rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-05-25
rok: 2012
data dokumentu: 2012-05-25
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 966/12
KIO 966/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2012 r. przez wykonawcęOTICON
Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Pl. Trzech Krzyży 4/6, 00-499
Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu,
ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznań,
przy udziale wykonawcy MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, Spółka Komandytowo-Akcyjna, Pl. Powstańców
Polskich 11/1, 53-329 Wrocław, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2012 r. przez wykonawcęOTICON
Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Pl. Trzech Krzyży 4/6, 00-499
Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu,
ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznań,
przy udziale wykonawcy MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, Spółka Komandytowo-Akcyjna, Pl. Powstańców
Polskich 11/1, 53-329 Wrocław, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - Szpitalowi Klinicznemu im.
Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego
w Poznaniu - wykonanie czynności zmiany treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie wskazanym w uzasadnieniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Szpital Kliniczny im. HeliodoraŚwięcickiego
Uniwersytetu
Medycznego
im.
Karola
Marcinkowskiego
w
Poznaniu,
ul.
Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznańi:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
OTICON Polska Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością, Pl. Trzech Krzyży 4/6, 00-
499 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Szpitala Klinicznego im. HeliodoraŚwięcickiego Uniwersytetu
Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, ul. Przybyszewskiego 49,
60-355 Poznań, na rzecz OTICON Polska Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością,
Pl. Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa, kwotę18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt KIO 966/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Szpital Kliniczny im. HeliodoraŚwięcickiego Uniwersytetu Medycznego
w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawę„30 zestawów implantu zakotwiczonego do kości do aparatu
słuchowego na przewodnictwo kostne wraz z procesorem dźwięku”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. U.E. z dnia 2 maja 2012 r. w Suplemencie
pod numerem 2012/S 84-138281. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia, zwana
„SIWZ”, została zamieszcona na stronie internetowej Zamawiającego.
Odwołujący - OTICON Polska Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie wniósł
odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowieńspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, zwanej „ustawą” lub „Pzp”:
1) art. 7 ust. 1 przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia,
2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 przez opisanie kryteriów, którymi Zamawiający będzie
kierował sięprzy ocenie ofert i wyborze oferty oraz znaczenia kryteriów, na
przesadnie wysokim poziomie i w sposób niejednoznaczny, co w konsekwencji w
bezzasadnie narusza uczciwąkonkurencję, utrudniając Odwołującemu wzięcie
udziału w postępowaniu,
3) art. 29 ust. 3 przez opisanie przedmiotu zamówienia ze wskazaniem znaków
towarowych bez dopuszczenia rozwiązańrównoważnych,
4) art. 29 ust. 1 przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i
uniemożliwiający sporządzenie oferty, a tym samym ubieganie sięo udzielenie
zamówienia.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie Zamawiającemu opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, który nie utrudniałby uczciwej konkurencji,
3) dokonanie zmiany kwestionowanych opisów zawartych w ogłoszenia o zamówieniu i
SIWZ,
4) wykreślenie z tabeli parametrów punktowanych, parametrów nieistotnych,
marginalnych
lub
będących
wadami
urządzenia,
wraz
z
adekwatnym
(proporcjonalnym) obniżeniem wagi (znaczenia) tego kryterium.
Odwołujący przedstawił następujacąargumentację. Wskazł,że jest podmiotem działającym
na rynku dostaw urządzeńmedycznych, mogącym ubiegaćsięo wykonanie zamówienia. W
wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, Odwołujący doznał uszczerbku,
gdyżzostał pozbawiony możliwości złożenia oferty, a tym samym uzyskania zamówienia
(zawarcia umowy). W konsekwencji Odwołujący może ponieśćszkodę, co dowodzi
naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia i czyni zadośćwymaganiom określonym w art.
179 ust. 1 ustawy. W uzasadnieniu Odwołujący podał,że Zamawiający prowadząc
postępowanie naruszył przepisy ustawy powodując w ten sposób utrudnienie konkurencji i
nierówne traktowanie wykonawców.
Na wstępie zwrócił uwagęna specyfikęrynku implantów słuchowych. Wskazał,że w branży
(nie tylko w Polsce, ale teżnaświecie) funkcjonujątylko dwa podmioty: firma Cochlear,
reprezentowana w Polsce przez spółkęMedicus z Wrocławia oraz firma Oticon Medical AB,
reprezentowana w Polsce przez Odwołującego, przy czym Odwołujący, będący częścią
międzynarodowego holdingu o ponad stuletniej tradycji, zajmujący sięprodukcjąaparatów
słuchowych, aparatury diagnostycznej i urządzeńwspomagających słyszenie, wprowadził do
sprzedaży implanty zakotwiczone w kości z początkiem 2010 roku, stając siętym samym
jedynym potencjalnym konkurentem dla dotychczasowego monopolisty - wykonawcy
Medicus. Odwołujący podniósł,że od początku funkcjonowania na polskim rynku implantów
słuchowych spotykał sięz utrudnianiem dostępu do zamówieńpublicznych w ten sposób,że
początkowo zamawiający ograniczali konkurencjęwprost przez postanowienia w
specyfikacjach uniemożliwiające złożenie oferty, później dyskryminacja przyjęła bardziej
zawoalowanąformę.
Wskazał,że taka sytuacja ma miejsce w tym postępowaniu - Zamawiający wiedząc,że na
rynku istniejądwa porównywalne, funkcjonalnie niemal identyczne produkty, wyszukał kilka
nieznaczących i nieistotnych z medycznego punktu widzenia różnic, aby na ich bazie
stworzyćkryteria oceny ofert, które w konsekwencji wyeliminująkonkurencjęz
postępowania. Odwołujący ocenił,że wszystkie wybrane przez Zamawiającego parametry
punktowane sąwyłącznie z uwzględnieniem urządzeńoferowanych przez spółkęMedicus.
Odwołujący dodał,że sąto parametry nieistotne, zarówno dla pacjenta (użytkownika
końcowego), jak i lekarza wykonującego zabieg, będące wyłącznie różnicami
konstrukcyjnymi (a nie funkcjonalnymi) pomiędzy oferowanymi produktami. Wskazał,że
rażąca jest również, przyjęta dla kryterium oceny technicznej, waga - na poziomie 40%.
Podał,że przy tak wyeksponowanych parametrach technicznych, właściwych wyłącznie
jednemu wykonawcy - spółce Medicus, spółka ta może zaoferowaćcenę2,32 razy wyższą
od ceny oferty Odwołującego, a i tak uzyska zamówienie.
Odwołujący uznał określenie kryteriów oceny ofert za narzędzie dyskryminacyjne, służące do
eliminowania konkurencji. Stwierdził,że nieuzasadnione kryteria oceny ofert na dostawy
systemów implantów były jużprzedmiotem rozstrzygnięćKrajowej Izby Odwoławczej, wskazł
wyrok 2189/2010, w którym Izba stwierdziła,że „określone przez Zamawiającego kryteria
oceny ofert, a w szczególności ich waga, winny odnosić się w odpowiednich proporcjach do
przedmiotu zamówienia i uwzględniać jego specyfikę. Oznacza to, iż Zamawiający mimo, że
posiada daleko idącą swobodę w zakresie doboru kryteriów, to jednak nie może stosować
dowolnych i nieuzasadnionych specyfiką zamówienia kryteriów oceny ofert, a także
kształtować ich wagi na przesadnie wysokim poziomie w celu preferencji konkretnych
wykonawców”.
Podobnie w wyroku KIO 2549/2010 Izba argumentowała,że opisanie kryteriów oraz ich
znaczenia na przesadnie wysokim poziomie w nieuzasadniony sposób utrudnia uczciwą
konkurencję: „Nie podlega kwestii ani w stanowiskach stron, ani składu orzekającego Izby
uprawnienie zamawiającego do formułowania swoich wymagań w stosunku do przedmiotu
zamówienia czy określania sposobu oceny ofert, a w tym ustalenia znaczenia kryteriów,
którymi będzie się kierować zamawiający podczas oceny ofert. Jednak uprawnienie to musi
być stosowane w sposób uzasadniony potrzebami i celami zamawiającego”.
Odwołujący podniósł,że promowanie konkretnego wykonawcy w postępowaniu jest
ewidentne i niezaprzeczalne - gdyżparametry punktowane umożliwiajązdobycie
maksymalnej liczby punktów cząstkowych, a tym samym 40 punktów w kryterium ocena
techniczna, wyłącznie wykonawcy Medicus, pomimoże według wielu dostępnych badań
porównawczych oferuje on urządzenie gorzej oceniane przez pacjentów, zarówno pod
względem jakości słyszenia, jak i łatwości obsługi od produktu oferowanego przez
Odwołującego, wskazał przykładowo - badanie przeprowadzone w 2009 i 2010 roku przez
Departament Otolaryngologii, Chirurgii Głowy i Szyi Narodowego Szpitala Uniwersyteckiego
Rigshospitalet w Kopenhadze, Dania; badanie przeprowadzone w 2009 i 2010 roku przez
Radbound University Mecical Centręw Nijmegen, Holandia; badanie przeprowadzone w
2010 i 2011 roku przez Ear Foundation Silverstein Institure, Sarasota, USA; badanie
przeprowadzone przez Central Manchester University Hospitals NHS Foundation Trust,
Manchester, Anglia. Odwołujący podał,że wszystkie wymienione badania porównawcze
zostały zaprezentowane na międzynarodowych konferencjach i,że można domniemywać, iż
sąone znane Zamawiającemu, jako wiodącemu ośrodkowi implantologii laryngologicznej w
Polsce. Na marginesie Odwołujący równieżzauważył,że w poprzednio prowadzonych
postępowaniach na ten sam przedmiot zamówienia, Zamawiający punktował zupełnie inne
parametry, obecnie zaśskupił sięna najbardziej marginalnych i nieistotnych detalach, aby
bazując na niuansach doprowadzićdo wyboru oferty spółki Medicus oferującej urządzenia
firmy Cochlear.
Odwołujący wskazał kwestionowane parametry wraz z uzasadnieniem swojego stanowiska.
1. Symetryczne urządzenie, możliwośćwykorzystania tego samego procesora zarówno na
lewąi prawąstronę.
Zamawiający zdecydował sięna przyznawanie punktów za cechęurządzenia będącąjego
ewidentnąwadą. Odwołujący zwrócił uwagę,że procesory sąurządzeniami niejako „na
zamówienie” - za każdym razem należy wybraćkolor oraz każdorazowo przed założeniem
procesora należy wszczepićimplant. Ponieważproces zrastania sięimplantu z kościątrwa
kilka tygodni, w momencie składania zamówienia Zamawiający wie czy procesor będzie
działał na uchu lewym, czy na prawym. Nie ma zatemżadnych przeszkód, w ocenie
Odwołujacego, aby przy składaniu zamówienia, poza kolorem, wskazywaćtakże stronę
(ucho lewe lub prawe) procesora. Podał,że jego firma Oticon opracowała dedykowane
procesory na ucho prawe i lewe, ponieważwiąże sięto z konkretnymi korzyściami:
optymalne ułożenie wlotów mikrofonów pozwala na osiągnięcie lepszych charakterystyk
kierunkowości aniżeli w urządzeniu symetrycznym, urządzenie jest bardziej ergonomiczne i
estetyczne, pozbawione siermiężnego, prostopadłościennego kształtu.
Odwołujący
stwierdził,że racjonalnie i logicznie rzecz traktując, procesory dedykowane powinny być
dodatkowo punktowane. Zauważył,że urządzenia obu firm (Oticon Medical i Cochlear)
występująw wielu kolorach (ich mnogośćZamawiający dodatkowo premiuje), co pozbawia je
atrybutu uniwersalności. Wskazał,że to pacjent wybiera kolor urządzenia i w przeciwieństwie
do strony, może on ulec zmianie po zabiegu implantacji.
2. Procesor z włącznikiem/wyłącznikiem pracy urządzenia (przycisk/przełącznik).
Odwołujący stwierdził,że urządzenie, które może zaoferowaćnie ma przycisku on/off, jego
wyłączenie jest możliwe przez odłączenie zasilania z baterii, co jest niezwykle proste do
wykonania. Uchylenie komory baterii powoduje włączenie/wyłączenie urządzenia. Jest to
rozwiązanie sprawdzone i stosowane w każdym spośród około dwóch milionów aparatów
słuchowych
produkowanych rocznie przez firmęOticon oraz w większości urządzeńinnych
producentów. Odwołujący wskazał,że w badaniu porównawczym „Comparison of two newly
introduced bonęanchored hearing instruments in first-time users (Updated September
2010)” przeprowadzonym w 2010 roku przez Departament Otolaryngologii, Chirurgii Głowy i
Szyi Narodowego Szpitala Uniwersyteckiego Rigshospitalet w Kopenhadze, aż83%
pacjentów oceniło procesor Cochlear BP100 jako trudny w obsłudze, natomiast aż92%
pacjentów oceniło procesor Oticon Ponto Pro jako łatwy w obsłudze. Odwołujący uznał,że
wyniki pokazują, które urządzenie zostało zaprojektowane w bardziej przemyślany i
ergonomiczny sposób. Wskazał,że Zamawiający zamiast preferowaćlepsze rozwiązanie lub
przynajmniej zachowaćneutralność, doszukuje sięróżnic konstrukcyjnych, by przyznać
punkty wyłącznie urządzeniu mniej przyjaznemu dla użytkownika.
Odwołujący opisał czynnośćotwarcia komory baterii na dłuższy czas nie używania
urządzenia (np. na noc) i korzyści, jakie wynikająz tego faktu:
- możliwośćwentylacji i osuszania wnętrza urządzenia, co zapobiega korozji i wydłuża czasżycia urządzenia, zmniejsza ilośćnapraw związanych z korozjąstyków iścieżek, itp., -
zmniejszenie rozładowania baterii w czasie nie używania urządzenia. Powszechnie
stosowane baterie powietrzno-cynkowe musząpobieraćtlen z otoczenia aby działać. Wiąże
sięto z wytwarzaniem gazów przez baterię. Ograniczenie ich ilości wpływa dodatnio na czas
bezawaryjnej pracy całego urządzenia. W rozwiązaniu przyjętym przez Oticon i wszystkich
liczących sięproducentów aparatów słuchowych, wyłączenie pracy urządzenia, na przykład
na
noc,
wymusza
otwarcie
komory
baterii.
W
rozwiązaniu
konkurencyjnym
(Cochlear/Medicus) jest to dośćtrudne, ze względu na koniecznośćwykonania dwu operacji:
a) zdjęcie pokrywy baterii z uszczelnieniami, b) wyjęcie baterii z komory.
Ponieważpokrywa jest specjalnie uszczelniana i każdy z użytkowników maświadomość
okresowej konieczności jej wymiany wraz uszczelnieniami, o czym jest informowany w
instrukcji (znaczny koszt), to można spodziewaćsięograniczenia przed wyjmowaniem baterii
na noc. Dodatkowo Odwołujący zauważył,że także urządzenie oferowane przez spółkę
Medicus (na przykładzie procesora Cochlear BP100), zgodnie z instrukcjąobsługi
(www.cochlear.com/files/assets/BP100UserManual.pdf, strona 25: „At night, slide the battery
door to its middle position to let the sound processor ventilate” - „Na noc, należy uchylić
komorębaterii do jejśrodkowej pozycji, by umożliwićprzewietrzenie procesora”) wymaga
otwarcia komory baterii gdy jest wyłączane, co wynika ze specyfiki użytych (zarówno w
produkcie firmy Cochlear jak i Oticon Medical) - baterii cynkowo-powietrznych, które do
prawidłowego funkcjonowania potrzebujądostępu powietrza.
3. Dodatkowe punkty przyznawane sąza „Możliwośćprogramowania ustawieńbez
podłączenia do stanowiska komputerowego, z poziomu samego procesora (minimum 3
parametry).”
