno-

ekonomicznych" ww. akty prawne w ogóle nie operują. Tym samym tego typu dokumentację
należy zaliczyćdo projektu wstępnego (studialnego), wyłączonego spod regulacji przepisów
prawa. Oprócz podstawowej różnicy w nazewnictwie obu projektów w ww. aktach prawnych,
występujązasadnicze różnice w wymaganym składzie „projektu technicznego" oraz „projektu
budowlanego". Ustawa z dnia 24 października 1974 r. prawo budowlane i akty
wykonawcze do niej nie precyzowały z jakich elementów powinien składaćsięprojekt
techniczny drogi. Z kolei ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. prawo budowlane w art. 34 ust. 3
precyzyjnie określa, iżprojekt budowlany powinien zawieraćm.in.:
a)
projekt zagospodarowania działki lub terenu, sporządzony na aktualnej mapie,
obejmujący: określenie granic działki lub terenu, usytuowanie, obrys i układy istniejących i
projektowanych obiektów budowlanych, sieci uzbrojenia terenu, sposób odprowadzania lub
oczyszczaniaścieków,
układ
komunikacyjny
i
układ
zieleni,
ze
wskazaniem
charakterystycznych elementów, wymiarów, rzędnych i wzajemnych odległości obiektów, w
nawiązaniu do istniejącej i projektowanej zabudowy terenów sąsiednich;
b)
projekt architektoniczno - budowlany określający funkcję, formęi konstrukcjęobiektu
budowlanego, jego charakterystykęenergetycznąi ekologicznąoraz proponowane
niezbędne rozwiązania techniczne, a także materiałowe, ukazujące zasady nawiązania do
otoczenia, a w stosunku do obiektów budowlanych, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 4 -
równieżopis dostępności dla osób niepełnosprawnych;
c)
w zależności od potrzeb, wyniki badańgeologiczno - inżynierskich oraz
geotechniczne warunki posadowienia obiektów budowlanych (komentarz Zamawiającego: w
przypadku inwestycji autostradowych bezwzględnie wymagane specyfikąobiektów - wynika
to z odrębnych przepisów).

W związku z powyższym jednoznacznie należy stwierdzić, iż„projekt techniczny" oraz
„projekt budowlany" stanowiącałkowicie odmienne dokumentacje projektowe -zarówno w
zakresie definicji jak i składu. Nie sposób uznaćje za tożsame, co wywodzi Odwołujący.
Nadto Zamawiający podkreśla,że w SIWZ (str. 3 Specyfikacji P-10.30) została zawarta
definicja projektu budowlanego. Definicja jednoznacznie wskazuje,że mowa o projekcie
budowlanym w rozumieniu ustawy [1], tj. ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. prawo budowlane. Na
tej podstawie nie sposób uznaćdoświadczenia w wykonaniu projektu technicznego w
rozumieniu ustawy z dnia 24 października 1974 r. prawo budowlane jako wykonanie projektu
budowlanego w myśl ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. prawo budowlane.

Jak wskazano wcześniej osoba proponowana do pełnienia funkcji projektanta
drogowego powinna legitymowaćsiędoświadczeniem w wykonaniu równieżprojektu
wykonawczego drogi o wskazanych w SIWZ parametrach i wyposażeniu. Zgodnie z definicją

zawartąna str. 3 i 4 Specyfikacji SP-10.30 (składnik SIWZ) oraz §5 rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-użytkowego projekt wykonawczy jest odrębnym opracowaniem,
które powinno uzupełniaći uszczegóławiaćprojekt budowlany w zakresie i stopniu
dokładności niezbędnym do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego,
przygotowania oferty przez wykonawcęi realizacji robót budowlanych. Projekt techniczny z
lat 70-tych przywoływany przez Odwołującego co do definicji i zawartości nie jest tożsamy z
projektem wykonawczym. Ponadto projekt wykonawczy stanowi odrębne opracowanie
projektowe (obok projektu budowlanego), a takiego Pan Maciej Szarkowski nie wykonał.

W związku z powyższym nie sposób uznać, iżlegitymowanie sięprzez Pana Macieja
Szarkowskiego wykonaniem projektu technicznego autostrady A4 na odcinku wskazanym w
odwołaniu, spełnia wymagania SIWZ w zakresie wykonania projektu budowlanego oraz
projektu wykonawczego.

Nadto Zamawiający wskazuje, iżOferta oraz odwołanie zawierająłącznie trzy różne,
sprzeczne ze sobą, oświadczenia w zakresie doświadczenia Pana Macieja Szarkowskiego.
W ofercie Odwołujący oświadczył, iżPan Maciej Szarkowski wykonał projekt budowlany oraz
projekt wykonawczy budowy autostrady A4 Wrocław - Kraków na odcinku ok. 25 km
obejmującym węzły Nogawczyce - Kleszczów (klasa drogi: A, o przekroju 2 jezdniowym z
węzłami drogowymi, Obwodem Utrzymania Drogi i Miejscem Obsługi Podróżnych). W
odwołaniu Odwołujący i Pan Maciej Szarkowski poprzez oświadczenie, będące integralnym
składnikiem odwołania, twierdzą,że Pan Maciej Szarkowski wykonał projekt w fazie założeń
techniczno-ekonomicznych oraz projekt techniczny budowy autostrady A4 Wrocław - Kraków
na odcinku ok. 25 km obejmującym węzły Nogawczyce - Kleszczów (klasa drogi: A, o
przekroju 2 jezdniowym z węzłami drogowymi, Obwodem Utrzymania Drogi i Miejscem
Obsługi Podróżnych). Z kolei wżyciorysie Pana Macieja Szarkowskiego podpisanym przez
przedstawiciela SWECO Infraprojekt Sp. z o.o., stanowiącym integralny składnik odwołania,
oświadczono,że Pan Maciej Szarkowski wykonał materiały do wskazańlokalizacyjnych i
materiały do decyzji lokalizacyjnej oraz projekt budowlany autostrady A4 na odcinku
Nogawczyce - Kleszczów, długości około 25 km. Zatem wżyciorysie nie wspomina sięjuż
ani o projekcie technicznym ani o projekcie wykonawczym a jedynie o projekcie
budowlanym, który jako samodzielne opracowanie nie spełnia wymagańSIWZ (Zamawiający
wymagał doświadczenia w wykonaniu łącznie projektu budowlanego oraz projektu
wykonawczego danego odcinka drogi). Powyższe zasadnicze różnice (sprzeczności) w
trzech oświadczeniach Odwołującego, w ocenie Zamawiającego potwierdzająfakt złożenia

przez Odwołującego w ofercie nieprawdziwych informacji, mających bezpośredni wpływ na
wynik
prowadzonego
postępowania
przetargowego.
Z
powyższych
dokumentów
jednoznacznie wynika,że Odwołujący w ofercie (formularz 3.3 - Potencjał Kadrowy) wskazał
doświadczenie p. Macieja Szarkowskiego odpowiadające wymaganiom SIWZ, ale nie
znajdujące potwierdzenia ani w informacjach uzyskanych przez Zamawiającego, ani teżw
dokumentach złożonych wraz z odwołaniem.

Zamawiający powoływał przy tym opinięsporządzonąprzez Pana mgr inż. Jana
Kosiedowskiego - Wiceprezesa Izby Projektowania Budowlanego, Przewodniczącego
Regionu Północnego z/s w Gdańsku, potwierdzającąstanowisko Zamawiającego w zakresie
braku podstaw do uznania, iżprojekt w fazie założeńtechniczno-ekonomicznych oraz projekt
techniczny odpowiadająprojektowi budowlanemu oraz projektowi wykonawczemu (DOWÓD
Nr 1 - w załączeniu).

