rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-06-05
rok: 2012
data dokumentu: 2012-06-05
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1019/12
KIO 1019/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 31 maja 2012 r. oraz 1 czerwca 2012 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2012 r. przez
wykonawcęZakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy spółkęz ograniczoną
odpowiedzialnościąw Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez GeneralnąDyrekcję
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego:
A. SGS Polska spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie,
B. SAFEGE S.A. w Warszawie,
C. ECM Group Polska S.A. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2012 r. przez
wykonawcęZakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy spółkęz ograniczoną
odpowiedzialnościąw Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez GeneralnąDyrekcję
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego:
A. SGS Polska spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie,
B. SAFEGE S.A. w Warszawie,
C. ECM Group Polska S.A. w Warszawie
orzeka:
1. oddala odwołanie:
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor
Zastępczy spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie, i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy
złotych, zero groszy) uiszczonąprzez Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy
spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 1019/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na
„Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz
zarządzanie Kontraktem pn. „Kontynuacja projektowania i budowa odcinka drogi ekspresowej
S8 od rejonu węzła „Opacz" na terenie gminy Michałowice (z wyłączeniem tego węzła) do
węzła „Paszków" i powiązania z drogą krajową Nr 7 do skrzyżowania z drogą wojewódzką
Nr 721 w miejscowości Magdalenka (wraz z węzłem „Paszków" i ww. skrzyżowaniem). Etap I
cz. 1 - ode. węzeł „Opacz" - węzeł „Paszków", Etap II - ode. węzeł „Janki Małe" - skrzyżowanie
z DW 721” z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych przy
procedurze, gdy wartośćszacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod nr 2012/S 89-146426 w dniu 10 maja 2012 r. W tym samym dniu Zamawiający zamieścił
na stronie internetowej specyfikacjęistotnych warunków zamówienia.
Wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (postanowieńskładającego sięna
niąwzoru umowy), odwołujący w dniu 18 maja 2012 r. wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając zamawiającemu naruszenia:
1) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, z pominięciem okoliczności mogących miećwpływ na
sporządzenie oferty, w związku z przyjęciem w SIWZ, w Tomie II Istotne Dla stron
Postanowienia Umowy, w Rozdziale 2 Warunków Ogólnych Umowy, w art. 11 ust. 11.9
pkt 19,że przedmiot zamówienia obejmuje także nadzorowanie wykonywania robót
dodatkowych,
względnie
art. 353¹ w zw. z art. 487 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U.
Nr 16, poz. 93 i w zw. art. 14 i 139 ust. 1 ustawy przez przyjęcie w SIWZ w Tomie II
Istotne da Stron Postanowienia Umowy w Rozdziale 2 Warunków Ogólnych Umowy w
art. 11 ust. 11.9 pkt 19,że Konsultant jest zobowiązany do nadzorowania wykonywania
robót dodatkowych,
2) art. 353¹ w zw. z art. 735 § 1 i 750 KC w zw. art. 14 i 139 ust. 1 oraz art. 2 pkt 13 ustawy,
przez przyjęcie w SIWZ w Tomie II Istotne dla Stron Postanowienia Umowy w Rozdziale
2 Warunków Ogólnych Umowy w art. 15 ust. 15.2,że Konsultant jest uprawniony do
wynagrodzenia w wysokości:
a) jednej stawki dziennej określonej w tabeli „Formularz Cenowy" - z tytułu usługświadczonych przez członka Personelu Konsultanta w wymiarze nie mniejszym niż
8 pełnych godzin i nie większy niż24 godziny w danej dobie;
b) połowy stawki dziennej określonej w tabeli „Formularz Cenowy" - z tytułu usługświadczonych przez członka Personelu Konsultanta w wymiarze nie mniejszym niż
4 pełne godziny i nie większym niż8 pełnych godzin w danej dobie.
3) art. 353¹ KC w zw. z art. 484 § 1 KC i w zw. art. 14 i 139 ust. 1 ustawy, przez przyjęcie
w SIWZ w Tomie II Istotne dla Stron Postanowienia Umowy w Rozdziale 2 Warunków
Ogólnych Umowy w art. 23 ust. 23.2 lit. e),że Konsultant zapłaci Zamawiającemu karę
umownąw wysokości 20 000,00 PLN (dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) za
naruszenie jakiegokolwiek innego obowiązku określonego w Umowie, obowiązujących
przepisach prawa i Warunkach Kontraktu,
4) art. 353¹ KC w zw. z art. 484 § 1 KC i w zw. art. 14 i 139 ust. 1 ustawy przez przyjęcie
w SIWZ w Tomie II Istotne dla Stron Postanowienia Umowy w Rozdziale 2 Warunków
Ogólnych Umowy w art. 23 ust. 23.7,że prawo dochodzenia odszkodowania
przewyższającego karęumownąprzysługuje wyłącznie Zamawiającemu,
5) art. 353¹ KC w zw. z art. 746 § 1 i 750, w zw. art. 14 i 139 ust. 1 ustawy przez przyjęcie
w SIWZ w Tomie II Istotne dla Stron Postanowienia Umowy, Rozdział 1 w § 3 ust. 1
umowy, prawa Zamawiającego do rezygnacji zeświadczenia przez Konsultanta Usługi
wsparcia przez Zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia na
realizacjęKontraktu a dalej także poprzez wyłączenie możliwości otrzymania
wynagrodzenie z tytułu wykonywania Usługi w tym zakresie oraz zastrzeżenie,że
Wykonawca zrzeka sięrównieżewentualnego odszkodowania z tytułu utraconych
korzyści powstałych z powodu rezygnacji przez Zamawiającego zeświadczenia Usługi,
a w konsekwencji uchybieńo których mowa w pkt 1 - 6 także naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy,
poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia poprzez:
1) wykreślenie w SIWZ, w Tomie II Istotne Postanowienia Umowy, w Rozdziale 2
Warunków Ogólnych Umowy, w art. 11 ust. 11.9 pkt 19;
2) zmianęw SIWZ w Tomie II Istotne Postanowienia Umowy w Rozdziale 2 Warunków
Ogólnych Umowy w art. 15 ust. 15.2 i nadanie mu brzmienia:
„15.2. Konsultant jest uprawniony do wynagrodzenia w wysokości jednej stawki dziennej
określonej w tabeli „Formularz Cenowy" - z tytułu usług świadczonych przez członka
Personelu Konsultanta bez względu na czas świadczenia tych usług w ciągu doby.";
3) wykreślenie w SIWZ w Tomie II Istotne dla stron Postanowienia Umowy
w Rozdziale 2 Warunków Ogólnych Umowy w art. 23 ust. 23.2 lit. e), względnie dodanie
w SIWZ w Tomie II Istotne dla Stron Postanowienia Umowy w Rozdziale 2 Warunków
Ogólnych Umowy w art. 26 ust. 26.7 po pierwszym zdaniu, zdania w brzmieniu;
„Zamawiający zapłaci Konsultantowi karę umowną w wysokości 20 000 złotych za
naruszenie jakiegokolwiek obowiązku określonego w Umowie, obowiązujących
przepisach prawa i Warunkach Kontraktu.";
4) zmianęw SIWZ w Tomie II Istotne dla Stron Postanowienia Umowy w Rozdziale
2 Warunków Ogólnych Umowy w art. 23 ust. 23.7 i nadanie mu brzmienia:
„23.7 Każda ze stron ma prawo dochodzenia odszkodowania przewyższającego
wysokość kar umownych."
5) wykreślenie w SIWZ w Tomie II Istotne Postanowienia Umowy, Rozdział 1 w § 3 ust. 1
umowy w ostatnim akapicie tego ustępu treści:
„Zamawiający zastrzega również możliwość rezygnacji ze świadczenia przez
Konsultanta
Usługi
wsparcia
Zamawiającego
na
etapie
postępowania
o udzielenie zamówienia na realizację Kontraktu. W takiej sytuacji Konsultantowi nie
przysługuje wynagrodzenie z tytułu wykonywania Usługi w tym zakresie. Ponadto
Wykonawca zrzeka się również ewentualnego odszkodowania z tytułu utraconych
korzyści powstałych z powodu rezygnacji przez Zamawiającego ze świadczenia Usługi."
oraz wykreślenie powyższego we wcześniejszych i dalszych postanowieniach SIWZ, gdzie
prawo takie zostało zastrzeżone na rzecz Zamawiającego, tj.
1)
w SIWZ, Tom I Instrukcja dla Wykonawców wraz z formularzami, Rozdział I Instrukcja
dla Wykonawców pkt 5;
2)
w SIWZ, Tom I Instrukcja dla Wykonawców wraz z formularzami, Rozdział I Instrukcja
dla Wykonawców pkt 9 ust. 9.3 ppkt 9.3.1.
Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie odwołującego trzej wykonawcy: SGS
Polska spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie, SAFEGE S.A. w Warszawie,
oraz ECM Group Polska S.A. w Warszawie.
Nie dopuszczono do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego
po stronie odwołującego wykonawcy Związek Pracodawców Branży Usług Inżynierskich
w Warszawie. W myśl znajdującego zastosowanie dla ustalenia terminu na zgłoszenie
w niniejszym przypadku przepisu art. 185 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
zgłoszenie przystąpienia wnosi sięw terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania.
Kopięodwołania przekazano wykonawcy w dacie 18 maja 2012 r., zatem termin ten upływał
21 maja 2012. Wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego w dniu 21 maja 2012 r. – faksem; zaśw oryginale – 25 maja 2012 r. Ustawa
Prawo zamówieńpublicznych w brzmieniu nadanym nowelizacjąz dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw nie
wiążeżadnych skutków z nadaniem przystąpienia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w formie faksu. Po rzeczonej nowelizacji, dla zachowania terminu na zgłoszenie
przystąpienia koniecznym jest faktyczne doręczenie zgłoszenia przystąpienia Prezesowi
Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowym, trzydniowym terminie. Powyższe oznacza,że
ustawodawca dla skutecznego wniesienia zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego zastrzegł wyraźnie jego doręczenie w ustawowym terminie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej. Podkreślićrównieżnależy,że ustawa Prawo zamówień
publicznych nie wiążeżadnych skutków prawnych z wniesieniem zgłoszenia przystąpienia
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie faksu. Zgodnie bowiem z treściąart. 185
ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zgłoszenie przystąpienia wnosi siędo Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym
podpisem weryfikowanym za pomocąważnego kwalifikowanego certyfikatu. Skoro
trzydniowy termin na złożenie przystąpienia, liczony od dnia następnego po dniu przekazania
informacji o wniesieniu odwołania (18 maja 2012r.) upływał dnia 21 maja 2012 r.,
przystąpienie złożone w tym terminie faksem, zaś25 maja 2012 r. w oryginale jest
wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkowało
koniecznościąuznania zgłoszenia przystąpienia za nieskuteczne.
W dniu 31 maja 2012 r. zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie wnosząc o jego
oddalenie i podejmując polemikęz każdym z zarzutów. W odniesieniu do zarzutu
dotyczącego pkt 15.2 Rozdziału 2 Warunków Ogólnych Umowy, w którym ustalone zostały
zasady wynagradzania wykonawcy zamawiający podał, iżpodnoszone zarzuty nie zasługująna
uwzględnienie. Zamawiający wskazał równieżw tym zakresie, iżcelem umożliwienia zapłaty zaświadczenie przez Konsultanta usług w wymiarze mniejszym niż4 godziny – gdyby taka
sytuacja w trakcie realizacji zamówienia zaistniała - zamierza dokonać zmiany SIWZ w tym
zakresie, uzupełniając Art.15 WOU o zapis: „W przypadku, gdy członek Personelu Konsultanta
danej dobie świadczy usługi w wymiarze mniejszym niż pełne 4 godziny, Konsultantowi
przysługuje wynagrodzenie w wysokości 1/8 stawki dziennej członka Personelu konsultanta
określonej w tabeli „Formularz Cenowy”.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Ustalono dalej,że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych –środki ochrony prawnej przysługująwykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed
otwarciem ofert, np. w przypadku odwołańczy skarg dotyczących postanowieńspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia przyjąćnależy, iżkażdy wykonawca deklarujący
zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego
uzyskaniu jak równieżmoże ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy.
