rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-06-06
rok: 2012
data dokumentu: 2012-06-06
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 997/12
KIO 997/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2012 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2012 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie: Gliwickie Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego S.A. z siedzibąw Gliwicach przy Placu Piastów 10, 44-101
Gliwice (lider), AWBUD S.A. z siedzibąw Ogrodzieńcu przy ulicy Reja 4, 42-440
Ogrodzieniec, Wojciech Wojciechowski prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwą
Wojciech Wojciechowski Architekt z siedzibąw Katowicach przy ulicy Różanej 15/11, 40-045
Katowice w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowe Towarzystwo Budownictwa
Społecznego KWATERA Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie przy ulicy Starościńskiej 1, 02-
516 Warszawa
przy udziale:
−
wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe i Handlowe AGROBEX
Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu przy ulicy Kochanowskiego 7, 60- 845 Poznań
zgłaszające swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2012 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie: Gliwickie Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego S.A. z siedzibąw Gliwicach przy Placu Piastów 10, 44-101
Gliwice (lider), AWBUD S.A. z siedzibąw Ogrodzieńcu przy ulicy Reja 4, 42-440
Ogrodzieniec, Wojciech Wojciechowski prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwą
Wojciech Wojciechowski Architekt z siedzibąw Katowicach przy ulicy Różanej 15/11, 40-045
Katowice w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowe Towarzystwo Budownictwa
Społecznego KWATERA Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie przy ulicy Starościńskiej 1, 02-
516 Warszawa
przy udziale:
−
wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe i Handlowe AGROBEX
Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu przy ulicy Kochanowskiego 7, 60- 845 Poznań
zgłaszające swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Nakazuje Zamawiającemu wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe i Handlowe
AGROBEX Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu przy ulicy Kochanowskiego 7, 60- 845
Poznańna podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
i odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Nakazuje Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu.
2. Kosztami
postępowania
obciąża
Zamawiającego
Wojskowe
Towarzystwo
Budownictwa Społecznego KWATERA Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie przy ulicy
Starościńskiej 1, 02-516 Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 gr 00
(słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych
zero groszy) uiszczonąprzez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
zamówienie:
Gliwickie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z siedzibąw Gliwicach przy
Placu Piastów 10, 44-101 Gliwice (lider), AWBUD S.A. z siedzibąw Ogrodzieńcu
przy ulicy Reja 4, 42-440 Ogrodzieniec, Wojciech Wojciechowski prowadzący
działalnośćgospodarcząpod nazwąWojciech Wojciechowski Architekt
z siedzibąw Katowicach przy ulicy Różanej 15/11, 40-045 Katowice tytułem
wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Zamawiającego Wojskowe Towarzystwo Budownictwa Społecznego
KWATERA Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie przy ulicy Starościńskiej 1, 02-516
Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie:
Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z siedzibą
w Gliwicach przy Placu Piastów 10, 44-101 Gliwice (lider), AWBUD S.A.
z siedzibąw Ogrodzieńcu przy ulicy Reja 4, 42-440 Ogrodzieniec, Wojciech
Wojciechowski prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąWojciech
Wojciechowski Architekt z siedzibąw Katowicach przy ulicy Różanej 15/11,
40-045 Katowice kwotę23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…………
Sygn. akt: KIO 997/12
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Wojskowe Towarzystwo Budownictwa Społecznego KWATERA Spółka
z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Warszawie przy ulicy Starościńskiej 1, 02-
516 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego Zaprojektowanie osiedla mieszkaniowego składającego się
z dziesięciu wielorodzinnych budynków mieszkalnych na 736 mieszkań oraz biurowca, wraz
z garażami podziemnymi wielostanowiskowymi, garażem naziemnym wielostanowiskowym
i wielopoziomowym, infrastrukturą, zagospodarowaniem terenu i obiektami towarzyszącymi
oraz wybudowaniu „pod klucz" 2 (dwóch) wielorodzinnych budynków mieszkalnych na 132
mieszkania
oraz
biurowca
z
garażami
wielostanowiskowymi,
infrastrukturą,
zagospodarowaniem terenu i obiektami towarzyszącymi na działce położonej w Warszawie
przy ul. Gilarskiej, woj. Mazowieckie opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2012/S 34-054618 z 18 lutego 2012 roku.
Pismem z 8 maja 2012 roku Zamawiający przekazał informacjęo wyniku
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie informując
Odwołującego,że do realizacji zamówienia wybrano ofertęPrzedsiębiorstwa Produkcyjno-
Usługowego i Handlowego AGROBEX Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu przy ulicy
Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań.
18 maja 2012 roku Odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust.
4, art. 26 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. z
2010 roku, nr 113 poz. 759 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) z powodu dokonanego przez
Zamawiającego w dniu 8 maja 2012 r. rozstrzygnięcia postępowania przez wybór oferty
najkorzystniejszej Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowego i Handlowego AGROBEX
Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznańoraz zaniechania wykluczenia oferty
Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowego i Handlowego AGROBEX Sp. z o.o.
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 i nie wybrania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o:
−
uwzględnienie niniejszego odwołania,
−
unieważnienie
czynności
Zamawiającego
polegającej
na
rozstrzygnięciu
przedmiotowego
postępowania
przez
wybór
oferty
najkorzystniejszej
Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowego i Handlowego AGROBEX Sp. z o.o.,
−
nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu, a następnie wybranie oferty najkorzystniejszej, zgodnie z treścią
SIWZ,
−
zasądzenie kosztów postępowania od Zamawiającego na rzecz Odwołującego, w tym
kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący argumentował,że ma interes prawny do wniesienia odwołania w rozumieniu art.
179 ust. 1 ustawy, albowiem jego oferta spełnia wymogi określone w SIWZ, nie została
wykluczona ani odrzucona. W sytuacji, gdyby Zamawiający prawidłowo dokonał wszystkich
czynności, oferta ta winna zostaćuznana za najkorzystniejsząw tym postępowaniu.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy:
1.
Zamawiający w pkt 16.1 lit. c) A) SIWZ na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu t.j. dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zażądał od Wykonawców
przedstawienia wykazu osób posiadających uprawnienia do projektowania
w wymienionych tam szczegółowo specjalnościach. Wykaz ten winien był zostać
wykonany według wzoru określonego w załączniku nr 8 a do SIWZ.
W ofercie AGROBEX Sp. z o.o. (karta 74 oferty) został złożony wykaz sporządzony
na podstawie załącznika nr 8 a do SIWZ. Pod pozycją„pieczęćwykonawcy", która
identyfikuje autora składanego oświadczenia, została umieszczona pieczęćFS&P ARCUS
Sp. z o.o. w Warszawie, która nie składała oferty. Formularz został podpisany przez
uprawnionych do reprezentacji tego podmiotu prokurentów ZbigniewaŚwitalskiego
i Andrzeja Bąkowskiego. Oferta składana w postępowaniu o zamówienie publiczne jest
ofertąWykonawcy, a nie osób trzecich - nawet jeżeli (jak w niniejszej sprawie) udostępniają
one częśćzasobów. Tym samym wszystkie oświadczenia wymagane przez Zamawiającego
musząbyćzłożone przez Wykonawcęskładającego ofertę. Brak wymaganego przez SIWZ
oświadczenia stanowi brak oferty, który winien zostaćuzupełniony w trybie art. 26 ust. 3
ustawy. Zamawiający nieżądając uzupełnienia oferty w tym zakresie naruszył przepisy
postępowania.
2.
Zamawiający w pkt 16.1 lit. b) SIWZ na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu t.j. posiadania wiedzy i doświadczenia, zażądał od Wykonawców
przedstawienia wykazu wykonanych usług projektowych. Wykaz ten winien był
zostaćwykonany według wzoru określonego w załączniku nr 7 a do SIWZ.
W ofercie AGROBEX Sp. z o.o. (karta 49 oferty) został złożony wykaz sporządzony
na podstawie załącznika nr 7 a do SIWZ. Pod pozycją„pieczęćwykonawcy", która
identyfikuje autora stosownych oświadczeń, została umieszczona pieczęćFS&P ARCUS
Sp. z o.o. w Warszawie, który to podmiot nie składał oferty. Formularz został podpisany
przez uprawnionych do reprezentacji tej spółki prokurentów ZbigniewaŚwitalskiego i
Andrzeja Bąkowskiego.
Zamawiający pismem z dnia 20 kwietnia 2012 r. (WTBS.ZZP.720.18.49.AD.1269.12)
w punkcie A) w trybie art. 26 ust. 4 ustawy wezwał Wykonawcędo złożenia szczegółowych
wyjaśnieńw tym zakresie, względnie do złożenia nowego wykazu w trybie art. 26 ust. 3
ustawy. Odpowiadając na powyższe wezwanie Wykonawca pismem z dnia 25 kwietnia 2012
r. (L.Dz. ADM/878/2012) złożył wyjaśnienia, składając jednocześnie nowy (uzupełniony
o wymagane przez SIWZ elementy) formularz, datowany na dzień26 kwietnia 2012 r.
Dokument ten został ponownie sporządzony przez FS&P ARCUS Sp. z o.o. i podpisany
przez uprawnionego do jej reprezentacji Prezesa MariuszaŚcisło.
Oferta składana w postępowaniu u zamówienie publiczne jest ofertąWykonawcy, a nie osób
trzecich - nawet jeżeli (jak w niniejszej sprawie) udostępniająone częśćzasobów. Tym
samym wszystkie oświadczenia wymagane przez Zamawiającego musząbyćzłożone przez
Wykonawcęskładającego ofertę. Brak wymaganego przez SIWZ oświadczenia stanowi brak
oferty, który winien zostaćuzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Zamawiający
nieżądając uzupełnienia oferty w tym zakresie naruszył przepisy postępowania.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 ustawy:
1. Zamawiający w pkt 16.1 lit. c) SIWZ na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu t.j. dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zażądał od Wykonawców
przedstawienia wykazu osób posiadających uprawnienia do kierowania robotami
budowlanymi w wymienionych tam szczegółowo specjalnościach, w tym osoby
posiadającej uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi
w specjalności architektonicznej bez ograniczeń. Wykaz ten winien był zostać
wykonany według wzoru określonego w załączniku nr 8 do SIWZ.
W ofercie AGROBEX Sp. z o.o. (karta 60 oferty) został złożony wykaz sporządzony
na podstawie załącznika nr 8 do SIWZ, gdzie nie wskazano osoby posiadającej uprawnienia
o specjalności architektonicznej. Zamawiający pismem z dnia 20 kwietnia 2012 r.