Odwołujący podał,że współczesne procesory mowy i aparaty słuchowe programowane sąza
pomocąkomputera, gdyżtaka regulacja jest zdecydowanie bardziej precyzyjna. Regulacja
manualna była stosowana od lat 60-tych do połowy 90-tych XX wieku. Zamawiający promuje
rozwiązanie przestarzałe i nie punktuje ani nie wymaga komputerowej regulacji procesorów
mowy. Uznał,że funkcjęoferowanąprzez firmęCochlear należy traktowaćjedynie jako
ułatwienie wstępnego dopasowania urządzenia (np. wybór strony) przed dokonaniem
pierwszej przedoperacyjnej przymiarki. W celu dopasowania urządzenia należy je, tak samo
jak produkt firmy Oticon Medical, „podłączyć” do komputera. Stwierdził,że funkcja
punktowana przez Zamawiającego w istocie powinna byćkategorycznie zabroniona, bowiem
możliwośćprogramowania procesora powinna byćdostępna tylko i wyłącznie dla specjalisty
audiologa. Tymczasem w urządzeniu oferowanym przez spółkęMedicus dostępna jest ona
także dla pacjenta. Na stronie 13 instrukcji obsługi procesora BP100 znajduje sięostrzeżenie
o możliwości wprowadzenia urządzenia w niewłaściwy tryb (ang. inappropriate modę), czyli
jego rozregulowania w przypadku naciśnięcia niewłaściwej sekwencji klawiszy. Stąd istnieje
ryzyko,że w sposób niezamierzony i całkowicie nieświadomy, pacjent skasuje wszystkie
zaprogramowane przez specjalistęaudiologa ustawienia parametrów procesora.
Ryzyko to
jest duże, ze względu na 3 miniaturowe przyciski umieszczane bezpośrednio obok siebie.
Premiowanie tego mało istotnego parametru może prowadzićdo sytuacji, w których pacjent
otrzyma jedynie półprodukt - urządzenie wstępnie zaprogramowane (bez użycia komputera),
niedziałające z pełniąswych możliwości.
4. Sposób zatrzaskiwania samego procesora do wewnątrz zaczepu.
Odwołujący stwierdził,że punktowane rozwiązanie, gdzie procesor zaczepiany jest do
wewnątrz wspornika nie wiąże sięzżadnymi korzyściami zarówno dla Zamawiającego jak i
jego pacjentów, gdyżodbiera pacjentom dożywotnio możliwośćwyboru procesora mowy
innego producenta niżCochlear. Oferowane przez Odwołującego rozwiązanie Oticon
Medical pozwala na podłączanie do wspornika procesorów obu firm. Sposób łączenia
procesora Oticon Medical z zaczepem, prezentuje nowąjakośćniedostępnąw produktach
konkurencji. Nawet po wielu tysiącach powtórzeńzapięcia i odpięcia procesora od
wspornika, siła potrzebna do odpięcia Ponto pozostaje niezmieniona. Również
charakterystyka częstotliwościowa przenoszenia sygnału z procesora do implantu pozostaje
niemal niezmieniona. Dodatkowo „pływające, amortyzowane” złącze chroni komponenty
procesora przed mechanicznymi urazami. W przypadku produktów Cochlear istnieje
koniecznośćokresowej wymiany plastikowego łącznika, ze względu na jego zużywanie sięw
czasie. Odwołujący wskazał,że z chirurgicznego punktu widzenia o wiele istotniejszym
parametrem aniżeli sposób zatrzaskiwania sięprocesora na zaczepie, jest długośćzaczepu
oraz jego kształt. Obie firmy oferujązaczepy o dwóch długościach oraz dodatkowo firma
Oticon oferuje zaczep kątowy (niedostępny u konkurencji). Pomimo oferowania przez Oticon
większej palety rozwiązańchirurgicznych mogących miećwpływ na odległośćprocesora od
tkanek, Zamawiający skupia sięna drobnym detalu technicznym mającym marginalny (ok. 1
mm) wpływ na odległośćprocesora od tkanek, wobec dostępności zaczepów o długościach 6
i 9 mm oraz zaczepu kątowego. Dodatkowe punkty sąprzyznawane za zaoferowanie
rozwiązania niekompatybilnego z niektórymi dostępnymi na rynku procesorami, podczas gdy
Odwołujący jest w stanie zaoferowaćrozwiązanie kompatybilne ze wszystkimi dostępnymi na
rynku procesorami (jest to niewątpliwa zaleta, która powinna uzyskaćuznanie
Zamawiającego).
5. Różna kolorystyka obudowy procesorów.
Odwołujący wskazał,że za ponad 6 kolorów oferowanych przez Medicus, Zamawiający
przyzna 10 punktów, za 4 - 6 kolorów 5 punktów. Oticon otrzyma 5 punktów mniej, ponieważ
oferuje produkt w 4 kolorach uwzględniających typowe potrzeby pacjentów. Przesadne
mnożenie dostępnych kolorów urządzenia (np. czerńfortepianowa lub czerńmatowa w
ofercie firmy Cochlear) może prowadzićjedynie do nieporozumieńpodczas podejmowania
przez pacjenta decyzji dotyczącej koloru. Odwołujący podniósł,że jednocześnie umyślnie nie
premiuje sięatrakcyjnych dla młodszych pacjentów naklejek dostępnych w ofercie Oticon
Medical i dostarczanych z każdym procesorem dźwięku, natomiast dopuszcza siękolorowe
drzwi komory baterii dostępne w urządzeniach Cochlear.
6. Cała powierzchnia implantu wszczepiana w kośćwykonana z tytanu w technologii
TiOblast lub nowocześniejszej.
Odwołujący podniósł,że Technologia TiOblast jest zastrzeżonym znakiem towarowym firmy
AstraTech, a prawo do posługiwania siętym znakiem towarowym nabyła firma Cochlear.
Wiadomo więc,że i ten parametr dedykowany jest dla wykonawcy Medicus, który oferuje
implanty Cochlear BI300 wykonane w tej technologii. Dopuszczenie oferowania technologii
„nowocześniejszej” jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji - niezrozumiałe jest
dlaczego jeden wykonawca za używany przez siebie znak towarowy uzyska 10 punktów, a
drugi nie może zaoferowaćrozwiązania równoważnego, tylko musi „nowocześniejsze”. Samo
sformułowanie „nowocześniejsze” może równieżbudzićwątpliwości interpretacyjne - kryteria
„nowoczesności” nie sąjednoznaczne, a Zamawiający nie dokonał ich doprecyzowania.
Odwołujący wskazał,że powierzchnia TiOblast charakterystyczna dla systemu BI300 firmy
Cochlear opatentowana przez firmęAstraTech (Szwedzki producent implantów
stomatologicznych) jest powierzchniąopracowanąw roku 1990.
Odwołujący podał,że w
badaniach porównawczych „Titanium oral implants: surface characteristics, interface biology
and clinical outcome” Anders Palmquist, Omar M. Omar, Marco Esposito, Jukka Lausmaa,
and Peter Thomsen; 2010 Jurnal of The Royal Society, zauważono brak istotnych,
długoterminowych różnic w parametrach osseointegracji i stabilności implantów o
powierzchni porowatej (TiOblast) jak i skrawanej (Branemark). Przy znikomej częstości
występowania utraty implantu wśród pacjentów z wszczepionym implantem słuchowym -
zarówno o powierzchni TiOblast jak i Branemarka - definiowanie przez Zamawiającego
wymogu posiadania przez implant jednej lub drugiej powierzchni, jest niezrozumiałe.
Odwołujący podał,że Zamawiający w poprzednim postępowaniu (DZP/53/2011) nie stawiał
takiego wymogu. Odwołujący zauważył,że wśród implantów stomatologicznych (z których
wywodzi sięopracowana przez AstraTech powierzchnia TiOblast) nie stosuje sięjużtej
powierzchni-została zastąpiona rozwiązaniem OsseoSpeed
TM
. Wskazał,że nie sąznaneżadne prace naukowe ani doniesieniaświadczące o korzyściach związanych z
zastosowaniem powierzchni TiOblast w implantach kostnych. Jedyne dostępne publikacje
odnoszące siędo implantów Cochlear BI300 (z powierzchniąTiOblast) dotycząporównań
implantów o różnejśrednicy, zatem wnioskowanie o zaletach powierzchni TiOblast jest w tym
przypadku błędem metodologiczno-logicznym.
7. Sygnalizacja dźwiękowa i wizualna pracy procesora.
Odwołujący podał,że rozwiązanie polegające na sygnalizacji dźwiękowej i wizualnej w
jednym urządzeniu właściwe jest wyłącznie dla urządzenia Cochlear (oferowanego wyłącznie
przez firmęMedicus) i nie znajdujeżadnego potwierdzenia medycznego. Urządzenie
oferowane przez Odwołującego posiada wyłącznie sygnalizacjęakustyczną.
Odwołujący wskazł,że urządzenie firmy Cochlear sygnalizuje wizualnie:
- wybranąstronęprzez kilka sekund od uruchomienia, - zmianęprogramu przez mignięcie
lampki tyle razy, ile wynosi numer wybranego programu (1, 2 lub 3), - zablokowanie
przycisków, - rozładowanie baterii (trzykrotnie dwa mignięcia na ok. godzinęprzed
rozładowaniem).
Ze względu na usytuowanie procesora mowy z tyłu, za uchem, funkcja wizualnej sygnalizacji
może byćprzydatna jedynie dla opiekunów niemowląt. Ponieważimplanty kostne wszczepia
sięnajwcześniej dzieciom powyżej 4-5 rokużycia, to wizualna sygnalizacja zmiany
programów jest niepotrzebna, gdyżw przypadku małych dzieci standardowo wyłącza się
dodatkowe programy. W przypadku aparatów słuchowych na przewodnictwo powietrzne
przeznaczonych dla niemowląt i bardzo małych dzieci, w nielicznych modelach aparatów,
stosuje sięwizualnąsygnalizację, przy czym jej funkcjąjest ciągłe sygnalizowanie stanu
pracy aparatu, a nie krótkotrwałe informowanie o zmianie programów. Jak wynika z opinii
wielu doświadczonych audiologów dziecięcych, dzieci 4-5 letnieświetnie orientująsięw
sygnałach akustycznych aparatu, a ich rodzice wręcz domagająsięwyłączenia sygnalizacjiświetlnej, jako dodatkowego stygmatu. Z ich obserwacji wynika także,że migająca lampka
przyciąga uwagęinnych dzieci, które interesująsięświeceniem urządzenia i dążądo wzięcia
go do ręki. Odwołujący dodał,że rodzic lub opiekun może zawsze sprawdzićstan pracy
aparatu za pomocądołączonego do kompletu testera (zarówno Oticon jak i Cochlear),
dlatego trudno zgodzićsię,że jest to funkcja tak istotna. Ponieważaparat jest umieszczony z
tyłu, za uchem, to firma Cochlear słusznie przewidziała możliwośćwyłączenia sygnalizacjiświetlnej.
8. Możliwośćwczesnego obciążania zaoferowanego implantu (poniżej 4 tygodni)
potwierdzona artykułem na łamach pracy naukowej (polskiej lub zagranicznej) lub
doniesieniem na konferencji naukowej polskiej lub zagranicznej, załączone do oferty.
Odwołujący uznał,że wymagany parametr jest niedorzeczny. Stwierdził,że Zamawiający ma
zamiar punktowaćsamąmożliwośćwczesnego obciążania implantu, pomimo tego, iżna
decyzjęo możliwości obciążania składa sięszereg czynników, tj. stan zdrowia pacjenta,
indywidualne tempo osseointegracji, a nie możliwości techniczne urządzenia. O tym, kiedy
można dokonaćimplantacji decyduje lekarz i za każdym razem jest to indywidualnie podjęta
decyzja. Zbyt pochopne obciążenie implantem może powodowaćnegatywne skutki w postaci
jego wypadnięcia. Odwołujący podał,że w przypadku procedury wszczepienia implantu -
wykonywanej raz na całeżycie - różnica 2 tygodni (implanty Oticon Medical obciążane sąz
powodzeniem po 6 tygodniach), biorąc pod uwagęokres oczekiwania na takąprocedurę
medyczną- jest znikoma. W razie potrzeby istnieje możliwośćużytkowania aparatu
praktycznie natychmiast po operacji - na elastycznej opasce (do czasu jego obciążenia) -
możliwośćbezwzględnie wymaga przez Zamawiającego w punkcie 3.3 SIWZ.
Odwołujący zakwestionował osiem parametrów ocenianych w kryterium oceny technicznej i
wniósł o ich wykreślenie, a w konsekwencji proporcjonalne obniżenie wagi (znaczenia) tego
kryterium przez jej zmniejszenie z 40% o 4,44% (wynikające z przeliczenia 10 pkt / 90 pkt x
40%) dla każdego wykreślonego parametru, a zatem w przypadku wykreślenia wszystkich
ośmiu parametrów - do poziomu 4,44%. Wskazał,że wykreślenie niektórych parametrów bez
jednoczesnego obniżenia wagi (znaczenia) kryterium, prowadziłoby do sytuacji, w której inne
(niewykreślone) parametry charakterystyczne dla produktów oferowanych przez spółkę
Medicus, istotnie zyskałyby na znaczeniu (dzielenie zdobywanych punktów przez mniejszą
sumę„małych” punktów do zdobycia), a w rezultacie nie wpłynęłoby to na zniwelowanie
rażącego faworyzowania produktów oferowanych przez spółkęMedicus.
Odwołujący wniósł równieżo doprecyzowanie przez Zamawiającego zakresu zamówienia w
następującym zakresie: w punkcie 3 zestawienia parametrów techniczno - użytkowych
Zamawiający zastrzegł, iżwymaga „procesora dźwięku posiadającego możliwość
skutecznego i optymalnego protezowania pacjenta z niedosłuchem mieszanym z
komponentem odbiorczym do 45 dB HL lub do 55 dB HL. Dostępnośćco najmniej dwóch
różnych typów procesorów (o różnym maksymalnym wzmocnieniu) - do decyzji
zamawiającego w trakcie realizacji zamówienia (wg potrzeb implantowanych pacjentów)”.
Wskazał,że niejednoznaczne określenie przedmiotu zamówienia uniemożliwia wykonawcy
kalkulacjęceny oferty. Podniósł,że procesory mowy sągłównym czynnikiem cenotwórczym
zamawianych urządzeń. Na rynku funkcjonująprocesory mowy z zakresem do 45 dB HL
oraz do 55 dB HL. Sąto dwa zupełnie inne urządzenia, które różniąsięzasadniczo
wielkością, sposobem zasilania, poborem energii, masą, maksymalnym wzmocnieniem
dźwięku, itp., a w związku z tym sąoferowane w różnych cenach. Odwołujący stwierdził,że
ze względu na różnice w cenach wskazanych procesorów, Zamawiający powinien
przewidziećmożliwośćpodania w formularzu oferty cen za poszczególne urządzenia. Wniósł
o dokonanie modyfikacji formularza oferty w sposób, który umożliwi wskazanie cen
poszczególnych urządzeń.