Odwołanie nie mogło zostaćuwzględnione.
W pierwszym rzędzie podkreślenia wymaga uwaga ogólna,że Krajowa Izba Odwoławcza
w ramach wykonywanej funkcji kontroli prawidłowości czynności i zaniechańzamawiającego
zgodnie z ustawą, orzekając jest związana zarzutami podniesionymi w odwołaniu (art. 192
ust. 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych). W sprawie, której przedmiotem jest brzmienie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie bez znaczenia pozostaje także treśćżądań
odwołującego w zakresie postulowanej zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia
– one to bowiem wyznaczajązakres dokonywanego w sprawie rozstrzygnięcia. W przypadku
odwołania dotyczącego postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, ocena
zarzutu
podniesionego
w
ramachśrodka
ochrony
prawnej
dokonywana
jest
z uwzględnieniem formułowanychżądańco do ich nowej treści. To podmiot odwołujący
formułując swojeżądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni zadośćjego interesom
i jednocześnie wskazuje zapisy, które w jego ocenie sązgodne z przepisami ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
W takim wypadku zarzuty wyartykułowane przez odwołującego należy rozpatrywaćłącznie
ze sformułowanymiżądaniami oraz ich podstawami faktycznymi.
Odnosząc siędo poszczególnych postawionych zarzutów, uwzględniono:
1. Kwestionowany w odwołaniu pkt 19 art. 11 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia - Tom II Istotne Dla stron Postanowienia Umowy ma następującą
treść:
„Konsultant jest zobowiązany, z uwzględnieniem art. 5.7 WOU, w szczególności
do:
11.9 nadzoru nad wykonywania robót dodatkowych”
Odwołujący postuluje definitywne wykreślenie tego postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, jako naruszającego, w jego ocenie treśćart. 29 ust. 1 i 2 ustawy,
względnie - art. 353¹ w zw. z art. 487 § 2 KC, uzasadniając powyższe tym, iżwymaganiu
nadzoru nad robotami dodatkowymi nie towarzyszy jednocześnie określenie przedmiotu takich
robót jak i teżich rozmiaru, co nie jest sytuacjąnadzwyczajną, biorąc pod uwagęspecyfikę
robót dodatkowych a wynikającąz dyspozycji art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy. Zdaniem
odwołującego, uwzględniając powyższąspecyfikęnie sposób będzie przyjąć,że Wykonawca
będzie w stanie w oczekiwany od niego postanowieniami SIWZ skalkulowaćcenęoferty za
usługi, które miałyby objąćświadczenie nadzoru nad takimi robotami; należy miećprzy tym na
uwadze następujące okoliczności, które musi wziąćpod uwagęwykonawca kalkulując tęcenę:
1)
postanowienia SIWZ, Tom I Instrukcja dla Wykonawców wraz z formularzami,
Rozdział I Instrukcja dla Wykonawców pkt 9:
a)
ust. 9.2 z których wynika,że Wykonawca ma przeprowadzićanalizy i uwzględnićw
swoim działaniu zatrudnienie takiej ilości ekspertów i personelu pomocniczego, aby zapewnić
sprawnąi terminowąrealizacjęumowy a nadto uwzględnićwynagrodzenie dodatkowych
ekspertów i personelu pomocniczego w wynagrodzeniu personelu podstawowego,
b)
ust. 9.3.2, w myśl którego w pozycji „Usługi nadzoru w okresie projektowania i budowy"
dla każdej pozycji ze wskazanych w ofercie osób winien przewidziećtakże wynagrodzenie wraz
z narzutami pracy dodatkowego personelu niezbędnego do prawidłowej realizacji przedmiotu
zamówienia a nie wskazanego w załączniku do Oferty -Formularzu cenowym,
2)
postanowienia SIWZ, Tom I Instrukcja dla Wykonawców wraz z formularzami, Rozdział
2 Formularz oferty i formularze załączników do oferty, Formularz 2.2 Formularz Cenowy, z
którego wynika m.in.,że Wykonawca nie ma możliwości wskazania w odrębnej pozycji
wynagrodzenie wraz z narzutami pracy dodatkowego personelu niezbędnego do prawidłowej
realizacji przedmiotu zamówienia, który mógłby obejmowaćwspomniane roboty dodatkowe,
3)
postanowienia SIWZ, Tom II Istotne dla Stron Postanowienia Umowy, Rozdział 2
Warunków Ogólnych Umowy, art. 13 ust. 13.7 w myśl, którego Konsultant jest zobowiązany
przeprowadzićwłaściwe analizy i uwzględnićw swoim działaniu zatrudnienie takiej liczby osób,
aby zapewnićsprawnąi terminowąrealizacjęzadańobjętych Umową. Strony dopuszczają
zatrudnienie przez Konsultanta w ramach jednej dniówki więcej niżjednej osoby na koszt
Konsultanta, pod warunkiem,że Konsultant otrzyma na to zgodęZamawiającego według
procedury, o której mowa w art. 13.1. Wynagrodzenie dodatkowej liczby osób ponad osobę
wskazanąw Ofercie, Konsultant ma obowiązek uwzględnićw dniówce.
4)
postanowienia SIWZ, Tom II Istotne dla Stron Postanowienia Umowy, Rozdział 2
Warunków Ogólnych Umowy, art. 15 ust. 15.2, w myśl których Wykonawca powinien tak
zorganizowaćcodziennąpracęswojego całego personelu, aby uwzględnićczas pracy
Wykonawcy Robót w stopniu zapewniającym należyte wykonywanie przez Konsultanta
obowiązków wynikających zarówno z Umowy, obowiązującego prawa, jaki i Kontraktu, zatem
okoliczności od niego niezależnych i na które nie ma wpływu.
Odwołujący podał również, iżuwzględniając fakt, iżto Zamawiający jest „gospodarzem"
postępowania o udzielenie zamówienia, kształtując wzór umowy, może oprzećsięna
zasadzie swobody umów wyrażonej w art. 353¹ KC w zw. z art. 14 oraz 139 ust. 1 ustawy;
wskazana zasada doznaje ograniczeńwynikających z właściwości (natury stosunku
prawnego), zasad współżycia społecznego oraz przepisów ustaw. Zdaniem odwołującego,
mając na uwadze,że projektowana umowa ma charakter umowy wzajemnej, odpłatnej, którą
należy zaliczyćdo umów oświadczenie usług, zamawiający nie może kształtowaćjej
postanowień, w taki sposób,że ewentualne ryzyka, które mająobiektywnie charakter
nieprzewidywalny, przekłada na drugąstronę, kształtuje jej postanowienia w taki sposób,że
wypaczająistotęzobowiązańwzajemnych pozostająw sprzeczności z zasadami współżycia
społecznego lub teżistotątakiego stosunku; przyjęcie,że wykonawca ma obowiązek
nadzorowania robót dodatkowych, przy braku możliwości tak przewidzenia i określenia
stosownych stawek dla dodatkowego personelu, pozbawia go możliwości uzyskania
wynagrodzenia z tytułuświadczenia takich usług. Taki stan rzeczy powoduje,że zawarta
umowa nie będzie miała charakteru umowy, w którejświadczenia stron sąekwiwalentne,
kosztem wykonawcy, na którego zostało przełożone w całości ryzyko ich wystąpienia.
W powyższym zakresie zamawiający prezentuje natomiast stanowisko opozycyjne,
argumentując w złożonej odpowiedzi na odwołanie, iżart. 11 ust. 11.9 Ogólnych warunków
Umowy obliguje Konsultanta do nadzorowania robót dodatkowych, ale takich, których zakres
odpowiada zakresowi prac (branż) wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ. Zamawiający
podał, iżniekwestionowana jest nieprzewidywalnośćrobót dodatkowych; mogąto byćnie tylko
zamówienia dodatkowe (art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy) ale także roboty dodatkowe będące
następstwem zmian Kontraktu na roboty budowlane, realizowane na zasadach określonych
w Kontrakcie; w zdecydowanej większości przypadków roboty dodatkowe wykonywane są
w tym samym czasie co roboty podstawowe, wobec czego Konsultant bez ponoszenia
dodatkowych nakładów, sprawuje nadzór nad tymi robotami łącznie z nadzorowaniem robót
zasadniczych. Zamawiający podał także,że jeśli z kolei roboty dodatkowe sąwykonywane w
okresie, w którym nie sąwykonywane roboty zasadnicze, naturalnym jest,że Konsultant
otrzymuje w tym okresie wynagrodzenie zgodne z Umową, gdyżświadczy usługi objęte tą
Umową.
Jak ustalono, sporne postanowienie dotyczy robót budowlanych, jakie ewentualnie mogąbyć
wykonywane w ramach kontraktu na roboty budowlane, którego nadzoru dotyczy to
postępowanie.
Bezspornie kontrakt na roboty budowlane, nad którym nadzór ma byćsprawowany przez
wykonawcęwyłonionego w przedmiotowym postępowaniu jest w fazie przygotowywania. Jak
podał zamawiający, na rozprawie, ten kontrakt jest aktualnie na etapie postępowania – trwa
ocena wniosków w przetargu ograniczonym. Powyższe oznacza,że zakres robót
budowlanych nie jest szczegółowo zaprezentowany nie tylko wykonawcy przedmiotowego
zamówienia ale także wykonawcom, którzy biorąudział w postępowaniu prowadzonym na
same roboty budowlane. Nie ulega także wątpliwości,że przewidziany w tym postępowaniu
nadzór nad robotami budowlanymi odnosi siędo przedmiotu tego nadzoru na obecnąchwilę
relatywnie ogólnie sformułowanego, skoro kontrakt na roboty budowlane nie jest jeszcze
zawarty, nie jest nawet ujawniona dokumentacja tego postępowania, czy choćby jego
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia – ten dopiero zostanie wyartykułowany po ocenie
wniosków w postępowaniu o zamówienie na roboty budowlane, prowadzonym w trybie
przetargu ograniczonego, a i w takim wypadku można liczyćsię,że będzie on dośćogólnie
opisany, skoro roboty budowlane w nadzorowanym kontrakcie mająbyćpowadzone według
metodyki „zaprojektuj i wybuduj”. Zatem pełny i szczegółowo zaprezentowany przedmiot
nadzoru na obecnym etapie, ze wskazanych wyżej względów, jest nieosiągalny.
Zamawiający zakres czynności Inżyniera w przedmiotowym postępowaniu opisał poprzez
wyspecyfikowanie rodzaju czynności do wykonania (tom II specyfikacji istotnych warunków
zamówienia - Rozdział 2 art. 11 Warunków Ogólnych Umowy; załącznik do Umowy
tytułowany Raporty, tom III Opis Przedmiotu Zamówienia), podanie rezultatu, jaki ma być
osiągnięty w ramach robót budowanych (tom III specyfikacji, pkt 1.3 Opis zadania) a także
zakreślenie obszaru geograficznego nadzorowanych robót budowlanych.
Podkreślenia wymaga,że kwestionowane przez odwołującego objęcie zakresem nadzoru
także elementu nieprzewidywalnego, to jest ewentualnych robót dodatkowych, jakie mogą
okazaćsięniezbędne do wykonania w ramach kontraktu na roboty budowlane odnosi siędo
zakresu innego postępowania oraz jego przedmiotu – odwołujący wskazuje bowiem, iż
wymaganiu nadzoru nad robotami dodatkowymi nie towarzyszy jednocześnie określenie
przedmiotu takich robót jak i też ich rozmiaru, co nie jest sytuacją nadzwyczajną, biorąc pod
uwagę specyfikę robót dodatkowych a wynikającą z dyspozycji art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy. Fakt,że charakter robót dodatkowych (a dokładnie: możliwośćzastosowania trybu z wolnej ręki na
zamówienie dodatkowe, którego przedmiotem sąroboty dodatkowe – o czym mowa w art.