Niezależnie od powyższego, w kontekście twierdzeńOdwołującego, iżPan Maciej
Szarkowski wykonał projekt w fazie założeńtechniczno-ekonomicznych oraz projekt
techniczny budowy autostrady A4 Wrocław- Kraków na odcinku ok. 25 km obejmującym
węzły Nogawczyce - Kleszczów (klasa drogi: A, o przekroju 2 jezdniowym z węzłami
drogowymi, Obwodem Utrzymania Drogi i Miejscem Obsługi Podróżnych), Zamawiający z
daleko posuniętej ostrożności z całąmocązaprzecza twierdzeniom Odwołującego jakoby
projekt techniczny, sporządzony w latach 70-tych, dotyczący budowy autostrady A4 Wrocław
- Kraków na odcinku węzeł Nogawczyce - Kleszczów zawierał rozwiązania projektowe w
zakresie Miejsca Obsługi Podróżnych oraz Obwodu Utrzymania Drogi. Jako dowód w
sprawie Zamawiający przedkłada dokument urzędowy, tj. pismo o sygnaturze GDDKiA-
O/OP-D-9/mmk/026/OŚ.A4/3/2012 z dnia 17 maja 2012 r. sporządzone przez Generalną
DyrekcjęDróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, w którym ww. urząd oświadcza, iż
projekt techniczny, opracowany w latach 70-tych dla przedmiotowego odcinka autostrady A4,
nie zawiera Miejsca Obsługi Podróżnych i Obwodu Utrzymania Drogi (DOWÓD Nr 2 - w
załączeniu). Dalej GDDKiA O/Opole stwierdza, iżMiejsca Obsługi Podróżnych na ww.
odcinku autostrady zostały zaprojektowane dopiero w latach 2003 - 2005, przez Pana J.
Wieczorek i W. Nawrockiego. Z kolei Obwód Utrzymania Drogi - wświetle ww. pisma
GDDKiA O/Opole oraz pisma GDDKiA-O/Op-Rl/410/03/2012 z dnia 23 kwietnia 2012 r.
ujętego w aktach przedmiotowego postępowania - nie został zaprojektowany w projekcie
technicznym z lat 70-tych, w projekcie budowlanym i wykonawczym z roku 2001 jak i w
projektach z lat 2003-2005. Tym samym nawet gdyby przyjąć- choćjak wskazano wyżej nie
ma ku temu podstaw -że wykonanie projektu w fazie założeńtechniczno-ekonomicznych
oraz projektu technicznego odpowiada wymaganemu w SIWZ wykonaniu projektu

budowlanego oraz projektu wykonawczego, to z powyższych dokumentów jednoznacznie
wynika,że Pan Maciej Szarkowski nie zaprojektował Miejsca Obsługi Podróżnych i Obwodu
Utrzymania Drogi. Oświadczenie w tym zakresie Odwołującego, złożone w ofercie
Formularzu 3.3. - Potencjał kadrowy stanowi więc samodzielnie podstawędo wykluczenia
Odwołującego z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, wobec złożenia przez Odwołującego
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

Nadto Zamawiający podnosi, iżoświadczenie Odwołującego zawarte w ofercie co do
doświadczenia Pana Macieja Szarkowskiego nie może byćzmieniane zeznaniamiświadków,
czy oświadczeniami strony, co do rzeczywistych intencji wykonawcy składającego ofertę.
Wbrew interpretacji przedstawionej w odwołaniu - literalna wykładnia przepisu art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp prowadzi do wniosku,że obowiązek wykluczenia wykonawcy powstaje
niezależnie od przyczyn złożenia nieprawdziwych informacji, w szczególności intencji
wykonawcy, zamierzonego działania błędu czy nawet omyłki. Jak wskazuje sięw
orzecznictwie KIO, złożenie nieprawdziwych informacji nie jest przez ustawodawcę
uzależnione od winy wykonawcy czy teżstanu jegoświadomości. Zatem do złożenia
nieprawdziwej informacji może dojśćnawet przez omyłkę, działanie pod wpływem błędu co
do rzeczywistego stanu rzeczy wywołanego własnym, ale także cudzym działaniem (tak np.
KIO w wyroku KIO z dnia 18 stycznia 2012 r., KIO 40/12, podobnie KIO w wyroku z dnia 9
lutego 2012 r., KIO 213/12)

Zamawiający dodatkowo wskazywał,że - zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem
KIO - złożenie dokumentu zawierającego nieprawdziwe informacje, nie podlega uzupełnieniu
w trybie przewidzianym art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Niedopuszczalne jest bowiem
zastępowanie nieprawdziwych informacji informacjami prawdziwymi.
Ad. b)

W związku z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp Odwołującemu nie przysługujeśrodek
ochrony prawnej w postaci odwołania w zakresie, w jakim jego odwołanie oparte jest na
domniemanym zarzucie naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez niewykluczenie Przystępującego z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, albowiem w tym przypadku nie zachodzi kumulatywne spełnienie
obu przesłanek wynikających z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W szczególności nie zostało
wykazane,że Odwołujący poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku domniemanego
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez
niewykluczenie Przystępującego z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. Zamawiający przypomina, iżw przedmiotowym postępowaniu jedynym
kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej jest cena, a Odwołujący złożył ofertęzawierającą
cenęnajniższą. Na poparcie prawidłowości powyższego wniosku Zamawiający przywoływał
cztery wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, które zapadły na gruncie analogicznych stanów
faktycznych: KIO/UZP 617/10 z dnia 4 maja 2010 r. (w składzie trzyosobowym), KIO 99/11 z
dnia 31 stycznia 2011 r. (równieżw składzie trzyosobowym), KIO 1422/11 z dnia 19 lipca
2011 r. oraz KIO 1680/11 z dnia 23 sierpnia 2011 r. W wyroku KIO 99/11 z dnia 31 stycznia
2011 r. Izba przyjęła: „Niezależnie bowiem od uznania bądźnieuznania zasadności
powyższego zarzutu, w okolicznościach sprawy, oferta Odwołującego, jest najtańszą
spośród złożonych w postępowaniu, interes tego wykonawcy realizuje siępoprzez
posiadanie, względnie utrzymanie statusu wykonawcy, którego oferta jest ważna i nie
podlegająca odrzuceniu. Wszelkie zarzuty i wnioski kierowane w odniesieniu do ofert
wykonawców, którzy złożyli oferty niżej ocenione (droższe, przy jedynym kryterium oceny
ofert stanowiącym cenę) nie rzutująbowiem na sytuacjęwykonawcy wyżej ocenionego, w
sposób który mógłby spowodowaćnaruszenie lub zagrożenie jego interesu w uzyskaniu tego
konkretnego zamówienia i skutkowaćponiesieniem lub możliwościąponiesienia szkody -
odrzucenie bądźnie ofert innych wykonawców, których oferty okazały siędroższe od oferty
Odwołującego pozostaje neutralne dla tego wykonawcy. (...) W konsekwencji wobec
potwierdzenia sięzasadności odrzucenia oferty Odwołującego, traci on status uczestnika
tego przedmiotowego postępowania przetargowego, z uwagi na skuteczne odrzucenia jego
oferty, nie ma on interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w podnoszeniu zarzutów
w odniesieniu do oferty uznanej za najkorzystniejszą. Z tych względów Izba nie odniesie do
nich merytorycznie".
Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, iżOdwołujący - wbrew obowiązkowi
wynikającemu z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp - nie wykazał,że poniósł lub może ponieść
szkodęw wyniku zaniechania wykluczenia Przystępującego z udziału w przedmiotowym
postępowaniu. Równieżz uwagi na bezzasadnośćformułowanych w odwołaniu zarzutów co
do wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu Odwołujący nie ma interesu w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Wobec powyższego zarzut
zaniechania
wykluczenia Przystępującego w związku z rzekomym złożeniem przez tego wykonawcę
nieprawdziwych informacji jest nieuprawniony i nie powinien byćrozpoznawany
merytorycznie.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
W ocenie Zamawiającego zarzut Odwołującego, naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
w wyniku niedokonania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnieńw trybie powyżej