Reasumując, Odwołujący podał,że przytoczona analiza wymagańwskazuje,że wszystkie
punktowane rozwiązania sącharakterystyczne dla firmy Cochlear, której wyłącznym
dystrybutorem jest Medicus Sp. z o.o. Odwołujący uznał,że Zamawiający jawnie promuje
nawet niekorzystne, przestarzałe rozwiązania, a czasem nawet wady urządzenia. Stwierdził,że specyficzne wymogi powodująuprzywilejowanąpozycjęjednej firmy i utrudniajązłożenie
konkurencyjnej oferty na bardziej zaawansowany technologicznie sprzęt wyższej klasy, więc
uniemożliwiająZamawiającemu wybór faktycznie najkorzystniejszej oferty. Odwołujący
zwrócił równieżuwagę,że wszystkie oceniane parametry nie sąbezpośrednio związane z
faktycznym przedmiotem zamówienia i celem, który ma spełniać. Przedmiotem zamówienia
sąsystemy implantów zakotwiczonych w kości, które mająumożliwićsłyszenie, natomiastżaden z parametrów, które Zamawiający zdecydował siępunktowaćnie odnosi siędo
słyszenia, jakości dźwięku i sposobu jego przetwarzania, czy łatwości obsługi. Odwołujący
wskazał,że tylko i wyłącznie Medicus ma pewnośćuzyskania maksymalnej liczby 40
punktów w kryterium ocena techniczna. Dlatego teżwniósł o wykreślenie kwestionowanych
parametrów i proporcjonalne obniżenie rangi. Odwołujący zaznaczył,że tylko za pomocą
zmniejszenia rangi (czyli jej obniżenia z poziomu 40%) możliwe jest zmniejszenie
rzeczywistego znaczenia parametrów ocenianych dla całościowej punktacji oferty. Samo
zmniejszenie liczby przyznawanych punktów nie mażadnego znaczenia. Dla przykładu,
pięciokrotne obniżenie wszystkich wartości przyznawanych punktów (tzn. przyznawanie 2 pkt
zamiast 10 pkt) spowodowałoby jednoczesne obniżenie sumy możliwych „małych punktów”
do zdobycia równieżpięciokrotnie (z 90 do 18), co po zastosowaniu formuły: [Ranga x liczba
punktów uzyskanych przez wykonawcę/ maksymalna liczba przyznanych punktów] wżaden
sposób nie zmniejsza znaczenia poszczególnych parametrów. Podkreślił,że przedmiotem
zamówienia jest dostawa gotowego, wyprodukowanego jużsprzętu medycznego,
dopuszczonego do użytku po przejściu skomplikowanych procedur rejestracyjnych. Oba
istniejące na rynku urządzenia sądo siebie zbliżone i trudno znaleźćuzasadnienie dla
premiowania jednego kosztem odrzucenia drugiego. Nie jest więc podyktowaneżadnymi
względami racjonalności postępowania kształtowanie technicznych kryteriów oceny ofert na
tak wygórowanym poziomie. Takie postępowanie Zamawiającego sankcjonuje niejako
monopol wykonawcy Medicus, a naturalnąkonsekwencjąkażdego monopolu jest dowolne
kształtowanie cen, z reguły przesadnie zawyżonych, co stoi w sprzeczności z założeniami
systemu zamówieńpublicznych.
Odwołujący uznał,że mając na uwadze zarzuty dotyczące, zarówno opisu przedmiotu
zamówienia, jak i kryteriów oceny ofert, wniesienie odwołania jest konieczne, gdyżtylko w
ten sposób Odwołujący może bronićswoich interesów oraz interesów pacjentów, którzy będą
przez wiele lat używali implanty z procesorami mowy zakupione w przetargu.
Zamawiający pismem z dnia 24 maja 2012 r., wniesionym do Prezesa Izby w dniu 25 maja
2012 r., przed rozpoczęciem posiedzenia z udziałem stron, zawiadadomił,że uznaje
stanowisko Odwołującego w zakresie wnioskowanych zmian odnoszących siędo kryterium
„Ocena techniczna” oraz „Opis przedmiotu zamówienia” i na podstawie art. 38 ust. 4 i art. 12
a ust. 2 i 3 ustawy wprowadzi zmiany treści SIWZ. W kryterium „Ocena techniczna”
odstępuje od punktowania zgodnie z kryteriami zawartymi w pierwotnym brzmieniu SIWZ i
proponuje nowe kryteria oceny technicznej celem stworzenia lepszych warunków ubiegania
sięo zamówienie publiczne.
W tabeli „Ocena techniczna” w kolumnie „Kryterium” podał opis kryteriów, w kolumnie
„Zakres punktacji” punktację„od 0 do 10”.
W tabeli podał 2 grupy kryteriów, z podziałem, jak nizej:
I. Stabilnośćimplantu, w tym brane pod uwagę, w szczególności:
1.Średnica implantu większa od 4,4 mm liczona bez zaczepu i kolnierza.
2. Powierzchnia implantu wszczepionego w kośćsprzyjająca procesowi zrastania z
kością.
3. Czas, po którym można obciążyćimplant procesorem potwierdzony badaniami
naukowymi (preferencja dla czasu krótszego). Potwierdzenie w postaci artykułu na
łamach prasy naukowej (polskiej lub zagranicznej) lub doniesienia na konferencji
naukowej polskiej lub zagranicznej, załączonego do oferty.
II. Właściwości procesora, w tym brane pod uwagę, w szczególności:
1. Sygnalizacja dzwiękowa i wizualna pracy procesora.
2. Sposób łączenia procesora z zaczepem (preferowany do wewnątrz).
3. Obsługa procesora - łatwośćwykonywania czynności obsługi.
4. Właściwości użytkowe, zwłaszcza szczelność.
Za parametry wymienione w pkt I i II w każdym z tych punktów przewidziano zakres punktacji
od 0 do 10 pkt.
Uczestnik postępowania odwoławczego przystępujący po stronie Zamawiającego -
MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością,
Spółka Komandytowo-Akcyjna we Wrocławiu, w zgłoszeniu przystąpienia wniósł o oddalenie
odwołania, w postępowaniu przed Izbąprzyłączył siędo stanowiska Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie akt sprawy i ustaleń dokonanych w wyniku
przeprowadzonej rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.
Przepis art. 179 ust. 1 ustawy (przesłanka badana z urzędu według stanu na dzień
wniesienia odwołania, określająca uprawnienia do wniesieniaśrodka ochrony prawnej i
wskazująca,że brak legitymacji skutkuje oddaleniem odwołania, nawet w sytuacji
potwierdzenia zarzutów naruszenia przepisów ustawy) stanowi,żeśrodki ochrony prawnej
przysługująwykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Legitymacja czynna do
wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeśli spełnione sąkumulatywne dwie
przesłanki: odwołujący posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy.
Rozpoznając odwołanie, Izba miała na uwadze,że z przepisów ustawy wynika ograniczenie
przedmiotowe Odwołującego w zakresie treści odwołania, które dotyczy niezgodnej z
przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechanie czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 i 3 ustawy). W postępowaniu odwoławczym, Odwołujący
nie może rozszerzyćżądania czy występowaćz nowymżądaniem ponad określone w
odwołaniu, zaśzamawiający nie może zmieniaćani rozszerzaćpodstawy faktycznej
dokonanej czynności lub zaniechania czynności, po wniesieniu odwołania. Natomiast Izba
nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (art. 192 ust. 7
ustawy).
Odnosząc powyżej wskazane regulacje do stanu faktycznego rozpoznanej sprawy, Izba
stwierdziła, co następuje.
Odwołujący posiada legitymacjęczynnądo wniesienia odwołania, o której stanowi art. 179
ust. 1 ustawy, jest jednym z dwóch wykonawców dostawy zestawów implantu
zakotwiczonego do kości do aparatu słuchowego na przewodnictwo kostne wraz z
procesorem dźwięku. Udowodnienie wskazanego w odwołaniu naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, może doprowadzićdo zmiany SIWZ i ogłoszenia o
zamówieniu, a zatem, umożliwićOdwołującemu złożenie oferty oraz uzyskaćstosowną
punktacjęniezbędnądo ewentualnego uzyskania zamówienia.
Odwołujący zakwestionował 8 spośrod 9 (za wyjątkiem wymienionego w poz. 1) ocenianych
parametrów, zamieszczonych w Tomie III SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”, w tabeli na
str. 25-26 i wniósł o ich wykreślenie oraz w konsekwencji zmniejszenie wartości punktowej
oceny technicznej z 40% do 4,44%. Zamieszczone w tabeli parametry oraz ich ocena
punktowa przedstawia sięnastępująco: za parametry wymienione w poz. od 3 do 9
[3. Sygnalizacja dźwiękowa i wizualna pracy procesora; 4. Symetryczne urządzenie,
możliwośćwykorzystania tego samego procesora zarówno na lewąi prawąstronę(bez
pogorszenia funkcji i efektu wizualnego); 5. Możliwośćprogramowania ustawieńbez
podłączenia do stanowiska komputerowego, z poziomu samego procesora (minimum 3
parametry); 6. Możliwośćwczesnego obciążania zaoferowanego implantu (poniżej 4 tygodni)
potwierdzenie w postaci artykułu na łamach pracy naukowej (polskiej lub zagranicznej) lub
doniesienia na konferencji naukowej polskiej lub zagranicznej, załączone do oferty; 7.
Sposób zatrzaskiwania samego procesora do wewnątrz zaczepu; 8. Cała powierzchnia
implantu wszczepiana w kośćwykonana z tytanu w technologii TiOblast lub
nowocześniejszej;
9.
Procesor
posiada
włącznik/wyłącznik
pracy
urządzenia
(przycisk/przełącznik)] - Zamawiający przewidział za odpowiedź: Tak: 10 pkt; Nie: 1 pkt.
Natomiast parametr podany w poz. 2 miał byćoceniany następująco:
˃
6 kolorów: 10 pkt, 4-
6 kolorów: 5 pkt,
˂
4 kolory: 1 pkt.
Zamawiający złożył w dniu posiedzenia Izby zawiadomienie,że zmieni kryteria oceny
technicznej w wyniku uznania stanowiska Odwołującego i w celu stworzenia lepszych
warunków ubiegania sięo zamówienie publiczne. Na posiedzeniu doprecyzował stanowisko
podając,że jużdokonał zmiany SIWZ, jednakże nie zamieścił jeszcze postanowieńna swojej
stronie internetowej oraz nie przekazał wykonawcom. W związku ze złożeniem pisma
oczekiwał umorzenia postępowania odwoławczego lub jego oddalenia.
Odwołujący stawierdził,że zmiana SIWZ nie stanowi uwzględnienia odwołania w całości i
podtrzymał stanowisko zawarte w odwołaniu.
Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie mając na uwadze,że mimo, iżzmiana SIWZ
nastąpiła w wyniku wniesienia odwołania, jednak nie stanowiła następstwa uwzględnienia
przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu oraz wykonania,
powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie
zżądaniem zawartym w odwołaniu - art. 186 ust. 3 ustawy (uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie Zamawiającego nie wniósł
sprzeciwu i nie złożyłżadnej argumentacji przeciwnej stanowisku Zamawiającego).
Czynnośćpolegająca na zmianie treści SIWZ stanowi nowączynnośćZamawiającego ze
wszystkimi skutkami wynikającymi z ustawy.
Zamawiający dokonując zmiany postanowieńSIWZ wykreślił z wykazu ocenianych
parametrów technicznych, parametry wskazane w pkt 2, 4 i 5 tabeli zamieszczonej na str.
25-26 SIWZ. Wprowadził teżzmiany w formularzu oferty. W tym zakresie zmiana została
dokonana z uwzględnieniem zarzutów iżądańOdwołującego.
Zatem, Zamawiający na zasadzie przyznania faktów w toku postępowania odwoławczego,
potwierdził zasadnośćzarzutów Odwołującego co do parametrów technicznych
wymienionych w poz. - 2. Różna kolorystyka obudowy procesorów (nie obejmuje stosowania
naklejek na procesor); 4. Symetryczne urządzenie, możliwośćwykorzystania tego samego
procesora zarówno na lewąi prawąstronę(bez pogorszenia funkcji i efektu wizualnego);
5. Możliwośćprogramowania ustawieńbez podłączenia do stanowiska komputerowego, z
poziomu samego procesora (minimum 3 parametry) oraz opisu przedmiotu zamowienia w
zakresie zmiany formularza oferty.
Mając na uwadze przepis art. 191 ust. 2 ustawy o treści „Wydając wyrok, Izba bierze za
podstawęstan rzeczy ustalony w toku postępowania”, Izba uznała zasadnośćzarzutów
odwołania we wskaznym zakresie, nie nakazała jednak wykonania przez Zamawiającego
czynności, gdyżzostały jużone wykonane.
Przedmiotem oceny Izby były pozostałe zarzuty zawarte w odwołaniu, tj. ocena techniczna w
zakresie parametrów: 3. Sygnalizacja dźwiękowa i wizualna pracy procesora; 6. Możliwość
wczesnego obciążania zaoferowanego implantu (poniżej 4 tygodni) potwierdzenie w postaci
artykułu na łamach pracy naukowej (polskiej lub zagranicznej) lub doniesienia na konferencji
naukowej polskiej lub zagranicznej załączone do oferty; 7. Sposób zatrzaskiwania samego
procesora do wewnątrz zaczepu; 8. Cała powierzchnia implantu wszczepiana w kość
wykonanąz tytanu w technologii TiOblast lub nowocześniejszej; 9. Procesor posiada
włącznik/wyłącznik pracy urządzenia (przycisk/przełącznik)].
Odnośnie wskaznych 5 parametrów Izba ustaliła,że na rynku funkcjonujądwaj konkurujący
ze sobąwykonawcy w zakresie przedmiotowego zamówienia - zestawy implantu
zakotwiczonego do kości do aparatu słuchowego na przewodnictwo kostne wraz z
procesorem dźwięku (Odwołujący-OTICON Polska Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością
z Warszawy- zestawy Oticon Medical AB oraz uczestnik postępowania po stronie
Zamawiającego- MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Spółka Komandytowo-Akcyjna z Wrocławia- zestawy firmy Cochlear),
różniące sięw zakresie rozwiązańtechnicznych i w tej sytuacji jakikolwiek skonkretyzowany
techniczny opis parametru łączy sięze wskazaniem konkretnego producenta. Wślad za
orzecznictwem Izby wydanym w zakresie takiego samego przedmiotu zamówienia i
dotyczącym tych samych wykonawców, a w niektórych przypadkach także tego samego
Zamawiającego, Izba uznała.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Zamawiający wybiera ofertęnajkorzystniejsząna
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Kryteriami oceny ofert sącena albo
cena i inne kryteria odnoszące siędo przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość,
funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w
zakresie oddziaływania naśrodowisko, koszty eksploatacji, serwis oraz termin wykonania
zamówienia. Opisanie kryteriów, którymi Zamawiający będzie siękierował przy wyborze
oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert należy do
Zamawiającego (art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy). Zamawiający decyduje więc o zastosowaniu
określonych kryteriów oceny ofert kierując sięspecyfikąprzedmiotu zamówienia oraz
potrzebąuzyskania zamówienia na najkorzystniejszych warunkach. Jednocześnie kryteria
oceny ofert, a w szczególności ich znaczenie, powinno odnosićsięw odpowiednich
proporcjach do przedmiotu zamówienia i uwzględniaćjego specyfikę. Zatem, Zamawiający
mimo,że posiada daleko idącąswobodęw zakresie doboru kryteriów, nie może jednak
stosowaćdowolnych i nieuzasadnionych specyfikązamówienia kryteriów oceny ofert oraz
kształtowaćich znaczenia na niewłaściwym poziomie, którego efektem jest preferencja
konkretnych wykonawców (m.in. w wyroku z dnia 22 października 2010 r., sygn. akt KIO
2189/10).
W doktrynie wskazano,że „Zamawiający nie może (…) ograniczyćsiędo przytoczenia nazw
poszczególnych kryteriów przedmiotowych. Każde z nich powinno byćszczegółowo opisane,
w razie potrzeby podzielone na mniejsze elementy (nazywane często „podkryteriami”), z tym
wszakże, iżstworzone podkryteria nie mogąprowadzićdo naruszenia kryterium, w którym
sięzawierają. Wskazane jest też, chociażnie zawsze możliwe, przedstawianie kryteriów w
postaci wzorów matematycznych. Określenie ilości kryteriów oceny ofert i przypisanie
każdemu z nich stosownej wagi (znaczenia) zależy od uznania zamawiającego.