(WTBS.ZZP.720.18.49.AD.1269.12) w punkcie B) wezwał Wykonawcęw trybie art. 26 ust. 3
ustawy do uzupełnienia oferty w wyżej wymienionym zakresie przez złożenie wykazu osób.
Odpowiadając na powyższe wezwanie Wykonawca pismem z dnia 25 kwietnia 2012 r.
(L.Dz. ADM/878/2012) złożył wykaz, w którym wskazał mgr inż. architekt Małgorzatę
Lisieckąi mgr inż. Pawła Michalskiego jako osoby posiadające stosowne uprawnienia
w zakresie wymaganym przez SIWZ. Złożone oświadczenie nosi datę24 kwietnia 2012 r.
z jego treści (ani teżz pisma przewodniego) nie wynika, aby Wykonawca dysponował lub
miał dysponowaćtymi osobami w dniu, w którym upływał termin składania ofert (t.j. 26
marca 2012 r.). Tym samym uzupełnienie nie spełnia warunku określonego w art. 26 ust. 3
zdanie 2 ustawy, zgodnie z którym złożone na wezwanie Zamawiającego oświadczenia
i dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie przez wykonawcęwarunków udziału
w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagańokreślonych przez Zamawiającego, nie później niżw dniu, w którym upłynął termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
W związku z powyższym, wobec braku możliwości ponownego zastosowania procedury
uzupełnienia w tym zakresie, Zamawiający winien był uznać,że Wykonawca nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu i wykluczyćgo z postępowania (art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy), a jego ofertęuznaćza odrzuconą(art. 24 ust. 4 ustawy). Czynności tych
Zamawiający zaniechał, czym naruszył przepisy ustawy.
2. Zamawiający w pkt 16.1 lit. c) SIWZ na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu t.j. dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zażądał od Wykonawców
przedstawienia,że dysponująoni lub będądysponowaćco najmniej 1 osobą-
koordynatorem inwestycji, posiadającym uprawnienia do projektowania i kierowania
robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń.
Wykaz ten winien był zostaćwykonany według wzoru określonego w załączniku nr 8
b do SIWZ.
W ofercie AGROBEX Sp. z o.o. brak jest wymaganego oświadczenia. Zamawiający pismem
z dnia 20 kwietnia 2012 r. (WTBS.ZZP.720.18.49.AD.1269.12) w punkcie C) wezwał
Wykonawcę(alternatywnie) w trybie art. 26 ust. 4 ustawy do złożenia wyjaśnień, czy Mariusz
Wcisło posiada stosowne uprawnienia lub do uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3
ustawy w wyżej wymienionym zakresie przez złożenie nowego wykazu z jednoczesnym
poświadczeniem wymaganych uprawnieńprzez osobęw nim wskazaną. Odpowiadając
na powyższe wezwanie Wykonawca pismem z dnia 25 kwietnia 2012 r. (L.Dz.
ADM/878/2012), powołując sięna art. 26 ust. 3 ustawy złożył nowy wykaz sporządzony
w oparciu o załącznik nr 8 b do SIWZ, w którym wskazał mgr inż. Marcina Gzieło jako osobę
posiadającąuprawnienia w zakresie wymaganym przez SIWZ, mającąpełnićfunkcję
koordynatora inwestycji. Złożone oświadczenie nosi datę24 kwietnia 2012 r. Z jego treści
(ani teżz pisma przewodniego) nie wynika, aby Wykonawca dysponował lub miał
dysponowaćtąosobąw dniu, w którym upływał termin składania ofert (t.j. 26 marca 2012 r.).
Tym samym uzupełnienie nie spełnia warunku określonego w art. 26 ust. 3 zdanie 2 ustawy,
zgodnie z którym złożone na wezwanie Zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzaćspełnianie przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi łub roboty budowlane wymagańokreślonych przez
Zamawiającego, nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. W związku
z powyższym, wobec braku możliwości ponownego zastosowania procedury uzupełnienia
w tym zakresie, Zamawiający winien był uznać,że Wykonawca nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu i wykluczyćgo z postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy), a jego ofertęuznaćza odrzuconą(art. 24 ust. 4 ustawy). Czynności tych
Zamawiający zaniechał, czym naruszył przepisy ustawy.
3. Zamawiający, dopuszczając powoływanie sięWykonawców na potencjał innych
podmiotów, które będąbrały udział w postępowaniu, zażądał od Wykonawcy
złożenia dokumentów stwierdzających brak podstaw do wykluczenia podmiotu
użyczającego na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy (pkt 16.4 w zw. z pkt. 16.2 SIWZ).
Z treści oferty wynika,że AGROBEX Sp. z o.o. przy realizacji zamówienia korzystał będzie
z potencjału FS&P ARCUS Sp. z o.o., w związku z czym do oferty załączono wymagane
przez Zamawiającego dokumenty. Zamawiający pismem z dnia 20 kwietnia 2012 r.
(WTBS.ZZP.720.18.49.AD.1269.12) w punkcie E) wezwał Wykonawcęw trybie art. 26 ust. 3
ustawy do uzupełnienia oferty w wyżej wymienionym zakresie przez złożenie wymienionych
tam szczegółowo dokumentów w prawidłowy sposób t.j. poświadczonych za zgodnośćprzez
osoby upoważnione. W wezwaniu wymieniono konkretne dokumenty ze wskazaniem
ich położenia w złożonej ofercie (numery kart). Odpowiadając na powyższe wezwanie
Wykonawca pismem z dnia 25 kwietnia 2012 r. (L.Dz. ADM/878/2012) złożył dokumenty
z prawidłowym poświadczeniem zgodności. Jednak w zakresie odpisu KRS dla FS&P
ARCUS Sp. Z o.o. (str. 143-146) złożył poświadczony za zgodnośćodpis KRS z dnia 6
kwietnia 2012 r., podczas gdy pierwotny odpis został wydany w dniu 20 marca 2012 r.
Z powyższego wynika,że Wykonawca nie wykonał wezwania Zamawiającego, przedłożył
bowiem inny, nowy dokument, do tego poświadczający stan na dzień6 kwietnia 2012 r
to jest po upływie terminu do składania ofert (26 marca 2012 r.). W związku z powyższym,
wobec braku możliwości ponownego zastosowania procedury uzupełnienia w tym zakresie.
Zamawiający winien był uznać,że Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu i wykluczyćgo z postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy), a jego ofertę
uznaćza odrzuconą(art. 24 ust. 4 ustawy). Czynności tych Zamawiający zaniechał, czym
naruszył przepisy ustawy.
Wskazane powyżej naruszenia ustawy prowadządo nierównego traktowania Wykonawców,
co uzasadnia zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy.
Zamawiający 23 maja 2012 roku, działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy
przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej faksem Odpowiedźna odwołanie (pismo
z 22 maja 2012 roku). Zamawiający wskazał,że zarzuty przedstawione przez Odwołującego
sąniezasadne.
W zakresie zarzutu nr 1:
W odniesieniu do zarzutu nr 1 dotyczącego naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy, Zamawiający
nie naruszył przepisów ustawy w tym zakresie. Wykonawca zarzucił Zamawiającemu,
iżw ofercie Wykonawcy - Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX
Sp. z o.o., został złożony wykaz osób sporządzony na podstawie zał. nr 8 do SIWZ (str. 74
oferty) oraz wykaz usług projektowych sporządzony na podstawie zał. nr 7a do SIWZ,
opatrzone pieczęciąpodmiotu udostępniającego swoje zasoby, tj. FS&P ARCUS Sp. z o.o.,
ul. gen. Romana Abrahama 12 lok. XI, 03-982 Warszawa oraz podpisane przez osoby
uprawnione do reprezentacji tego podmiotu. Należy zgodzićsięz Odwołującym, iżwszystkie
oświadczenia wymagane przez Zamawiającego musząbyćzłożone przez Wykonawcę
składającego ofertę, co teżmiało miejsce w tym przypadku. Wykonawca: Przedsiębiorstwo
Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845
Poznańspełnił ten warunek, gdyżww. wykazy zostały podpisane równieżprzez osoby
uprawnione do reprezentacji tego Wykonawcy (tj. pana Tomasza Ofierskiego - Członka
Zarządu firmy Agrobex Sp. z o.o. oraz paniąStefanięChudzicką-Ciąder - Wiceprezesa
Zarządu). Tym samym nie można zgodzićsięz Odwołującym, iżzakwestionowane
dokumenty zostały nieprawidłowo podpisane, tylko przez sam fakt, iżpodpisy nie znajdują
sięw miejscach do tego wyznaczonych.
Odnosząc siędo zarzutu braku pieczęci Wykonawcy (zamiast niej widnieje pieczęćpodmiotu
udostępniającego swoje zasoby, tj. FS&P ARCUS Sp. z o.o., ul. gen. Romana Abrahama 12
lok. XI, 03-982 Warszawa) należy stwierdzić, iżbrak pieczęci Wykonawcy nie jest brakiem,
który powoduje koniecznośćwezwania do uzupełnienia oferty w tym zakresie.
Do zachowania formy pisemnej nie jest konieczne umieszczenie na oświadczeniach
Wykonawcy pieczątek. Sam wymóg umieszczenia na załączonych przez Zamawiającego
wzorach pieczątek, jest wymogiem, co do formy, a nie treści oferty. Dane adresowe wynikają
bowiem z treści samej oferty i nie musząbyćpowtarzane w każdym z dokumentów
składających sięna całośćoferty.