67 ust. 1 pkt 5 ustawy), wymaga, by takie zamówienie na roboty dotyczyło usług lub robót
budowlanych nieobjętych zamówieniem podstawowym niezbędnych do jego prawidłowego
wykonania, których wykonanie stało siękonieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej
do przewidzenia, nie oznacza,że skoro roboty te sąz definicji niemożliwe do przewidzenia,
to w tym postępowaniu nie zostały one przewidziane. Ta nieprzewidywalnośćdotyczy
bowiem zamówienia dotyczącego robót budowlanych.
Po pierwsze – zamawiający w kwestionowanym pkt 19 art. 11 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia - Tom II Istotne Dla stron Postanowienia Umowy posłużył siępojęciem
robót dodatkowych, nie nawiązując do zamówienia dodatkowego udzielanego na podstawie art.
67 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Pojęcie robót dodatkowych może być
różnie traktowane: w znaczeniu, o jakim mowa w art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych, kiedy dopuszczalne jest zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki; jak
i w warunkach kiedy roboty sąniezbędne do prawidłowego wykonania robót budowlanych
choćnie sąspełnione dalsze przesłanki dla zastosowania przepisu art. 67 ust. 1 pkt 5
ustawy, czy wreszcie w znaczeniu, o jakim mowa w znajdującym zastosowanie do robót
budowlanych art. 630 kodeksu cywilnego. Brak tożsamości pomiędzy tymi kategorii potwierdza
uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 6 października 2011 r. w spr. V CSK 508/10.
Intencjętakiego rozumienia kwestionowanego postanowienia specyfikacji zaprezentował
równieżzamawiający w odpowiedzi na odwołanie (str. 3), podając iżart. 11 ust. 11.9 Ogólnych
warunków Umowy obliguje Konsultanta do nadzorowania robót dodatkowych, ale takich,
których zakres odpowiada zakresowi prac (branż) wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ
(…). Niekwestionowana, także przez Odwołującego jest nieprzewidywalność robót
dodatkowych. Przy czym podkreślić należy, iż mogą to być nie tylko zamówienia dodatkowe
(art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy) ale także roboty dodatkowe będące następstwem zmian Kontraktu
na roboty budowlane, realizowane na zasadach określonych w Kontrakcie.
Po drugie – nieprzewidywalność(a tym samym ewentualnątrudnośćw zakresie wyceny tych
robót) można rozważaćwyłącznie w odniesieniu do zamówienia, którego przedmiotem są
roboty budowlane. W niniejszym postępowaniu, którego przedmiotem jest nadzór nad tymi
robotami budowlanymi, roboty dodatkowe zostały objęte zakresem obowiązków wykonawcy.
Obowiązek ten został wskazany jako bezwarunkowy w pkt 19 art. 11 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia - Tom II Istotne Dla stron Postanowienia Umowy. Oznacza to tyle,że
z perspektywy wykonawcy w tym postępowaniu zamawiający jednoznacznie zakomunikował
obowiązek uwzględnienia takich prac w ramach niniejszego zamówienia. Zamawiający nie
wskazał nadzoru nad tymi robotami w charakterze opcji czy w inny warunkowy sposób, ale
zobligował wykonawców do sprawowania w tej części nadzoru nad robotami. Zatem
z perspektywy wykonawcy tego zamówienia nie sposób mówićo nieprzewidywalności
wykonywania czynności. W tym zamówieniu nadzór nad robotami dodatkowymi został przez
zmawiającego przewidziany i ujęty w ramach obowiązków ciążących na wykonawcy.
Po trzecie – objęcie zakresem przedmiotowego postępowania nadzoru nad robotami
dodatkowymi nie oznacza,że w tej mierze przedmiot zamówienia opisany został w sposób
nieprecyzyjny i niepełny. Zwrócićbowiem trzeba uwagę,że zamawiający opisał przedmiot
tego zamówienia poprzez wyliczenie obowiązków Konsultanta sprawowanych w ramach
nadzoru nad robotami budowlanymi, zaśprzedmiot tych robót pozostawił w znacznej mierze
niesprecyzowanym – czego odwołujący nie kwestionuje. W zakresie zatem objęcia
obowiązkiem Konsultanta nadzoru nad robotami dodatkowymi, przedmiot tego nadzoru nie
został opisany mniej precyzyjnie aniżeli sam zakres robót. W tym kontekście objęcie
nadzorem równieżrobót dodatkowych zostało opisane w sposób równie precyzyjny, co
nadzór nad samymi robotami. Powyższe zresztąwkomponowuje sięw kształt tego
postępowania, które dotyczy nadzoru nad robotami budowlanymi mającymi byćwykonywane
w przyszłości, w systemie „Zaprojektuj i wybuduj”.
Zastrzeżenia formułowane przez odwołującego wskazujące na nieprecyzyjny opis
przedmiotu zamówienia, uzasadnione niemożnościąprzewidzenia wystąpienia tych robót
(a w konsekwencji – niemożnośćprzewidzenia obowiązku ich wykonywania jak równieżich
zakresu), wywodzone przez odwołującego z charakteru robót budowlanych (rozumianych
zgodnie z treściąart. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych) i upatrywanie
w tej istocie robót budowlanych, jako uwarunkowanych nieprzewidywanąna etapie
postępowania potrzebąwymaga jednak dopełnienia o następujące okoliczności:
- w przedmiotowym postępowaniu nadzór na robotami dodatkowymi wprowadzony jest
bezwarunkowo i bynajmniej nie w charakterze prawa opcji zamawiającego. Zatem
wykonawca jest zobligowany w ramach tego zamówienia do sprawowania nadzoru nad
takimi robotami, w takim zakresie, w jakim nastąpi ich wykonywanie obok robót budowlanych
objętych kontraktem na wykonanie robót budowlanych (dokładniej zaprojektowanie
i wykonanie tych robót). Sam obowiązek wykonania tego rodzaju robót nie budzi wątpliwości
i został czytelnie i jednoznacznie podanych w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia;
- odwołujący upatruje nieprecyzyjnego opisu przedmiotu tego zamówienia, w tym
postępowaniu, poprzez objęcie jego zakresem dodatkowych robót budowlanych, które
z natury sąnieprzewidywalne – tak co do rodzaju, jak i zakresu. Te roboty zostały jednak
przewidziane w tym postępowaniu w sposób równie precyzyjny co same roboty podstawowe.
Biorąc pod uwagępowyższe nie sposób podzielićzarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2
ustawy, względnie - art. 353¹ w zw. z art. 487 § 2 KC. Nie zostały bowiem naruszone przepisy
nakazujące dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie
wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty, a także w sposób nie
utrudniający uczciwej konkurencji (art. 29 ust. 1 i 2 ustawy). Brak jest także podstaw do
uznania zarzutu naruszenia art. 353¹ w zw. z art. 487 § 2 KC. Przepisy te wyrażajązasadę
swobody umów oraz wzajemności umowy. Poprzez objęcie zakresem przedmiotu zamówienia
nadzoru nad robotami dodatkowymi nie został naruszony przepis art. 487 § 2 KC, zgodnie
z którym umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązująsięw taki sposób,żeświadczenie jednej z nich ma byćodpowiednikiemświadczenia drugiej. Nie sposób mówić
tutaj o zakłóceniu zasad ekwiwalentności wzajemnychświadczeństron przyszłej umowy, skoro
wykonawca obowiązany jest uwzględnićnadzór nad spornymi robotami dodatkowymi,
oszacowaćjego koszt i uwzględnićw cenie za wykonanie zamówienia. Za wykonanie tego
rodzaju czynności wykonawcy będzie zatem przysługiwało wynagrodzenie.
2. Kwestionowany w odwołaniu art. 15 ust. 15.2 Istotnych Postanowień Umowy w
Rozdziale 2 Warunków Ogólnych Umowy ma brzmienie:
„Konsultant jest uprawniony do wynagrodzenia w wysokości:
a) jednej stawki dziennej określonej w tabeli „Formularz Cenowy" - z tytułu
usług świadczonych przez członka Personelu Konsultanta w wymiarze nie
mniejszym niż 8 pełnych godzin i nie większy niż 24 godziny w danej
dobie;
b) połowy stawki dziennej określonej w tabeli „Formularz Cenowy" - z tytułu
usług świadczonych przez członka Personelu Konsultanta w wymiarze nie
mniejszym niż 4 pełne godziny i nie większym niż 8 pełnych godzin w
danej dobie.”
Odwołujący, zarzucając naruszenie art. 353¹ w zw. z art. 735 § 1 i 750 KC w zw. art. 14 i 139
ust. 1 oraz art. 2 pkt 13 ustawy, postuluje nadanie temu postanowieniu następującego
brzmienia:
„15.2. Konsultant jest uprawniony do wynagrodzenia w wysokości jednej stawki dziennej
określonej w tabeli „Formularz Cenowy" - z tytułu usług świadczonych przez członka
Personelu Konsultanta bez względu na czas świadczenia tych usług w ciągu doby.".
W uzasadnieniu odwołujący argumentuje, iżpowyższa regulacja nie jest niczym uzasadniona,
biorąc pod uwagę,że bez względu na czas pracy swojego personelu, wykonawca jest
zmuszony do ponoszenia z tego tytułu kosztów jego zatrudnienia. Co więcej, nie ma on
większego wpływu na okres pracy swojego personelu w ciągu doby biorąc pod uwagę,że tak
jak stanowiąo tym postanowienia SIWZ, Tom II Istotne dla Stron Postanowienia Umowy,
Rozdział 2 Warunków Ogólnych Umowy, art. 15 ust. 15.2, wykonawca powinien tak
zorganizowaćcodziennąpracęswojego całego personelu, aby uwzględnićczas pracy
Wykonawcy Robót w stopniu zapewniającym należyte wykonywanie przez Konsultanta
obowiązków wynikających zarówno z Umowy, obowiązującego prawa, jak i Kontraktu, zatem
okoliczności od niego niezależnych i na które nie ma wpływu. W ocenie odwołującego,
powyższe podkreśla także dyspozycja SIWZ, Tom II Istotne Postanowienia Umowy, Rozdział 2
Warunków Ogólnych Umowy, art. 15 ust. 15.5, w której zdefiniowano „świadczenia usługi" jako
pobyt na Placu Budowy lub poza nim członka Personelu Konsultanta iświadczenie czynności
związanych z realizacjąUmowy, zleconych przez Zamawiającego lub wynikających
z postanowieńKontraktu.
W powyższym zakresie zamawiający zaprezentował w odpowiedzi na odwołanie stanowisko,
zgodnie z którym przyjęty sposób rozliczania usługi nie stoi w sprzeczności z art. 735 KC;
ukształtowany został przy uwzględnieniu zasady swobody umów; nie uchybiażadnemu
z przepisów iuris cogens; zmawiający ma uprawnienie do przyjęcia systemu, który
w najpełniejszym stopniu będzie odpowiadał zasadom gospodarności i celowości
wydatkowaniaśrodków publicznych; a Konsultant ma możliwośćodpowiedniego
skalkulowania ceny oferty uwzględniającej metodykęrozliczeńa następnie złożenia oferty.
Zamawiający wskazał także na brzmienie art. 6.3 Warunków Ogólnych Umowy o treści:
„Personel Konsultanta zatwierdzony do realizacji niniejszej Umowy nie będzie w okresie
wykonywanej usługi podejmował się jakiejkolwiek pracy kolidującej z realizacją Umowy”
Jednocześnie zamawiający zapowiedział zmianętego postanowienia, polegającąna
uzupełnieniu Art.15 Warunków Ogólnych Umowy o treść: „W przypadku, gdy członek Personelu
Konsultanta danej dobie świadczy usługi w wymiarze mniejszym niż pełne 4 godziny,
Konsultantowi przysługuje wynagrodzenie w wysokości 1/8 stawki dziennej członka Personelu
konsultanta określonej w tabeli „Formularz Cenowy”.