przywołanego przepisu, jest bezzasadny. Określony tym przepisem obowiązek złożenia
wyjaśnieńdotyczy jedynie sytuacji, w której załączone do oferty dokumenty lub oświadczenia
budząwątpliwości Zamawiającego. Obowiązek ten nie dotyczy z pewnościąsytuacji, gdy
Zamawiający poweźmie wiarygodne i nie budzące wątpliwości informacje z których wynika,że załączone do oferty dokumenty lub oświadczenia zawierająinformacje nieprawdziwe - w
takim wypadku Zamawiający zobligowany jest zastosowaćart. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj.
wykluczyćwykonawcęz prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Podanie przez wykonawcęnieprawdziwych informacji w ofercie nie można uznaćza „błąd"
lub „nieścisłość" podlegające uzupełnieniu lub wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 3 lub art. 26
ust. 4 ustawy Pzp, gdyżjest to samoistna przesłanka wykluczenia takiego wykonawcy z
postępowania. Wyjaśnićmożna jedynie informacje, które znajdująsięw ofercie, ale z jakiś
powodów sąniejasne, niepełne (wyrok KIO 1702/11 z dnia 22 sierpnia 2011 r.). Analogiczne
stanowisko przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 431/11 z dnia 15 marca 2011
r.: „Należy zauważyć,że wyjaśnienia wymagająinformacje budzące wątpliwości
zamawiającego powstałe w toku badania ofert wykonawców. Tym samym przy braku
wątpliwości, nie zachodząprzesłanki kierowania zapytania do wykonawcy".
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
Zamawiający stoi na stanowisku,że zasady spełnienia warunków udziału w
postępowaniu jak i Opis Przedmiotu Zamówienia były w analizowanej sprawie czytelne,
jednoznaczne. Odwołujący jako profesjonalny wykonawca mógł w sposób pełny, obiektywny
i prawidłowy sporządzićofertę. Zamawiający z jednakowąszczegółowościąbadał ofertę
Odwołującego jak i Przystępującego, w tym poprzez występowanie na piśmie do innych
podmiotów, dla których w przeszłości zamówienia realizowali Odwołujący i Przystępujący, z
prośbąo weryfikacjęoświadczeńzłożonych w ofercie przez Odwołującego i Przystępującego
(dowody licznych pisemnych zapytańzawarto w aktach postępowania). W związku z
powyższym nie sposób zgodzićsięz zarzutem Odwołującego o nierównym traktowaniu
wykonawców. Wświetle powyższego zarzut Odwołującego, iżZamawiający dokonał wyboru
oferty najkorzystniejszej z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz zasady równego
traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp jest całkowicie
bezpodstawny.
Konkludując, Zamawiający stwierdzał,że podkreślićtrzeba jednak,że dowód
naruszenia zasad wyrażonych w art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4 i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
spoczywa w całości na Odwołującym i nie został on udowodniony. Podobnie jak nie został
udowodniony przez Odwołującego zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w
zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagępowyższe Zamawiający - GDDKiA Oddział w Gdańsku - wnosił jak
na wstępie.
Do odpowiedzi załączono dowody nr 1 i 2 wymienione w treści pisma, tj.:
1.
Opinia sporządzona przez Pana mgr inż. Jana Kosiedowskiego - Wiceprezesa Izby
Projektowania Budowlanego, Przewodniczącego Regionu Północnego z/s w Gdańsku
2.
Pismo o sygnaturze GDDKiA-O/OP-D-9/mmk/026/OŚ.A4/3/2012 z dnia 17.05.2012 r.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron i Przystępującego złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co
następuje.


Izba ustaliła następujący stan faktyczny.

Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie dwujezdniowej drogi ekspresowej S7
klasy technicznej S o przekroju 2x2.
ModyfikacjąSIWZ z 3 lutego 2012 r. Zamawiający ustalił w zakresie wymaganego
potencjału kadrowego następujące wymagania w odniesieniu do Projektanta drogowego (pkt
7.2.3)b) IDW: Potencjał kadrowy ppkt 1: "Wykonawca musi wskazaćosoby, które będą
uczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, legitymujące siękwalifikacjami zawodowymi,
doświadczeniem i wykształceniem odpowiednimi do funkcji, jakie zostanąim powierzone.
Wykonawca, na każdąfunkcjęwymienionąponiżej, wskaże osoby które spełniają
następujące wymagania:
1)
Osoby proponowane do pełnienia funkcji Projektanta drogowego

- minimalna liczba osób: 2 osoby,

- wymagane minimalne doświadczenie i kwalifikacje każdej z dwóch osób:
•
uprawnienia budowlane bez ograniczeń do projektowania w specjalności
drogowej,
•
wykonanie (zaprojektowanie) co najmniej jednej dokumentacji projektowej,
składającej się z projektu budowlanego i wykonawczego budowy lub rozbudowy
drogi klasy technicznej S lub A lub ulicy klasy technicznej S projektowanej w
przekroju dwujezdniowym z co najmniej dwoma węzłami drogowymi oraz co

najmniej jednym Obwodem Utrzymania Drogi i co najmniej jednym Miejscem
Obsługi Podróżnych o długości odcinka (trasy zasadniczej) co najmniej 20 km".
Odwołujący wskazał w Formularzu 3.3 Potencjał kadrowy Pana Macieja
Szarkowskiego jako kandydata na stanowisko Projektanta drogowego 2 (pozycja 2). W
kolumnie piątej "Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie potwierdzające spełnienie
wymagań" Odwołujący podał w odniesieniu do osoby Pana Macieja Szarkowskiego
następujące informacje dotyczące jego doświadczenia: "Projektant: Wykonał projekt
budowlany i wykonawczy budowy autostrady A4 Wrocław - Kraków na odcinku ok. 25 km
obejmującym węzły Nogawczyce -Kleszczów (klasa drogi: A o długości, o przekroju 2-
jezdniowym z węzłami drogowymi, obwodem utrzymania drogi i miejscem obsługi
podróżnych". Analogiczny zapis znalazł sięrównieżw uzupełnionym w związku z
wezwaniem zamawiającego Formularzu 3.3 POTENCJAŁ KADROWY (wezwanie do
uzupełnienia nie dotyczyło Projektanta drogowego).
Zamawiający pismem z 18 kwietnia 2012 r. GDDKiA-O/Gd - P-2js - 410/219/2012
wystąpił do Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu o wskazanie
czy Pan Maciej Szarkowski jest autorem projektu budowlanego oraz projektu wykonawczego
budowy autostrady A4 na odcinku Nogowczyce – Kleszczów. Ponadto Zamawiający prosił o
podanie danych charakteryzujących ww. projekt budowlany i wykonawczy tj. długości
zaprojektowanego odcinka klasy technicznej A, liczby zaprojektowanych węzłów drogowych,
liczby zaprojektowanych Miejsc Obsługi Podróżnych, liczby zaprojektowanych Obwodów
Utrzymania Autostrady (OUA). Zamawiający prosił także o załączenie kserokopii strony
tytułowej projektu budowlanego oraz projektu wykonawczego branży drogowej wskazującej
dane autorów.
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu w piśmie z 23
kwietnia 2012 r. GDDKiA-O/Op-Rl/410/03/2012 poinformowała Zamawiającego, iżdługość
autostrady na odcinku Nogowczyce - Kleszczów to 17,54 km drogi klasy "A", liczba węzłów
na tym odcinku - 2 (Łany, Kleszczów), liczba MOP na tym odcinku - 0, liczba OUA na tym
odcinku - 0. Jednocześnie informowano, iżw pozwoleniu na budowęfiguruje jedynie Biuro
Projektowe , które wykonywało przedmiotowy projekt (kopia przekazana w załączeniu), lecz
na karcie tytułowej Projektu Budowlanego figurująnazwiska projektantów Panów J.
Wieczorek i Pan J.Chołoniewski (kopia w załączeniu). W piśmie stwierdzano, iż:
"Reasumując GDDKiA O/Opole nie potwierdza informacji,że Pan Maciej Szarkowski był
projektantem autostrady na odcinku Nogowczyce - Kleszczów".

Zamawiający dokonał wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, wobec
złożenia przez Odwołującego nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących
miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania. Zamawiający podnosił, iżOdwołujący
wskazał w Formularzu 3.3 Potencjał kadrowy Pana Macieja Szarkowskiego jako kandydata
na stanowisko Projektanta drogowego. Według Odwołującego Pan Maciej Szarkowski
wykonał projekt budowlany oraz projekt wykonawczy budowy autostrady A4 Wrocław -
Kraków na odcinku ok. 25 km obejmującym węzły Nogawczyce - Kleszczów (klasa drogi: A,
o przekroju 2 jezdniowym z węzłami drogowymi, Obwodem Utrzymania Drogi i Miejscem
Obsługi Podróżnych). Z informacji przekazanych Zamawiającemu przez GeneralnąDyrekcję
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu wynika,że Pan Szarkowski nie był
projektantem autostrady A4 Wrocław - Kraków na odcinku Nogawczyce - Kleszczów.
Ponadto ww. odcinek autostrady A4 liczy tylko 17,54 km, a projekt budowlany i wykonawczy
autostrady nie zawiera rozwiązańprojektowych w zakresie Miejsca Obsługi Podróżnych oraz
Obwodu Utrzymania Drogi. Na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertęOdwołującego
uznano za odrzuconą.