W zakresie zarzutu nr 2:
W odniesieniu do zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 ustawy,
Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy w tym zakresie. Odnosząc siędo zarzutów
wskazanych w pkt 1 i 2 Zamawiający wskazuje, iżzgodnie z art. 26 ust. 3 zdanie 2 ustawy
złożone na wezwanie Zamawiającego dokumenty i oświadczenia powinny potwierdzać
spełnianie przez Wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu (...) nie później, niżw dniu
w którym upłynął termin składania ofert. Z treści ww. przepisu jednoznacznie wynika,
iżuzupełniane dokumenty i oświadczenia mogąbyćskładane z datąpóźniejsząniżtermin
składania ofert. Dyspozycja przepisu art. 26 ust. 3 ustawy w zakresie terminu - dnia, na które
składane oświadczenie czy teżdokument musi potwierdzaćspełnienie warunku udziału
w postępowaniu nie określa jednoznacznie,że decydującym w tym zakresie jest dzień
złożenia oświadczenia. Wykonawca w wykonaniu wezwania do uzupełnienia oferty złożył
oświadczenia datowane na dzień26 kwietnia 2012 r. czym - zdaniem Zamawiającego -
potwierdził spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Wystarczającym do takiego uznania
jest treśćskładanego oświadczenia zawierająca sformułowania, tj. Składając ofertę
w przetargu nieograniczonym na Zaprojektowanie osiedla mieszkaniowego składającego się
z dziesięciu wielorodzinnych budynków mieszkalnych na 736 mieszkań oraz biurowca (...)
oświadczamy, że (...) Powyższa treśćoświadczenia wskazuje zarówno przedmiot
zamówienia, jak i co najważniejsze moment, na który składane oświadczenie wywierało
skutek prawny. Stwierdzenie "składając ofertę", bezsprzecznie potwierdza,że jest to dzień
składania ofert, tj. 26 marca 2012 r. Inna interpretacja prowadziłaby do eliminacji Wykonawcy
z postępowania, który nie ma możliwości złożenia dokumentu czy teżoświadczenia z datą
wcześniejsząniżwezwanie Zamawiającego. Powyższe znajduje swoje potwierdzenie
w wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 5 lutego 2007 r., sygn. akt X Ga 2/07, X Ga
4/07 według którego: na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy zamawiający może uznać brakujące
dokumenty uzupełnione później, jednakże tylko wtedy, gdy wynika z nich, że stan, jaki
potwierdzają, istniał także na dzień składania ofert. Celem bowiem złożenia oświadczeń
i warunków jest uzyskanie przez zamawiającego niezbędnej wiedzy na temat zdolności
wykonawcy do realizacji zadania objętego zamówieniem publicznym. Skoro więc
z dokumentów wynika, iż wykonawca posiada możliwości do wykonania zamówienia
to nie ma znaczenia, że dokumenty potwierdzające ten fakt na dzień otwarcia ofert zostały
wystawione po tej dacie. Tym samym należy jednoznacznie stwierdzić, iżuzupełniane
dokumenty i oświadczenia mogąbyćskładane z datąpóźniejsząniżtermin składania ofert,
jednakże z ich treści musi jednoznacznie wynikaćmoment, na który zostały one wystawione
lub poświadczająokreślone okoliczności, nie późniejsze niżtermin składania ofert.
PowyższąinterpretacjęZamawiającego potwierdzająrównieżwyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 8 maja 2009 r, KIO/UZP 538/09 - uzupełniane dokumenty
i oświadczenia mogą być składane z datą późniejszą niż termin składania ofert, jednakże
z ich treści musi jednoznacznie wynikać moment, na który (...) poświadczają określone
okoliczności, nie późniejsze niż termin składania ofert (...) Stwierdzenie składając ofertę
bezsprzecznie potwierdza, że jest to dzień składania ofert oraz wyrok KIO z dnia 10 maja
2011 r., sygn. akt KIO 858/11.
W zakresie zarzutu opisanego w punkcie 3 Zamawiający wskazał,że Wykonawca -
Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o.,
ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań, złożył wraz z ofertąprawidłowy dokument, tj. odpis
z KRS dla spółki FS&P ARCUS Sp. z o.o., ul. gen. Romana Abrahama 12 lok. XI, 03-982
Warszawa (data wystawienia 20.03.2012 r), dokument został podpisany i poświadczony
równieżprzez osoby uprawnione do reprezentacji Wykonawcy, co jest zgodne z przepisami
prawa. Zamawiający, w związku z rozbieżnościami w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, wezwał Wykonawcędo uzupełnienia oferty, tj. do złożenia prawidłowo
podpisanych dokumentów dotyczących podmiotu FS&P ARCUS Sp. z o.o., ul. gen. Romana
Abrahama 12 lok. XI, 03-982 Warszawa. Jednakże należy stwierdzić, iżZamawiający
nie miał obowiązku wzywania Wykonawcy do uzupełnienia oferty o dokumenty dotyczące
podmiotu udostępniającego swoje zasoby, tylko dlatego, iżzostały one podpisane
i poświadczone przez Wykonawcę, a nie przez ten podmiot. Na potwierdzenie tego wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1545/10:
w odniesieniu do kwestii poświadczenia za zgodność z oryginałem oświadczeń podmiotów
udostępniających zasoby do realizacji zamówienia, Izba ustaliła, iż (..) w przypadku
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz w przypadkach
określonych w § 1 ust. 2 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009
r. (..,), kopie dokumentów dotyczące odpowiednio wykonawcy lub tych podmiotów
są poświadczane za zgodność z oryginałem przez wykonawcę lub te podmioty. Powyższe
postanowienie specyfikacji jest powtórzeniem przepisu § 6 ust. 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. Nie można podzielić stanowiska Odwołującego, że powyższy przepis przewiduje możliwość poświadczenia za zgodność z oryginałem
oświadczeń wyłącznie przez podmioty, które je wystawiły. Użyta w powyższym przepisie
alternatywa łączna przesądza o możliwości dokonania tego poświadczenia zarówno przez
wykonawcę jak i wystawcę dokumentu, a przeciwna interpretacja byłaby sprzeczna
z literalnym brzmieniem przepisu i nieuzasadniona względami celowości. Tym samym
Zamawiający dokonując ponownej oceny oferty Wykonawcy - Przedsiębiorstwo Produkcyjno
- Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań
i analizując złożone uzupełnienia uznał, iżzłożony wraz z ofertąodpis z KRS podmiotu
udostępniającego swoje zasoby jest prawidłowy, gdyżpoświadczony został równieżprzez
osoby upoważnione do reprezentacji Wykonawcy (tj. pana Tomasza Ofierskiego - Członka
Zarządu firmy Agrobex Sp. z o.o. oraz paniąStefanięChudzicką- Ciąder - Wiceprezesa
Zarządu Agrobex Sp. z o.o). Takie stanowisko zajęła równieżIzba w wyroku z dnia 24 marca
2011 r. sygn. akt KIO 523/11.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 18 maja 2012 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza
dołączona do odwołania informacja potwierdzająca przesłanie odwołania.
Izba ustaliła,że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych –
Ś
rodki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego do postępowania odwoławczego wykonawcęPrzedsiębiorstwo Produkcyjno
– Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu przy ulicy
Kochanowskiego 7, 60- 845 Poznań. W trakcie posiedzenia Izby z udziałem Stron
stwierdzono, po pierwsze,że Zamawiający – zgodnie z art. 185 ust 1 ustawy Prawo
zamówieńpubliczne - Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni
od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamieszcza ją również na stronie
internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana
specyfikacja, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego -
powiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o wpłynięciu odwołania 21 maja
2012 roku; po drugie,że zgłoszenie przystąpienia Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe
i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu przy ulicy Kochanowskiego 7,
60- 845 Poznań- wpłynęło w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, zgłaszający
przystąpienie wskazał Stronę, po której zgłosili przystąpienie i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyśćStrony, do której zgłosił przystąpienie. Zgłoszenie przystąpienia
doręczone zostało Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej, a kopia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu, co Strony postępowania odwoławczego oświadczyły
na posiedzeniu. Izba uznała, iżwykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe
i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu przy ulicy Kochanowskiego 7,
60- 845 Poznaństało sięuczestnikiem postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu. Izba dopuściła dowód złożony
przez uczestnika postępowania odwoławczego tj. komplet dokumentów potwierdzających,że Pan Gzieło i Pan Michalski pozostająw dyspozycji wykonawcy i pozostawali na dzień
składania ofert.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagęstanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy z uwagi na zaniechanie
czynności wezwania do uzupełnienia przez wykonawcęPrzedsiębiorstwo Produkcyjno –
Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu przy ulicy
Kochanowskiego 7, 60- 845 Poznańdokumentów zawartych na stronach 49 i 74 oferty
tj. Wykazu usług projektowych wykonanych w okresie ostatnich trzech lat (według załącznika
nr 7a do SIWZ) i Wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia
posiadających uprawnienia budowlane do projektowania obiektu budowlanego (według
załącznika nr 8 do SIWZ) z uwagi na brak podpisów wykonawcy we wskazanym miejscu
a co za tym idzie brak złożenia wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń, Izba uznała
za niezasadny.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy – Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym
terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli
wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust.
1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia
w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert.
Dokumenty złożone na stronie 49 oraz 74 zostały podpisane prawidłowo przez uprawnione
osoby wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe i Handlowe AGROBEX
Sp. z o.o. Członka Zarządu - Pan Tomasz Ofierski oraz V-ce Prezesa Zarządu - Pani
Stefania Chudzicka–Ciąder. Brak złożenia podpisów w miejscach „wykropkowanych”
w wzorze załącznika nie może stanowićpodstawy nieważności złożonego oświadczenia.
Podpisy zostały złożone poniżej, wraz z wymaganymi pieczęciami tych osób. Fakt,że dokumenty te zostały podpisane jeszcze przez upełnomocnione osoby podmiotu
udostępniającego wykonawcy swoje zasoby nie stanowi uchybienia skutkującego
nieważnościązłożonego oświadczenia bądźjego wadliwością. W zakresie braku pieczęci
wykonawcy na oświadczeniach należy wskazać,że jest to jedynie naruszenie dotyczące
formy złożonego oświadczenia nie mające wpływu na jego skuteczność. W Formularzu
oferty wykonawca podał wszystkie dokładne identyfikujące go jako wykonawcęskładającego
ofertęw przedmiotowym postępowaniu. Izba uznała,że ocena jakiej dokonał Zamawiający
badając owe dokumenty w zakresie prawidłowego ich podpisania przez wykonawcę
dokonana została należycie i w tym zakresie Zamawiający nie naruszył przepisu art. 26 ust.
3 ustawy.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 - Z postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego wyklucza się również wykonawców, którzy: (…) nie wykazali
spełnienia warunków udziału w postępowaniu i art. 24 ust. 4 ustawy -
Ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconąz uwagi na niewykluczenie z postępowania
wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o.
z siedzibąw Poznaniu przy ulicy Kochanowskiego 7, 60- 845 Poznańz powodu
niewykazania najpóźniej na dzieńskładania ofert w postępowaniu warunków udziału
w postępowaniu, Izba uznała za zasadny i w tym zakresie uwzględniła odwołanie.