Biorąc pod uwagępodniesione wobec spornego postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zarzuty wraz z odpowiadającym imżądaniem, nie podzielono
argumentacji odwołującego. O ile, co do zasady zgodzićsięnależy,że za wykonywane
czynności wykonawcy powinno należećsięwynagrodzenie, orazże tego rodzaju – jak ma to
miejsce w zakresie kwestionowanego postanowienia – stopniowanie wynagrodzenia
mogłoby skutkowaćpozbawieniem wykonawcy wynagrodzenia, jeśli w danej dobie czas
świadczenia usługi nie przekroczyłby czterech godzin (art. 15 ust. 15.2 Istotnych
PostanowieńUmowy w Rozdziale 2 Warunków Ogólnych Umowy, ppkt b), to istotne jest,że
nie jest także właściwym proponowane przez odwołującego brzmienie tego postanowienia.
Zgodnie z jego treścią, wykonawcy należałoby sięwynagrodzenie według stawki dziennej,
niezależnie od przepracowanego w rzeczywistości czasu. Istotnie, realizacjępostulatów
podniesionych w odwołaniu, w tym przede wszystkim zapewnieniu uzyskania przez
wykonawcęzapłaty za zaświadczone usługi służyćmoże takie uregulowanie rozliczeń
z wykonawcą, w wyniku którego wynagrodzenie będzie należne za jak najmniejsze jednostki
przepracowanego czasu. Tak określony postulat może zatem realizowaćtaki kształt regulacji
dotyczącej rozliczeń, jaki został zasygnalizowany w odpowiedzi na odwołanie.
Dostrzeżenia dalej wymaga, iżnie sposób w powyższym zakresie uznaćzarzutu naruszenia
przepisów wskazanych w odwołaniu, to jest art. 353¹ w zw. z art. 735 § 1 i 750 KC w zw. art.
14 i 139 ust. 1 oraz art. 2 pkt 13. O ile pierwszy z przepisów wyraża zasadęswobody umów
oraz jej ograniczenia (właściwość– natura stosunku prawnego, ustawa oraz zasady
współżycia społecznego), to odwołujący nie wykazał, by w powyższym zakresie zachodziły
takie ograniczenia. Kształt umowy w tej mierze jest jednostronnie określany przez
zamawiającego, w granicach stawianych treściąprzepisów. Przepis art. 735 § KC
(stosowany na mocy art. 750 do umów oświadczenie usług, odrębnie nieuregulowanych)
przewiduje natomiast, iżjeżeli ani z umowy, ani z okoliczności nie wynika,że przyjmujący
zlecenie zobowiązał sięwykonaćje bez wynagrodzenia, za wykonanie zlecenia należy się
wynagrodzenie. Argumentacja zaprezentowana w odwołaniu nie prowadzi jednak do
wniosku, by poprzez kwestionowane postanowienie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (składający sięna niąwzór umowy) miało dojśćdo sytuacji,że wykonawca nie
otrzyma wynagrodzenia za wykonywane czynności. Dostrzeżenia wymaga,że inicjatywa
w zakresie zapotrzebowania na czynności Konsultanta, organizacji jego czynności
w pierwszym rzędzie należy do zamawiającego. Kwestionowane postanowienie specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (składający sięna niąwzór umowy) dotyczy natomiast sfery
wykonywania przyszłej umowy – mechanizmu rozliczenia za wykonywane usługi. Nie sposób
zatem przesądzać, na podstawie mechanizmu rozliczania za wykonywanie usług
Konsultanta w określonych zakresach czasowych o pozbawieniu wykonawcy wynagrodzenia
z tytułuświadczenia usługi. Powyższe może bowiem byćkonsekwencjązałożonego przez
zamawiającego minimalnego dziennego zaangażowania Konsultanta, z którego będzie
wynikaćtakie obciążenie pracą,że nie wystąpiąsytuacje pozbawienia wykonawcy
wynagrodzenia.
Powyższe decydowało o nieuwzględnieniu podniesionego zarzutu oraz dopełniającego gożądania zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia (składającego sięna niąwzoru
umowy).
3. Kwestionowany w odwołaniu art. 23 ust. 23.2 lit. e) Istotnych Postanowień
Umowy w Rozdziale 2 Warunków Ogólnych Umowy ma brzmienie:
„Konsultant zapłaci zamawiającemu karę umowną w wysokości 20 000 PLN (dwadzieścia
tysięcy złotych 00/100) za każdą z następujących czynności:
e) naruszenie jakiegokolwiek innego obowiązku określonego w Umowie, obowiązujących
przepisach prawa i Warunkach Kontraktu."
Odwołujący, zarzucając naruszenie art. 353¹ KC w zw. z art. 484 § 1 KC i w zw. art. 14 i 139
ust. 1 ustawy, postuluje wykreślenie tego postanowienia, względnie dodanie w SIWZ w Tomie
II Istotne dla Stron Postanowienia Umowy w Rozdziale 2 Warunków Ogólnych Umowy w art.
26 ust. 26.7 po pierwszym zdaniu, zdania w brzmieniu:
„Zamawiający zapłaci Konsultantowi karę umowną w wysokości 20 000 złotych za naruszenie
jakiegokolwiek obowiązku określonego w Umowie, obowiązujących przepisach prawa
i Warunkach Kontraktu." (powyższeżądanie odwołujący ostatecznie wycofał na rozprawie).
W uzasadnieniu tego zarzutu odwołujący podał, iżz naruszeniem wskazanych przepisów
mamy do czynienia przez ukształtowanie treści stosunku prawnego, w którym każde
uchybienie Konsultanta obowiązkom określonym w Umowie, obowiązujących przepisach
prawa i Warunkach Kontraktu, skutkuje naliczeniem kar umownych, a to postanowienie
należy rozpatrywaćłącznie z innymi postanowieniami art. 23 tej części SIWZ. Zdaniem
odwołującego, poprzez kwestionowane postanowienia, kara umowna jest naliczona
wykonawcy przy okazji jakiegokolwiek uchybienia, bez względu na to czy istnieje ryzyko nie
tylko powstania szkody po stronie zamawiającego ale teżzagrożenia jego interesów.
Oceniając powyższe należy miećna uwadze,że postanowienia SIWZ w Tomie II Istotne dla
Stron Postanowienia Umowy w Rozdziale 2 Warunków Ogólnych Umowy w art. 23 ust. 23.2
lit. e), mającharakter lex specialis w stosunku do innych przypadków, w których
Zamawiający przewidział karęumownąwe wcześniejszych i dalszych postanowieniach tegoż
art. 23. Tak szeroki zakres ich zastosowania ze strony Zamawiającego i tylko na jego rzecz,
stanowi – w ocenie odwołującego – nadużycie wświetle art. 5 KC, a oceniając powyższe należy
miećteżna uwadze,że poprzez ogólne sformułowanie przyjęte w art. 23 ust. 23.2 lit. e),
wykonawca może sięnarazićna odpowiedzialnośćz tego tytułu za każde naruszenie
obowiązujących przepisów prawa, bez względu czy pozostaje ono w związku z realizowaną
Umową. Co więcej, nie znając jeszcze Warunków Kontraktu (tj. umowy, jaka ma zostaćzawarta
z wykonawcąrobót) jużna tym etapie powinien przyjąćna siebie wynikające stąd ryzyko.
Wżaden sposób tak szeroko nie jest chroniony interes wykonawcy przed naruszeniami umowy
ze strony Zamawiającego, ten może bowiem oczekiwaćkary umownej od zamawiającego
wyłącznie w sytuacji, gdy z tytułu rażącej winy zamawiającego, rozwiąże umowę.
W powyższym zakresie zamawiający zaprezentował w odpowiedzi na odwołanie stanowisko,
zgodnie z którym zapis art. 23.2 lit e) OWU nie stanowi lex specialis w stosunku do
pozostałych przypadków zastrzeżenia kar umownych, lecz ich dopełnienie. Zamawiający nie
zgodził sięteżz twierdzeniem,że wykonawca będzie ponosił odpowiedzialnośćza każde
naruszenie przepisów prawa, bez względu na to, czy pozostaje ono w związku z realizowaną
Umową, czy teżnie, wskazując iżpowyższe wynika z istoty prawa cywilnego. Zamawiający
podał,że kara umowna ma charakter akcesoryjny w tym znaczeniu,że jej zastrzeżenie jest
wiążące dla Stron tylko wówczas, gdy związane sąone zobowiązaniem, którego
niewykonania bądźnienależytego wykonania kara dotyczy; zastrzeżenie kar umownych
wiąże sięściśle z umową, którązamawiający zawrze z Konsultantem. W związku z tym,
zdaniem zamawiającego, Konsultant będzie ponosił odpowiedzialnośćwyłącznie za
działania lub zaniechania wynikające z tego stosunku prawnego. Zamawiający wskazał
także,że w ramach tego stosunku w umowie i innych dokumentach kontraktowych określone
zostały zobowiązania Konsultanta, jednakże takie zobowiązania określajątakże przepisy
prawa powszechnie obowiązującego w tym np. przepisy prawa budowlanego, gdzie są
uregulowane obowiązki Konsultanta mającego pełnićfunkcjęnadzoru inwestorskiego.
Zamawiający wskazał,że będzie uprawniony do dochodzenia wyłącznie takich uchybień,
które majązwiązek z zawartąumowąi jej realizacjąna podstawie obowiązków
wymienionych czy to w umowie, warunkach kontraktu, czy teżw przepisach prawa.
Poddając analizie kwestionowane postanowienie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (składającego sięna niąwzoru umowy) dostrzeżenia wymaga, iżzamówienia
publicznego udziela sięwściśle określonym celu, to jest dla zaspokojenia określonych
potrzeb publicznych. W konsekwencji, kształtowanie poszczególnych postanowień
umownych nie jest działaniem dowolnym, pozostającym w sferze swobody stron
i podlegającym negocjacjom, zaśich treśćmusi miećzawsze oparcie w uzasadnionych
potrzebach zamawiającego, które majązostaćzaspokojone w wyniku postępowania.
Szczególny charakter umów w sprawie zamówienia publicznego wynika przy tym z faktu, iż
zamawiający działa w interesie publicznym. W tym kontekście należy oceniaćzgodność
postanowieńwzoru umowy z normami kodeksu cywilnego, które znajdądo nich
zastosowanie na mocy art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w zakresie nie
uregulowanym przepisami tej ustawy. Przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych z istoty
wyrażająw pierwszym rzędzie interes zamawiającego – on to bowiem, jednostronnie określa
swoje potrzeby dokonując opisu przedmiotu zamówienia, zaśwykonawcy zainteresowani
uczestnictwem w postępowaniu mogąprzystąpićdo tak określonych warunków, co nie
uchybia zasadzie swobody umów, równieżz tego powodu,że wobec wymagańokreślonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonawca może nie złożyćoferty na
ustalonych przez Zamawiającego warunkach. Celem postępowania o zamówienie publiczne
jest przede wszystkim realizacja uzasadnionych potrzeb zamawiającego a nie umożliwienie
wykonawcy ukształtowania dogodnych warunków, w tym dotyczących przedmiotu
zamówienia. W postępowaniu o zamówienie publiczne nie mamy zatem do czynienia
z negocjowaniem warunków przyszłego stosunku umownego, kształtowaniem go na
zasadach określonych w art. 353¹ kc. Postępowanie o zamówienie publiczne realizuje się
bowiem przez jednostronne określenie przez zamawiającego jego warunków, do których
wykonawcy mogąprzystąpićlub nie wykazaćzainteresowania postępowaniem. Uprawnienia
wykonawców ograniczająsięzatem do kontroli działańzamawiającego w kontekście
bezwzględnie obowiązujących przepisów, nie zaśdotyczących sfery, którąustawa
pozostawia
swobodzie
ukształtowania
przez
strony
stosunku
cywilnoprawnego.
Ograniczenie stosowania wskazanych zasad prawa cywilnego w postępowaniu
o zamówienie publiczne jest przy tym podkreślane w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej (przykładowo: wyroki z dnia 4 października 2010 r. w spr. KIO 2036/10, z dnia
28 lutego 2012r. w spr. KIO 229/12, 238/12, 239/12, 242/12, 245/12, 247/12). Stąd nie mogły
zostaćuwzględnione zarzuty naruszenia art. 353¹ kc, dotyczące naruszenia równości stron
stosunku cywilnoprawnego, także zarzut naruszenia art. 5 KC.