Dopuszczalne jest stosowanie dwóch sposobów wyłaniania oferty najkorzystniejszej: na
podstawie kryterium najniższej ceny albo większej ilości kryteriów, przy czym będąto kryteria
ekonomiczne i jakościowe, które w efekcie będąprezentowały najlepsząrelacjęjakości do
ceny (wówczas będzie to oferta najkorzystniejsza ekonomicznie). Ustalone kryteria powinny
umożliwiaćobiektywne porównanie i ocenęofert. Sposób oceny ofert w oparciu o przyjęte
kryteria powinien byćopisany równie precyzyjnie, jak same kryteria, szczególnie, gdy zostały
podzielone na mniejsze elementy. W tym przypadku ilośćpunktów za kryterium jest sumą
punktów za te elementy. Ocena oferty jest tym bardziej obiektywna, im mniej jest kryteriów
niemierzalnych (stwarzających możliwośćdowolności oceny) i im precyzyjniejszy jest opis
sposobu dokonania oceny ofert.” (Prawo zamówieńpublicznych, Komentarz, Wydanie
trzecie pod redakcjąTomasza Czajkowskiego, Urząd ZamówieńPublicznych, 2007 r., str.
174).
Z przedstawionej w piśmiennictwie charakterystyki w zakresie kształtowania kryteriów
wynika, „że kryteria oceny ofert musząodnosićsiędo przedmiotu zamówienia; powinny być
w miaręmożliwości dokładnie opisane, nie jest wystarczające wskazanie nazwy kryterium,
konieczne jest określenie w jaki sposób zamawiający będzie dokonywał oceny w ramach
tego kryterium, jednocześnie powinien byćpodany do wiadomości wykonawców sposób
oceny ofert na podstawie danego kryterium, czyli konkretnie za co zamawiający będzie
przyznawał punkty i w jakiej wysokości; sposób dokonywania oceny ofert w ramach
poszczególnych kryteriów, co do zasady powinien nadawaćsiędo wyrażenia przez wzór
matematyczny, ocena w ramach kryteriów powinna byćstopniowalna; musi istniećzasada
pozwalająca w sposób obiektywny wyrazićstopniowalnąocenędokonywanąw ramach
kryteriów punktowo; kryterium musi byćopisane tak, aby wykonawca biorący udział w
postępowaniu wiedział nie tylko jakąwagęzamawiający przypisuje danemu kryterium, ale
także za co konkretnie będzie on przyznawał w ramach tego kryterium punkty. Innymi słowy -
konkretnym cechom nabywanego dobra powinny byćprzypisane konkretne wartości
punktowe; w ramach opisu każdego kryterium oceny ofert powinna znaleźćsięinformacja dla
wykonawcy skąd zamawiający będzie czerpał dane niezbędne przy dokonywaniu oceny w
ramach kryterium, a zatem powinna znaleźćsięinformacja o dokumentach bądź
szczególnych elementach oferty, które będąbrane pod uwagęw tym aspekcie”
(Pozacenowe kryteria oceny ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego,
Urząd ZamówieńPublicznych, Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości, Warszawa 2011
r., str. 31-32).
3. Sygnalizacja dźwiękowa i wizualna pracy procesora.
Wymóg jednoczesnej sygnalizacji dźwiękowej i wizualnej pracy procesora był oceniany w
wyroku z dnia 22 października 2010 r., sygn. akt KIO 2189/10, w którym „Izba potwierdziła,że brak jest podstaw do postawienia takiego wymagania. W opinii Izby wystarczającym jest
zastosowanie sygnalizacji akustycznej, która spełnia te same funkcje co sygnalizacja
wizualna. Izba wyjaśnia,że w przypadku gdyby Zamawiający chciał aby urządzenie
posiadało dodatkowąfunkcjęw celu poprawienia komfortu pacjenta, mógł określićw
postępowaniu ten parametr jako kryterium jakościowe - dodatkowo punktowane. Izba uznała,że brak jest uzasadnienia dla określenia wymagania zastosowania równocześnie sygnalizacji
akustycznej jak i wizualnej zmiany programów w zamawianych urządzeniach i potwierdziła,że powyższy wymóg ogranicza konkurencjępomiędzy potencjalnymi wykonawcami.”
Oceniając parametr na podstawie wyjaśnieńZamawiającego i uczestnika postępowania
odwoławczego w rozpoznawanym odwołaniu, z których wynika,że równoległe stosowanie
sygnalizacji dźwiękowej i wizualnej zmiany programów w jednym urządzeniu, ma znaczenie
w przypadku osób niepełnosprawnych oraz,że w toku oceny ofert będzie brana pod uwagę
sygnalizacja dźwiękowa i wizualna pracy procesora i,że Odwołujący, który nie ma
sygnalizacji wizualnej, będzie miał możliwośćuzyskania punktów chociażw mniejszej ilości,
gdyżuzyska ocenęza samąsygnalizacjędźwiękową, Izba przychyliła siędo stanowiska
Odwołującego, który przyznał,że jeśli wskazany parametr ma jużbyćpunktowany, to różnica
punktów powinna byćniewielka, np. w przypadku sygnalizacji dźwiękowej i wizualnej
jednocześnie o 1 pkt więcej niżw przypadku tylko sygnalizacji dźwiękowej.
6. Możliwośćwczesnego obciążania zaoferowanego implantu (poniżej 4 tygodni)
potwierdzenie w postaci artykułu na łamach pracy naukowej (polskiej lub zagranicznej) lub
doniesienia na konferencji naukowej polskiej lub zagranicznej, załączone do oferty.
W wyroku z dnia 8 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1344/11 „Izba uznała za nieuzasadniony
zarzut w zakresie wymagania przez Zamawiającego przedstawienia badania naukowego
odnośnie metody pomiaru stabilności implantu oraz odnośnie możliwości wczesnego
obciążania implantu. Zamawiający wyjaśnił, iżjest to podyktowane dbałościąo dobro
pacjenta. Przedstawienie badańzapewni Zamawiającemu potwierdzenie, iżpowyższe
zabiegi były wykonywane, a tym samym nie narazi Zamawiającego na zarzut, iżwe własnym
zakresie dokonuje eksperymentów na zdrowiu pacjentów. Należy zwrócićuwagę,że
Zamawiający możeżądaćróżnego rodzaju dokumentów, aby potwierdzićiżoferowane
urządzenia odpowiadają/potwierdzająwymagania określone przez Zamawiającego. (…) Fakt
posiadania wyników badańprzeprowadzonych w zakresie możliwości wykonania pomiaru
stabilności implantu przez jednego z wykonawców nie ogranicza możliwości innego
wykonawcy do przeprowadzenia takich badańw zakresie posiadanego urządzenia. Wświetle powyższych ustaleńtrudno jest stwierdzić, aby wymaganie Zamawiającego (…)
stanowiło naruszenie zasady uczciwej konkurencji”. Rozpoznając przedmiotowe odwołanie,
Izba uznała wślad za orzecznictwem,że sam wymógżądania potwierdzenia możliwości
wczesnego obciążania zaoferowanego implantu, w postaci artykułu na łamach pracy
naukowej (polskiej lub zagranicznej) lub doniesienia na konferencji naukowej polskiej lub
zagranicznej, załączone do oferty, jest zasadny. Natomiast wskazanie określonego w
tygodniach czasu, typowego dla jednego wykonawcy (poniżej 4 tygodni), gdy u drugiego
wykonawcy czas ten wynosi 6 tygodni, Izba uznała za niezasadne, co teżprzyznał
Zamawiający zmieniając opis.
7. Sposób zatrzaskiwania samego procesora do wewnątrz zaczepu.
Z wyjaśnieńzłożonych na rozprawie wynika,że Odwołujący może zaoferowaćjedynie
procesor mocowany na zewnątrz zaczepu. Preferowane przez Zamawiającego
zatrzaskiwanie procesora do wewnątrz zaczepu oznacza, według Odwołującego,że
odległośćprocesora od skóry będzie o 1 mm większa. Ponadto, zaczep Odwołującego jest
tak skonstruowany,że można podłączyćdo niego procesor Odwołującego, jak i procesor
uczestnika postępowania, co jest wykluczone w przypadku odwrotnym. Odwołujący okazał
broszuręinformacyjną, w której zostały przedstawione różne zaczepy, równieżpreferowane
przez Odwołującego zaczepy kątowe, jako posiadające cennąfunkcję.
Z okazanej i złożonej do akt sprawy przez Zamawiającego ryciny przedstawiającej
porównawczo procesory z zaczepami firmy Oticon Medical Ponto Pro oraz Cochlear Baha
BA300, wynika,że zaczep Cochlear wystaje ponad poziom skóry na wysokość3 mm, co
stanowi odległośćprocesora od skóry i tkanek miękkich. Natomiast w przypadku implantu
Oticon zatrzask - zapięcie od zewnątrz powoduje,że odległośćod skóry i tkanek miękkich
jest o połowęmniejsza. Odwołujący podważając dane nie przedstawił przeciwstawnego
dowodu. Izba uznała stanowisko Zamawiającego za przekonujące w zakresie opisu
kryterium, z dopuszczeniem równieżmożliwości zaoferowania zaczepu zewnętrznego, co
przewidziano w zmianie SIWZ.
8. Cała powierzchnia implantu wszczepiana w kośćwykonana z tytanu w technologii
TiOblast lub nowocześniejszej.
Odwołujący wniósł o wykreślenie tego parametru ze względu na niejasnośćopisu,
stwarzającąduży zakres możliwości, co do punktowania. Wyjaśnił,że technologia TiOblast
jest to technologia typowa dla przystępującego, jest jego znakiem towarowym. Powierzchnia
implantów oferowanych przez Odwołującego jest wykonana w technologii OptiGrip, nazwa ta
dotyczy implantów o specjalnej geometrii - większa powierzchnia styku z kością, natomiast
Odwołujący stosuje implanty z powierzchniąBrenemarka (powierzchnia gładka), która w
przeciwieństwie do technologii konkurencji charakteryzuje siętym,że nie jest zmatowiona.
Odwołujący stwierdził,że opracowania dotyczące implantów stomatologicznych wskazują,że
powierzchnia implantu nie ma większego znaczenia. Na podstawie stanowiska stron i
uczestnika postępowania odwoławczego, Izba uznała,że samo wskazanie technologii
TiOblast, jako właściwej dla urządzenia oferowanego przez uczestnika postępowania
odwoławczego, a także technologii Brenemarka właściwej dla Odwołującego, narusza
przepisy ustawy. Zamawiający odstąpił (pismo z dnia 24 maja 2012 r.) od wskazania w opisie
kryterium oceny technicznej konkretnej technologii. Zatem, Izba uznając zarzut za
udowodniony nie nakazała zmiany opisu, jako bezprzedmiotowego w czasie orzekania.
Jednocześnie Izba przychyliła siędo stanowiska Zamawiającego, na podstawie okazanego
przez Zamawiającego rysunku przedstawiającego sposób zrastania z kościąprzy
powierzchni gładkiej i przy powierzchni matowej, porowatej, z którego wynika,że przy
powierzchni matowej, porowatej proces ten jest szybszy.
9. Procesor posiada włącznik/wyłącznik pracy urządzenia (przycisk/przełącznik). Za pomocą
przycisku/przełącznika włącznika/wyłącznika Zamawiający określa możliwośćpełnego
wyłączenia urządzenia bez zużywania baterii oraz jego ponownego włączenia (nie dotyczy
otwarcia komory baterii i/lub wyjęcia baterii). Nie dopuszcza sięrozwiązania polegającego na
wyciszeniu mikrofonów z jednoczesnym poborem energii.
W ocenie Izby nie ulega wątpliwości,że przedstawiony opis wskazywał rozwiązanie
techniczne oferowane przez uczestnika postępowania odwoławczego i wykluczał możliwość
uzyskania przez Odwołującego punktacji w tym parametrze.
Odwołujący przyznał,że oferowane przez niego urządzenie nie ma przycisku on/off, jego
wyłączenie jest możliwe przez odłączenie zasilania z baterii. Uchylenie komory baterii
powoduje włączenie/wyłączenie urządzenia. Odwołujący zademonstrował sposób uchylenia
pokrywy baterii przez ucisk na zewnętrznąśrodkowączęśćprocesora, uzyskując efekt
wyciszenia, jednakże z pobieraniem prądu w tym czasie. Wskazał,że mimo tego pobór
prądu w ciszy wynosi 1,4 mA, natomiast w urządzeniu konkurencji wynosi 1,7 mA.
Przystępujący oferuje w swoim modelu możliwośćcałkowitego wyłączenia urządzenia bez
pobierania prądu, przez przyciśnięcie guzika zlokalizowanego na szczycie procesora.
Izba uznała zasadnośćzarzutu odnośnie opisu parametru, nie nakazała zmiany w tym
zakresie, ponieważZamawiający odstąpił od wskazanego opisu.
Izba uznała,że dotychczasowa punktacja na zasadzie: TAK 10 pkt, NIE 1 pkt, we wszystkich
ocenianych parametrach w toku postępowania odwoławczego, nie spełania wymogu
stopniowania oceny punktowej w ramach kryteriów oceny ofert.
Zbyt wygórowana różnica w punktacji, gdy wykonawcami sądwa podmioty oferujące
porównywalne urządzenia w zakresie osiągnięcia końcowego efektu, narusza zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zamawiający wyjaśnił na rozprawie,że zmiana specyfikacji została dokonana w tym celu, by
obu wykonawcom przyznaćodpowiedniąilośćpunktów za parametry pozytywne. Podkreślił,że z przystępującym współpracuje od lat i nie jest uzasadnione stanowisko Odwołującego,że
wykonawca ten uzyska największąilośćpunktów. Stwierdził,że wprowadził dwa parametry
oceny technicznej, tj. stabilnośćimplantu oraz właściwości procesora. W ramach tych dwóch
parametrów będąoceniane szczegółowo te cechy, które zostały wskazane w piśmie z dnia
24 maja 2012 r. (I parametr - 3 cechy, II parametr - 4 cechy). Maksymalna ilośćpunktów,
jakie można uzyskaćw obu parametrach łącznie wynosi 20. Ocena poszczególnych cech
wraz z cząstkowym punktowaniem zostanie dokonana przez komisjęprzetargową.
Izba stwierdziła naruszenie wskazanych w uzasadnieniu przepisów ustawy przez opisanie
kryterium oceny technicznej wraz z podanym znaczeniem tego kryterium oraz uznała,że
naruszenie przepisów ustawy może miećistotny wpływ na wynik postępowania. Nakazała
więc zmianętreści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co skutkuje równieżzmianą
ogłoszenia o zamówieniu w takim zakresie, w jakim naruszenia SIWZ dotycząogłoszenia o
zamówieniu.
Izba podkreśla,że zmiana SIWZ wymaga, zgodnie z przywołanym orzecznictwem, doktrynąi
piśmiennictwem, opisania kryteriów oceny ofert adekwatnych i w odpowiednich proporcjach
do przedmiotu zamówienia oraz uwzględniających jego specyfikę, w sposób konkretny i
wyczerpujący z zastosowaniem właściwego nazewnictwa; podania znaczenia (wagi)
kryteriów i ich części składowych (podkryteriów, cech, itp.); a także zamieszczenia opisu
sposobu dokonywania oceny ofert. Na podstawie właściwego przedstawienia kryteriów,
wykonawca powinien miećmożliwośćustalenia we własnym zakresie punktacji, jakąuzyska
w toku oceny ofert. Nie jest dopuszczalne ustanawianie dodatkowej (szczegółowej) punktacji
na etapie oceny ofert.