W oparciu o powyżej ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła brak przesłanek do odrzucenia odwołania, odwołanie nie zawiera
braków formalnych oraz uiszczono od niego wpis.
Izba uznała skutecznośćprzystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wykonawcy Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z uwagi na spełnienie przez tego
wykonawcęprzesłanek skuteczności przystąpienia określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentacjępostępowania
(dokumentacja okazana w oryginale), w tym ogłoszenie o zamówieniu wraz z modyfikacjami,
SIWZ wraz z modyfikacjami, protokół postępowania, ofertęOdwołującego, uzupełnienie oferty
z 16 kwietnia 2012 r., pismo Zamawiającego z 18 kwietnia 2012 r. do Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad w Opolu dotyczące weryfikacji oświadczenia Odwołującego w zakresie
dokumentacji projektowej przedmiotowego odcinka autostrady A4, odpowiedźudzieloną
przez GeneralnąDyrekcjęDróg Krajowych i Autostrad w Opolu, zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty wraz z informacjąo wykonawcach wykluczonych i ofertach
odrzuconych z 30 kwietnia 2012 r., odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego, pismo Odwołującego datowane na 9 maja 2012 r. (wpływ do
Prezesa KIO 22 maja 2012 r. faksem) wraz z załącznikami, odpowiedźna odwołanie

Zamawiającego z 22 maja 2012 r. wraz z załącznikami, pismo Przystępującego z 21 maja
2012 r. wraz z załącznikami, zeznaniaświadka Pana Macieja Szarkowskiego na okoliczność
wykonania przez niego dokumentacji projektowej dla przedmiotowego odcinka autostrady A4
wykazanego w Formularzu 3.3. Potencjał kadrowy, w tym wykonania dokumentacji w fazie
założeńtechniczno-ekonomicznych i projektu technicznego w latach 70-tych ubiegłego wieku.
Załączonądo odpowiedzi na odwołanie opinięsporządzonąprzez Pana mgr inż. Jana
Kosiedowskiego - Wiceprezesa Izby Projektowania Budowlanego, Przewodniczącego
Regionu Północnego z/s w Gdańsku w zakresie braku podstaw do uznania, iżprojekt w fazie
założeńtechniczno-ekonomicznych oraz projekt techniczny odpowiadająprojektowi
budowlanemu oraz projektowi wykonawczemu Izba uznała za stanowisko Zamawiającego
posiłkującego sięwiedząspecjalistyczną, bez przydawania jej w jakimkolwiek zakresie
charakteru opinii biegłego.

W zakresie przesłanek wniesienia odwołania określonych w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp Izba uznała, iżOdwołujący przesłanki powyższe spełnia jedynie w zakresie zarzutów
odnoszących siędo własnego wykluczenia z postępowania oraz związanych z tym
konsekwencji (uznania oferty za odrzuconą). Zgodnie z przywołanym przepisem,
uprawnionym do wniesienia odwołania jest wykonawca, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodę. Wświetle brzmienia
tego przepisu, Odwołujący ma zatem wykazaćposiadanie interesu w uzyskaniu konkretnego
zamówienia, z jednoczesnąmożliwościąponiesienia szkody. Niewątpliwie jako wykonawca
ubiegający sięo udzielenie zamówienia, który złożył najtańsząofertę(jedyne kryterium –
cena) spełnia przesłankęposiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz szkody czy też
możliwości jej poniesienia na skutek zarzucanych naruszeńustawy Pzp przez
Zamawiającego. Odwołujący ma bowiem potencjalnąmożliwośćuzyskania zamówienia w
sytuacji potwierdzenia sięzarzutów zawartych w odwołaniu w odniesieniu do jego oferty,
skutkujących ponownym badaniem i ocenąofert, której to możliwości na skutek zarzucanych
naruszeńustawy Pzp został pozbawiony. Izba podziela natomiast stanowisko
Zamawiającego i Przystępującego, iżOdwołujący, którego oferta jest ofertąnajtańsząprzy
kryterium oceny ofert – cena 100% - nie wykazał w popieraniu zarzutów dotyczących oferty
Przystępującego przesłanek, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp warunkujących
skutecznośćodwołania. Odwołującemu nie sposób bowiem w tym zakresie przyznaćani
posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia ani poniesienia, względnie możliwości
poniesienia, szkody w związku z zarzucanymi naruszeniami. Wskazany interes oraz
możliwośćponiesienia szkody – w zakresie zarzutu podnoszonego w odniesieniu do
zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia Przystępującego, a w konsekwencji
nieprawidłowego, zdaniem Odwołującego, wyboru oferty tego wykonawcy jako oferty

najkorzystniejszej - nie występuje. Niezależnie bowiem od uznania bądźnieuznania
zasadności powyższego zarzutu, w okolicznościach niniejszej sprawy, oferta Odwołującego
jest najtańsząspośród złożonych w postępowaniu. Tym samym interes Odwołującego w
uzyskaniu zamówienia realizuje siępoprzez posiadanie bądźutrzymanie statusu wykonawcy
niepodlegającego wykluczeniu z postępowania. Wszelkie zarzuty i wnioski kierowane w
odniesieniu do oferty wykonawcy, który złożył ofertęniżej ocenioną(tu: droższą), nie rzutują
na sytuacjęOdwołującego w sposób, który mógłby spowodowaćnaruszenie lub zagrożenie
jego interesu w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia i skutkowaćponiesieniem lub
możliwościąponiesienia szkody – wykluczenie bądźpozostawienie w postępowaniu innego
wykonawcy, którego oferta okazała siędroższa od oferty Odwołującego pozostaje dla niego
indyferentne. O ile zdoła wykazaćniezasadnośćwłasnego wykluczenia, okolicznośćczy
wykonawca droższy, pierwotnie wybrany przez Zamawiającego, pozostanie w postępowaniu,
nie wpływa na możliwośćuzyskania przez Odwołującego zamówienia. Natomiast w razie
nieuwzględnienie zarzutów wobec Odwołującego i potwierdzenia prawidłowości czynności
Zamawiającego, okolicznośćczy dotychczasowy wykonawca wybrany – droższy - utrzyma
swój status, równieżpozostaje bez wpływu na możliwośćuzyskania zamówienia przez
Odwołującego. Także okoliczność, iżwybór takiego wykonawcy, w sytuacji gdy podlega on
równieżwykluczeniu, skutkuje wadąpostępowania, nie przesądza o istnieniu po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia. Wświetle brzmienia art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp interesu w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w tym przepisie, nie sposób
upatrywaćjedynie w czuwaniu nad prawidłowościąprzebiegu postępowania, jeżeli pozostaje
to bez wpływu na status Odwołującego w postępowaniu i możliwośćuzyskania przez niego
zamówienia. Interesu takiego nie sposób upatrywaćtakże w możliwości unieważnienia
postępowania, na którąpowoływał sięOdwołujący. W ocenie Izby potencjalne unieważnienie
postępowania nie mieści sięw przesłance posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia, gdyżniewątpliwie interes ten winien dotyczyćtego konkretnego postępowania,
a nie byćzwiązany z zamówieniem jedynie przedmiotowo i podlegaćrealizacji np. poprzez
hipotetyczny udział w kolejnym postępowaniu ogłoszonym przez Zamawiającego. Ponadto
przyznanie Odwołującemu w tym zakresie uprawnienia do wniesienia skutecznego
odwołania skutkowałoby tym, iżw przypadku potwierdzenia sięzasadności wykluczenia
Odwołującego, a w konsekwencji utraty przez niego statusu uczestnika postępowania
przetargowego, równocześnie przyznane byłoby mu prawo do skutecznego podważenia
prawidłowości innej oferty, a zarazem potencjalnie i decyzji o bycie całego postępowania. O
istnieniu interesu w kwestionowaniu oferty Przystępującego nie stanowi także zarzucane
naruszenie art. 7 ustawy Pzp, tj. prowadzenie badania i oceny ofert z naruszeniem zasady
równości wykonawców i uczciwej konkurencji. W ocenie Izby zarzut ten może byćnatomiast
powoływany i popierany dla obrony własnej oferty. Ponadto Odwołujący w zakresie