Na wezwanie Zamawiającego z 20 kwietnia 2012 roku, w którym Zamawiający wezwał
wykonawcęPrzedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o.
do uzupełniania w trybie art. 26 ust. 3 dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań
określonych w pkt 16.1 lit. c) SIWZ dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia - wykaz osób posiadających uprawnienia
do kierowania robotam budowlanymi w wymienionych tam szczegółowo specjalnościach,
w tym osoby posiadającej uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi
w specjalności architektonicznej bez ograniczeńwg załącznika nr 8 do SIWZ oraz
do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 ustawy - Zamawiający wzywa także,
w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1. do lub uzupełniania w trybie art. 26 ust. 3
dokumentówże wykonawca dysponuje oni lub będzie dysponowaćco najmniej 1 osobą-
koordynatorem inwestycji, posiadającym uprawnienia do projektowania i kierowania robotami
budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń. Wykaz ten winien
był zostaćwykonany według wzoru określonego w załączniku nr 8 b do SIWZ.
Wykoanwca za pismem przewodnim z 25 kwietnia 2012 roku złożył dokumenty do jakich
go wzywał Zamawiajacy tj. w obu przypadkach dokonał uzuzpełnienia w trybie art. 26 ust. 3
ustaw. Oba uzupełnione okumenty złożone na wzorach załączników nr 8 i 8b do SIWZ
zostały podpisane z datą24 kwietnia 2012 roku.
Izba podziela ugruntowane w orzecznictwie stanowisko i wskazuje, iżczym innym jest
posiadanie wiedzy i doświadczenia przez wykonawcęubiegającego sięo udzielenie
zamówienia publicznego, a czym innym jest wykazanie tego faktu (porównaj wyrok KIO z 17
lutego 2011 roku sygn. akt 237/11). Określona w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przesłanka
wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego opiera się
na niewykazaniu spełnienia warunku (art. 24 ust. 2 pkt 4 - Z postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego wyklucza się również wykonawców, którzy: (…) nie wykazali
spełnienia warunków udziału w postępowaniu). Obowiązkiem wykonawcy składającego
ofertęw postępowaniu jest wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
a spełnienie warunków udziału w postępowaniu wykonawca zobowiązany jest wykazać
najpóźniej na dzieńskładania ofert (art. 26 ust. 2a) Wykonawca na żądanie zamawiającego i
w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż
na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert,
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z
powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1.Jeżeli z jakiśpowodów nie
zostanie
wykazane przez Wykonawcęspełnienie
warunków określonych przez
Zamawiającego, obowiązkiem Zamawiającego, jest zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy,
wezwanie wykonawcy do złożenia oświadczeńlub dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków. Zgodnie z art. 26 ust. 3 zd 2 Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia
i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
Powyższe prowadzi do wniosku,że istotnym z punktu widzenia oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu jest wyłącznie to, czy zostało wykazane spełnienie warunku
najpóźniej na dzieńskładania ofert. Nie jest kwestionowana możliwośćzłożenia dokumentu
sporządzonego po terminie składania ofert, jednakże z dokumentu, oświadczenia
sporządzonego po terminie składania ofert powinno jasno wynikać,że warunek został
spełniony najpóźniej w dniu składania ofert. W ocenie Izby nie znajduje uzasadnienia
argumentacja podnoszona przez uczestnika postępowania odwoławczego jakoby obowiązek
złożenia oświadczenia na wzorze stanowiącym załącznik do SIWZ (załącznik nr 8 i 8b)
wyłączyły możliwośćtakiego złożenia oświadczenia, z którego wynikałoby,że warunek
został spełniony na dzieńskładania ofert (26 marca 2012 roku). Odwołanie się
Zamawiającego i uczestnika postępowania odwoławczego do treści wzoru załącznika 8 i 8b
do SIWZ, do słów składając ofertę w przetargu na „Zaprojektowanie (…) w ocenie Izby nie
stanowi potwierdzenia,że wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu
najpóźniej na dzieńskładania ofert. Ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu
oparta jest tylko o dokumenty i oświadczenia składane zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w SIWZ. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu a w przypadku składania tych dokumentów
na wezwanie Zamawiającego wykonawca zobowiązany jest do wykazania,że spełniał
warunki w dniu składania ofert (najpóźniej). Ustawodawca precyzując jednoznacznie,że
wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu ma nastąpićnajpóźniej na dzień
składania ofert w wyniku wezwania (art. 26 ust.3 ustawy) nie określił sposobu w jaki mają
wykonawcy tego dokonać, tym samym pozostawił wykonawcy możliwośćposłużenia się
różnymi formami, które pozwoląna jednoznacznąocenęczy najpóźniej na dzieńskładania
ofert wykonawca wykazał sięspełnieniem warunku udziału w postępowaniu (porównaj wyrok
KIO z 10 listopada 2010 roku sygn. akt 2369/10, wyrok KIO z 9 listopada 2010 roku sygn. akt
2351/10, wyrok KIO z 26 stycznia 2011 roku sygn. akt 72/11, wyrok KIO z 23 lutego 2011
roku sygn. akt 293/11, Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 23 kwietnia 2010 roku
sygn. akt X Ga 60/10za).
Izba uznała,że ocena jakiej dokonał Zamawiający badając dokumenty złożone przez
wykonawcęPrzedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o.
z siedzibąw Poznaniu przy ulicy Kochanowskiego 7, 60- 845 Poznańzłożone zgodnie
z załącznikiem 8 i 8b do SIWZ na wezwanie Zamawiającego została dokonana przez
Zamawiającego nieprawidłowo. Z dokumentów tych nie wynikało,że wykonawca ten wykazał
spełnienie warunków udziału w postępowaniu najpóźniej na dzieńskładania ofert. Tym
samym Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz art. 24 ust.4 ustawy.
Zamawiający winien postępowaćzgodnie z zasadami jakie określa ustawa, między innymi
zasadąrównego traktowania wykonawców, zasadąkonkurencyjności, zasadąudzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Sąd Okręgowy w
Gliwicach, w wyroku z 23 lutego 2007 roku sygn. akt: X Ga 23/07/za wskazał, iż„Formalizm
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na
celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać
pod uwagę cel ustawy (…)”. Zamawiający zobowiązany jest do takiego działania oraz
korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie
najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania a jego działanie zapewni jednocześnie
poszanowanie zasad prawa zamówieńpublicznych oraz interesów uczestników procesu
udzielania zamówieńpublicznych. Wświetle powyższych ustaleńIzba uznała, iżdziałanie
Zamawiającego nie było zgodne z obowiązującymi przepisami i naruszało zasady zamówień
publicznych w tym w szczególności podnoszonych przez Odwołującego zasadęrównego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji tj. zasady określone w art. 7
ust. 1 ustawy. Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd Okręgowy w
Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania,
bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu
na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich
wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej
ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17
marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania wykonawców
wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg
i przywilejów zaśzasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami
jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj:
Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08).
Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
określona w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz
racjonalnośćprzepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów
na rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie
publiczne. Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady legalizmu działania
Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany zgodnie
z przepisami ustawy.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 - Z postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego wyklucza się również wykonawców, którzy: (…) nie wykazali
spełnienia warunków udziału w postępowaniu i art. 24 ust. 4 ustawy -
Ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconąz uwagi na niewykluczenie z postępowania
wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o.
z siedzibąw Poznaniu przy ulicy Kochanowskiego 7, 60- 845 Poznańz powodu złożenia
w sposób nieprawidłowy podpisanego dokumentu odpis Krajowego Rejestru Sądowego
dla podmiotu FS&P ARCUS Sp. z o.o. użyczającego swojego zasobu majacego braćudział
w realizacji zamówoenia, Izba uznała za niezasadny.
Do oferty uczestnika postępowania odwoławczego został załączony odpis Krajowego
Rejestru Sądowego wydany 20 marca 2012 roku dla podmiotu FS&P ARCUS Sp. z o.o.
użyczającego swojego zasobu majacego braćudział w realizacji zamówoenia podpisany
„za zgodnośćz oryginałem” przez wykonawcętj. AGROBEX Sp. z o.o. (tj. pana Tomasza
Ofierskiego - Członka Zarządu firmy Agrobex Sp. z o.o. oraz paniąStefanięChudzicką-
Ciąder - Wiceprezesa Zarządu Agrobex Sp. z o.o). Zamawiajacy wezwał wykonawcę
do uzupełnienia tego dokumentu, wskazując,że zgodnie z orzecznictwem dokument
podmiotu trzeciego powinien byćpodpisany przez umocowane do reprezentacji tego właśnie
podmiotu osoby. Wykonawca za pisme z 25 kwietnia 2012 roku uzupełnił odpis Krajowego
Rejestru Sądowego dla FS&P ARCUS Sp. z o.o., który został podpisany przez umocowane
do reprezentacji osoby, jednakże dokument ten poświadcza stan prawny na dzień6 kwietnia
2012 roku. Zamawiajacy dokonując ponownego badania ofert, uwzględniajac orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej w tym przedmiocie uznał,że pierwotnie złożony wraz z ofertą
dokument jest prawidłowy i nie ma podstaw do wykluczenia wykonawcy na tej podstawie.
Zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane, § 6 ust. 2
W przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz w przypadku podmiotów, o których mowa w §
1 ust. 2 i 3, kopie dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy lub tych podmiotów są
poświadczane za zgodność z oryginałem przez wykonawcę lub te podmioty. W ocenie Izby z
przepisu tego wynika,że w sytuacji, w której do oferty dołączane sąkopie dokumentów
podmiotu trzeciego, potwierdzićje „za zgodnośćz oryginałem” może wykonawca, który
składa ofertęjak i podmiot, który udostępnia wykonawcy swoje zasoby. Z przepisu w sposób
literalny wynika,że kopie dokumentów, które składane sąwraz z ofertąa dotyczące
podmiotu trzecich sąpoświadczane za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcęlub
te podmioty. Ocena dokonana przez Zamawiającego w efekcie jest prawidłowa, tym samym
nie doszło do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz art. 24 ust. 4 ustawy w tym
zakresie.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodząskutki prawne. Postępowanie przez Izbąstanowi postępowanie kontradyktoryjne,
czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, iżspór tocząStrony postępowania i to one
mająobowiązek wykazywania dowodów, z których wywodząokreślone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu na regulacjęart. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, należy wskazać,
iżwłaśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronęfaktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne;
ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza). Złożone przez uczestnika postępowania odwoławczego na rozprawie dowody
nie dowodząwżaden sposób,że wykonawca ten wykazał spełnienie warunków udziału
w postępowaniu najpóźniej na dzieńzłożenia oferty za pomocądokumentów złożonych wraz
z ofertąoraz uzupełnionych w wyniku wezwania Zamawiającego. Mając na uwadze
ugruntowane stanowisko reprezentowane w orzecznictwie,że czym innym jest posiadanie
wiedzy i doświadczenia przez wykonawcęubiegającego sięo udzielenie zamówienia
publicznego, a czym innym jest wykazanie tego faktu, Izba wskazuje,że uczestnik
postępowania nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu najpóźniej na dzień
składania ofert w oparciu o złożone Zamawiającemu dokumenty. Postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego jest postępowaniem pisemnym (art. 9 ust. 1 ustawy), oceny
złożonych dokumentów dokonuje Zamawiający badając oferty. Weryfikacja poprawności
oceny działania Zamawiającego dokonana w postępowaniu odwoławczym nie może
sprowadzaćsiędo konwalidowania działańwykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Zamawiający oraz uczestnik postępowania odwoławczego
nie dowiedli,że złożone dokumenty przez uczestnika postępowania odwoławczego
wraz z ofertąoraz w wyniku wezwania do uzupełnienia wykazały spełnienie warunku udziału
w postępowaniu przez tego wykonawcę.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………………………….