Uwzględniając powyższe, Izba orzekła jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy, z uwzględnieniem przepisów art. 7 ust. 1 i art. 91
ust. 2 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, stosownie do wyniku postępowania oraz § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1 i 2 lit. b, § 5 ust. 2
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty
Odwołującego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika w kwocie 3.600 zł. na podstawie
rachunku przedłożonego do akt sprawy.
Przewodniczący: …………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - Szpitalowi Klinicznemu im.
Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego
w Poznaniu - wykonanie czynności zmiany treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie wskazanym w uzasadnieniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Szpital Kliniczny im. HeliodoraŚwięcickiego
Uniwersytetu
Medycznego
im.
Karola
Marcinkowskiego
w
Poznaniu,
ul.
Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznańi:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
OTICON Polska Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością, Pl. Trzech Krzyży 4/6, 00-
499 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Szpitala Klinicznego im. HeliodoraŚwięcickiego Uniwersytetu
Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, ul. Przybyszewskiego 49,
60-355 Poznań, na rzecz OTICON Polska Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością,
Pl. Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa, kwotę18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt KIO 966/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Szpital Kliniczny im. HeliodoraŚwięcickiego Uniwersytetu Medycznego
w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawę„30 zestawów implantu zakotwiczonego do kości do aparatu
słuchowego na przewodnictwo kostne wraz z procesorem dźwięku”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. U.E. z dnia 2 maja 2012 r. w Suplemencie
pod numerem 2012/S 84-138281. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia, zwana
„SIWZ”, została zamieszcona na stronie internetowej Zamawiającego.
Odwołujący - OTICON Polska Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie wniósł
odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowieńspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, zwanej „ustawą” lub „Pzp”:
1) art. 7 ust. 1 przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia,
2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 przez opisanie kryteriów, którymi Zamawiający będzie
kierował sięprzy ocenie ofert i wyborze oferty oraz znaczenia kryteriów, na
przesadnie wysokim poziomie i w sposób niejednoznaczny, co w konsekwencji w
bezzasadnie narusza uczciwąkonkurencję, utrudniając Odwołującemu wzięcie
udziału w postępowaniu,
3) art. 29 ust. 3 przez opisanie przedmiotu zamówienia ze wskazaniem znaków
towarowych bez dopuszczenia rozwiązańrównoważnych,
4) art. 29 ust. 1 przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i
uniemożliwiający sporządzenie oferty, a tym samym ubieganie sięo udzielenie
zamówienia.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie Zamawiającemu opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, który nie utrudniałby uczciwej konkurencji,
3) dokonanie zmiany kwestionowanych opisów zawartych w ogłoszenia o zamówieniu i
SIWZ,
4) wykreślenie z tabeli parametrów punktowanych, parametrów nieistotnych,
marginalnych
lub
będących
wadami
urządzenia,
wraz
z
adekwatnym
(proporcjonalnym) obniżeniem wagi (znaczenia) tego kryterium.
Odwołujący przedstawił następujacąargumentację. Wskazł,że jest podmiotem działającym
na rynku dostaw urządzeńmedycznych, mogącym ubiegaćsięo wykonanie zamówienia. W
wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, Odwołujący doznał uszczerbku,
gdyżzostał pozbawiony możliwości złożenia oferty, a tym samym uzyskania zamówienia
(zawarcia umowy). W konsekwencji Odwołujący może ponieśćszkodę, co dowodzi
naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia i czyni zadośćwymaganiom określonym w art.
179 ust. 1 ustawy. W uzasadnieniu Odwołujący podał,że Zamawiający prowadząc
postępowanie naruszył przepisy ustawy powodując w ten sposób utrudnienie konkurencji i
nierówne traktowanie wykonawców.
Na wstępie zwrócił uwagęna specyfikęrynku implantów słuchowych. Wskazał,że w branży
(nie tylko w Polsce, ale teżnaświecie) funkcjonujątylko dwa podmioty: firma Cochlear,
reprezentowana w Polsce przez spółkęMedicus z Wrocławia oraz firma Oticon Medical AB,
reprezentowana w Polsce przez Odwołującego, przy czym Odwołujący, będący częścią
międzynarodowego holdingu o ponad stuletniej tradycji, zajmujący sięprodukcjąaparatów
słuchowych, aparatury diagnostycznej i urządzeńwspomagających słyszenie, wprowadził do
sprzedaży implanty zakotwiczone w kości z początkiem 2010 roku, stając siętym samym
jedynym potencjalnym konkurentem dla dotychczasowego monopolisty - wykonawcy
Medicus. Odwołujący podniósł,że od początku funkcjonowania na polskim rynku implantów
słuchowych spotykał sięz utrudnianiem dostępu do zamówieńpublicznych w ten sposób,że
początkowo zamawiający ograniczali konkurencjęwprost przez postanowienia w
specyfikacjach uniemożliwiające złożenie oferty, później dyskryminacja przyjęła bardziej
zawoalowanąformę.
Wskazał,że taka sytuacja ma miejsce w tym postępowaniu - Zamawiający wiedząc,że na
rynku istniejądwa porównywalne, funkcjonalnie niemal identyczne produkty, wyszukał kilka
nieznaczących i nieistotnych z medycznego punktu widzenia różnic, aby na ich bazie
stworzyćkryteria oceny ofert, które w konsekwencji wyeliminująkonkurencjęz
postępowania. Odwołujący ocenił,że wszystkie wybrane przez Zamawiającego parametry
punktowane sąwyłącznie z uwzględnieniem urządzeńoferowanych przez spółkęMedicus.
Odwołujący dodał,że sąto parametry nieistotne, zarówno dla pacjenta (użytkownika
końcowego), jak i lekarza wykonującego zabieg, będące wyłącznie różnicami
konstrukcyjnymi (a nie funkcjonalnymi) pomiędzy oferowanymi produktami. Wskazał,że
rażąca jest również, przyjęta dla kryterium oceny technicznej, waga - na poziomie 40%.
Podał,że przy tak wyeksponowanych parametrach technicznych, właściwych wyłącznie
jednemu wykonawcy - spółce Medicus, spółka ta może zaoferowaćcenę2,32 razy wyższą
od ceny oferty Odwołującego, a i tak uzyska zamówienie.
Odwołujący uznał określenie kryteriów oceny ofert za narzędzie dyskryminacyjne, służące do
eliminowania konkurencji. Stwierdził,że nieuzasadnione kryteria oceny ofert na dostawy
systemów implantów były jużprzedmiotem rozstrzygnięćKrajowej Izby Odwoławczej, wskazł
wyrok 2189/2010, w którym Izba stwierdziła,że „określone przez Zamawiającego kryteria
oceny ofert, a w szczególności ich waga, winny odnosić się w odpowiednich proporcjach do
przedmiotu zamówienia i uwzględniać jego specyfikę. Oznacza to, iż Zamawiający mimo, że
posiada daleko idącą swobodę w zakresie doboru kryteriów, to jednak nie może stosować
dowolnych i nieuzasadnionych specyfiką zamówienia kryteriów oceny ofert, a także
kształtować ich wagi na przesadnie wysokim poziomie w celu preferencji konkretnych
wykonawców”.
Podobnie w wyroku KIO 2549/2010 Izba argumentowała,że opisanie kryteriów oraz ich
znaczenia na przesadnie wysokim poziomie w nieuzasadniony sposób utrudnia uczciwą
konkurencję: „Nie podlega kwestii ani w stanowiskach stron, ani składu orzekającego Izby
uprawnienie zamawiającego do formułowania swoich wymagań w stosunku do przedmiotu
zamówienia czy określania sposobu oceny ofert, a w tym ustalenia znaczenia kryteriów,
którymi będzie się kierować zamawiający podczas oceny ofert. Jednak uprawnienie to musi
być stosowane w sposób uzasadniony potrzebami i celami zamawiającego”.
Odwołujący podniósł,że promowanie konkretnego wykonawcy w postępowaniu jest
ewidentne i niezaprzeczalne - gdyżparametry punktowane umożliwiajązdobycie
maksymalnej liczby punktów cząstkowych, a tym samym 40 punktów w kryterium ocena
techniczna, wyłącznie wykonawcy Medicus, pomimoże według wielu dostępnych badań
porównawczych oferuje on urządzenie gorzej oceniane przez pacjentów, zarówno pod
względem jakości słyszenia, jak i łatwości obsługi od produktu oferowanego przez
Odwołującego, wskazał przykładowo - badanie przeprowadzone w 2009 i 2010 roku przez
Departament Otolaryngologii, Chirurgii Głowy i Szyi Narodowego Szpitala Uniwersyteckiego
Rigshospitalet w Kopenhadze, Dania; badanie przeprowadzone w 2009 i 2010 roku przez
Radbound University Mecical Centręw Nijmegen, Holandia; badanie przeprowadzone w
2010 i 2011 roku przez Ear Foundation Silverstein Institure, Sarasota, USA; badanie
przeprowadzone przez Central Manchester University Hospitals NHS Foundation Trust,
Manchester, Anglia. Odwołujący podał,że wszystkie wymienione badania porównawcze
zostały zaprezentowane na międzynarodowych konferencjach i,że można domniemywać, iż
sąone znane Zamawiającemu, jako wiodącemu ośrodkowi implantologii laryngologicznej w
Polsce. Na marginesie Odwołujący równieżzauważył,że w poprzednio prowadzonych
postępowaniach na ten sam przedmiot zamówienia, Zamawiający punktował zupełnie inne
parametry, obecnie zaśskupił sięna najbardziej marginalnych i nieistotnych detalach, aby
bazując na niuansach doprowadzićdo wyboru oferty spółki Medicus oferującej urządzenia
firmy Cochlear.
Odwołujący wskazał kwestionowane parametry wraz z uzasadnieniem swojego stanowiska.
1. Symetryczne urządzenie, możliwośćwykorzystania tego samego procesora zarówno na
lewąi prawąstronę.
Zamawiający zdecydował sięna przyznawanie punktów za cechęurządzenia będącąjego
ewidentnąwadą. Odwołujący zwrócił uwagę,że procesory sąurządzeniami niejako „na
zamówienie” - za każdym razem należy wybraćkolor oraz każdorazowo przed założeniem
procesora należy wszczepićimplant. Ponieważproces zrastania sięimplantu z kościątrwa
kilka tygodni, w momencie składania zamówienia Zamawiający wie czy procesor będzie
działał na uchu lewym, czy na prawym. Nie ma zatemżadnych przeszkód, w ocenie
Odwołujacego, aby przy składaniu zamówienia, poza kolorem, wskazywaćtakże stronę
(ucho lewe lub prawe) procesora. Podał,że jego firma Oticon opracowała dedykowane
procesory na ucho prawe i lewe, ponieważwiąże sięto z konkretnymi korzyściami:
optymalne ułożenie wlotów mikrofonów pozwala na osiągnięcie lepszych charakterystyk
kierunkowości aniżeli w urządzeniu symetrycznym, urządzenie jest bardziej ergonomiczne i
estetyczne, pozbawione siermiężnego, prostopadłościennego kształtu.
Odwołujący
stwierdził,że racjonalnie i logicznie rzecz traktując, procesory dedykowane powinny być
dodatkowo punktowane. Zauważył,że urządzenia obu firm (Oticon Medical i Cochlear)
występująw wielu kolorach (ich mnogośćZamawiający dodatkowo premiuje), co pozbawia je
atrybutu uniwersalności. Wskazał,że to pacjent wybiera kolor urządzenia i w przeciwieństwie
do strony, może on ulec zmianie po zabiegu implantacji.
2. Procesor z włącznikiem/wyłącznikiem pracy urządzenia (przycisk/przełącznik).
Odwołujący stwierdził,że urządzenie, które może zaoferowaćnie ma przycisku on/off, jego
wyłączenie jest możliwe przez odłączenie zasilania z baterii, co jest niezwykle proste do
wykonania. Uchylenie komory baterii powoduje włączenie/wyłączenie urządzenia. Jest to
rozwiązanie sprawdzone i stosowane w każdym spośród około dwóch milionów aparatów
słuchowych
produkowanych rocznie przez firmęOticon oraz w większości urządzeńinnych
producentów. Odwołujący wskazał,że w badaniu porównawczym „Comparison of two newly
introduced bonęanchored hearing instruments in first-time users (Updated September
2010)” przeprowadzonym w 2010 roku przez Departament Otolaryngologii, Chirurgii Głowy i
Szyi Narodowego Szpitala Uniwersyteckiego Rigshospitalet w Kopenhadze, aż83%
pacjentów oceniło procesor Cochlear BP100 jako trudny w obsłudze, natomiast aż92%
pacjentów oceniło procesor Oticon Ponto Pro jako łatwy w obsłudze. Odwołujący uznał,że
wyniki pokazują, które urządzenie zostało zaprojektowane w bardziej przemyślany i
ergonomiczny sposób. Wskazał,że Zamawiający zamiast preferowaćlepsze rozwiązanie lub
przynajmniej zachowaćneutralność, doszukuje sięróżnic konstrukcyjnych, by przyznać
punkty wyłącznie urządzeniu mniej przyjaznemu dla użytkownika.
Odwołujący opisał czynnośćotwarcia komory baterii na dłuższy czas nie używania
urządzenia (np. na noc) i korzyści, jakie wynikająz tego faktu:
- możliwośćwentylacji i osuszania wnętrza urządzenia, co zapobiega korozji i wydłuża czasżycia urządzenia, zmniejsza ilośćnapraw związanych z korozjąstyków iścieżek, itp., -
zmniejszenie rozładowania baterii w czasie nie używania urządzenia. Powszechnie
stosowane baterie powietrzno-cynkowe musząpobieraćtlen z otoczenia aby działać. Wiąże
sięto z wytwarzaniem gazów przez baterię. Ograniczenie ich ilości wpływa dodatnio na czas
bezawaryjnej pracy całego urządzenia. W rozwiązaniu przyjętym przez Oticon i wszystkich
liczących sięproducentów aparatów słuchowych, wyłączenie pracy urządzenia, na przykład
na
noc,
wymusza
otwarcie
komory
baterii.
W
rozwiązaniu
konkurencyjnym
(Cochlear/Medicus) jest to dośćtrudne, ze względu na koniecznośćwykonania dwu operacji:
a) zdjęcie pokrywy baterii z uszczelnieniami, b) wyjęcie baterii z komory.
Ponieważpokrywa jest specjalnie uszczelniana i każdy z użytkowników maświadomość
okresowej konieczności jej wymiany wraz uszczelnieniami, o czym jest informowany w
instrukcji (znaczny koszt), to można spodziewaćsięograniczenia przed wyjmowaniem baterii
na noc. Dodatkowo Odwołujący zauważył,że także urządzenie oferowane przez spółkę
Medicus (na przykładzie procesora Cochlear BP100), zgodnie z instrukcjąobsługi
(www.cochlear.com/files/assets/BP100UserManual.pdf, strona 25: „At night, slide the battery
door to its middle position to let the sound processor ventilate” - „Na noc, należy uchylić
komorębaterii do jejśrodkowej pozycji, by umożliwićprzewietrzenie procesora”) wymaga
otwarcia komory baterii gdy jest wyłączane, co wynika ze specyfiki użytych (zarówno w
produkcie firmy Cochlear jak i Oticon Medical) - baterii cynkowo-powietrznych, które do
prawidłowego funkcjonowania potrzebujądostępu powietrza.
3. Dodatkowe punkty przyznawane sąza „Możliwośćprogramowania ustawieńbez
podłączenia do stanowiska komputerowego, z poziomu samego procesora (minimum 3
parametry).”