wskazywanego zaniechania wykluczenia wybranego wykonawcy nie wykazał także, by
poniósł lub mógł ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp. Wświetle art. 179 ust. 1 ustawy Pzp szkoda musi byćwynikiem naruszenia
przez Zamawiającego ustawy Pzp, co oznacza, iżwykazywana przez Odwołującego szkoda
musi pozostawaćw adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez
Zamawiającego przepisom ustawy Pzp. Konieczne jest zatem wykazanie przez
Odwołującego, iżZamawiający dokonał bądźzaniechał dokonania czynności wbrew
przepisom ustawy Pzp, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest
poniesienie lub możliwośćponiesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. Jak podnosi się
w piśmiennictwie, następstwa normalne to typowe, oczekiwane w zwykłej kolejności rzeczy,
które zazwyczaj z danego faktu wynikają, a jednocześnie, biorąc pod uwagęzasady
doświadczeniażyciowego, nie sąwynikiem szczególnego zbiegu okoliczności. W przypadku
zamówieńpublicznych szkodątakąbędzie przede wszystkim pozbawienie możliwości
uzyskania zamówienia i wiążącego sięz tym przysporzenia majątkowego. Wświetle
powyższego, w ocenie Izby, Odwołujący w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy wybranego wykazaćmoże co najwyżej szkodęewentualną
sprowadzającąsiędo utraty możliwości uczestnictwa w kolejnym postępowaniu, która na
gruncie prawa cywilnego, jest prawnie obojętna. Szkoda ewentualna oznacza bowiem, iż
prawdopodobieństwo jej poniesienia jest niewielkie lub niemożliwe do ustalenia. Tym samym
w niniejszym postępowaniu wobec faktu,że art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wymaga łącznego
wykazania spełnienia przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
wykazania poniesienia lub możliwości poniesienia przez wykonawcęszkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, biorąc pod uwagę, iżOdwołujący
nie wykazałżadnej z wymaganych przesłanek, powyższe prowadzi do wniosku, iż
Odwołujący w zakresie zarzutów wobec wyboru oferty złożonej przez Przystępującego i
zaniechania wykluczenia go z postępowania nie wykazał dopuszczalności wniesienia
odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe oznacza wyłączenie
merytorycznej oceny zarzutów przez Izbę. Z tych względów zarzuty wobec oferty
Przystępującego nie będąpodlegaćrozpoznaniu. Analogiczny pogląd Izba reprezentowała
np. w wyroku z dnia 31 stycznia 2011 r., sygn. akt. KIO 99/11,w wyroku z dnia 15 grudnia
2010 r. sygn. akt KIO 2607/10 2613/10, wyroku z dnia 24 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO
1719/10, wyroku KIO z dnia 21 lutego 2011 r. sygn. akt KIO 248/11.

Izba ustaliła, iżOdwołujący w Formularzu 3.3. Potencjał Kadrowy jak i w odwołaniu
posługiwał siębłędnąnazwąodcinka autostrady A4 "Nogawczyce - Kleszczów", podczas
gdy nazwa właściwa brzmi "Nogowczyce - Kleszczów". Taka sama nieścisłośćwystępuje
równieżw pismach Zamawiającego i Przystępującego. Zeźródeł powszechnie dostępnych

oraz pisma GDDKiA Oddział Opole wynika, iżprawidłowąjest nazwa "Nogowczyce -
Kleszczów".
Izba uznała, iżodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Izba
stwierdziła, co następuje. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi,że z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania. Norma
prawna wyrażona w powołanym wyżej przepisie jest normąiuris cogentis. Oznacza to,że
Zamawiający jest zobowiązany wykluczyćz udziału w postępowaniu wykonawcę, w stosunku
do którego potwierdzi sięzarzut podania nieprawdziwych informacji. Przy czym za
nieprawdziwąinformacjęnależy uznaćtaką, która przedstawia odmienny stan od
istniejącego w rzeczywistości. Dowód zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia
wywodzi skutek prawny w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania (art. 6 kodeksu
cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp). Zaistnienie przesłanek wykluczenia wynikających z
tego przepisu powinno byćudowodnione w sposób nie budzący wątpliwości, w przeciwnym
razie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wynikające z art.
7 ust. 1 ustawy Pzp, nie zostanązachowane. Zauważyćnależy, iżorzecznictwo w tym
zakresie nie prezentuje jednolitej linii. Z jednej strony wskazuje się, iżprzyczyny
przedstawienia nieprawdziwej informacji pozostająbez znaczenia dla wywołania skutku
wykluczenia wykonawcy z postępowania określonego w ww. przepisie. Stanowisko takie
Krajowa Izba Odwoławcza zajęła m.in. w wyroku z dnia 10 czerwca 2009 r. o sygn. akt
KIO/UZP 666/09, 667/09, 668/09, 669/09, w którym wskazała,że „dla oceny podstaw
wykluczenia istotne znaczenie ma tylko okoliczność, że informacja mająca rzeczywisty,
realny wpływ na wynik postępowania jest niezgodna z rzeczywistością w sposób nie budzący żadnych wątpliwości. Gdyby w tej mierze istniały jakiekolwiek wątpliwości, informacje byłyby
niepełne, nie potwierdzałyby warunku udziału w postępowaniu, bądź zawierały nieścisłości
zamawiający mógłby je wyjaśnić w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp”. Zważyćnależy,że
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie określa powodów złożenia nieprawdziwej informacji. Nie
wskazuje,że podanie nieprawdziwych informacji musi byćzawinione przez wykonawcę, ani
nawet,że musi wynikać„z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. W orzeczeniach
podkreśla się, iżfakt podania nieprawdziwych informacji nie jest zależny od intencji
wykonawcy, błędu, bądźomyłki popełnionej przez niego samego lub wprowadzenia w błąd
przez osobętrzecią. Nie będzie równieżmiał znaczenia zamiar wykonawcy, stan jegoświadomości lub stopieńzawinienia. Wreszcie wskazaćnależy, iżwświetle przepisu art. 24

ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp chronione jest dobro jakim jest zaufanie zamawiającego do
składanych przez wykonawców dokumentów. Przywołaćmożna stanowisko wyrażone w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1778/09)
iż: „Jest to związane z tym, że zamawiający kwalifikują wykonawców i ich oferty w oparciu o
oświadczenia i dokumenty przez tych wykonawców składane, muszą więc działać w zaufaniu
do tych dokumentów,a celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest
prowadzenie śledztwa dla zbadania intencji poszczególnych wykonawców”. Inne orzeczenia
z kolei podkreślają, iżwykluczając wykonawcęz postępowania na podstawie tego przepisu,
należy bezspornie łącznie wykazać,że przedkładane dokumenty i oświadczenia zawierają
nieprawdziwe informacje, a ich przedłożenie jest wynikiem zamiaru bezpośredniego
(wykonawca wiedząc,że informacje sąnieprawdziwe – chciał je przedłożyć) lub zamiaru
ewentualnego (wykonawca wprawdzie nie chciał przedłożyćnieprawdziwych informacji, ale
przewidywał realnąmożliwość,że sąone nieprawdziwe i na to sięgodził), bądźteż
wykonawca uświadamiał sobie możliwośćprzedłożenia informacji nieprawdziwych, przy
jednoczesnym przypuszczeniu,że nie zostanie to ujawnione, albo wreszcie, wykonawca nie
przewidywał możliwości przedłożenia nieprawdziwych informacji, chociażpowinien i mógł tę
możliwośćprzewidzieć. Zamawiający zatem, powołując sięna podstawęprawną
wykluczenia, o której mowa powyżej, powinien w pierwszej kolejności wykluczyć, iż
przedłożone oświadczenia i dokumenty nie sąskutkiem błędnej interpretacji np. ogłoszenia
czy SIWZ zarówno przez wykonawcęjak i zamawiającego, czy teżomyłki oraz jaki ma to
skutek na wynik prowadzonego postępowania, albowiem tylko takie ustalenie pozwoliłoby
postawićtezę,że przedłożone informacje sąnieprawdziwe, a ich przedłożenie miało, w
konsekwencji, na celu niezgodne z ustawąPzp uzyskanie zamówienia przez wykonawcę, a
zatem miało lub mogło miećwpływ na wynik postępowania. Ponadto orzecznictwo
podkreśla,że, dokonując wykluczenia na podstawie powyższej przesłanki, nie można
pomijaćzasady prawnej in dubiopro reo interpretowanej na gruncie prawa zamówień
publicznych w ten sposób, iżwątpliwości nie dających sięrozstrzygnąćnie można tłumaczyć
na niekorzyśćwykonawcy (wyrok KIO z dnia 2 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 766/09).
Niezależnie jednak od przyjętej linii orzeczniczej podstawowe znaczenie ma okoliczność, aby
podana przez wykonawcęinformacja była obiektywnie i niewątpliwie nieprawdziwa, tj. aby
przedstawiała stan niezgodny z rzeczywistością. W niniejszej sprawie Odwołujący
argumentował, iżZamawiający błędnie uznał, iżdoświadczenie Pana Macieja
Szarkowskiego, na które powoływał sięw Formularzu 3.3. Potencjał kadrowy, dotyczy
dokumentacji projektowej sporządzonej dla wskazanej w Formularzu 3.3. inwestycji w latach
90-tych, której autorem, co Odwołujący przyznawał, rzeczywiście nie jest Pan Maciej
Szarkowski. Tymczasem doświadczenie, którym legitymuje sięPan Maciej Szarkowski i
które było wskazane w Formularzu 3.3. Potencjał Kadrowy odnosi siędo realizacji