1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Nakazuje Zamawiającemu wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe i Handlowe
AGROBEX Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu przy ulicy Kochanowskiego 7, 60- 845
Poznańna podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
i odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Nakazuje Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu.
2. Kosztami
postępowania
obciąża
Zamawiającego
Wojskowe
Towarzystwo
Budownictwa Społecznego KWATERA Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie przy ulicy
Starościńskiej 1, 02-516 Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 gr 00
(słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych
zero groszy) uiszczonąprzez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
zamówienie:
Gliwickie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z siedzibąw Gliwicach przy
Placu Piastów 10, 44-101 Gliwice (lider), AWBUD S.A. z siedzibąw Ogrodzieńcu
przy ulicy Reja 4, 42-440 Ogrodzieniec, Wojciech Wojciechowski prowadzący
działalnośćgospodarcząpod nazwąWojciech Wojciechowski Architekt
z siedzibąw Katowicach przy ulicy Różanej 15/11, 40-045 Katowice tytułem
wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Zamawiającego Wojskowe Towarzystwo Budownictwa Społecznego
KWATERA Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie przy ulicy Starościńskiej 1, 02-516
Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie:
Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z siedzibą
w Gliwicach przy Placu Piastów 10, 44-101 Gliwice (lider), AWBUD S.A.
z siedzibąw Ogrodzieńcu przy ulicy Reja 4, 42-440 Ogrodzieniec, Wojciech
Wojciechowski prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąWojciech
Wojciechowski Architekt z siedzibąw Katowicach przy ulicy Różanej 15/11,
40-045 Katowice kwotę23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…………
Sygn. akt: KIO 997/12
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Wojskowe Towarzystwo Budownictwa Społecznego KWATERA Spółka
z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Warszawie przy ulicy Starościńskiej 1, 02-
516 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego Zaprojektowanie osiedla mieszkaniowego składającego się
z dziesięciu wielorodzinnych budynków mieszkalnych na 736 mieszkań oraz biurowca, wraz
z garażami podziemnymi wielostanowiskowymi, garażem naziemnym wielostanowiskowym
i wielopoziomowym, infrastrukturą, zagospodarowaniem terenu i obiektami towarzyszącymi
oraz wybudowaniu „pod klucz" 2 (dwóch) wielorodzinnych budynków mieszkalnych na 132
mieszkania
oraz
biurowca
z
garażami
wielostanowiskowymi,
infrastrukturą,
zagospodarowaniem terenu i obiektami towarzyszącymi na działce położonej w Warszawie
przy ul. Gilarskiej, woj. Mazowieckie opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2012/S 34-054618 z 18 lutego 2012 roku.
Pismem z 8 maja 2012 roku Zamawiający przekazał informacjęo wyniku
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie informując
Odwołującego,że do realizacji zamówienia wybrano ofertęPrzedsiębiorstwa Produkcyjno-
Usługowego i Handlowego AGROBEX Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu przy ulicy
Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań.
18 maja 2012 roku Odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust.
4, art. 26 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. z
2010 roku, nr 113 poz. 759 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) z powodu dokonanego przez
Zamawiającego w dniu 8 maja 2012 r. rozstrzygnięcia postępowania przez wybór oferty
najkorzystniejszej Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowego i Handlowego AGROBEX
Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznańoraz zaniechania wykluczenia oferty
Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowego i Handlowego AGROBEX Sp. z o.o.
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 i nie wybrania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o:
−
uwzględnienie niniejszego odwołania,
−
unieważnienie
czynności
Zamawiającego
polegającej
na
rozstrzygnięciu
przedmiotowego
postępowania
przez
wybór
oferty
najkorzystniejszej
Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowego i Handlowego AGROBEX Sp. z o.o.,
−
nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu, a następnie wybranie oferty najkorzystniejszej, zgodnie z treścią
SIWZ,
−
zasądzenie kosztów postępowania od Zamawiającego na rzecz Odwołującego, w tym
kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący argumentował,że ma interes prawny do wniesienia odwołania w rozumieniu art.
179 ust. 1 ustawy, albowiem jego oferta spełnia wymogi określone w SIWZ, nie została
wykluczona ani odrzucona. W sytuacji, gdyby Zamawiający prawidłowo dokonał wszystkich
czynności, oferta ta winna zostaćuznana za najkorzystniejsząw tym postępowaniu.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy:
1.
Zamawiający w pkt 16.1 lit. c) A) SIWZ na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu t.j. dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zażądał od Wykonawców
przedstawienia wykazu osób posiadających uprawnienia do projektowania
w wymienionych tam szczegółowo specjalnościach. Wykaz ten winien był zostać
wykonany według wzoru określonego w załączniku nr 8 a do SIWZ.
W ofercie AGROBEX Sp. z o.o. (karta 74 oferty) został złożony wykaz sporządzony
na podstawie załącznika nr 8 a do SIWZ. Pod pozycją„pieczęćwykonawcy", która
identyfikuje autora składanego oświadczenia, została umieszczona pieczęćFS&P ARCUS
Sp. z o.o. w Warszawie, która nie składała oferty. Formularz został podpisany przez
uprawnionych do reprezentacji tego podmiotu prokurentów ZbigniewaŚwitalskiego
i Andrzeja Bąkowskiego. Oferta składana w postępowaniu o zamówienie publiczne jest
ofertąWykonawcy, a nie osób trzecich - nawet jeżeli (jak w niniejszej sprawie) udostępniają
one częśćzasobów. Tym samym wszystkie oświadczenia wymagane przez Zamawiającego
musząbyćzłożone przez Wykonawcęskładającego ofertę. Brak wymaganego przez SIWZ
oświadczenia stanowi brak oferty, który winien zostaćuzupełniony w trybie art. 26 ust. 3
ustawy. Zamawiający nieżądając uzupełnienia oferty w tym zakresie naruszył przepisy
postępowania.
2.
Zamawiający w pkt 16.1 lit. b) SIWZ na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu t.j. posiadania wiedzy i doświadczenia, zażądał od Wykonawców
przedstawienia wykazu wykonanych usług projektowych. Wykaz ten winien był
zostaćwykonany według wzoru określonego w załączniku nr 7 a do SIWZ.
W ofercie AGROBEX Sp. z o.o. (karta 49 oferty) został złożony wykaz sporządzony
na podstawie załącznika nr 7 a do SIWZ. Pod pozycją„pieczęćwykonawcy", która
identyfikuje autora stosownych oświadczeń, została umieszczona pieczęćFS&P ARCUS
Sp. z o.o. w Warszawie, który to podmiot nie składał oferty. Formularz został podpisany
przez uprawnionych do reprezentacji tej spółki prokurentów ZbigniewaŚwitalskiego i
Andrzeja Bąkowskiego.
Zamawiający pismem z dnia 20 kwietnia 2012 r. (WTBS.ZZP.720.18.49.AD.1269.12)
w punkcie A) w trybie art. 26 ust. 4 ustawy wezwał Wykonawcędo złożenia szczegółowych
wyjaśnieńw tym zakresie, względnie do złożenia nowego wykazu w trybie art. 26 ust. 3
ustawy. Odpowiadając na powyższe wezwanie Wykonawca pismem z dnia 25 kwietnia 2012
r. (L.Dz. ADM/878/2012) złożył wyjaśnienia, składając jednocześnie nowy (uzupełniony
o wymagane przez SIWZ elementy) formularz, datowany na dzień26 kwietnia 2012 r.
Dokument ten został ponownie sporządzony przez FS&P ARCUS Sp. z o.o. i podpisany
przez uprawnionego do jej reprezentacji Prezesa MariuszaŚcisło.
Oferta składana w postępowaniu u zamówienie publiczne jest ofertąWykonawcy, a nie osób
trzecich - nawet jeżeli (jak w niniejszej sprawie) udostępniająone częśćzasobów. Tym
samym wszystkie oświadczenia wymagane przez Zamawiającego musząbyćzłożone przez
Wykonawcęskładającego ofertę. Brak wymaganego przez SIWZ oświadczenia stanowi brak
oferty, który winien zostaćuzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Zamawiający
nieżądając uzupełnienia oferty w tym zakresie naruszył przepisy postępowania.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 ustawy:
1. Zamawiający w pkt 16.1 lit. c) SIWZ na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu t.j. dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zażądał od Wykonawców
przedstawienia wykazu osób posiadających uprawnienia do kierowania robotami
budowlanymi w wymienionych tam szczegółowo specjalnościach, w tym osoby
posiadającej uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi
w specjalności architektonicznej bez ograniczeń. Wykaz ten winien był zostać
wykonany według wzoru określonego w załączniku nr 8 do SIWZ.
W ofercie AGROBEX Sp. z o.o. (karta 60 oferty) został złożony wykaz sporządzony
na podstawie załącznika nr 8 do SIWZ, gdzie nie wskazano osoby posiadającej uprawnienia
o specjalności architektonicznej. Zamawiający pismem z dnia 20 kwietnia 2012 r.
(WTBS.ZZP.720.18.49.AD.1269.12) w punkcie B) wezwał Wykonawcęw trybie art. 26 ust. 3
ustawy do uzupełnienia oferty w wyżej wymienionym zakresie przez złożenie wykazu osób.
Odpowiadając na powyższe wezwanie Wykonawca pismem z dnia 25 kwietnia 2012 r.