Odwołujący podał,że współczesne procesory mowy i aparaty słuchowe programowane sąza
pomocąkomputera, gdyżtaka regulacja jest zdecydowanie bardziej precyzyjna. Regulacja
manualna była stosowana od lat 60-tych do połowy 90-tych XX wieku. Zamawiający promuje
rozwiązanie przestarzałe i nie punktuje ani nie wymaga komputerowej regulacji procesorów
mowy. Uznał,że funkcjęoferowanąprzez firmęCochlear należy traktowaćjedynie jako
ułatwienie wstępnego dopasowania urządzenia (np. wybór strony) przed dokonaniem
pierwszej przedoperacyjnej przymiarki. W celu dopasowania urządzenia należy je, tak samo
jak produkt firmy Oticon Medical, „podłączyć” do komputera. Stwierdził,że funkcja
punktowana przez Zamawiającego w istocie powinna byćkategorycznie zabroniona, bowiem
możliwośćprogramowania procesora powinna byćdostępna tylko i wyłącznie dla specjalisty
audiologa. Tymczasem w urządzeniu oferowanym przez spółkęMedicus dostępna jest ona
także dla pacjenta. Na stronie 13 instrukcji obsługi procesora BP100 znajduje sięostrzeżenie
o możliwości wprowadzenia urządzenia w niewłaściwy tryb (ang. inappropriate modę), czyli
jego rozregulowania w przypadku naciśnięcia niewłaściwej sekwencji klawiszy. Stąd istnieje
ryzyko,że w sposób niezamierzony i całkowicie nieświadomy, pacjent skasuje wszystkie
zaprogramowane przez specjalistęaudiologa ustawienia parametrów procesora.
Ryzyko to
jest duże, ze względu na 3 miniaturowe przyciski umieszczane bezpośrednio obok siebie.
Premiowanie tego mało istotnego parametru może prowadzićdo sytuacji, w których pacjent
otrzyma jedynie półprodukt - urządzenie wstępnie zaprogramowane (bez użycia komputera),
niedziałające z pełniąswych możliwości.
4. Sposób zatrzaskiwania samego procesora do wewnątrz zaczepu.
Odwołujący stwierdził,że punktowane rozwiązanie, gdzie procesor zaczepiany jest do
wewnątrz wspornika nie wiąże sięzżadnymi korzyściami zarówno dla Zamawiającego jak i
jego pacjentów, gdyżodbiera pacjentom dożywotnio możliwośćwyboru procesora mowy
innego producenta niżCochlear. Oferowane przez Odwołującego rozwiązanie Oticon
Medical pozwala na podłączanie do wspornika procesorów obu firm. Sposób łączenia
procesora Oticon Medical z zaczepem, prezentuje nowąjakośćniedostępnąw produktach
konkurencji. Nawet po wielu tysiącach powtórzeńzapięcia i odpięcia procesora od
wspornika, siła potrzebna do odpięcia Ponto pozostaje niezmieniona. Również
charakterystyka częstotliwościowa przenoszenia sygnału z procesora do implantu pozostaje
niemal niezmieniona. Dodatkowo „pływające, amortyzowane” złącze chroni komponenty
procesora przed mechanicznymi urazami. W przypadku produktów Cochlear istnieje
koniecznośćokresowej wymiany plastikowego łącznika, ze względu na jego zużywanie sięw
czasie. Odwołujący wskazał,że z chirurgicznego punktu widzenia o wiele istotniejszym
parametrem aniżeli sposób zatrzaskiwania sięprocesora na zaczepie, jest długośćzaczepu
oraz jego kształt. Obie firmy oferujązaczepy o dwóch długościach oraz dodatkowo firma
Oticon oferuje zaczep kątowy (niedostępny u konkurencji). Pomimo oferowania przez Oticon
większej palety rozwiązańchirurgicznych mogących miećwpływ na odległośćprocesora od
tkanek, Zamawiający skupia sięna drobnym detalu technicznym mającym marginalny (ok. 1
mm) wpływ na odległośćprocesora od tkanek, wobec dostępności zaczepów o długościach 6
i 9 mm oraz zaczepu kątowego. Dodatkowe punkty sąprzyznawane za zaoferowanie
rozwiązania niekompatybilnego z niektórymi dostępnymi na rynku procesorami, podczas gdy
Odwołujący jest w stanie zaoferowaćrozwiązanie kompatybilne ze wszystkimi dostępnymi na
rynku procesorami (jest to niewątpliwa zaleta, która powinna uzyskaćuznanie
Zamawiającego).
5. Różna kolorystyka obudowy procesorów.
Odwołujący wskazał,że za ponad 6 kolorów oferowanych przez Medicus, Zamawiający
przyzna 10 punktów, za 4 - 6 kolorów 5 punktów. Oticon otrzyma 5 punktów mniej, ponieważ
oferuje produkt w 4 kolorach uwzględniających typowe potrzeby pacjentów. Przesadne
mnożenie dostępnych kolorów urządzenia (np. czerńfortepianowa lub czerńmatowa w
ofercie firmy Cochlear) może prowadzićjedynie do nieporozumieńpodczas podejmowania
przez pacjenta decyzji dotyczącej koloru. Odwołujący podniósł,że jednocześnie umyślnie nie
premiuje sięatrakcyjnych dla młodszych pacjentów naklejek dostępnych w ofercie Oticon
Medical i dostarczanych z każdym procesorem dźwięku, natomiast dopuszcza siękolorowe
drzwi komory baterii dostępne w urządzeniach Cochlear.
6. Cała powierzchnia implantu wszczepiana w kośćwykonana z tytanu w technologii
TiOblast lub nowocześniejszej.
Odwołujący podniósł,że Technologia TiOblast jest zastrzeżonym znakiem towarowym firmy
AstraTech, a prawo do posługiwania siętym znakiem towarowym nabyła firma Cochlear.
Wiadomo więc,że i ten parametr dedykowany jest dla wykonawcy Medicus, który oferuje
implanty Cochlear BI300 wykonane w tej technologii. Dopuszczenie oferowania technologii
„nowocześniejszej” jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji - niezrozumiałe jest
dlaczego jeden wykonawca za używany przez siebie znak towarowy uzyska 10 punktów, a
drugi nie może zaoferowaćrozwiązania równoważnego, tylko musi „nowocześniejsze”. Samo
sformułowanie „nowocześniejsze” może równieżbudzićwątpliwości interpretacyjne - kryteria
„nowoczesności” nie sąjednoznaczne, a Zamawiający nie dokonał ich doprecyzowania.
Odwołujący wskazał,że powierzchnia TiOblast charakterystyczna dla systemu BI300 firmy
Cochlear opatentowana przez firmęAstraTech (Szwedzki producent implantów
stomatologicznych) jest powierzchniąopracowanąw roku 1990.
Odwołujący podał,że w
badaniach porównawczych „Titanium oral implants: surface characteristics, interface biology
and clinical outcome” Anders Palmquist, Omar M. Omar, Marco Esposito, Jukka Lausmaa,
and Peter Thomsen; 2010 Jurnal of The Royal Society, zauważono brak istotnych,
długoterminowych różnic w parametrach osseointegracji i stabilności implantów o
powierzchni porowatej (TiOblast) jak i skrawanej (Branemark). Przy znikomej częstości
występowania utraty implantu wśród pacjentów z wszczepionym implantem słuchowym -
zarówno o powierzchni TiOblast jak i Branemarka - definiowanie przez Zamawiającego
wymogu posiadania przez implant jednej lub drugiej powierzchni, jest niezrozumiałe.
Odwołujący podał,że Zamawiający w poprzednim postępowaniu (DZP/53/2011) nie stawiał
takiego wymogu. Odwołujący zauważył,że wśród implantów stomatologicznych (z których
wywodzi sięopracowana przez AstraTech powierzchnia TiOblast) nie stosuje sięjużtej
powierzchni-została zastąpiona rozwiązaniem OsseoSpeed
TM
. Wskazał,że nie sąznaneżadne prace naukowe ani doniesieniaświadczące o korzyściach związanych z
zastosowaniem powierzchni TiOblast w implantach kostnych. Jedyne dostępne publikacje
odnoszące siędo implantów Cochlear BI300 (z powierzchniąTiOblast) dotycząporównań
implantów o różnejśrednicy, zatem wnioskowanie o zaletach powierzchni TiOblast jest w tym
przypadku błędem metodologiczno-logicznym.
7. Sygnalizacja dźwiękowa i wizualna pracy procesora.
Odwołujący podał,że rozwiązanie polegające na sygnalizacji dźwiękowej i wizualnej w
jednym urządzeniu właściwe jest wyłącznie dla urządzenia Cochlear (oferowanego wyłącznie
przez firmęMedicus) i nie znajdujeżadnego potwierdzenia medycznego. Urządzenie
oferowane przez Odwołującego posiada wyłącznie sygnalizacjęakustyczną.
Odwołujący wskazł,że urządzenie firmy Cochlear sygnalizuje wizualnie:
- wybranąstronęprzez kilka sekund od uruchomienia, - zmianęprogramu przez mignięcie
lampki tyle razy, ile wynosi numer wybranego programu (1, 2 lub 3), - zablokowanie
przycisków, - rozładowanie baterii (trzykrotnie dwa mignięcia na ok. godzinęprzed
rozładowaniem).
Ze względu na usytuowanie procesora mowy z tyłu, za uchem, funkcja wizualnej sygnalizacji
może byćprzydatna jedynie dla opiekunów niemowląt. Ponieważimplanty kostne wszczepia
sięnajwcześniej dzieciom powyżej 4-5 rokużycia, to wizualna sygnalizacja zmiany
programów jest niepotrzebna, gdyżw przypadku małych dzieci standardowo wyłącza się
dodatkowe programy. W przypadku aparatów słuchowych na przewodnictwo powietrzne
przeznaczonych dla niemowląt i bardzo małych dzieci, w nielicznych modelach aparatów,
stosuje sięwizualnąsygnalizację, przy czym jej funkcjąjest ciągłe sygnalizowanie stanu
pracy aparatu, a nie krótkotrwałe informowanie o zmianie programów. Jak wynika z opinii
wielu doświadczonych audiologów dziecięcych, dzieci 4-5 letnieświetnie orientująsięw
sygnałach akustycznych aparatu, a ich rodzice wręcz domagająsięwyłączenia sygnalizacjiświetlnej, jako dodatkowego stygmatu. Z ich obserwacji wynika także,że migająca lampka
przyciąga uwagęinnych dzieci, które interesująsięświeceniem urządzenia i dążądo wzięcia
go do ręki. Odwołujący dodał,że rodzic lub opiekun może zawsze sprawdzićstan pracy
aparatu za pomocądołączonego do kompletu testera (zarówno Oticon jak i Cochlear),
dlatego trudno zgodzićsię,że jest to funkcja tak istotna. Ponieważaparat jest umieszczony z
tyłu, za uchem, to firma Cochlear słusznie przewidziała możliwośćwyłączenia sygnalizacjiświetlnej.
8. Możliwośćwczesnego obciążania zaoferowanego implantu (poniżej 4 tygodni)
potwierdzona artykułem na łamach pracy naukowej (polskiej lub zagranicznej) lub
doniesieniem na konferencji naukowej polskiej lub zagranicznej, załączone do oferty.
Odwołujący uznał,że wymagany parametr jest niedorzeczny. Stwierdził,że Zamawiający ma
zamiar punktowaćsamąmożliwośćwczesnego obciążania implantu, pomimo tego, iżna
decyzjęo możliwości obciążania składa sięszereg czynników, tj. stan zdrowia pacjenta,
indywidualne tempo osseointegracji, a nie możliwości techniczne urządzenia. O tym, kiedy
można dokonaćimplantacji decyduje lekarz i za każdym razem jest to indywidualnie podjęta
decyzja. Zbyt pochopne obciążenie implantem może powodowaćnegatywne skutki w postaci
jego wypadnięcia. Odwołujący podał,że w przypadku procedury wszczepienia implantu -
wykonywanej raz na całeżycie - różnica 2 tygodni (implanty Oticon Medical obciążane sąz
powodzeniem po 6 tygodniach), biorąc pod uwagęokres oczekiwania na takąprocedurę
medyczną- jest znikoma. W razie potrzeby istnieje możliwośćużytkowania aparatu
praktycznie natychmiast po operacji - na elastycznej opasce (do czasu jego obciążenia) -
możliwośćbezwzględnie wymaga przez Zamawiającego w punkcie 3.3 SIWZ.
Odwołujący zakwestionował osiem parametrów ocenianych w kryterium oceny technicznej i
wniósł o ich wykreślenie, a w konsekwencji proporcjonalne obniżenie wagi (znaczenia) tego
kryterium przez jej zmniejszenie z 40% o 4,44% (wynikające z przeliczenia 10 pkt / 90 pkt x
40%) dla każdego wykreślonego parametru, a zatem w przypadku wykreślenia wszystkich
ośmiu parametrów - do poziomu 4,44%. Wskazał,że wykreślenie niektórych parametrów bez
jednoczesnego obniżenia wagi (znaczenia) kryterium, prowadziłoby do sytuacji, w której inne
(niewykreślone) parametry charakterystyczne dla produktów oferowanych przez spółkę
Medicus, istotnie zyskałyby na znaczeniu (dzielenie zdobywanych punktów przez mniejszą
sumę„małych” punktów do zdobycia), a w rezultacie nie wpłynęłoby to na zniwelowanie
rażącego faworyzowania produktów oferowanych przez spółkęMedicus.
Odwołujący wniósł równieżo doprecyzowanie przez Zamawiającego zakresu zamówienia w
następującym zakresie: w punkcie 3 zestawienia parametrów techniczno - użytkowych
Zamawiający zastrzegł, iżwymaga „procesora dźwięku posiadającego możliwość
skutecznego i optymalnego protezowania pacjenta z niedosłuchem mieszanym z
komponentem odbiorczym do 45 dB HL lub do 55 dB HL. Dostępnośćco najmniej dwóch
różnych typów procesorów (o różnym maksymalnym wzmocnieniu) - do decyzji
zamawiającego w trakcie realizacji zamówienia (wg potrzeb implantowanych pacjentów)”.
Wskazał,że niejednoznaczne określenie przedmiotu zamówienia uniemożliwia wykonawcy
kalkulacjęceny oferty. Podniósł,że procesory mowy sągłównym czynnikiem cenotwórczym
zamawianych urządzeń. Na rynku funkcjonująprocesory mowy z zakresem do 45 dB HL
oraz do 55 dB HL. Sąto dwa zupełnie inne urządzenia, które różniąsięzasadniczo
wielkością, sposobem zasilania, poborem energii, masą, maksymalnym wzmocnieniem
dźwięku, itp., a w związku z tym sąoferowane w różnych cenach. Odwołujący stwierdził,że
ze względu na różnice w cenach wskazanych procesorów, Zamawiający powinien
przewidziećmożliwośćpodania w formularzu oferty cen za poszczególne urządzenia. Wniósł
o dokonanie modyfikacji formularza oferty w sposób, który umożliwi wskazanie cen
poszczególnych urządzeń.