Także nie można uznać, by naruszony został przepis art. 484 § 1 KC, zgodnie z którym
w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się
wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość
poniesionej szkody.Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokośćzastrzeżonej kary nie
jest dopuszczalne, chybaże strony inaczej postanowiły. Niewątpliwie, wskazany przepis ma
charakter dyspozytywnego, pozostającego w sferze woli stron. W powyższej mierze
inicjatywa w zakresie ukształtowania warunków umowy należy do zamawiającego, nie
sposób zatem stawiaćzarzutu naruszenia w tej mierze Należy także pamiętaćo dalszych
regulacjach dotyczących kary umownej, to jest art. 483 1 KC, zgodnie z którym można
zastrzec w umowie,że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatęokreślonej sumy (kara
umowna), przy czym dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnićsięz zobowiązania
przez zapłatękary umownej. Zgodnie zaśz treścią§ 2 art. 484 KC, jeżeli zobowiązanie
zostało w znacznej części wykonane, dłużnik możeżądaćzmniejszenia kary umownej; to
samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Przez pryzmat
powyższych przepisów a także ryzyk obciążających zamawiającego oraz wykonawcęnależy
rozważaćkwestionowane postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Nie znalazły potwierdzenia także zarzuty naruszenia art. 353
1
KC, art. 7 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych oraz wskazujące na nadużycie prawa w rozumieniu art. 5 KC.
Kwestionowane postanowienia dotycząprzyszłej umowy łączącej zamawiającego
z wybranym wykonawcą. umowa zawierana jest z jednym wykonawcąi wpływ jej
postanowieńna zasadęrównego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust.
1 ustawy Pzp) winien byćoceniany z zachowaniem ostrożności i przy uwzględnieniu
bezpośredniego wpływu tych postanowieńna sporządzenia oferty i przebieg samego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Warto w tym miejscu zwrócićuwagęna
tezęzawartąw wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 14 lipca 2011 r. (sygn. akt XII
Ga 314/11), w którym zostało wskazane,że: „Podkreślić należy, iż warunki umowne są
identyczne
dla
wszystkich Wykonawców. Wykonawca
dopuszczony
do
udziału
w postępowaniu po otrzymaniu SIWZ ma możliwość zapoznania się z nimi i zdecydowania,
czy tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i czy chce złożyć ofertę.
Rację ma skarżący, że o ile postanowienia SIWZ nie naruszają obowiązujących przepisów
(a tak jest w niniejszej sprawie), Wykonawca nie może zarzucać Zamawiającemu, że
poszczególne elementy umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie z art. 353¹ k.c. Wykonawca ma
swobodę zawarcia umowy. Żaden przepis prawa nie nakłada nań obowiązku złożenia oferty
w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, ani zmuszania Zamawiającego do
zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Nie może zatem kwestionować umowy
wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona zostać sformułowana korzystniej dla
Wykonawcy”. Podobne wnioski płynąz treści wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu
z dnia 14 kwietnia 2008 r. (sygn. akt X Ga 67/08), w uzasadnieniu którego zostało wskazane,że: „Skarżący kluczowym zarzutem skargi czyni zarzut naruszenia normy art. 353¹ k.c.
statuującej zasadę swobody umów i równouprawnienia stron stosunku obligacyjnego.
W ocenie Skarżącego za niedozwolone na gruncie powołanego przepisu należy uznać
rażąco nierównomierne obciążenie Wykonawcy ryzykiem kontraktowym i jednostronne
określanie przez Zamawiającego zakresu uprawnień i obowiązków stron umowy. Od razu
nasuwa się doniosłe praktyczne pytanie o zakres kontraktowej swobody stron stosunku
prawnego nawiązanego wskutek udzielenia zamówienia publicznego. Na gruncie prawa
zamówień publicznych mamy niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem
zasady wolności umów (art. 353¹ k.c.), które znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej
umowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania publicznego Zamawiający może starać się
przenieść odpowiedzialność na wykonawców. W ramach swobody umów Zamawiający może
narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy, a Wykonawca może nie złożyć oferty na
takich warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres
ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Należy jednak
podkreślić, iż błędem jest utożsamianie przez Skarżącego podziału ryzyk z naruszeniem
zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Niezależnie od tego jak dużo ryzyka
zostanie w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy
koszt tych ryzyk w cenie oferty. Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi
zawrzeć umowę na warunkach przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną
przez Wykonawcę cenę”. Z powyższego wynika, iżw kwestii postanowieńumowy w ramach
zamówieńpublicznych interes publiczny, który reprezentuje zamawiający przeważa nad
interesem wykonawców. Izba wskazuje, iżwykonawca przy umowie adhezyjnej nie ma
w zasadzie wpływu na jej kształt lecz ekwiwalentnośćświadczenia wzajemnego jakie ma
uzyskaćkreuje określając swoje wynagrodzenie. Zatem stawianie wykonawcom określonych
wymagańna etapie realizacji umowy, które przedkładająsięjedynie na ich wynagrodzenie
i zwiększony nakład sił orazśrodków na etapie realizacji zamówienia, nie ogranicza
uczestnikom postępowania możliwości samego uczestnictwa w postępowaniu oraz złożenia
konkurencyjnej oferty. Każdy wykonawca mającświadomośćobowiązków wynikających
z treści umowy może ocenić, czy jest w stanie należycie zrealizowaćzobowiązanie z niej
wynikające oraz ocenićjakie koszty sąz tymi wymaganiami związane. Kalkulowanie
wynagrodzenia jest bowiem wyłącznądomenąwykonawcy.
Ponadto, wbrew twierdzeniu odwołania, kwestionowane postanowienie nie oznacza także,że zamawiający będzie mógł dochodzićkary umownej w sytuacji naruszenia jakichkolwiek
przepisów lub niesprecyzowanych obowiązków:
- z treści postanowienia wprost wynika,że kara umowna została przewidziana na wypadek
naruszenia jakiegokolwiek innego obowiązku umownego – co pozwala ustalićzakres
obowiązków wykonawcy obwarowanych wskazanąkarąumowną;
- nawiązanie do naruszenia obowiązujących przepisów prawa skutkujących naliczeniem
kary umownej nie oznacza,że mowa o jakichkolwiek, nawet niezwiązanych z wykonywaniem
przedmiotowej umowy przepisach, lecz przepisach z których wynika obowiązek wykonawcy
w zakresie przedmiotu zamówienia. Trafnie wskazał zamawiający,że kara umowna ma
charakter akcesoryjny w tym znaczeniu,że jej zastrzeżenie jest wiążące dla stron tylko
wówczas, gdy związane sąone zobowiązaniem, którego niewykonania bądźnienależytego
wykonania kara dotyczy; w ramach tego stosunku w umowie i innych dokumentach
kontraktowych określone zostały zobowiązania Konsultanta, jednakże takie zobowiązania
określajątakże przepisy prawa powszechnie obowiązującego w tym np. przepisy prawa
budowlanego, gdzie sąuregulowane obowiązki Konsultanta mającego pełnićfunkcję
nadzoru inwestorskiego a zamawiający będzie uprawniony do dochodzenia wyłącznie takich
uchybień, które majązwiązek z zawartąumowąi jej realizacjąna podstawie obowiązków
wymienionych czy to w umowie, warunkach kontraktu, czy teżw przepisach prawa.
- nie sposób równieżprzyjąć, by w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy zastrzeżenie
kary umownej w odniesieniu do naruszenia obowiązków wynikających z Warunków
Kontraktu było niedopuszczalnym. O ile sam kontrakt dotyczy innego zamówienia (umowy
o roboty budowlane, mającej byćprzedmiotem nadzoru), łączącego inne strony aniżeli
zamawiający oraz wykonawca wyłoniony w tym postępowaniu, to bezspornie zakresem
obowiązków wykonawcy w tym postępowaniu objęte zostały czynności Inżyniera określone
w Warunkach Kontraktu. W myśl bowiem pkt 4.1 Instrukcji dla wykonawców – Tom I
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonawca w Ramach usługi zarządza, pełni
kontrolę i nadzór inwestorski, a także współpracuje ze służbami Zamawiającego w zakresie
sprawozdawczości i promocji realizowanego Projektu unijnego. Kontrakt na roboty
budowlane będzie realizowany zgodnie z „Warunkami Kontraktu na urządzenia i budowę
z projektowaniem dla urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz robót budowlanych
i inżynieryjnych projektowanych przez wykonawcę”. COSMOPOLI CONSULTANS, wydanie
angielsko – polskie 2000. Tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC 1999. (…) Wykonawca
(zwany również Konsultantem) w ramach Umowy będzie wykonywał czynności przypisane
Inżynierowi w wyżej wymienionych Warunkach Kontraktowych. Zatem w przedmiotowym
postępowaniu na wykonawcęnałożone zostały przypisane Inżynierowi obowiązki
uregulowane w Warunkach Kontraktowych FIDIC, co nakazuje uznaćzastrzeżonąw tej
mierze karęumownąza znajdującąodzwierciedlenie w treści określonych obowiązków
wykonawcy.
Powyższe okoliczności decydowały o nieuwzględnieniu stawianych w powyższej mierze
zarzutów, niezależnie odżądaństawianych w związku z tymi zarzutami (zarówno tego
dotyczącego wykreślenia postanowienia, jak iżądania które zostało wycofane, a dotyczyło
wprowadzenia analogicznego postanowienia zastrzeżonego na rzecz wykonawcy).
4. Kwestionowany w odwołaniu art. 23.7 Istotnych Postanowień Umowy
w Rozdziale 2 Warunków Ogólnych Umowy ma brzmienie:
„Zamawiający zastrzega sobie prawo dochodzenia odszkodowania przewyższającego
wysokość kar mownych"
Odwołujący, zarzucając naruszenie art. 353¹ KC w zw. z art. 484 § 1 KC i w zw. art. 14 i 139
ust. 1 ustawy, postawiłżądanie zmiany tego postanowienia i nadanie mu brzmienia:
„23.7 Każda ze stron ma prawo dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość kar
umownych."
W uzasadnieniu tego zarzutu odwołujący podał, iżzgodnie z art. 484 § 1 KC, w razie
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się
wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość
poniesionej szkody, przy czym w drugim zdaniu tego przepisu ustawodawca przewidział
możliwośćdochodzenia przez wierzyciela odszkodowania przewyższającego wysokość
szkody, jednak możliwośćtaka istnieje wyłącznie w sytuacji, kiedy strony przewidziały ją
w umowie. Zdaniem odwołującego, w postępowaniu z niezrozumiałych przyczyn, prawo
dochodzenia odszkodowania przewyższającego karęumownąprzysługuje wyłącznie
Zamawiającemu, tak jak stanowi o tym SIWZ w Tomie II Istotne dla Stron Postanowienia
Umowy w Rozdziale 2 Warunków Ogólnych Umowy w art. 23 ust. 23.7; prawo takie zaśnie
przysługuje Wykonawcy, mimo,że w jedynym przypadku, kiedy zastrzeżona jest na jego rzecz
kara umowna i kara ta została określona na poziomie 10% wysokości łącznego wynagrodzenia,
nie ma szansy pokryćewentualnej szkody (obejmującej tak szkodęrzeczywistąjak i utracone
korzyści) po stronie wykonawcy. Tym samym możliwośćrozwiązania umowy z winy
zamawiającego staje sięiluzoryczna.
W powyższym zakresie zamawiający zaprezentował w odpowiedzi na odwołanie stanowisko,
analogiczne jak w zakresie zarzutu dotyczącego naliczenia kar umownych.