dokumentacji dla tejże inwestycji w latach 70-tych. Dokumentacja ta była wykonywana na
rzecz Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Katowicach i obejmowała
wykonanie projektu w fazie założeńtechniczno-ekonomicznych oraz projektu technicznego
(odpowiadające obecnemu projektowi budowlanemu i projektowi wykonawczemu) dla
wskazanego w Formularzu 3.3. Potencjał Kadrowy odcinka Autostrady A4, spełniającego, w
ocenie Odwołującego, wszystkie elementy warunku udziału w niniejszym postępowaniu.
Zdaniem Izby powyższe stanowisko Odwołującego nie znajduje oparcia w stanie faktycznym
niniejszej sprawy. Należy bowiem podkreślić, iżw Formularzu 3.3. Potencjał Kadrowy
Odwołujący nie wskazał dat realizacji dokumentacji projektowej, na której opierał
doświadczenie Pana Macieja Szarkowskiego. Określił natomiast jednoznacznie rodzaj
wykonanej dokumentacji, wskazując na projekt budowlany i wykonawczy, które to pojęcia w
prawie polskim posiadajądefinicjęlegalnąi dla każdego podmiotu występującego
profesjonalnie na rynku usług projektowych sąone jasne i zrozumiałe. Odwołujący nie
posłużył sięsformułowaniami, na które powołuje sięw treści odwołania oraz w załączonym
do odwołania oświadczeniu Pana Macieja Szarkowskiego z 9 maja 2012 r., tj. wykonanie
projektu w fazie założeńtechniczno-ekonomicznych oraz projektu technicznego
(odpowiadające w ocenie Odwołującego obecnemu projektowi budowlanemu i projektowi
wykonawczemu). W ocenie Izby gdyby istotnie zamiarem Odwołującego było odwołanie się
do doświadczenia nabytego w latach 70-tych, użyłby sformułowańadekwatnych dla
nomenklatury obowiązującej w tamtym okresie. Tymczasem posłużył sięokreśleniami
funkcjonującymi
obecnie
odpowiadającymi
treści
warunku
postawionego
przez
Zamawiającego. Izba nie dała równieżwiary stanowisku Odwołującego o potencjalnym
"dopasowaniu" użytego nazewnictwa do aktualnej nomenklatury. Odwołujący nie jest
uprawniony do dokonywania takiego "dopasowania", ponieważzabieg taki zniekształca
rzeczywisty obraz posiadanego doświadczenia i uniemożliwia zgodnąz zasadąrównego
traktowania i uczciwej konkurencji ocenęspełnienia warunków udziału w postępowaniu. W
oparciu o jednoznaczne sformułowanie użyte przez Odwołującego w Formularzu 3.3.
Potencjał Kadrowy Zamawiający, gdyby zaniechał weryfikacji jego zasadności, nie mógł
powziąćjakiejkolwiek wiedzy, iżw istocie doświadczenie Pana Macieja Szarkowskiego
dotyczyło wykonania nie projektu budowlanego i wykonawczego, lecz dokumentacji
projektowej w fazie założeńtechniczno-ekonomicznych oraz projektu technicznego w latach
70-tych. Brak jest także przesłanek, aby Zamawiający mógł zakładać,że w ramach tego
samego odcinka autostrady A4 wykonano kilka dokumentacji projektowych składających się
z projektu budowlanego i wykonawczego, przy czym w tak znaczący sposób różniłyby się
długościązaprojektowanego odcinka. Należy podkreślić,że wykonawcy ponosząpełną
odpowiedzialnośćza treśćskładanych przez siebie oświadczeń, a treśćta nie może być
formułowana w sposób, który może wprowadzaćw błąd co do rzeczywistego charakteru

doświadczenia. Ponadto twierdzenia Odwołującego prezentowane w odwołaniu, zdaniem
Izby, nie znajdująoparcia w przedstawionych przez niego dowodach. Z załączonego do
odwołaniażyciorysu Pana Macieja Szarkowskiego nie wynika, aby powoływał sięon w nim
na sporządzenie w latach 70-tych dokumentacji projektowej dla wskazanego odcinka
autostrady A4 w fazie założeńtechniczno-ekonomicznych oraz projektu technicznego. Takie
sformułowania sąw zaprezentowanym przez Odwołującego dokumencie nieobecne. W
odniesieniu do przedmiotowej inwestycji wżyciorysie wskazano na następujące określenie
"autostrada płatna A-4 Bielany Wrocławskie - Sośnica odc. Nogowczyce - Kleszczów o dł.
ok. 25 km, Kleszczów - Sośnica o dł. ok. 21 km, opracowano materiały do wskazań
lokalizacyjnych i materiały do decyzji lokalizacyjnej, następnie opracowano projekty
budowlane obu odcinków". Brak jest zatem wskazania, aby Pan Maciej Szarkowski
opracowywał dokumentacjęprojektowądla wskazanego odcinka autostrady A4 w fazie
założeńtechniczno-ekonomicznych oraz projektu technicznego. Należy podkreślić, iżwżyciorysie w ramach opisywanego doświadczenia następuje rozróżnienie pojęćprojekt
budowlany oraz założenia techniczno-ekonomiczne i projekt techniczny, gdyżdla
poszczególnych inwestycji wskazywany jest rodzaj opracowywanej dokumentacji (np.
"autostrada A-4 Wrocław - Kraków odc. Katowice - Bojków założenia techniczno-
ekonomiczne i projekty techniczne odcinków autostrady (łącznie ok. 25 km) (....)"). Ponadto
jak zeznał Pan Maciej Szarkowski, przedmiotowyżyciorys został sporządzony zgodnie z
chronologiąprzyjmowanąwżyciorysach tj. doświadczenie ujmowane jest począwszy od
najbardziej aktualnego do najstarszego. I tak we fragmencie dotyczącym okresu 1999-1978,
gdzie wskazana została inwestycja, na którąpowołał sięOdwołujący, jest ona określona jako
tiret drugie, co oznacza, iżzgodnie z chronologiąprzyjętąwżyciorysie nie może dotyczyćlat
70-tych, lecz lat 90-tych ubiegłego wieku. Ponadto sam Pan Maciej Szarkowski przyznał, iż,
powołując sięna swoje doświadczenie, odwoływał siędo pracy w latach 90-tych w ramach
zespołu projektowego, który przygotowywał wówczas dokumentację. Tymczasem w tym
zakresie Odwołujący przyznaje, iżPan Maciej Szarkowski dokumentacji projektowej nie
wykonywał, a co więcej przedstawia na tęokolicznośćinformacjęz dnia 16 maja 2012 r.
Sweco Infraprojekt Sp. z o.o. (dawniej Krakowskie Biuro Projektów Dróg i Mostów
"Transprojekt" Sp. z o.o.) - wykonawcy dokumentacji dla tego odcinka zarówno w latach 70-
tych, jak i 90-tych, z której wynika,że Pan Maciej Szarkowski nie wykonywał dokumentacji w
latach 90-tych. Ponadto otrzymanyżyciorys nie pozwalał na dokonanie ustaleń, które
znalazły sięnastępnie w oświadczeniu w Formularzu 3.3. Potencjał Kadrowy, tj. faktu
wykonywania projektu wykonawczego oraz elementów wymaganych przez Zamawiającego
w postaci Miejsca Obsługi Podróżnych i Obwodu Utrzymania Drogi (tu: Obwodu Utrzymania
Autostrady). Odwołujący nie przedstawiłżadnych dowodów, iżdysponowałżyciorysem o
odmiennej treści, który pozwalał na poczynienie takich ustaleń, jakie następnie znalazły sięw