Reasumując, Odwołujący podał,że przytoczona analiza wymagańwskazuje,że wszystkie
punktowane rozwiązania sącharakterystyczne dla firmy Cochlear, której wyłącznym
dystrybutorem jest Medicus Sp. z o.o. Odwołujący uznał,że Zamawiający jawnie promuje
nawet niekorzystne, przestarzałe rozwiązania, a czasem nawet wady urządzenia. Stwierdził,że specyficzne wymogi powodująuprzywilejowanąpozycjęjednej firmy i utrudniajązłożenie
konkurencyjnej oferty na bardziej zaawansowany technologicznie sprzęt wyższej klasy, więc
uniemożliwiająZamawiającemu wybór faktycznie najkorzystniejszej oferty. Odwołujący
zwrócił równieżuwagę,że wszystkie oceniane parametry nie sąbezpośrednio związane z
faktycznym przedmiotem zamówienia i celem, który ma spełniać. Przedmiotem zamówienia
sąsystemy implantów zakotwiczonych w kości, które mająumożliwićsłyszenie, natomiastżaden z parametrów, które Zamawiający zdecydował siępunktowaćnie odnosi siędo
słyszenia, jakości dźwięku i sposobu jego przetwarzania, czy łatwości obsługi. Odwołujący
wskazał,że tylko i wyłącznie Medicus ma pewnośćuzyskania maksymalnej liczby 40
punktów w kryterium ocena techniczna. Dlatego teżwniósł o wykreślenie kwestionowanych
parametrów i proporcjonalne obniżenie rangi. Odwołujący zaznaczył,że tylko za pomocą
zmniejszenia rangi (czyli jej obniżenia z poziomu 40%) możliwe jest zmniejszenie
rzeczywistego znaczenia parametrów ocenianych dla całościowej punktacji oferty. Samo
zmniejszenie liczby przyznawanych punktów nie mażadnego znaczenia. Dla przykładu,
pięciokrotne obniżenie wszystkich wartości przyznawanych punktów (tzn. przyznawanie 2 pkt
zamiast 10 pkt) spowodowałoby jednoczesne obniżenie sumy możliwych „małych punktów”
do zdobycia równieżpięciokrotnie (z 90 do 18), co po zastosowaniu formuły: [Ranga x liczba
punktów uzyskanych przez wykonawcę/ maksymalna liczba przyznanych punktów] wżaden
sposób nie zmniejsza znaczenia poszczególnych parametrów. Podkreślił,że przedmiotem
zamówienia jest dostawa gotowego, wyprodukowanego jużsprzętu medycznego,
dopuszczonego do użytku po przejściu skomplikowanych procedur rejestracyjnych. Oba
istniejące na rynku urządzenia sądo siebie zbliżone i trudno znaleźćuzasadnienie dla
premiowania jednego kosztem odrzucenia drugiego. Nie jest więc podyktowaneżadnymi
względami racjonalności postępowania kształtowanie technicznych kryteriów oceny ofert na
tak wygórowanym poziomie. Takie postępowanie Zamawiającego sankcjonuje niejako
monopol wykonawcy Medicus, a naturalnąkonsekwencjąkażdego monopolu jest dowolne
kształtowanie cen, z reguły przesadnie zawyżonych, co stoi w sprzeczności z założeniami
systemu zamówieńpublicznych.
Odwołujący uznał,że mając na uwadze zarzuty dotyczące, zarówno opisu przedmiotu
zamówienia, jak i kryteriów oceny ofert, wniesienie odwołania jest konieczne, gdyżtylko w
ten sposób Odwołujący może bronićswoich interesów oraz interesów pacjentów, którzy będą
przez wiele lat używali implanty z procesorami mowy zakupione w przetargu.
Zamawiający pismem z dnia 24 maja 2012 r., wniesionym do Prezesa Izby w dniu 25 maja
2012 r., przed rozpoczęciem posiedzenia z udziałem stron, zawiadadomił,że uznaje
stanowisko Odwołującego w zakresie wnioskowanych zmian odnoszących siędo kryterium
„Ocena techniczna” oraz „Opis przedmiotu zamówienia” i na podstawie art. 38 ust. 4 i art. 12
a ust. 2 i 3 ustawy wprowadzi zmiany treści SIWZ. W kryterium „Ocena techniczna”
odstępuje od punktowania zgodnie z kryteriami zawartymi w pierwotnym brzmieniu SIWZ i
proponuje nowe kryteria oceny technicznej celem stworzenia lepszych warunków ubiegania
sięo zamówienie publiczne.
W tabeli „Ocena techniczna” w kolumnie „Kryterium” podał opis kryteriów, w kolumnie
„Zakres punktacji” punktację„od 0 do 10”.
W tabeli podał 2 grupy kryteriów, z podziałem, jak nizej:
I. Stabilnośćimplantu, w tym brane pod uwagę, w szczególności:
1.Średnica implantu większa od 4,4 mm liczona bez zaczepu i kolnierza.
2. Powierzchnia implantu wszczepionego w kośćsprzyjająca procesowi zrastania z
kością.
3. Czas, po którym można obciążyćimplant procesorem potwierdzony badaniami
naukowymi (preferencja dla czasu krótszego). Potwierdzenie w postaci artykułu na
łamach prasy naukowej (polskiej lub zagranicznej) lub doniesienia na konferencji
naukowej polskiej lub zagranicznej, załączonego do oferty.
II. Właściwości procesora, w tym brane pod uwagę, w szczególności:
1. Sygnalizacja dzwiękowa i wizualna pracy procesora.
2. Sposób łączenia procesora z zaczepem (preferowany do wewnątrz).
3. Obsługa procesora - łatwośćwykonywania czynności obsługi.
4. Właściwości użytkowe, zwłaszcza szczelność.
Za parametry wymienione w pkt I i II w każdym z tych punktów przewidziano zakres punktacji
od 0 do 10 pkt.
Uczestnik postępowania odwoławczego przystępujący po stronie Zamawiającego -
MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością,
Spółka Komandytowo-Akcyjna we Wrocławiu, w zgłoszeniu przystąpienia wniósł o oddalenie
odwołania, w postępowaniu przed Izbąprzyłączył siędo stanowiska Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie akt sprawy i ustaleń dokonanych w wyniku
przeprowadzonej rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.
Przepis art. 179 ust. 1 ustawy (przesłanka badana z urzędu według stanu na dzień
wniesienia odwołania, określająca uprawnienia do wniesieniaśrodka ochrony prawnej i
wskazująca,że brak legitymacji skutkuje oddaleniem odwołania, nawet w sytuacji
potwierdzenia zarzutów naruszenia przepisów ustawy) stanowi,żeśrodki ochrony prawnej
przysługująwykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Legitymacja czynna do
wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeśli spełnione sąkumulatywne dwie
przesłanki: odwołujący posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy.
Rozpoznając odwołanie, Izba miała na uwadze,że z przepisów ustawy wynika ograniczenie
przedmiotowe Odwołującego w zakresie treści odwołania, które dotyczy niezgodnej z
przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechanie czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 i 3 ustawy). W postępowaniu odwoławczym, Odwołujący
nie może rozszerzyćżądania czy występowaćz nowymżądaniem ponad określone w
odwołaniu, zaśzamawiający nie może zmieniaćani rozszerzaćpodstawy faktycznej
dokonanej czynności lub zaniechania czynności, po wniesieniu odwołania. Natomiast Izba
nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (art. 192 ust. 7
ustawy).
Odnosząc powyżej wskazane regulacje do stanu faktycznego rozpoznanej sprawy, Izba
stwierdziła, co następuje.
Odwołujący posiada legitymacjęczynnądo wniesienia odwołania, o której stanowi art. 179
ust. 1 ustawy, jest jednym z dwóch wykonawców dostawy zestawów implantu
zakotwiczonego do kości do aparatu słuchowego na przewodnictwo kostne wraz z
procesorem dźwięku. Udowodnienie wskazanego w odwołaniu naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, może doprowadzićdo zmiany SIWZ i ogłoszenia o
zamówieniu, a zatem, umożliwićOdwołującemu złożenie oferty oraz uzyskaćstosowną
punktacjęniezbędnądo ewentualnego uzyskania zamówienia.
Odwołujący zakwestionował 8 spośrod 9 (za wyjątkiem wymienionego w poz. 1) ocenianych
parametrów, zamieszczonych w Tomie III SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”, w tabeli na
str. 25-26 i wniósł o ich wykreślenie oraz w konsekwencji zmniejszenie wartości punktowej
oceny technicznej z 40% do 4,44%. Zamieszczone w tabeli parametry oraz ich ocena
punktowa przedstawia sięnastępująco: za parametry wymienione w poz. od 3 do 9
[3. Sygnalizacja dźwiękowa i wizualna pracy procesora; 4. Symetryczne urządzenie,
możliwośćwykorzystania tego samego procesora zarówno na lewąi prawąstronę(bez
pogorszenia funkcji i efektu wizualnego); 5. Możliwośćprogramowania ustawieńbez
podłączenia do stanowiska komputerowego, z poziomu samego procesora (minimum 3
parametry); 6. Możliwośćwczesnego obciążania zaoferowanego implantu (poniżej 4 tygodni)
potwierdzenie w postaci artykułu na łamach pracy naukowej (polskiej lub zagranicznej) lub
doniesienia na konferencji naukowej polskiej lub zagranicznej, załączone do oferty; 7.
Sposób zatrzaskiwania samego procesora do wewnątrz zaczepu; 8. Cała powierzchnia
implantu wszczepiana w kośćwykonana z tytanu w technologii TiOblast lub
nowocześniejszej;
9.
Procesor
posiada
włącznik/wyłącznik
pracy
urządzenia
(przycisk/przełącznik)] - Zamawiający przewidział za odpowiedź: Tak: 10 pkt; Nie: 1 pkt.
Natomiast parametr podany w poz. 2 miał byćoceniany następująco:
˃
6 kolorów: 10 pkt, 4-
6 kolorów: 5 pkt,
˂
4 kolory: 1 pkt.
Zamawiający złożył w dniu posiedzenia Izby zawiadomienie,że zmieni kryteria oceny
technicznej w wyniku uznania stanowiska Odwołującego i w celu stworzenia lepszych
warunków ubiegania sięo zamówienie publiczne. Na posiedzeniu doprecyzował stanowisko
podając,że jużdokonał zmiany SIWZ, jednakże nie zamieścił jeszcze postanowieńna swojej
stronie internetowej oraz nie przekazał wykonawcom. W związku ze złożeniem pisma
oczekiwał umorzenia postępowania odwoławczego lub jego oddalenia.
Odwołujący stawierdził,że zmiana SIWZ nie stanowi uwzględnienia odwołania w całości i
podtrzymał stanowisko zawarte w odwołaniu.
Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie mając na uwadze,że mimo, iżzmiana SIWZ
nastąpiła w wyniku wniesienia odwołania, jednak nie stanowiła następstwa uwzględnienia
przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu oraz wykonania,
powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie
zżądaniem zawartym w odwołaniu - art. 186 ust. 3 ustawy (uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie Zamawiającego nie wniósł
sprzeciwu i nie złożyłżadnej argumentacji przeciwnej stanowisku Zamawiającego).
Czynnośćpolegająca na zmianie treści SIWZ stanowi nowączynnośćZamawiającego ze
wszystkimi skutkami wynikającymi z ustawy.
Zamawiający dokonując zmiany postanowieńSIWZ wykreślił z wykazu ocenianych
parametrów technicznych, parametry wskazane w pkt 2, 4 i 5 tabeli zamieszczonej na str.
25-26 SIWZ. Wprowadził teżzmiany w formularzu oferty. W tym zakresie zmiana została
dokonana z uwzględnieniem zarzutów iżądańOdwołującego.
Zatem, Zamawiający na zasadzie przyznania faktów w toku postępowania odwoławczego,
potwierdził zasadnośćzarzutów Odwołującego co do parametrów technicznych
wymienionych w poz. - 2. Różna kolorystyka obudowy procesorów (nie obejmuje stosowania
naklejek na procesor); 4. Symetryczne urządzenie, możliwośćwykorzystania tego samego
procesora zarówno na lewąi prawąstronę(bez pogorszenia funkcji i efektu wizualnego);
5. Możliwośćprogramowania ustawieńbez podłączenia do stanowiska komputerowego, z
poziomu samego procesora (minimum 3 parametry) oraz opisu przedmiotu zamowienia w
zakresie zmiany formularza oferty.
Mając na uwadze przepis art. 191 ust. 2 ustawy o treści „Wydając wyrok, Izba bierze za
podstawęstan rzeczy ustalony w toku postępowania”, Izba uznała zasadnośćzarzutów
odwołania we wskaznym zakresie, nie nakazała jednak wykonania przez Zamawiającego
czynności, gdyżzostały jużone wykonane.
Przedmiotem oceny Izby były pozostałe zarzuty zawarte w odwołaniu, tj. ocena techniczna w
zakresie parametrów: 3. Sygnalizacja dźwiękowa i wizualna pracy procesora; 6. Możliwość
wczesnego obciążania zaoferowanego implantu (poniżej 4 tygodni) potwierdzenie w postaci
artykułu na łamach pracy naukowej (polskiej lub zagranicznej) lub doniesienia na konferencji
naukowej polskiej lub zagranicznej załączone do oferty; 7. Sposób zatrzaskiwania samego
procesora do wewnątrz zaczepu; 8. Cała powierzchnia implantu wszczepiana w kość
wykonanąz tytanu w technologii TiOblast lub nowocześniejszej; 9. Procesor posiada
włącznik/wyłącznik pracy urządzenia (przycisk/przełącznik)].
Odnośnie wskaznych 5 parametrów Izba ustaliła,że na rynku funkcjonujądwaj konkurujący
ze sobąwykonawcy w zakresie przedmiotowego zamówienia - zestawy implantu
zakotwiczonego do kości do aparatu słuchowego na przewodnictwo kostne wraz z
procesorem dźwięku (Odwołujący-OTICON Polska Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością
z Warszawy- zestawy Oticon Medical AB oraz uczestnik postępowania po stronie
Zamawiającego- MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Spółka Komandytowo-Akcyjna z Wrocławia- zestawy firmy Cochlear),
różniące sięw zakresie rozwiązańtechnicznych i w tej sytuacji jakikolwiek skonkretyzowany
techniczny opis parametru łączy sięze wskazaniem konkretnego producenta. Wślad za
orzecznictwem Izby wydanym w zakresie takiego samego przedmiotu zamówienia i
dotyczącym tych samych wykonawców, a w niektórych przypadkach także tego samego
Zamawiającego, Izba uznała.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Zamawiający wybiera ofertęnajkorzystniejsząna
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Kryteriami oceny ofert sącena albo
cena i inne kryteria odnoszące siędo przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość,
funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w
zakresie oddziaływania naśrodowisko, koszty eksploatacji, serwis oraz termin wykonania
zamówienia. Opisanie kryteriów, którymi Zamawiający będzie siękierował przy wyborze
oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert należy do
Zamawiającego (art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy). Zamawiający decyduje więc o zastosowaniu
określonych kryteriów oceny ofert kierując sięspecyfikąprzedmiotu zamówienia oraz
potrzebąuzyskania zamówienia na najkorzystniejszych warunkach. Jednocześnie kryteria
oceny ofert, a w szczególności ich znaczenie, powinno odnosićsięw odpowiednich
proporcjach do przedmiotu zamówienia i uwzględniaćjego specyfikę. Zatem, Zamawiający
mimo,że posiada daleko idącąswobodęw zakresie doboru kryteriów, nie może jednak
stosowaćdowolnych i nieuzasadnionych specyfikązamówienia kryteriów oceny ofert oraz
kształtowaćich znaczenia na niewłaściwym poziomie, którego efektem jest preferencja
konkretnych wykonawców (m.in. w wyroku z dnia 22 października 2010 r., sygn. akt KIO
2189/10).
W doktrynie wskazano,że „Zamawiający nie może (…) ograniczyćsiędo przytoczenia nazw
poszczególnych kryteriów przedmiotowych. Każde z nich powinno byćszczegółowo opisane,
w razie potrzeby podzielone na mniejsze elementy (nazywane często „podkryteriami”), z tym
wszakże, iżstworzone podkryteria nie mogąprowadzićdo naruszenia kryterium, w którym
sięzawierają. Wskazane jest też, chociażnie zawsze możliwe, przedstawianie kryteriów w
postaci wzorów matematycznych. Określenie ilości kryteriów oceny ofert i przypisanie
każdemu z nich stosownej wagi (znaczenia) zależy od uznania zamawiającego.