W odniesieniu do tego zarzutu aktualnośćznajduje wcześniejsza argumentacja, odnosząca
siędo postanowienia dotyczącego kary umownej – kwestia powyższa leży w gestii
zamawiającego, którego uprawnieniem jest jednostronne ukształtowanie warunków przyszłej
umowy. Odwołujący nie wykazał w tej mierze naruszenia przepisów prawa bezwzględnie
obowiązujących – podnoszony zarzut naruszenia przepisu art. 484 § 1 KC, stanowi, iż
w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się
wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość
poniesionej szkody.Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokośćzastrzeżonej kary nie
jest dopuszczalne, chybaże strony inaczej postanowiły. Z treści tego przepisu wprost wynika
jego dyspozytywny charakter, nie sposób zatem stawiaćzamawiającemu zarzutu jego
naruszenia. Brak jest także podstaw do formułowania ogólnego wniosku nadużycia prawa,
jak równieżnaruszenia przepisu art. 353
1
KC, skro zamawiający ujął w odpowiednie
postanowienia specyfikacji swoje interesy, zaśwykonawcy mająmożliwośćwyceny
wiążących sięz tym ryzyk i ujęcia ich w cenie za wykonanie zamówienia.
5. Kwestionowany w odwołaniu § 3 Tomu II Istotne Postanowienia Umowy, w części
końcowej ma brzmienie:
„Zamawiający zastrzega również możliwość rezygnacji ze świadczenia przez Konsultanta
Usługi wsparcia Zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia na
realizację Kontraktu. W takiej sytuacji Konsultantowi nie przysługuje wynagrodzenie
z tytułu wykonywania Usługi w tym zakresie. Ponadto Wykonawca zrzeka się również
ewentualnego odszkodowania z tytułu utraconych korzyści powstałych z powodu
rezygnacji przez Zamawiającego ze świadczenia Usługi."
Odwołujący, zarzucając naruszenie art. 353¹ KC w zw. z art. 746 § 1 i 750, w zw. art. 14
i 139 ust. 1 ustawy, postawiłżądanie wykreślenia tego postanowienia oraz dalszych
analogicznych postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdzie prawo takie
zostało zastrzeżone na rzecz Zamawiającego, tj. Tom I Instrukcja dla Wykonawców wraz
z formularzami, Rozdział I Instrukcja dla Wykonawców pkt 5, Tom I Instrukcja dla Wykonawców
wraz z formularzami, Rozdział I Instrukcja dla Wykonawców pkt 9 ust. 9.3 ppkt 9.3.1.
W uzasadnieniu tego zarzutu odwołujący podał, iżza sprzeczne z przepisami prawa,
godzące w zasady współżycia społecznego oraz właściwośćumowy oświadczenie usług,
należy uznaćprawo Zamawiającego do jednostronnego kształtowania zakresuświadczenia
Wykonawcy po zawarciu umowy. Taki zaścharakter mająpostanowienia SIWZ w Tomie II
Istotne dla Stron Postanowienia Umowy, Rozdział 1 w § 3 ust. 1 umowy, zastrzegające na
rzecz Zamawiającego prawo do rezygnacji zeświadczenia przez Konsultanta Usługi
wsparcia przez Zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia na
realizacjęKontraktu a dalej także poprzez wyłączenie możliwości otrzymania wynagrodzenie
z tytułu wykonywania Usługi w tym zakresie oraz zastrzeżenie,że Wykonawca zrzeka się
równieżewentualnego odszkodowania z tytułu utraconych korzyści powstałych z powodu
rezygnacji przez Zamawiającego zeświadczenia Usługi. Mając na uwadze dyspozycjęart.
746 § 1 KC, która znajdzie zastosowanie w zw. z art. 750 KC, zdaniem odwołującego, co do
zasady zamawiający nie jest pozbawiony prawa do rezygnacji z częściświadczenia, która
została zastrzeżono na jego rzecz w zawartej umowie oświadczenie usług, ale powinien liczyć
się, korzystając z takiego prawa z koniecznościązwrotu poniesionych przez wykonawcę
nakładów, zapłaty wynagrodzenia, jak i teżzapłaty odszkodowania w sytuacji, kiedy rezygnacja
taka nastąpiła bez ważnej przyczyny. Przyjęte w SIWZ rozwiązanie pozbawia natomiast
wykonawcęwpływu na treśćłączącej strony stosunku prawnego jak i możliwości uzyskania
zwrotu poniesionych nakładów, zapłaty wynagrodzenia, zapłaty odszkodowania. Tymczasem
działając w dobrej wierze powinien pozostawaćw gotowości doświadczenia usługi w
powyższym zakresie,świadczyćją, będąc uprawnionym z tego tytułu do stosownego
wynagrodzenia. Jest to teżo tyle niezrozumiałe,że z tego prawa Zamawiający może skorzystać
zarówno przed jak i w trakcieświadczenia ww. usługi i bez względu na powyższe wykonawca
zostaje pozbawiony prawa do zwrotu nakładów, wynagrodzenia, czy teżodszkodowania. Mamy
zaśdo czynienia z podmiotem prowadzącym działalnośćgospodarcząw celu osiągnięcia zysku
zaśprzedmiotowa umowa ma charakter umowy odpłatnej. W ocenie odwołującego,
pozbawienie wykonawcy prawa do wpływu na kształtowanie treści stosunku prawnego
powstałego w wyniku zawartej umowy, prawa do wynagrodzenia, czy teżodszkodowania nie
tylko stoi w sprzeczności z powszechnie obowiązującymi przepisami ale teżnarusza zasady
współżycia społecznego oraz pozostaje w sprzeczności z właściwościąumowy oświadczenie
usług, która ma charakter odpłatny. W konsekwencji uchybieńo których mowa w pkt 1 - 6,
sporządzając SIWZ Zamawiający naruszył także art. 7 ust. 1 ustawy poprzez naruszenie zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zdaniem odwołującego, sporne
postanowienia pozostająw sprzeczności z powszechnie obowiązującymi przepisami ale też
naruszajązasady współżycia społecznego oraz pozostająw sprzeczności z właściwością
umowy oświadczenie usług istniejąuzasadnione ryzyko,że zawarta umowa w postępowaniu
będzie obarczonąwadąnieważności.
W powyższym zakresie zamawiający zaprezentował w odpowiedzi na odwołanie stanowisko,
zgodnie z którym art. 646 § 1 KC jest przepisem dyspozytywnym, a więc może byćprzez
strony zmieniany, a granice tych zmian stanowi § 3 tego przepisu który ma charakter
bezwzględnie obowiązujący. Zamawiający poddał, ze strony mogąsięumówićco do
sposobu rezygnacji z części umowy jak i skutków takiej rezygnacji, powołując sięna wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego 2011 r. w spr. KIO 225/11. Zamawiający podał,
iżzastrzegł sobie możliwośćnie jakiejkolwiek zmiany w jakimkolwiek czasie, lecz dokonania
konkretnejściśle określonej modyfikacji, w zależności od wynikłych w trakcie procedury
przetargowej na wybór Wykonawcy potrzeb.
Poddając ocenie podniesione zarzuty, dostrzeżenia wymaga,że odwołujący zdaje się
przyjmowaćpewne, skrajnie pesymistyczne, w tym nieakceptowane założenie,że
kwestionowane postanowienie wyraża zamiar odstąpienia przez zamawiającego od realizacji
części umowy w trakcie wykonywania prac, bez wynagrodzenia dla wykonawcy za wykonaną
częśćprac lub innej rekompensaty należnych wykonawcy. Kwestionowane postanowienie
jest jednak kontynuacjąszerszej regulacji, dotyczącej terminów realizacji zamówienia, gdzie
wskazano (cały § 3 zawarty w Tomie II Istotne Postanowienia Umowy) termin realizacji
zamówienia jako rozłożony na trzy etapy: dwumiesięczny – wsparcie zamawiającego na
etapie postępowania o zamówienie publiczne na roboty budowlane, po którym po upływie
ok. trzech miesięcy „bezczynności” Konsultanta ma nastąpićokres właściwego nadzoru (32
miesiące) – nadzór w okresie projektowania oraz wykonywania robót na Kontrakcie,
wreszcie dwunastomiesięczny okres Przeglądów i Rozliczenia Kontraktu. Analizowana
możliwośćrezygnacji z części usługi dotyczy wyraźnie etapu pierwszego, to jest usługi
wsparcia w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Kontynuację
projektowania i budowa odcinka drogi ekspresowej S8 od rejonu węzła „Opacz" na terenie
gminy Michałowice (z wyłączeniem tego węzła) do węzła „Paszków" i powiązania z drogą
krajową Nr 7 do skrzyżowania z drogą wojewódzką Nr 721 w miejscowości Magdalenka (wraz z
węzłem „Paszków" i ww. skrzyżowaniem). Etap I cz. 1 - odc. węzeł „Opacz" - węzeł „Paszków",
Etap II - odc. węzeł „Janki Małe" - skrzyżowanie z DW 721”.
Zamawiający na rozprawie wyjaśnił intencje, jakie ma realizowaćsporne postanowienie:że
to nie dowolna modyfikacja na przyszłość, ale wskazane w powyższym zakresie okoliczności
rezygnacji z części usług. Ponadto możliwośćta dotyczy niewielkiej części usług tj. dwóch
miesięcy w stosunku do 46 miesięcznej umowy.
Biorąc przy tym pod uwagęokoliczność,że zamawiający poprzez to postanowienie nie
wyartykułował konkretnej formy takiej „rezygnacji ze świadczenia przez Konsultanta Usługi
wsparcia zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia na realizację
Kontraktu” – rozumianej przykładowo jako odstąpienie od części umowy, nie sposób
przypisywaćtemu zapisowi znaczenia, na które wskazuje odwołujący. Znaczenie tego
postanowienia
musi
mieć
charakter
jedynie
informacyjnego
dla
wykonawców
uprzedzającego o ewentualności rezygnacji – przed rozpoczęciemświadczenia usługi
dotyczącej wsparcia zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia na
realizacjęKontraktu, co wyraźnie nawiązuje do etapu pierwszego, to jest wsparcia
Zamawiającego w okresie postępowania o zamówienie publiczne. Powyższe jest zresztą
zrozumiałe, biorąc pod uwagęże niniejsze postępowanie a także postępowanie na wyłonienie
wykonawcy robót budowlanych tocząsięw różnym tempie i może sięzdarzyć,że wykonywanie
etapu pierwszego będzie bezprzedmiotowe, jeśli postępowanie o zamówienie dotyczące robót
budowlanych będzie tak zaawansowane,że usługa wsparcia na tym etapie okaże sięzbędna.
Stąd tego rodzaju postanowienie nie może byćuznane za niedopuszczalne.
Powyższe postanowienie – jeśli budziło wątpliwości wykonawcy – mogło i powinno być
przedmiotem wniosku o wyjaśnienie brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Jakkolwiek bowiem nie ma obowiązku składanie wniosku o wyjaśnienie treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, nie oznacza to zasadności zarzutu, który opiera sięna
przyjęciu pewnej, nie znajdującej umocowanie w treści specyfikacji interpretacji jej
postanowień.
Stąd złożona na potwierdzenie zasadności stanowiska odwołującego uchwała siedmiu
sędziów Sądu Najwyższego z 22 maja 1991 roku w spr. o sygn. akt III Czp 15/91, z której
wynika,że nie jest dopuszczalnym kształtowanie stosunku cywilno – prawnego
z pozostawieniem jednej ze stron możliwości jednostronnego kształtowania zmiany takiej
umowy, pozostaje bez znaczenia dla okoliczności spornych w tym postępowaniu.
Dostrzeżenia jednak wymaga,że kwestionowane postanowienie może wywoływaćniejasności,
wobec wskazania, iż„W takiej sytuacji Konsultantowi nie przysługuje wynagrodzenie z tytułu
wykonywania Usługi w tym zakresie”, co mogłoby sugerować,że zamawiający zastrzega sobie
prawo rezygnacji z wykonywania usługi, której wykonywanie jużzostało rozpoczęte, bez prawa
wynagrodzenia dla wykonawcy. Pozostawałoby to równieżw sprzeczności z wykładnią
spornego postanowienia, jakiej zamawiający dokonał na rozprawie.