(L.Dz. ADM/878/2012) złożył wykaz, w którym wskazał mgr inż. architekt Małgorzatę
Lisieckąi mgr inż. Pawła Michalskiego jako osoby posiadające stosowne uprawnienia
w zakresie wymaganym przez SIWZ. Złożone oświadczenie nosi datę24 kwietnia 2012 r.
z jego treści (ani teżz pisma przewodniego) nie wynika, aby Wykonawca dysponował lub
miał dysponowaćtymi osobami w dniu, w którym upływał termin składania ofert (t.j. 26
marca 2012 r.). Tym samym uzupełnienie nie spełnia warunku określonego w art. 26 ust. 3
zdanie 2 ustawy, zgodnie z którym złożone na wezwanie Zamawiającego oświadczenia
i dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie przez wykonawcęwarunków udziału
w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagańokreślonych przez Zamawiającego, nie później niżw dniu, w którym upłynął termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
W związku z powyższym, wobec braku możliwości ponownego zastosowania procedury
uzupełnienia w tym zakresie, Zamawiający winien był uznać,że Wykonawca nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu i wykluczyćgo z postępowania (art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy), a jego ofertęuznaćza odrzuconą(art. 24 ust. 4 ustawy). Czynności tych
Zamawiający zaniechał, czym naruszył przepisy ustawy.
2. Zamawiający w pkt 16.1 lit. c) SIWZ na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu t.j. dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zażądał od Wykonawców
przedstawienia,że dysponująoni lub będądysponowaćco najmniej 1 osobą-
koordynatorem inwestycji, posiadającym uprawnienia do projektowania i kierowania
robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń.
Wykaz ten winien był zostaćwykonany według wzoru określonego w załączniku nr 8
b do SIWZ.
W ofercie AGROBEX Sp. z o.o. brak jest wymaganego oświadczenia. Zamawiający pismem
z dnia 20 kwietnia 2012 r. (WTBS.ZZP.720.18.49.AD.1269.12) w punkcie C) wezwał
Wykonawcę(alternatywnie) w trybie art. 26 ust. 4 ustawy do złożenia wyjaśnień, czy Mariusz
Wcisło posiada stosowne uprawnienia lub do uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3
ustawy w wyżej wymienionym zakresie przez złożenie nowego wykazu z jednoczesnym
poświadczeniem wymaganych uprawnieńprzez osobęw nim wskazaną. Odpowiadając
na powyższe wezwanie Wykonawca pismem z dnia 25 kwietnia 2012 r. (L.Dz.
ADM/878/2012), powołując sięna art. 26 ust. 3 ustawy złożył nowy wykaz sporządzony
w oparciu o załącznik nr 8 b do SIWZ, w którym wskazał mgr inż. Marcina Gzieło jako osobę
posiadającąuprawnienia w zakresie wymaganym przez SIWZ, mającąpełnićfunkcję
koordynatora inwestycji. Złożone oświadczenie nosi datę24 kwietnia 2012 r. Z jego treści
(ani teżz pisma przewodniego) nie wynika, aby Wykonawca dysponował lub miał
dysponowaćtąosobąw dniu, w którym upływał termin składania ofert (t.j. 26 marca 2012 r.).
Tym samym uzupełnienie nie spełnia warunku określonego w art. 26 ust. 3 zdanie 2 ustawy,
zgodnie z którym złożone na wezwanie Zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzaćspełnianie przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi łub roboty budowlane wymagańokreślonych przez
Zamawiającego, nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. W związku
z powyższym, wobec braku możliwości ponownego zastosowania procedury uzupełnienia
w tym zakresie, Zamawiający winien był uznać,że Wykonawca nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu i wykluczyćgo z postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy), a jego ofertęuznaćza odrzuconą(art. 24 ust. 4 ustawy). Czynności tych
Zamawiający zaniechał, czym naruszył przepisy ustawy.
3. Zamawiający, dopuszczając powoływanie sięWykonawców na potencjał innych
podmiotów, które będąbrały udział w postępowaniu, zażądał od Wykonawcy
złożenia dokumentów stwierdzających brak podstaw do wykluczenia podmiotu
użyczającego na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy (pkt 16.4 w zw. z pkt. 16.2 SIWZ).
Z treści oferty wynika,że AGROBEX Sp. z o.o. przy realizacji zamówienia korzystał będzie
z potencjału FS&P ARCUS Sp. z o.o., w związku z czym do oferty załączono wymagane
przez Zamawiającego dokumenty. Zamawiający pismem z dnia 20 kwietnia 2012 r.
(WTBS.ZZP.720.18.49.AD.1269.12) w punkcie E) wezwał Wykonawcęw trybie art. 26 ust. 3
ustawy do uzupełnienia oferty w wyżej wymienionym zakresie przez złożenie wymienionych
tam szczegółowo dokumentów w prawidłowy sposób t.j. poświadczonych za zgodnośćprzez
osoby upoważnione. W wezwaniu wymieniono konkretne dokumenty ze wskazaniem
ich położenia w złożonej ofercie (numery kart). Odpowiadając na powyższe wezwanie
Wykonawca pismem z dnia 25 kwietnia 2012 r. (L.Dz. ADM/878/2012) złożył dokumenty
z prawidłowym poświadczeniem zgodności. Jednak w zakresie odpisu KRS dla FS&P
ARCUS Sp. Z o.o. (str. 143-146) złożył poświadczony za zgodnośćodpis KRS z dnia 6
kwietnia 2012 r., podczas gdy pierwotny odpis został wydany w dniu 20 marca 2012 r.
Z powyższego wynika,że Wykonawca nie wykonał wezwania Zamawiającego, przedłożył
bowiem inny, nowy dokument, do tego poświadczający stan na dzień6 kwietnia 2012 r
to jest po upływie terminu do składania ofert (26 marca 2012 r.). W związku z powyższym,
wobec braku możliwości ponownego zastosowania procedury uzupełnienia w tym zakresie.
Zamawiający winien był uznać,że Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu i wykluczyćgo z postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy), a jego ofertę
uznaćza odrzuconą(art. 24 ust. 4 ustawy). Czynności tych Zamawiający zaniechał, czym
naruszył przepisy ustawy.
Wskazane powyżej naruszenia ustawy prowadządo nierównego traktowania Wykonawców,
co uzasadnia zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy.
Zamawiający 23 maja 2012 roku, działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy
przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej faksem Odpowiedźna odwołanie (pismo
z 22 maja 2012 roku). Zamawiający wskazał,że zarzuty przedstawione przez Odwołującego
sąniezasadne.
W zakresie zarzutu nr 1:
W odniesieniu do zarzutu nr 1 dotyczącego naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy, Zamawiający
nie naruszył przepisów ustawy w tym zakresie. Wykonawca zarzucił Zamawiającemu,
iżw ofercie Wykonawcy - Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX
Sp. z o.o., został złożony wykaz osób sporządzony na podstawie zał. nr 8 do SIWZ (str. 74
oferty) oraz wykaz usług projektowych sporządzony na podstawie zał. nr 7a do SIWZ,
opatrzone pieczęciąpodmiotu udostępniającego swoje zasoby, tj. FS&P ARCUS Sp. z o.o.,
ul. gen. Romana Abrahama 12 lok. XI, 03-982 Warszawa oraz podpisane przez osoby
uprawnione do reprezentacji tego podmiotu. Należy zgodzićsięz Odwołującym, iżwszystkie
oświadczenia wymagane przez Zamawiającego musząbyćzłożone przez Wykonawcę
składającego ofertę, co teżmiało miejsce w tym przypadku. Wykonawca: Przedsiębiorstwo
Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845
Poznańspełnił ten warunek, gdyżww. wykazy zostały podpisane równieżprzez osoby
uprawnione do reprezentacji tego Wykonawcy (tj. pana Tomasza Ofierskiego - Członka
Zarządu firmy Agrobex Sp. z o.o. oraz paniąStefanięChudzicką-Ciąder - Wiceprezesa
Zarządu). Tym samym nie można zgodzićsięz Odwołującym, iżzakwestionowane
dokumenty zostały nieprawidłowo podpisane, tylko przez sam fakt, iżpodpisy nie znajdują
sięw miejscach do tego wyznaczonych.
Odnosząc siędo zarzutu braku pieczęci Wykonawcy (zamiast niej widnieje pieczęćpodmiotu
udostępniającego swoje zasoby, tj. FS&P ARCUS Sp. z o.o., ul. gen. Romana Abrahama 12
lok. XI, 03-982 Warszawa) należy stwierdzić, iżbrak pieczęci Wykonawcy nie jest brakiem,
który powoduje koniecznośćwezwania do uzupełnienia oferty w tym zakresie.
Do zachowania formy pisemnej nie jest konieczne umieszczenie na oświadczeniach
Wykonawcy pieczątek. Sam wymóg umieszczenia na załączonych przez Zamawiającego
wzorach pieczątek, jest wymogiem, co do formy, a nie treści oferty. Dane adresowe wynikają
bowiem z treści samej oferty i nie musząbyćpowtarzane w każdym z dokumentów
składających sięna całośćoferty.
W zakresie zarzutu nr 2:
W odniesieniu do zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 ustawy,
Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy w tym zakresie. Odnosząc siędo zarzutów
wskazanych w pkt 1 i 2 Zamawiający wskazuje, iżzgodnie z art. 26 ust. 3 zdanie 2 ustawy
złożone na wezwanie Zamawiającego dokumenty i oświadczenia powinny potwierdzać
spełnianie przez Wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu (...) nie później, niżw dniu
w którym upłynął termin składania ofert. Z treści ww. przepisu jednoznacznie wynika,
iżuzupełniane dokumenty i oświadczenia mogąbyćskładane z datąpóźniejsząniżtermin
składania ofert. Dyspozycja przepisu art. 26 ust. 3 ustawy w zakresie terminu - dnia, na które
składane oświadczenie czy teżdokument musi potwierdzaćspełnienie warunku udziału
w postępowaniu nie określa jednoznacznie,że decydującym w tym zakresie jest dzień
złożenia oświadczenia. Wykonawca w wykonaniu wezwania do uzupełnienia oferty złożył
oświadczenia datowane na dzień26 kwietnia 2012 r. czym - zdaniem Zamawiającego -
potwierdził spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Wystarczającym do takiego uznania
jest treśćskładanego oświadczenia zawierająca sformułowania, tj. Składając ofertę
w przetargu nieograniczonym na Zaprojektowanie osiedla mieszkaniowego składającego się
z dziesięciu wielorodzinnych budynków mieszkalnych na 736 mieszkań oraz biurowca (...)
oświadczamy, że (...) Powyższa treśćoświadczenia wskazuje zarówno przedmiot
zamówienia, jak i co najważniejsze moment, na który składane oświadczenie wywierało
skutek prawny. Stwierdzenie "składając ofertę", bezsprzecznie potwierdza,że jest to dzień
składania ofert, tj. 26 marca 2012 r. Inna interpretacja prowadziłaby do eliminacji Wykonawcy
z postępowania, który nie ma możliwości złożenia dokumentu czy teżoświadczenia z datą
wcześniejsząniżwezwanie Zamawiającego. Powyższe znajduje swoje potwierdzenie
w wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 5 lutego 2007 r., sygn. akt X Ga 2/07, X Ga
4/07 według którego: na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy zamawiający może uznać brakujące
dokumenty uzupełnione później, jednakże tylko wtedy, gdy wynika z nich, że stan, jaki
potwierdzają, istniał także na dzień składania ofert. Celem bowiem złożenia oświadczeń
i warunków jest uzyskanie przez zamawiającego niezbędnej wiedzy na temat zdolności
wykonawcy do realizacji zadania objętego zamówieniem publicznym. Skoro więc
z dokumentów wynika, iż wykonawca posiada możliwości do wykonania zamówienia
to nie ma znaczenia, że dokumenty potwierdzające ten fakt na dzień otwarcia ofert zostały
wystawione po tej dacie. Tym samym należy jednoznacznie stwierdzić, iżuzupełniane
dokumenty i oświadczenia mogąbyćskładane z datąpóźniejsząniżtermin składania ofert,
jednakże z ich treści musi jednoznacznie wynikaćmoment, na który zostały one wystawione
lub poświadczająokreślone okoliczności, nie późniejsze niżtermin składania ofert.