Formularzu 3.3. Potencjał Kadrowy. Ponadto w toku postępowania dowodowego ustalone
zostało,że w ramach dokumentacji projektowej sporządzonej w latach 70-tych nie zostało
zaprojektowane Miejsce Obsługi Podróżnych oraz Obwód Utrzymania Autostrady, lecz
dokonano jedynie rezerwy terenu na te cele wraz z zarysem koncepcji (dowód: zeznania
Pana Macieja Szarkowskiego). W ocenie Izby słusznym jest stanowisko Zamawiającego, iż
w takiej sytuacji nie sposób mówićo zaprojektowaniu Miejsca Obsługi Podróżnych oraz
Obwodu Utrzymania Drogi (tu: Autostrady), a tak był postawiony wymóg. Zamawiający
otrzymał także potwierdzenie od inwestora ww. odcinka autostrady A-4 zlecającego projekt w
latach 90-tych Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Opolu, iżw latach 2003-
2005 na autostradzie A-4 na odcinku Nogowczyce - Kleszczów zostały zaprojektowane
przez Transprojekt Kraków i wykonane MOP-y Kat. I Chechło oraz Proboszczowice,
autorami projektu byli J. Wieczorek - branża architektura oraz W. Nawrocki - branża
drogowa, zaśw latach 2003-2005 na powyższym odcinku autostrady nie był planowany ani
projektowany obwód utrzymania autostrady. Z kolei co do lat 70-tych z uwagi na utratę
dokumentacji w powodzi w 1997 r. nie było możliwe sprawdzenie, czy takie elementy były
objęte projektem, aczkolwiek wg rozmów z pracownikami, którzy wówczas zajmowali się
autostradą, MOP ani OUA nie były projektowane. Zestawiając powyższe pismo z pismem z
dnia 23 kwietnia 2012 r., gdzie inwestor potwierdził, iżna powyższym odcinku nie
przewidziano MOP ani OUA (projekt z 2001 r.) stwierdzićnależy, iżoświadczenie w tym
zakresie Odwołującego nie znalazło potwierdzenia. Z kolei zeznaniaświadka Pana Macieja
Szarkowskiego co do dokonania rezerwy terenu i zarysów koncepcji (co w ocenie Izby nie
jest tożsame z zaprojektowaniem), także wskazuje na brak podstaw do złożenia
oświadczenia o treści takiej jak w Formularzu 3.3. Potencjał Kadrowy. Ponadto jak zeznał
Pan Maciej Szarkowski dokumentacja projektowa w latach 70-tych nie została ukończona, tj.
nie przekazano jej zleceniodawcy z uwagi na zmianęwarunków dotyczących planowanej
inwestycji. Przyznał on także, iżjego nazwisko nie widniało jako projektanta
odpowiedzialnego za sporządzany projekt ani na dokumentacji z lat 70-tych ani z lat 90-tych.
Jak wskazał, brał udział w zespole projektowym, jednak nie widnieje jako autor projektu i nie
ponosił w związku z tym odpowiedzialności za projekt. Dodatkowo przyznał, iżwskazana
długośćodcinka jest zawyżona i nie może wynosić25 km, aczkolwiek w jego opinii z
pewnościąobejmuje wymagane 20 km. Odwołujący nie przedstawił takżeżadnej
argumentacji na potwierdzenie stanowiska, iżzałożenia techniczno-ekonomiczne i projekt
techniczny odpowiadająobecnemu projektowi budowlanemu i wykonawczemu. Biorąc pod
uwagękontradyktoryjny charakter sporu i obciążający go w tym zakresie ciężar dowodu,
uznaćnależy, iżciężarowi temu nie sprostał. Uwzględniając powyższe, zdaniem Izby
bezsprzecznie ustalone zostało, iżoświadczenie co do doświadczenia posiadanego przez
Pana Macieja Szarkowskiego złożone w Formularzu 3.3. Potencjał Kadrowy jest niezgodne z

rzeczywistością. Nie sporządził on bowiem projektu budowlanego i wykonawczego, jak
jednoznacznie wynikało z oświadczenia, a dokumentacja projektowa z lat 70-tych nie
obejmowała zakresu dokumentów wymaganego przez Zamawiającego oraz nie została
ukończona i przekazana zleceniodawcy. Ponadto sama dokumentacja projektowa zarówno z
lat 70-tych jak i 90-tych nie spełniała wymogów Zamawiającego. Izba nie podziela
stanowiska Odwołującego, iżjedynie kwalifikowane przypadki zawinienia pozwalająna
uznanie, iżdoszło do złożenia nieprawdziwych informacji. Jak było wskazane powyżej Izba
uznaje za koniecznąweryfikacjęokoliczności związanych ze złożeniem nieprawdziwych
informacji, w szczególności wynikających z wadliwej interpretacji SIWZ, jednak powyższego
nie sposób utożsamiaćz przyjęciem, iżjedynie wina umyślna pozwala na przypisanie
wykonawcy odpowiedzialności za złożenie nieprawdziwych informacji. Do tego bowiem
sprowadza sięargumentacja Odwołującego zawarta w odwołaniu.

Działaniem umyślnym jest
każde działanie, w którym osoba (podmiot), mającświadomośćkonsekwencji swego czynu
chce ich osiągnięcia (zamiar bezpośredni) albo gdy mającświadomośćkonsekwencji nie
chce ich osiągnięcia, lecz godzi się,że mogąone powstać(zamiar ewentualny). W ocenie
Izby brak jest przesłanek, aby wykonawcy nie przypisaćodpowiedzialności także za winę
nieumyślną, tj. niedochowanie należytej staranności w sporządzaniu oferty, przy czym w
obrocie profesjonalnym (a z takim mamy do czynienia w zamówieniach publicznych) miernik
staranności jest podwyższony (należyta starannośćz uwzględnieniem zawodowego
charakteru działalności). W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, iż, sporządzając ofertę,
zachował należytąstarannośćw zakresie weryfikacji doświadczenia osoby wykazywanej
jako wymagany potencjał kadrowy na stanowisko drugiego Projektanta drogowego. Z ustaleń
dokonanych w postępowaniu odwoławczym wynika, iżoparł sięon na informacjach
pozyskanych od projektanta, przy czym weryfikacja tych informacji nastąpiła dopiero po
otrzymaniu informacji o wykluczeniu z postępowania. Zdaniem Izby w przypadku usług
projektowych taka weryfikacja nie jest skomplikowana, gdyżwystarczające jest choćby
przedstawienie sporządzonej dokumentacji projektowej ze wskazaniem autorstwa.
Tymczasem Odwołujący nie wskazał jakichkolwiek dowodów, iżw ogóle podjął czynności
ustalenia zakresu posiadanego przez Pana Macieja Szarkowskiego doświadczenia. Ocena
własnego doświadczenia przez projektanta może byćwadliwa, może nie uwzględniać
wszystkich uwarunkowańpostawionych przez zamawiającego. Zdaniem Izby nie sposób w
tym zakresie przypisaćjakichkolwiek trudności z interpretacjąwarunku, gdyżten w ocenie
Izby był jednoznaczny i zrozumiały. Warto zauważyć, iżw odniesieniu do osoby
wskazywanej na stanowisko pierwszego Projektanta drogowego zakres jego doświadczenia
został opisany bardzo szczegółowo. Jeżeli zatem Odwołujący nie zweryfikował w
dostatecznym stopniu, czy deklarowane przez Pana Macieja Szarkowskiego doświadczenie
projektanta znajduje potwierdzenie w rzeczywistym jego doświadczeniu, to co najmniej

godził sięz możliwościąpodania informacji sprzecznych ze stanem faktycznym, względnie
nie przewidywał możliwości przedłożenia nieprawdziwych informacji, chociażpowinien i mógł
tęmożliwośćprzewidzieć, a to równieżobjęte jest sankcjąz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagęcel przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdzie chronione jest dobro,
jakim jest zaufanie zamawiającego do składanych przez wykonawców dokumentów,
wykonawca nie może dla uniknięcia konsekwencji przewidzianych tym przepisem ograniczyć
siędo podnoszenia okoliczności, iżjedynie wina umyślna pozwala na uznanie jego
odpowiedzialności za złożenie nieprawdziwych informacji. Błędy czy brak należytej
staranności w sporządzaniu oferty równieżobciążająwykonawcę. Należy także uznać, iż
spełniona jest przesłanka wpływu (potencjalnego wpływu) nieprawdziwej informacji na wynik
postępowania, gdyżbyło to jedyne doświadczenie uzasadniające spełnienie warunku udziału
w postępowaniu w odniesieniu do drugiego Projektanta drogowego (Pana Macieja
Szarkowskiego). Uznaćzatem należy, iżzarzut nieprawdziwych informacji potwierdził sięi
Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a w konsekwencji także art. 24 ust. 4
ustawy Pzp należy uznaćza niezasadny.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,
Izba stwierdziła, iżzgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający wzywa wykonawcę, w
wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnieńdotyczących oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, do których zalicza siętakże
dokumenty i oświadczenia odnoszące siędo wymaganego potencjału kadrowego. Zgodnie z
powoływanym przepisem, wątpliwości, w tym dotyczące prawdziwości złożonych przez
wykonawcęoświadczeńi dokumentów, Zamawiający powinien w pierwszej kolejności
wyjaśniaćz wykonawcą. Przepis ten nie zabrania Zamawiającemu poszukiwania informacji
potwierdzających oświadczenie wykonawcy u podmiotów trzecich, w tym zwrócenia siędo
zleceniodawcy usługi wykazywanej na potwierdzenie wymaganego doświadczenia osoby
przewidzianej do realizacji zamówienia o wyrażenie jego stanowiska dotyczącego
składanych przez wykonawcęoświadczeńi dokumentów. Jednakże Zamawiający w tej
sytuacji nie powinien w procedurze wyjaśniania swych wątpliwości pomijaćwykonawcy, w
szczególności gdy przedstawione przez zleceniodawcęusługi stanowisko skutkuje
wątpliwościami co do prawdziwości oświadczenia składanego przez wykonawcę
ubiegającego sięo zamówienie czy wręcz wiązaćmiałoby sięz uznaniem, iżzłożone
oświadczenie jest nieprawdziwe. Zamawiający, stawiając wykonawcy zarzut podania
nieprawdziwych informacji, zobligowany jest do ustalenia rzeczywistego stanu rzeczy, a
ustalenie takie, oprócz przypadków jednoznacznych i oczywistych, nie powinno odbywaćsię
z pominięciem stanowiska wykonawcy. Podobne stanowisko zajęła Izba w wyroku KIO z 2