Dopuszczalne jest stosowanie dwóch sposobów wyłaniania oferty najkorzystniejszej: na
podstawie kryterium najniższej ceny albo większej ilości kryteriów, przy czym będąto kryteria
ekonomiczne i jakościowe, które w efekcie będąprezentowały najlepsząrelacjęjakości do
ceny (wówczas będzie to oferta najkorzystniejsza ekonomicznie). Ustalone kryteria powinny
umożliwiaćobiektywne porównanie i ocenęofert. Sposób oceny ofert w oparciu o przyjęte
kryteria powinien byćopisany równie precyzyjnie, jak same kryteria, szczególnie, gdy zostały
podzielone na mniejsze elementy. W tym przypadku ilośćpunktów za kryterium jest sumą
punktów za te elementy. Ocena oferty jest tym bardziej obiektywna, im mniej jest kryteriów
niemierzalnych (stwarzających możliwośćdowolności oceny) i im precyzyjniejszy jest opis
sposobu dokonania oceny ofert.” (Prawo zamówieńpublicznych, Komentarz, Wydanie
trzecie pod redakcjąTomasza Czajkowskiego, Urząd ZamówieńPublicznych, 2007 r., str.
174).
Z przedstawionej w piśmiennictwie charakterystyki w zakresie kształtowania kryteriów
wynika, „że kryteria oceny ofert musząodnosićsiędo przedmiotu zamówienia; powinny być
w miaręmożliwości dokładnie opisane, nie jest wystarczające wskazanie nazwy kryterium,
konieczne jest określenie w jaki sposób zamawiający będzie dokonywał oceny w ramach
tego kryterium, jednocześnie powinien byćpodany do wiadomości wykonawców sposób
oceny ofert na podstawie danego kryterium, czyli konkretnie za co zamawiający będzie
przyznawał punkty i w jakiej wysokości; sposób dokonywania oceny ofert w ramach
poszczególnych kryteriów, co do zasady powinien nadawaćsiędo wyrażenia przez wzór
matematyczny, ocena w ramach kryteriów powinna byćstopniowalna; musi istniećzasada
pozwalająca w sposób obiektywny wyrazićstopniowalnąocenędokonywanąw ramach
kryteriów punktowo; kryterium musi byćopisane tak, aby wykonawca biorący udział w
postępowaniu wiedział nie tylko jakąwagęzamawiający przypisuje danemu kryterium, ale
także za co konkretnie będzie on przyznawał w ramach tego kryterium punkty. Innymi słowy -
konkretnym cechom nabywanego dobra powinny byćprzypisane konkretne wartości
punktowe; w ramach opisu każdego kryterium oceny ofert powinna znaleźćsięinformacja dla
wykonawcy skąd zamawiający będzie czerpał dane niezbędne przy dokonywaniu oceny w
ramach kryterium, a zatem powinna znaleźćsięinformacja o dokumentach bądź
szczególnych elementach oferty, które będąbrane pod uwagęw tym aspekcie”
(Pozacenowe kryteria oceny ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego,
Urząd ZamówieńPublicznych, Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości, Warszawa 2011
r., str. 31-32).
3. Sygnalizacja dźwiękowa i wizualna pracy procesora.
Wymóg jednoczesnej sygnalizacji dźwiękowej i wizualnej pracy procesora był oceniany w
wyroku z dnia 22 października 2010 r., sygn. akt KIO 2189/10, w którym „Izba potwierdziła,że brak jest podstaw do postawienia takiego wymagania. W opinii Izby wystarczającym jest
zastosowanie sygnalizacji akustycznej, która spełnia te same funkcje co sygnalizacja
wizualna. Izba wyjaśnia,że w przypadku gdyby Zamawiający chciał aby urządzenie
posiadało dodatkowąfunkcjęw celu poprawienia komfortu pacjenta, mógł określićw
postępowaniu ten parametr jako kryterium jakościowe - dodatkowo punktowane. Izba uznała,że brak jest uzasadnienia dla określenia wymagania zastosowania równocześnie sygnalizacji
akustycznej jak i wizualnej zmiany programów w zamawianych urządzeniach i potwierdziła,że powyższy wymóg ogranicza konkurencjępomiędzy potencjalnymi wykonawcami.”
Oceniając parametr na podstawie wyjaśnieńZamawiającego i uczestnika postępowania
odwoławczego w rozpoznawanym odwołaniu, z których wynika,że równoległe stosowanie
sygnalizacji dźwiękowej i wizualnej zmiany programów w jednym urządzeniu, ma znaczenie
w przypadku osób niepełnosprawnych oraz,że w toku oceny ofert będzie brana pod uwagę
sygnalizacja dźwiękowa i wizualna pracy procesora i,że Odwołujący, który nie ma
sygnalizacji wizualnej, będzie miał możliwośćuzyskania punktów chociażw mniejszej ilości,
gdyżuzyska ocenęza samąsygnalizacjędźwiękową, Izba przychyliła siędo stanowiska
Odwołującego, który przyznał,że jeśli wskazany parametr ma jużbyćpunktowany, to różnica
punktów powinna byćniewielka, np. w przypadku sygnalizacji dźwiękowej i wizualnej
jednocześnie o 1 pkt więcej niżw przypadku tylko sygnalizacji dźwiękowej.
6. Możliwośćwczesnego obciążania zaoferowanego implantu (poniżej 4 tygodni)
potwierdzenie w postaci artykułu na łamach pracy naukowej (polskiej lub zagranicznej) lub
doniesienia na konferencji naukowej polskiej lub zagranicznej, załączone do oferty.
W wyroku z dnia 8 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1344/11 „Izba uznała za nieuzasadniony
zarzut w zakresie wymagania przez Zamawiającego przedstawienia badania naukowego
odnośnie metody pomiaru stabilności implantu oraz odnośnie możliwości wczesnego
obciążania implantu. Zamawiający wyjaśnił, iżjest to podyktowane dbałościąo dobro
pacjenta. Przedstawienie badańzapewni Zamawiającemu potwierdzenie, iżpowyższe
zabiegi były wykonywane, a tym samym nie narazi Zamawiającego na zarzut, iżwe własnym
zakresie dokonuje eksperymentów na zdrowiu pacjentów. Należy zwrócićuwagę,że
Zamawiający możeżądaćróżnego rodzaju dokumentów, aby potwierdzićiżoferowane
urządzenia odpowiadają/potwierdzająwymagania określone przez Zamawiającego. (…) Fakt
posiadania wyników badańprzeprowadzonych w zakresie możliwości wykonania pomiaru
stabilności implantu przez jednego z wykonawców nie ogranicza możliwości innego
wykonawcy do przeprowadzenia takich badańw zakresie posiadanego urządzenia. Wświetle powyższych ustaleńtrudno jest stwierdzić, aby wymaganie Zamawiającego (…)
stanowiło naruszenie zasady uczciwej konkurencji”. Rozpoznając przedmiotowe odwołanie,
Izba uznała wślad za orzecznictwem,że sam wymógżądania potwierdzenia możliwości
wczesnego obciążania zaoferowanego implantu, w postaci artykułu na łamach pracy
naukowej (polskiej lub zagranicznej) lub doniesienia na konferencji naukowej polskiej lub
zagranicznej, załączone do oferty, jest zasadny. Natomiast wskazanie określonego w
tygodniach czasu, typowego dla jednego wykonawcy (poniżej 4 tygodni), gdy u drugiego
wykonawcy czas ten wynosi 6 tygodni, Izba uznała za niezasadne, co teżprzyznał
Zamawiający zmieniając opis.
7. Sposób zatrzaskiwania samego procesora do wewnątrz zaczepu.
Z wyjaśnieńzłożonych na rozprawie wynika,że Odwołujący może zaoferowaćjedynie
procesor mocowany na zewnątrz zaczepu. Preferowane przez Zamawiającego
zatrzaskiwanie procesora do wewnątrz zaczepu oznacza, według Odwołującego,że
odległośćprocesora od skóry będzie o 1 mm większa. Ponadto, zaczep Odwołującego jest
tak skonstruowany,że można podłączyćdo niego procesor Odwołującego, jak i procesor
uczestnika postępowania, co jest wykluczone w przypadku odwrotnym. Odwołujący okazał
broszuręinformacyjną, w której zostały przedstawione różne zaczepy, równieżpreferowane
przez Odwołującego zaczepy kątowe, jako posiadające cennąfunkcję.
Z okazanej i złożonej do akt sprawy przez Zamawiającego ryciny przedstawiającej
porównawczo procesory z zaczepami firmy Oticon Medical Ponto Pro oraz Cochlear Baha
BA300, wynika,że zaczep Cochlear wystaje ponad poziom skóry na wysokość3 mm, co
stanowi odległośćprocesora od skóry i tkanek miękkich. Natomiast w przypadku implantu
Oticon zatrzask - zapięcie od zewnątrz powoduje,że odległośćod skóry i tkanek miękkich
jest o połowęmniejsza. Odwołujący podważając dane nie przedstawił przeciwstawnego
dowodu. Izba uznała stanowisko Zamawiającego za przekonujące w zakresie opisu
kryterium, z dopuszczeniem równieżmożliwości zaoferowania zaczepu zewnętrznego, co
przewidziano w zmianie SIWZ.
8. Cała powierzchnia implantu wszczepiana w kośćwykonana z tytanu w technologii
TiOblast lub nowocześniejszej.
Odwołujący wniósł o wykreślenie tego parametru ze względu na niejasnośćopisu,
stwarzającąduży zakres możliwości, co do punktowania. Wyjaśnił,że technologia TiOblast
jest to technologia typowa dla przystępującego, jest jego znakiem towarowym. Powierzchnia
implantów oferowanych przez Odwołującego jest wykonana w technologii OptiGrip, nazwa ta
dotyczy implantów o specjalnej geometrii - większa powierzchnia styku z kością, natomiast
Odwołujący stosuje implanty z powierzchniąBrenemarka (powierzchnia gładka), która w
przeciwieństwie do technologii konkurencji charakteryzuje siętym,że nie jest zmatowiona.
Odwołujący stwierdził,że opracowania dotyczące implantów stomatologicznych wskazują,że
powierzchnia implantu nie ma większego znaczenia. Na podstawie stanowiska stron i
uczestnika postępowania odwoławczego, Izba uznała,że samo wskazanie technologii
TiOblast, jako właściwej dla urządzenia oferowanego przez uczestnika postępowania
odwoławczego, a także technologii Brenemarka właściwej dla Odwołującego, narusza
przepisy ustawy. Zamawiający odstąpił (pismo z dnia 24 maja 2012 r.) od wskazania w opisie
kryterium oceny technicznej konkretnej technologii. Zatem, Izba uznając zarzut za
udowodniony nie nakazała zmiany opisu, jako bezprzedmiotowego w czasie orzekania.
Jednocześnie Izba przychyliła siędo stanowiska Zamawiającego, na podstawie okazanego
przez Zamawiającego rysunku przedstawiającego sposób zrastania z kościąprzy
powierzchni gładkiej i przy powierzchni matowej, porowatej, z którego wynika,że przy
powierzchni matowej, porowatej proces ten jest szybszy.
9. Procesor posiada włącznik/wyłącznik pracy urządzenia (przycisk/przełącznik). Za pomocą
przycisku/przełącznika włącznika/wyłącznika Zamawiający określa możliwośćpełnego
wyłączenia urządzenia bez zużywania baterii oraz jego ponownego włączenia (nie dotyczy
otwarcia komory baterii i/lub wyjęcia baterii). Nie dopuszcza sięrozwiązania polegającego na
wyciszeniu mikrofonów z jednoczesnym poborem energii.
W ocenie Izby nie ulega wątpliwości,że przedstawiony opis wskazywał rozwiązanie
techniczne oferowane przez uczestnika postępowania odwoławczego i wykluczał możliwość
uzyskania przez Odwołującego punktacji w tym parametrze.
Odwołujący przyznał,że oferowane przez niego urządzenie nie ma przycisku on/off, jego
wyłączenie jest możliwe przez odłączenie zasilania z baterii. Uchylenie komory baterii
powoduje włączenie/wyłączenie urządzenia. Odwołujący zademonstrował sposób uchylenia
pokrywy baterii przez ucisk na zewnętrznąśrodkowączęśćprocesora, uzyskując efekt
wyciszenia, jednakże z pobieraniem prądu w tym czasie. Wskazał,że mimo tego pobór
prądu w ciszy wynosi 1,4 mA, natomiast w urządzeniu konkurencji wynosi 1,7 mA.
Przystępujący oferuje w swoim modelu możliwośćcałkowitego wyłączenia urządzenia bez
pobierania prądu, przez przyciśnięcie guzika zlokalizowanego na szczycie procesora.
Izba uznała zasadnośćzarzutu odnośnie opisu parametru, nie nakazała zmiany w tym
zakresie, ponieważZamawiający odstąpił od wskazanego opisu.
Izba uznała,że dotychczasowa punktacja na zasadzie: TAK 10 pkt, NIE 1 pkt, we wszystkich
ocenianych parametrach w toku postępowania odwoławczego, nie spełania wymogu
stopniowania oceny punktowej w ramach kryteriów oceny ofert.
Zbyt wygórowana różnica w punktacji, gdy wykonawcami sądwa podmioty oferujące
porównywalne urządzenia w zakresie osiągnięcia końcowego efektu, narusza zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zamawiający wyjaśnił na rozprawie,że zmiana specyfikacji została dokonana w tym celu, by
obu wykonawcom przyznaćodpowiedniąilośćpunktów za parametry pozytywne. Podkreślił,że z przystępującym współpracuje od lat i nie jest uzasadnione stanowisko Odwołującego,że
wykonawca ten uzyska największąilośćpunktów. Stwierdził,że wprowadził dwa parametry
oceny technicznej, tj. stabilnośćimplantu oraz właściwości procesora. W ramach tych dwóch
parametrów będąoceniane szczegółowo te cechy, które zostały wskazane w piśmie z dnia
24 maja 2012 r. (I parametr - 3 cechy, II parametr - 4 cechy). Maksymalna ilośćpunktów,
jakie można uzyskaćw obu parametrach łącznie wynosi 20. Ocena poszczególnych cech
wraz z cząstkowym punktowaniem zostanie dokonana przez komisjęprzetargową.
Izba stwierdziła naruszenie wskazanych w uzasadnieniu przepisów ustawy przez opisanie
kryterium oceny technicznej wraz z podanym znaczeniem tego kryterium oraz uznała,że
naruszenie przepisów ustawy może miećistotny wpływ na wynik postępowania. Nakazała
więc zmianętreści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co skutkuje równieżzmianą
ogłoszenia o zamówieniu w takim zakresie, w jakim naruszenia SIWZ dotycząogłoszenia o
zamówieniu.
Izba podkreśla,że zmiana SIWZ wymaga, zgodnie z przywołanym orzecznictwem, doktrynąi
piśmiennictwem, opisania kryteriów oceny ofert adekwatnych i w odpowiednich proporcjach
do przedmiotu zamówienia oraz uwzględniających jego specyfikę, w sposób konkretny i
wyczerpujący z zastosowaniem właściwego nazewnictwa; podania znaczenia (wagi)
kryteriów i ich części składowych (podkryteriów, cech, itp.); a także zamieszczenia opisu
sposobu dokonywania oceny ofert. Na podstawie właściwego przedstawienia kryteriów,
wykonawca powinien miećmożliwośćustalenia we własnym zakresie punktacji, jakąuzyska
w toku oceny ofert. Nie jest dopuszczalne ustanawianie dodatkowej (szczegółowej) punktacji
na etapie oceny ofert.
Uwzględniając powyższe, Izba orzekła jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy, z uwzględnieniem przepisów art. 7 ust. 1 i art. 91
ust. 2 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, stosownie do wyniku postępowania oraz § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1 i 2 lit. b, § 5 ust. 2
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty
Odwołującego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika w kwocie 3.600 zł. na podstawie
rachunku przedłożonego do akt sprawy.
Przewodniczący: …………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