PowyższąinterpretacjęZamawiającego potwierdzająrównieżwyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 8 maja 2009 r, KIO/UZP 538/09 - uzupełniane dokumenty
i oświadczenia mogą być składane z datą późniejszą niż termin składania ofert, jednakże
z ich treści musi jednoznacznie wynikać moment, na który (...) poświadczają określone
okoliczności, nie późniejsze niż termin składania ofert (...) Stwierdzenie składając ofertę
bezsprzecznie potwierdza, że jest to dzień składania ofert oraz wyrok KIO z dnia 10 maja
2011 r., sygn. akt KIO 858/11.
W zakresie zarzutu opisanego w punkcie 3 Zamawiający wskazał,że Wykonawca -
Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o.,
ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań, złożył wraz z ofertąprawidłowy dokument, tj. odpis
z KRS dla spółki FS&P ARCUS Sp. z o.o., ul. gen. Romana Abrahama 12 lok. XI, 03-982
Warszawa (data wystawienia 20.03.2012 r), dokument został podpisany i poświadczony
równieżprzez osoby uprawnione do reprezentacji Wykonawcy, co jest zgodne z przepisami
prawa. Zamawiający, w związku z rozbieżnościami w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, wezwał Wykonawcędo uzupełnienia oferty, tj. do złożenia prawidłowo
podpisanych dokumentów dotyczących podmiotu FS&P ARCUS Sp. z o.o., ul. gen. Romana
Abrahama 12 lok. XI, 03-982 Warszawa. Jednakże należy stwierdzić, iżZamawiający
nie miał obowiązku wzywania Wykonawcy do uzupełnienia oferty o dokumenty dotyczące
podmiotu udostępniającego swoje zasoby, tylko dlatego, iżzostały one podpisane
i poświadczone przez Wykonawcę, a nie przez ten podmiot. Na potwierdzenie tego wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1545/10:
w odniesieniu do kwestii poświadczenia za zgodność z oryginałem oświadczeń podmiotów
udostępniających zasoby do realizacji zamówienia, Izba ustaliła, iż (..) w przypadku
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz w przypadkach
określonych w § 1 ust. 2 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009
r. (..,), kopie dokumentów dotyczące odpowiednio wykonawcy lub tych podmiotów
są poświadczane za zgodność z oryginałem przez wykonawcę lub te podmioty. Powyższe
postanowienie specyfikacji jest powtórzeniem przepisu § 6 ust. 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. Nie można podzielić stanowiska Odwołującego, że powyższy przepis przewiduje możliwość poświadczenia za zgodność z oryginałem
oświadczeń wyłącznie przez podmioty, które je wystawiły. Użyta w powyższym przepisie
alternatywa łączna przesądza o możliwości dokonania tego poświadczenia zarówno przez
wykonawcę jak i wystawcę dokumentu, a przeciwna interpretacja byłaby sprzeczna
z literalnym brzmieniem przepisu i nieuzasadniona względami celowości. Tym samym
Zamawiający dokonując ponownej oceny oferty Wykonawcy - Przedsiębiorstwo Produkcyjno
- Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań
i analizując złożone uzupełnienia uznał, iżzłożony wraz z ofertąodpis z KRS podmiotu
udostępniającego swoje zasoby jest prawidłowy, gdyżpoświadczony został równieżprzez
osoby upoważnione do reprezentacji Wykonawcy (tj. pana Tomasza Ofierskiego - Członka
Zarządu firmy Agrobex Sp. z o.o. oraz paniąStefanięChudzicką- Ciąder - Wiceprezesa
Zarządu Agrobex Sp. z o.o). Takie stanowisko zajęła równieżIzba w wyroku z dnia 24 marca
2011 r. sygn. akt KIO 523/11.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 18 maja 2012 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza
dołączona do odwołania informacja potwierdzająca przesłanie odwołania.
Izba ustaliła,że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych –
Ś
rodki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego do postępowania odwoławczego wykonawcęPrzedsiębiorstwo Produkcyjno
– Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu przy ulicy
Kochanowskiego 7, 60- 845 Poznań. W trakcie posiedzenia Izby z udziałem Stron
stwierdzono, po pierwsze,że Zamawiający – zgodnie z art. 185 ust 1 ustawy Prawo
zamówieńpubliczne - Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni
od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamieszcza ją również na stronie
internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana
specyfikacja, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego -
powiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o wpłynięciu odwołania 21 maja
2012 roku; po drugie,że zgłoszenie przystąpienia Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe
i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu przy ulicy Kochanowskiego 7,
60- 845 Poznań- wpłynęło w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, zgłaszający
przystąpienie wskazał Stronę, po której zgłosili przystąpienie i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyśćStrony, do której zgłosił przystąpienie. Zgłoszenie przystąpienia
doręczone zostało Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej, a kopia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu, co Strony postępowania odwoławczego oświadczyły
na posiedzeniu. Izba uznała, iżwykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe
i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu przy ulicy Kochanowskiego 7,
60- 845 Poznaństało sięuczestnikiem postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu. Izba dopuściła dowód złożony
przez uczestnika postępowania odwoławczego tj. komplet dokumentów potwierdzających,że Pan Gzieło i Pan Michalski pozostająw dyspozycji wykonawcy i pozostawali na dzień
składania ofert.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagęstanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy z uwagi na zaniechanie
czynności wezwania do uzupełnienia przez wykonawcęPrzedsiębiorstwo Produkcyjno –
Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu przy ulicy
Kochanowskiego 7, 60- 845 Poznańdokumentów zawartych na stronach 49 i 74 oferty
tj. Wykazu usług projektowych wykonanych w okresie ostatnich trzech lat (według załącznika
nr 7a do SIWZ) i Wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia
posiadających uprawnienia budowlane do projektowania obiektu budowlanego (według
załącznika nr 8 do SIWZ) z uwagi na brak podpisów wykonawcy we wskazanym miejscu
a co za tym idzie brak złożenia wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń, Izba uznała
za niezasadny.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy – Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym
terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli
wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust.
1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia
w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert.
Dokumenty złożone na stronie 49 oraz 74 zostały podpisane prawidłowo przez uprawnione
osoby wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe i Handlowe AGROBEX
Sp. z o.o. Członka Zarządu - Pan Tomasz Ofierski oraz V-ce Prezesa Zarządu - Pani
Stefania Chudzicka–Ciąder. Brak złożenia podpisów w miejscach „wykropkowanych”
w wzorze załącznika nie może stanowićpodstawy nieważności złożonego oświadczenia.
Podpisy zostały złożone poniżej, wraz z wymaganymi pieczęciami tych osób. Fakt,że dokumenty te zostały podpisane jeszcze przez upełnomocnione osoby podmiotu
udostępniającego wykonawcy swoje zasoby nie stanowi uchybienia skutkującego
nieważnościązłożonego oświadczenia bądźjego wadliwością. W zakresie braku pieczęci
wykonawcy na oświadczeniach należy wskazać,że jest to jedynie naruszenie dotyczące
formy złożonego oświadczenia nie mające wpływu na jego skuteczność. W Formularzu
oferty wykonawca podał wszystkie dokładne identyfikujące go jako wykonawcęskładającego
ofertęw przedmiotowym postępowaniu. Izba uznała,że ocena jakiej dokonał Zamawiający
badając owe dokumenty w zakresie prawidłowego ich podpisania przez wykonawcę
dokonana została należycie i w tym zakresie Zamawiający nie naruszył przepisu art. 26 ust.
3 ustawy.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 - Z postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego wyklucza się również wykonawców, którzy: (…) nie wykazali
spełnienia warunków udziału w postępowaniu i art. 24 ust. 4 ustawy -
Ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconąz uwagi na niewykluczenie z postępowania
wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o.
z siedzibąw Poznaniu przy ulicy Kochanowskiego 7, 60- 845 Poznańz powodu
niewykazania najpóźniej na dzieńskładania ofert w postępowaniu warunków udziału
w postępowaniu, Izba uznała za zasadny i w tym zakresie uwzględniła odwołanie.
Na wezwanie Zamawiającego z 20 kwietnia 2012 roku, w którym Zamawiający wezwał
wykonawcęPrzedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o.
do uzupełniania w trybie art. 26 ust. 3 dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań
określonych w pkt 16.1 lit. c) SIWZ dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia - wykaz osób posiadających uprawnienia
do kierowania robotam budowlanymi w wymienionych tam szczegółowo specjalnościach,
w tym osoby posiadającej uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi
w specjalności architektonicznej bez ograniczeńwg załącznika nr 8 do SIWZ oraz
do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 ustawy - Zamawiający wzywa także,
w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1. do lub uzupełniania w trybie art. 26 ust. 3
dokumentówże wykonawca dysponuje oni lub będzie dysponowaćco najmniej 1 osobą-
koordynatorem inwestycji, posiadającym uprawnienia do projektowania i kierowania robotami
budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń. Wykaz ten winien
był zostaćwykonany według wzoru określonego w załączniku nr 8 b do SIWZ.
Wykoanwca za pismem przewodnim z 25 kwietnia 2012 roku złożył dokumenty do jakich
go wzywał Zamawiajacy tj. w obu przypadkach dokonał uzuzpełnienia w trybie art. 26 ust. 3
ustaw. Oba uzupełnione okumenty złożone na wzorach załączników nr 8 i 8b do SIWZ
zostały podpisane z datą24 kwietnia 2012 roku.