Jak wskazywano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, „Dokonana przez
umocowanego pełnomocnika Zamawiającego wykładnia poszczególnych postanowień IPU
stanowi bowiem istotną informację, nie tylko dla Odwołującego, ale również dla pozostałych
uczestników postępowania i winna zostać zakomunikowana, przy uwzględnieniu zasady
transparentności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę
fakt, iż jak zostało wskazane w toku rozprawy przez Zamawiającego, wyjaśnienia te oddają
rzeczywiste znaczenie poszczególnych postanowień IPU są one wiążące, zarówno dla
Zamawiającego, jak również uczestników postępowania.” (tak: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 1 marca 2012 r. w spr. KIO 360/12).
Powyższe przemawia za celowościązakomunikowania wykonawcom przez zamawiającego
o znaczeniu i zastosowaniu tego postanowienia.
Nie zasługiwała przy tym na uwzględnienie argumentacja odwołującego, prezentowana na
rozprawie, zmierzająca do wykazania, iżw obrocie profesjonalnym (za taki zaśodwołujący
traktuje przyszły stosunek zobowiązaniowy łączący wykonawcęz zamawiającym)
niedopuszczalna jest wykładnia postanowieńnieprecyzyjnej umowy, w tym wywodzenie
z niej wniosków wyraźnie niewyartykułowanych. Zgodzićsiętrzeba,że jasne, nie budzące
wątpliwości i potrzeby prowadzenia zabiegów interpretacyjnych postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz umowy sąpożądane. Niemniej, jak wskazano
w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 12 stycznia 2012 r. w spr. o sygn. IV CSK
219/11 (zapadłego na gruncie zagadnienia dotyczącego wykonywania oraz odstąpienia od
umowy o roboty budowlane, prowadzonej z zastosowaniem Warunków ogólnych FIDIC):
„(…) zgodnie ze stanowiskiem orzecznictwa, które podziela skład orzekający Sądu
Najwyższego, art. 144 prawa zamówień publicznych w brzmieniu poprzednim i obecnym nie
wyłącza możliwości dokonania wykładni umowy na podstawie art. 65 kc. Celem wykładni jest
bowiem ustalenie rzeczywistej treści zawartej umowy, a nie zmiana jej postanowień (wyrok
SN z dnia 17 czerwca 20/09 r., IV CSK 90/09 , Lex nr 51 2012). Utrwalone jest również
orzecznictwo wskazujące na kierowanie się przy umowie stron w postaci pisemnej przede
wszystkim tekstem umowy, a więc jej wykładnia nie może prowadzić do wniosków
sprzecznych z tym tekstem, mimo nakazu zawartego w art. 65 § 2 k.c., aby przy wykładni
kierować się celem umowy zamierzonym przez strony (wyrok Sądu najwyższego z dnia
8 stycznia 2010 r., IV CSK 269/0, Lex 668919, z dnia 17 czerwca 2009, IV CSK 90/09, Lex
nr 512012, z dnia 23 kwietnia 2009 r., IV CSK 558/08, Lex nr 512966 i z dnia 26 listopada
2008 r., III CSK 163/08, Lex nr 47 9315 i z dnia 18 marca 2008 r., II CSK 336/07, Lex
385593). Pewien element odmiennego rozumienia przez strony postanowieńłączącej je
umowy jest niemożliwy do wyeliminowania, czemu służy możliwośćdokonywania wykładni
umowy z zastosowaniem regulacji art. 65 § KC, a w postępowaniu o zamówienie publiczne –
uzyskaniu możliwie jednoznacznego rozumienia dokumentów postępowania jeszcze przed
zawarciem umowy sprzyja możliwośćskładania wniosków o wyjaśnienie treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Wskazane okoliczności przemawiały za uznaniem,że nie potwierdził siętakże zarzut
naruszenia art. 353¹ KC w zw. z art. 746 § 1 i 750, w zw. art. 14 i 139 ust. 1 ustawy.
Wymienione
przepisy
nie
czynią
bowiem
kwestionowanego
postanowienia
niedopuszczalnym.
Nie dopatrzono siętakże podstaw do uznania,że kwestionowane postanowienia pozostają
w sprzeczności z powszechnie obowiązującymi przepisami, czy naruszajązasady współżycia
społecznego oraz pozostająw sprzeczności z właściwościąumowy oświadczenie usług, co
mogłoby wywoływać– jak wskazuje odwołujący – uzasadnione ryzyko,że zawarta umowa
w postępowaniu będzie obarczonąwadąnieważności. Podkreślenia w tym miejscu, wymagaże podnoszone przez odwołującego tezy i argumentacja nie prowadządo wniosku,że
w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z wadą, która uniemożliwia zawarcie
ważnej umowy. Jak wskazano wyżej, dokonanie ustalenia zakresu obowiązków umownych,
ukształtowanie zasad odpowiedzialności jest uprawnieniem zamawiającego, którego
w analizowanej sytuacji zamawiający nie nadużył. Stąd brak jest podstaw do przypisania
działaniom zamawiającego w tej mierze takich naruszeńustawy, które by mogły prowadzić
do skutku w postaci zaistnienia podstawy do unieważnienia postępowania.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238). Nie mogło
zostaćzasądzone wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego, mimo zawartego
w odpowiedzi na odwołanie wniosku o zasądzenie kosztów postępowania, „w tym kosztów
zastępstwa procesowego wg norm przepisanych”. Ustawodawca w przepisach dotyczących
postępowania odwoławczego (rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania) nie przyjął, wzorem kpc (art. 109 kpc, postanowienie
Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2002r., w spr. II CK 134/02) zasad przyznawania
kosztów na podstawie samego tylko wniosku czy oświadczenia (spisu kosztów), wymagając
udokumentowania
poniesienia
odpowiednich,
uzasadnionych
kosztów
rachunkiem
składanym do akt sprawy. Pojęcie rachunku definiująprzepisy art. 87 ustawy z dnia
29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2005r. Nr 8 Poz. 60 z późn.
zm.) oraz Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 sierpnia 2005 r. w sprawie naliczania
odsetek za zwłokę oraz opłaty prolongacyjnej, a także zakresu informacji, które muszą być
zawarte w rachunkach (Dz. U. z 2005 Nr 165 poz. 1373 z późn. zm). Skoro takiego rachunku
zamawiający nie złożył – wynagrodzenie pełnomocnika nie mogło zostaćzasądzone.
Przewodniczący:
1. oddala odwołanie:
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor
Zastępczy spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie, i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy
złotych, zero groszy) uiszczonąprzez Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy
spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 1019/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na
„Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz
zarządzanie Kontraktem pn. „Kontynuacja projektowania i budowa odcinka drogi ekspresowej
S8 od rejonu węzła „Opacz" na terenie gminy Michałowice (z wyłączeniem tego węzła) do
węzła „Paszków" i powiązania z drogą krajową Nr 7 do skrzyżowania z drogą wojewódzką
Nr 721 w miejscowości Magdalenka (wraz z węzłem „Paszków" i ww. skrzyżowaniem). Etap I
cz. 1 - ode. węzeł „Opacz" - węzeł „Paszków", Etap II - ode. węzeł „Janki Małe" - skrzyżowanie
z DW 721” z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych przy
procedurze, gdy wartośćszacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod nr 2012/S 89-146426 w dniu 10 maja 2012 r. W tym samym dniu Zamawiający zamieścił
na stronie internetowej specyfikacjęistotnych warunków zamówienia.
Wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (postanowieńskładającego sięna
niąwzoru umowy), odwołujący w dniu 18 maja 2012 r. wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając zamawiającemu naruszenia:
1) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, z pominięciem okoliczności mogących miećwpływ na
sporządzenie oferty, w związku z przyjęciem w SIWZ, w Tomie II Istotne Dla stron
Postanowienia Umowy, w Rozdziale 2 Warunków Ogólnych Umowy, w art. 11 ust. 11.9
pkt 19,że przedmiot zamówienia obejmuje także nadzorowanie wykonywania robót
dodatkowych,
względnie
art. 353¹ w zw. z art. 487 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U.
Nr 16, poz. 93 i w zw. art. 14 i 139 ust. 1 ustawy przez przyjęcie w SIWZ w Tomie II
Istotne da Stron Postanowienia Umowy w Rozdziale 2 Warunków Ogólnych Umowy w
art. 11 ust. 11.9 pkt 19,że Konsultant jest zobowiązany do nadzorowania wykonywania
robót dodatkowych,
2) art. 353¹ w zw. z art. 735 § 1 i 750 KC w zw. art. 14 i 139 ust. 1 oraz art. 2 pkt 13 ustawy,
przez przyjęcie w SIWZ w Tomie II Istotne dla Stron Postanowienia Umowy w Rozdziale
2 Warunków Ogólnych Umowy w art. 15 ust. 15.2,że Konsultant jest uprawniony do
wynagrodzenia w wysokości:
a) jednej stawki dziennej określonej w tabeli „Formularz Cenowy" - z tytułu usługświadczonych przez członka Personelu Konsultanta w wymiarze nie mniejszym niż
8 pełnych godzin i nie większy niż24 godziny w danej dobie;
b) połowy stawki dziennej określonej w tabeli „Formularz Cenowy" - z tytułu usługświadczonych przez członka Personelu Konsultanta w wymiarze nie mniejszym niż
4 pełne godziny i nie większym niż8 pełnych godzin w danej dobie.
3) art. 353¹ KC w zw. z art. 484 § 1 KC i w zw. art. 14 i 139 ust. 1 ustawy, przez przyjęcie
w SIWZ w Tomie II Istotne dla Stron Postanowienia Umowy w Rozdziale 2 Warunków
Ogólnych Umowy w art. 23 ust. 23.2 lit. e),że Konsultant zapłaci Zamawiającemu karę
umownąw wysokości 20 000,00 PLN (dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) za
naruszenie jakiegokolwiek innego obowiązku określonego w Umowie, obowiązujących
przepisach prawa i Warunkach Kontraktu,
4) art. 353¹ KC w zw. z art. 484 § 1 KC i w zw. art. 14 i 139 ust. 1 ustawy przez przyjęcie
w SIWZ w Tomie II Istotne dla Stron Postanowienia Umowy w Rozdziale 2 Warunków
Ogólnych Umowy w art. 23 ust. 23.7,że prawo dochodzenia odszkodowania
przewyższającego karęumownąprzysługuje wyłącznie Zamawiającemu,
5) art. 353¹ KC w zw. z art. 746 § 1 i 750, w zw. art. 14 i 139 ust. 1 ustawy przez przyjęcie
w SIWZ w Tomie II Istotne dla Stron Postanowienia Umowy, Rozdział 1 w § 3 ust. 1
umowy, prawa Zamawiającego do rezygnacji zeświadczenia przez Konsultanta Usługi
wsparcia przez Zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia na
realizacjęKontraktu a dalej także poprzez wyłączenie możliwości otrzymania
wynagrodzenie z tytułu wykonywania Usługi w tym zakresie oraz zastrzeżenie,że
Wykonawca zrzeka sięrównieżewentualnego odszkodowania z tytułu utraconych
korzyści powstałych z powodu rezygnacji przez Zamawiającego zeświadczenia Usługi,
a w konsekwencji uchybieńo których mowa w pkt 1 - 6 także naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy,
poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia poprzez:
1) wykreślenie w SIWZ, w Tomie II Istotne Postanowienia Umowy, w Rozdziale 2
Warunków Ogólnych Umowy, w art. 11 ust. 11.9 pkt 19;
2) zmianęw SIWZ w Tomie II Istotne Postanowienia Umowy w Rozdziale 2 Warunków
Ogólnych Umowy w art. 15 ust. 15.2 i nadanie mu brzmienia:
„15.2. Konsultant jest uprawniony do wynagrodzenia w wysokości jednej stawki dziennej
określonej w tabeli „Formularz Cenowy" - z tytułu usług świadczonych przez członka
Personelu Konsultanta bez względu na czas świadczenia tych usług w ciągu doby.";
3) wykreślenie w SIWZ w Tomie II Istotne dla stron Postanowienia Umowy
w Rozdziale 2 Warunków Ogólnych Umowy w art. 23 ust. 23.2 lit. e), względnie dodanie
w SIWZ w Tomie II Istotne dla Stron Postanowienia Umowy w Rozdziale 2 Warunków
Ogólnych Umowy w art. 26 ust. 26.7 po pierwszym zdaniu, zdania w brzmieniu;
„Zamawiający zapłaci Konsultantowi karę umowną w wysokości 20 000 złotych za
naruszenie jakiegokolwiek obowiązku określonego w Umowie, obowiązujących
przepisach prawa i Warunkach Kontraktu.";
4) zmianęw SIWZ w Tomie II Istotne dla Stron Postanowienia Umowy w Rozdziale
2 Warunków Ogólnych Umowy w art. 23 ust. 23.7 i nadanie mu brzmienia:
„23.7 Każda ze stron ma prawo dochodzenia odszkodowania przewyższającego
wysokość kar umownych."