lutego 2011 r. sygn. akt: KIO 73/11, KIO 74/11, KIO 75/11, KIO 76/11, KIO 77/11, KIO 78/11,
KIO 83/11, KIO 84/11). Zamawiający powinien zatem uzyskaćopinięwykonawcy względem
poczynionych przez siebie ustaleń. Jak było to wskazane powyżej, Izba wskazuje, iżjest to
niezbędne choćby dla wykluczenia przez Zamawiającego okoliczności, które nie pozwalałyby
uznać, iżwykonawca złożył nieprawdziwe informacje, np. przypadki błędu spowodowanego
odmiennąinterpretacjąSIWZ. Zamawiający nie może zajmowaćstanowiska, iżw takich
przypadkach jak niniejszy, gdy uzyskał potwierdzenie,że osoba wskazana jako posiadająca
określone doświadczenie w istocie go nie posiada, nie widział podstawy dla zwracania siędo
wykonawcy – Odwołującego o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy oświadczeniem
Odwołującego a pozyskanymi przez Zamawiającego informacjami, aby uniknąćstosowanej
przez wykonawców praktyki kreowania wyjaśnieńna potrzeby zapytania Zamawiającego czy
powoływania sięna niejasne zapisy SIWZ dla uniknięcia skutku w postaci wykluczenia z
postępowania na skutek złożenia nieprawdziwych informacji. Niezasadnym jest także
założenie, iżuzyskanie wyjaśnieńwiązaćsiębędzie ze zmianązłożonego oświadczenia
woli, co jest niedopuszczalne w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, jak dodatkowo
argumentował Zamawiający. Izba zauważa, iżwyjaśnienia składane przez wykonawcę
podlegająocenie Zamawiającego, który może je uznaćza niewiarygodne czy nieznajdujące
oparcia w stanie faktycznym danej sprawy. Nie powinien także zakładać, pomijając
rzeczywistątreśćwyjaśnień, iżw każdym przypadku wyjaśnienia skutkowaćbędązmianą
złożonego oświadczenia. Takie stwierdzenie jest przedwczesne wobec braku znajomości
treści wyjaśnień. Nie sposób podzielićtakże argumentacji dotyczącej braku obowiązkużądania wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp ze wskazaniem, iżjest to uprawnienie
Zamawiającego. Przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wyraźnie wskazuje na istnienie takiego
obowiązku, nie pozostawiając decyzji ożądaniu wyjaśnieńw sferze dyspozycji
zamawiającego. Zastosowanie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp nie wiąże sięteżautomatycznie z
koniecznościążądania uzupełnienia dokumentów/oświadczeńw trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. O ile bowiem wyjaśnienia nie pozwoląna usunięcie niezgodności pomiędzy treścią
oświadczenia woli wykonawcy a uzyskanymi przez zamawiającego informacjami,
potwierdzając w ten sposób złożenie nieprawdziwych informacji, brak jest podstaw dla
zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Ugruntowany jest bowiem pogląd orzecznictwa, iżw
przypadku zaistnienia podstawy wykluczenia z postępowania określonej w art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, nie stosuje sięprocedury uzupełnienia przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Brak jest jednak przesłanek dla uznania, iżw drodze analogii wyłączyćstosowanie
procedury wyjaśnieńprzewidzianej w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp skoro jej celem ma być
ostateczne i pewne ustalenie zaistnienia przesłanki wykluczenia z postępowania wskazanej
w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jednakże w niniejszej sprawie zaniechanie przez
Zamawiającego zwrócenia siędo Odwołującego o wyjaśnienie informacji uzyskanej od

GDDKiA Oddział w Opolu w zakresie doświadczenia wskazanego na stanowisko projektanta
budowlanego Pana Macieja Szarkowskiego pozostaje bez jakiegokolwiek wpływu na ocenę
prawidłowości wykluczenia Odwołującego z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Jak zostało bowiem ustalone, okoliczności, na które powoływał sięOdwołujący
nie pozwalająna stwierdzenie, iżnie złożył on nieprawdziwych informacji mających lub
mogących miećwpływ na wynik postępowania. Tym samym wyjaśnienia, które mogłyby być
przedstawione przez Odwołującego wżaden sposób nie mogłyby doprowadzićdo zmiany
stanowiska Zamawiającego czy podważyćjego zasadności. Zaniechanie Zamawiającego w
tym zakresie pozostaje bez wpływu na wynik postępowania i nie może byćpodstawą
uwzględnienia odwołania wświetle treści art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ustawy Pzp Odwołujący podkreślał
prowadzenie badania i oceny ofert na odmiennych zasadach wobec Odwołującego i
Przystępującego, tj. wnikliwym weryfikowaniu prawidłowości oferty Odwołującego przy
równoczesnym zaniechaniu takiej drobiazgowej weryfikacji wobec oferty Przystępującego,
skutkującym nieprawidłowąjej ocenąi zaniechaniem wykluczenia Przystępującego w
oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w związku z nieprawdziwym oświadczeniem
Przystępującego dotyczącym doświadczenia Pana Tadeusza Stefanowskiego, podczas gdy
w odniesieniu do Odwołującego czynnośćtaka została dokonana. Stwierdzićnależy, iżz
uwagi na podniesionąw niniejszym uzasadnieniu kwestiębraku spełnienia przesłanek z art.
179 ust. 1 ustawy Pzp wobec kwestionowania prawidłowości oferty Przystępującego,
powyższy zarzut winien byćrozpatrywany w kontekście odmiennej oceny oferty
Odwołującego i Przystępującego skutkującej tym, iżw analogicznej sytuacji oferta
Odwołującego została oceniona inaczej niżoferta Przystępującego. W ocenie Izby
Odwołujący takich przypadków nie wykazał. Jak bowiem podnosił Zamawiający okoliczności
wykazywane w ofercie Przystępującego, a kwestionowane przez Odwołującego, znane mu
były niejako z urzędu, ponieważbył odbiorcąwykazywanych na potwierdzenie spełnienia
wymogów usług, toteżmiał pełne rozeznanie co do ich zakresu i nie było potrzeby wzywania
oferenta do wyjaśnieńw odniesieniu do doświadczenia Pana Tadeusza Stefanowskiego
wykazywanego przez Przystępującego na potwierdzenie wymogu zawartego w SIWZ pkt
7.2.3)b) IDW: Potencjał kadrowy ppkt 1). Ponadto z akt postępowania wynika, iż
Zamawiający szczegółowo badał nie tylko ofertęOdwołującego, ale i innych wykonawców,
także Przystępującego, w tym poprzez występowanie na piśmie do innych podmiotów, dla
których w przeszłości zamówienia realizowali Odwołujący, Przystępujący i inni wykonawcy, z
prośbąo weryfikacjęoświadczeńzłożonych w ich ofertach. Nie sposób zatem uznać, aby
Odwołujący wykazał podnoszony przez siebie zarzut o nierównym traktowaniu wykonawców.
Nie podał bowiem przykładów czynności czy zaniechańZamawiającego, któreświadczyłyby

o prowadzonym z naruszeniem art. 7 ustawy Pzp procesie badania i oceny ofert, czego
efektem byłby wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej. Jak było to wskazane powyżej
informacje, które były mu znane jako zleceniodawcy określonych usług, nie budziły
wątpliwości co do zgodności ze stanem faktycznym i były jednoznaczne, nie wymagały
wszczęcia procedury wyjaśnień. W konsekwencji powyższych ustaleńpoczynionych przez
Izbęuznaćnależy, iżOdwołujący nie wykazał, aby Zamawiający dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp.
Tym samym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 3 pkt 1 i 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), z uwzględnieniem kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w maksymalnej wysokości 3600 zł na
podstawie przedstawionej do akt sprawy faktury VAT. Izba nie zasądziła kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika na rzecz Przystępującego zgodnie z przedłożonymi fakturami
VAT, gdyżzgodnie z § 5 ust. 3 pkt 2 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) w
razie oddalenia odwołania przez Izbękoszty wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego
po stronie zamawiającego mogąbyćzasądzone przez Izbętylko wówczas, gdy
przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Nie dotyczy to przedmiotowej sprawy.


Przewodniczący: ……………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27