Izba podziela ugruntowane w orzecznictwie stanowisko i wskazuje, iżczym innym jest
posiadanie wiedzy i doświadczenia przez wykonawcęubiegającego sięo udzielenie
zamówienia publicznego, a czym innym jest wykazanie tego faktu (porównaj wyrok KIO z 17
lutego 2011 roku sygn. akt 237/11). Określona w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przesłanka
wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego opiera się
na niewykazaniu spełnienia warunku (art. 24 ust. 2 pkt 4 - Z postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego wyklucza się również wykonawców, którzy: (…) nie wykazali
spełnienia warunków udziału w postępowaniu). Obowiązkiem wykonawcy składającego
ofertęw postępowaniu jest wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
a spełnienie warunków udziału w postępowaniu wykonawca zobowiązany jest wykazać
najpóźniej na dzieńskładania ofert (art. 26 ust. 2a) Wykonawca na żądanie zamawiającego i
w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż
na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert,
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z
powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1.Jeżeli z jakiśpowodów nie
zostanie
wykazane przez Wykonawcęspełnienie
warunków określonych przez
Zamawiającego, obowiązkiem Zamawiającego, jest zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy,
wezwanie wykonawcy do złożenia oświadczeńlub dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków. Zgodnie z art. 26 ust. 3 zd 2 Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia
i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
Powyższe prowadzi do wniosku,że istotnym z punktu widzenia oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu jest wyłącznie to, czy zostało wykazane spełnienie warunku
najpóźniej na dzieńskładania ofert. Nie jest kwestionowana możliwośćzłożenia dokumentu
sporządzonego po terminie składania ofert, jednakże z dokumentu, oświadczenia
sporządzonego po terminie składania ofert powinno jasno wynikać,że warunek został
spełniony najpóźniej w dniu składania ofert. W ocenie Izby nie znajduje uzasadnienia
argumentacja podnoszona przez uczestnika postępowania odwoławczego jakoby obowiązek
złożenia oświadczenia na wzorze stanowiącym załącznik do SIWZ (załącznik nr 8 i 8b)
wyłączyły możliwośćtakiego złożenia oświadczenia, z którego wynikałoby,że warunek
został spełniony na dzieńskładania ofert (26 marca 2012 roku). Odwołanie się
Zamawiającego i uczestnika postępowania odwoławczego do treści wzoru załącznika 8 i 8b
do SIWZ, do słów składając ofertę w przetargu na „Zaprojektowanie (…) w ocenie Izby nie
stanowi potwierdzenia,że wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu
najpóźniej na dzieńskładania ofert. Ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu
oparta jest tylko o dokumenty i oświadczenia składane zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w SIWZ. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu a w przypadku składania tych dokumentów
na wezwanie Zamawiającego wykonawca zobowiązany jest do wykazania,że spełniał
warunki w dniu składania ofert (najpóźniej). Ustawodawca precyzując jednoznacznie,że
wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu ma nastąpićnajpóźniej na dzień
składania ofert w wyniku wezwania (art. 26 ust.3 ustawy) nie określił sposobu w jaki mają
wykonawcy tego dokonać, tym samym pozostawił wykonawcy możliwośćposłużenia się
różnymi formami, które pozwoląna jednoznacznąocenęczy najpóźniej na dzieńskładania
ofert wykonawca wykazał sięspełnieniem warunku udziału w postępowaniu (porównaj wyrok
KIO z 10 listopada 2010 roku sygn. akt 2369/10, wyrok KIO z 9 listopada 2010 roku sygn. akt
2351/10, wyrok KIO z 26 stycznia 2011 roku sygn. akt 72/11, wyrok KIO z 23 lutego 2011
roku sygn. akt 293/11, Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 23 kwietnia 2010 roku
sygn. akt X Ga 60/10za).
Izba uznała,że ocena jakiej dokonał Zamawiający badając dokumenty złożone przez
wykonawcęPrzedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o.
z siedzibąw Poznaniu przy ulicy Kochanowskiego 7, 60- 845 Poznańzłożone zgodnie
z załącznikiem 8 i 8b do SIWZ na wezwanie Zamawiającego została dokonana przez
Zamawiającego nieprawidłowo. Z dokumentów tych nie wynikało,że wykonawca ten wykazał
spełnienie warunków udziału w postępowaniu najpóźniej na dzieńskładania ofert. Tym
samym Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz art. 24 ust.4 ustawy.
Zamawiający winien postępowaćzgodnie z zasadami jakie określa ustawa, między innymi
zasadąrównego traktowania wykonawców, zasadąkonkurencyjności, zasadąudzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Sąd Okręgowy w
Gliwicach, w wyroku z 23 lutego 2007 roku sygn. akt: X Ga 23/07/za wskazał, iż„Formalizm
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na
celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać
pod uwagę cel ustawy (…)”. Zamawiający zobowiązany jest do takiego działania oraz
korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie
najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania a jego działanie zapewni jednocześnie
poszanowanie zasad prawa zamówieńpublicznych oraz interesów uczestników procesu
udzielania zamówieńpublicznych. Wświetle powyższych ustaleńIzba uznała, iżdziałanie
Zamawiającego nie było zgodne z obowiązującymi przepisami i naruszało zasady zamówień
publicznych w tym w szczególności podnoszonych przez Odwołującego zasadęrównego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji tj. zasady określone w art. 7
ust. 1 ustawy. Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd Okręgowy w
Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania,
bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu
na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich
wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej
ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17
marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania wykonawców
wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg
i przywilejów zaśzasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami
jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj:
Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08).
Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
określona w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz
racjonalnośćprzepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów
na rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie
publiczne. Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady legalizmu działania
Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany zgodnie
z przepisami ustawy.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 - Z postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego wyklucza się również wykonawców, którzy: (…) nie wykazali
spełnienia warunków udziału w postępowaniu i art. 24 ust. 4 ustawy -
Ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconąz uwagi na niewykluczenie z postępowania
wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o.
z siedzibąw Poznaniu przy ulicy Kochanowskiego 7, 60- 845 Poznańz powodu złożenia
w sposób nieprawidłowy podpisanego dokumentu odpis Krajowego Rejestru Sądowego
dla podmiotu FS&P ARCUS Sp. z o.o. użyczającego swojego zasobu majacego braćudział
w realizacji zamówoenia, Izba uznała za niezasadny.
Do oferty uczestnika postępowania odwoławczego został załączony odpis Krajowego
Rejestru Sądowego wydany 20 marca 2012 roku dla podmiotu FS&P ARCUS Sp. z o.o.
użyczającego swojego zasobu majacego braćudział w realizacji zamówoenia podpisany
„za zgodnośćz oryginałem” przez wykonawcętj. AGROBEX Sp. z o.o. (tj. pana Tomasza
Ofierskiego - Członka Zarządu firmy Agrobex Sp. z o.o. oraz paniąStefanięChudzicką-
Ciąder - Wiceprezesa Zarządu Agrobex Sp. z o.o). Zamawiajacy wezwał wykonawcę
do uzupełnienia tego dokumentu, wskazując,że zgodnie z orzecznictwem dokument
podmiotu trzeciego powinien byćpodpisany przez umocowane do reprezentacji tego właśnie
podmiotu osoby. Wykonawca za pisme z 25 kwietnia 2012 roku uzupełnił odpis Krajowego
Rejestru Sądowego dla FS&P ARCUS Sp. z o.o., który został podpisany przez umocowane
do reprezentacji osoby, jednakże dokument ten poświadcza stan prawny na dzień6 kwietnia
2012 roku. Zamawiajacy dokonując ponownego badania ofert, uwzględniajac orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej w tym przedmiocie uznał,że pierwotnie złożony wraz z ofertą
dokument jest prawidłowy i nie ma podstaw do wykluczenia wykonawcy na tej podstawie.
Zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane, § 6 ust. 2
W przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz w przypadku podmiotów, o których mowa w §
1 ust. 2 i 3, kopie dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy lub tych podmiotów są
poświadczane za zgodność z oryginałem przez wykonawcę lub te podmioty. W ocenie Izby z
przepisu tego wynika,że w sytuacji, w której do oferty dołączane sąkopie dokumentów
podmiotu trzeciego, potwierdzićje „za zgodnośćz oryginałem” może wykonawca, który
składa ofertęjak i podmiot, który udostępnia wykonawcy swoje zasoby. Z przepisu w sposób
literalny wynika,że kopie dokumentów, które składane sąwraz z ofertąa dotyczące
podmiotu trzecich sąpoświadczane za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcęlub
te podmioty. Ocena dokonana przez Zamawiającego w efekcie jest prawidłowa, tym samym
nie doszło do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz art. 24 ust. 4 ustawy w tym
zakresie.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodząskutki prawne. Postępowanie przez Izbąstanowi postępowanie kontradyktoryjne,
czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, iżspór tocząStrony postępowania i to one
mająobowiązek wykazywania dowodów, z których wywodząokreślone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu na regulacjęart. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, należy wskazać,
iżwłaśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronęfaktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne;
ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza). Złożone przez uczestnika postępowania odwoławczego na rozprawie dowody
nie dowodząwżaden sposób,że wykonawca ten wykazał spełnienie warunków udziału
w postępowaniu najpóźniej na dzieńzłożenia oferty za pomocądokumentów złożonych wraz
z ofertąoraz uzupełnionych w wyniku wezwania Zamawiającego. Mając na uwadze
ugruntowane stanowisko reprezentowane w orzecznictwie,że czym innym jest posiadanie
wiedzy i doświadczenia przez wykonawcęubiegającego sięo udzielenie zamówienia
publicznego, a czym innym jest wykazanie tego faktu, Izba wskazuje,że uczestnik
postępowania nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu najpóźniej na dzień
składania ofert w oparciu o złożone Zamawiającemu dokumenty. Postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego jest postępowaniem pisemnym (art. 9 ust. 1 ustawy), oceny
złożonych dokumentów dokonuje Zamawiający badając oferty. Weryfikacja poprawności
oceny działania Zamawiającego dokonana w postępowaniu odwoławczym nie może
sprowadzaćsiędo konwalidowania działańwykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Zamawiający oraz uczestnik postępowania odwoławczego
nie dowiedli,że złożone dokumenty przez uczestnika postępowania odwoławczego
wraz z ofertąoraz w wyniku wezwania do uzupełnienia wykazały spełnienie warunku udziału
w postępowaniu przez tego wykonawcę.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