5) wykreślenie w SIWZ w Tomie II Istotne Postanowienia Umowy, Rozdział 1 w § 3 ust. 1
umowy w ostatnim akapicie tego ustępu treści:
„Zamawiający zastrzega również możliwość rezygnacji ze świadczenia przez
Konsultanta
Usługi
wsparcia
Zamawiającego
na
etapie
postępowania
o udzielenie zamówienia na realizację Kontraktu. W takiej sytuacji Konsultantowi nie
przysługuje wynagrodzenie z tytułu wykonywania Usługi w tym zakresie. Ponadto
Wykonawca zrzeka się również ewentualnego odszkodowania z tytułu utraconych
korzyści powstałych z powodu rezygnacji przez Zamawiającego ze świadczenia Usługi."
oraz wykreślenie powyższego we wcześniejszych i dalszych postanowieniach SIWZ, gdzie
prawo takie zostało zastrzeżone na rzecz Zamawiającego, tj.
1)
w SIWZ, Tom I Instrukcja dla Wykonawców wraz z formularzami, Rozdział I Instrukcja
dla Wykonawców pkt 5;
2)
w SIWZ, Tom I Instrukcja dla Wykonawców wraz z formularzami, Rozdział I Instrukcja
dla Wykonawców pkt 9 ust. 9.3 ppkt 9.3.1.
Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie odwołującego trzej wykonawcy: SGS
Polska spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie, SAFEGE S.A. w Warszawie,
oraz ECM Group Polska S.A. w Warszawie.
Nie dopuszczono do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego
po stronie odwołującego wykonawcy Związek Pracodawców Branży Usług Inżynierskich
w Warszawie. W myśl znajdującego zastosowanie dla ustalenia terminu na zgłoszenie
w niniejszym przypadku przepisu art. 185 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
zgłoszenie przystąpienia wnosi sięw terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania.
Kopięodwołania przekazano wykonawcy w dacie 18 maja 2012 r., zatem termin ten upływał
21 maja 2012. Wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego w dniu 21 maja 2012 r. – faksem; zaśw oryginale – 25 maja 2012 r. Ustawa
Prawo zamówieńpublicznych w brzmieniu nadanym nowelizacjąz dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw nie
wiążeżadnych skutków z nadaniem przystąpienia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w formie faksu. Po rzeczonej nowelizacji, dla zachowania terminu na zgłoszenie
przystąpienia koniecznym jest faktyczne doręczenie zgłoszenia przystąpienia Prezesowi
Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowym, trzydniowym terminie. Powyższe oznacza,że
ustawodawca dla skutecznego wniesienia zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego zastrzegł wyraźnie jego doręczenie w ustawowym terminie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej. Podkreślićrównieżnależy,że ustawa Prawo zamówień
publicznych nie wiążeżadnych skutków prawnych z wniesieniem zgłoszenia przystąpienia
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie faksu. Zgodnie bowiem z treściąart. 185
ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zgłoszenie przystąpienia wnosi siędo Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym
podpisem weryfikowanym za pomocąważnego kwalifikowanego certyfikatu. Skoro
trzydniowy termin na złożenie przystąpienia, liczony od dnia następnego po dniu przekazania
informacji o wniesieniu odwołania (18 maja 2012r.) upływał dnia 21 maja 2012 r.,
przystąpienie złożone w tym terminie faksem, zaś25 maja 2012 r. w oryginale jest
wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkowało
koniecznościąuznania zgłoszenia przystąpienia za nieskuteczne.
W dniu 31 maja 2012 r. zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie wnosząc o jego
oddalenie i podejmując polemikęz każdym z zarzutów. W odniesieniu do zarzutu
dotyczącego pkt 15.2 Rozdziału 2 Warunków Ogólnych Umowy, w którym ustalone zostały
zasady wynagradzania wykonawcy zamawiający podał, iżpodnoszone zarzuty nie zasługująna
uwzględnienie. Zamawiający wskazał równieżw tym zakresie, iżcelem umożliwienia zapłaty zaświadczenie przez Konsultanta usług w wymiarze mniejszym niż4 godziny – gdyby taka
sytuacja w trakcie realizacji zamówienia zaistniała - zamierza dokonać zmiany SIWZ w tym
zakresie, uzupełniając Art.15 WOU o zapis: „W przypadku, gdy członek Personelu Konsultanta
danej dobie świadczy usługi w wymiarze mniejszym niż pełne 4 godziny, Konsultantowi
przysługuje wynagrodzenie w wysokości 1/8 stawki dziennej członka Personelu konsultanta
określonej w tabeli „Formularz Cenowy”.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Ustalono dalej,że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych –środki ochrony prawnej przysługująwykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed
otwarciem ofert, np. w przypadku odwołańczy skarg dotyczących postanowieńspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia przyjąćnależy, iżkażdy wykonawca deklarujący
zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego
uzyskaniu jak równieżmoże ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy.
Odwołanie nie mogło zostaćuwzględnione.
W pierwszym rzędzie podkreślenia wymaga uwaga ogólna,że Krajowa Izba Odwoławcza
w ramach wykonywanej funkcji kontroli prawidłowości czynności i zaniechańzamawiającego
zgodnie z ustawą, orzekając jest związana zarzutami podniesionymi w odwołaniu (art. 192
ust. 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych). W sprawie, której przedmiotem jest brzmienie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie bez znaczenia pozostaje także treśćżądań
odwołującego w zakresie postulowanej zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia
– one to bowiem wyznaczajązakres dokonywanego w sprawie rozstrzygnięcia. W przypadku
odwołania dotyczącego postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, ocena
zarzutu
podniesionego
w
ramachśrodka
ochrony
prawnej
dokonywana
jest
z uwzględnieniem formułowanychżądańco do ich nowej treści. To podmiot odwołujący
formułując swojeżądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni zadośćjego interesom
i jednocześnie wskazuje zapisy, które w jego ocenie sązgodne z przepisami ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
W takim wypadku zarzuty wyartykułowane przez odwołującego należy rozpatrywaćłącznie
ze sformułowanymiżądaniami oraz ich podstawami faktycznymi.
Odnosząc siędo poszczególnych postawionych zarzutów, uwzględniono:
1. Kwestionowany w odwołaniu pkt 19 art. 11 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia - Tom II Istotne Dla stron Postanowienia Umowy ma następującą
treść:
„Konsultant jest zobowiązany, z uwzględnieniem art. 5.7 WOU, w szczególności
do:
11.9 nadzoru nad wykonywania robót dodatkowych”
Odwołujący postuluje definitywne wykreślenie tego postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, jako naruszającego, w jego ocenie treśćart. 29 ust. 1 i 2 ustawy,
względnie - art. 353¹ w zw. z art. 487 § 2 KC, uzasadniając powyższe tym, iżwymaganiu
nadzoru nad robotami dodatkowymi nie towarzyszy jednocześnie określenie przedmiotu takich
robót jak i teżich rozmiaru, co nie jest sytuacjąnadzwyczajną, biorąc pod uwagęspecyfikę
robót dodatkowych a wynikającąz dyspozycji art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy. Zdaniem
odwołującego, uwzględniając powyższąspecyfikęnie sposób będzie przyjąć,że Wykonawca
będzie w stanie w oczekiwany od niego postanowieniami SIWZ skalkulowaćcenęoferty za
usługi, które miałyby objąćświadczenie nadzoru nad takimi robotami; należy miećprzy tym na
uwadze następujące okoliczności, które musi wziąćpod uwagęwykonawca kalkulując tęcenę:
1)
postanowienia SIWZ, Tom I Instrukcja dla Wykonawców wraz z formularzami,
Rozdział I Instrukcja dla Wykonawców pkt 9:
a)
ust. 9.2 z których wynika,że Wykonawca ma przeprowadzićanalizy i uwzględnićw
swoim działaniu zatrudnienie takiej ilości ekspertów i personelu pomocniczego, aby zapewnić
sprawnąi terminowąrealizacjęumowy a nadto uwzględnićwynagrodzenie dodatkowych
ekspertów i personelu pomocniczego w wynagrodzeniu personelu podstawowego,
b)
ust. 9.3.2, w myśl którego w pozycji „Usługi nadzoru w okresie projektowania i budowy"
dla każdej pozycji ze wskazanych w ofercie osób winien przewidziećtakże wynagrodzenie wraz
z narzutami pracy dodatkowego personelu niezbędnego do prawidłowej realizacji przedmiotu
zamówienia a nie wskazanego w załączniku do Oferty -Formularzu cenowym,
2)
postanowienia SIWZ, Tom I Instrukcja dla Wykonawców wraz z formularzami, Rozdział
2 Formularz oferty i formularze załączników do oferty, Formularz 2.2 Formularz Cenowy, z
którego wynika m.in.,że Wykonawca nie ma możliwości wskazania w odrębnej pozycji
wynagrodzenie wraz z narzutami pracy dodatkowego personelu niezbędnego do prawidłowej
realizacji przedmiotu zamówienia, który mógłby obejmowaćwspomniane roboty dodatkowe,
3)
postanowienia SIWZ, Tom II Istotne dla Stron Postanowienia Umowy, Rozdział 2
Warunków Ogólnych Umowy, art. 13 ust. 13.7 w myśl, którego Konsultant jest zobowiązany
przeprowadzićwłaściwe analizy i uwzględnićw swoim działaniu zatrudnienie takiej liczby osób,
aby zapewnićsprawnąi terminowąrealizacjęzadańobjętych Umową. Strony dopuszczają
zatrudnienie przez Konsultanta w ramach jednej dniówki więcej niżjednej osoby na koszt
Konsultanta, pod warunkiem,że Konsultant otrzyma na to zgodęZamawiającego według
procedury, o której mowa w art. 13.1. Wynagrodzenie dodatkowej liczby osób ponad osobę
wskazanąw Ofercie, Konsultant ma obowiązek uwzględnićw dniówce.
4)
postanowienia SIWZ, Tom II Istotne dla Stron Postanowienia Umowy, Rozdział 2
Warunków Ogólnych Umowy, art. 15 ust. 15.2, w myśl których Wykonawca powinien tak
zorganizowaćcodziennąpracęswojego całego personelu, aby uwzględnićczas pracy
Wykonawcy Robót w stopniu zapewniającym należyte wykonywanie przez Konsultanta
obowiązków wynikających zarówno z Umowy, obowiązującego prawa, jaki i Kontraktu, zatem
okoliczności od niego niezależnych i na które nie ma wpływu.
Odwołujący podał również, iżuwzględniając fakt, iżto Zamawiający jest „gospodarzem"
postępowania o udzielenie zamówienia, kształtując wzór umowy, może oprzećsięna
zasadzie swobody umów wyrażonej w art. 353¹ KC w zw. z art. 14 oraz 139 ust. 1 ustawy;
wskazana zasada doznaje ograniczeńwynikających z właściwości (natury stosunku
prawnego), zasad współżycia społecznego oraz przepisów ustaw. Zdaniem odwołującego,
mając na uwadze,że projektowana umowa ma charakter umowy wzajemnej, odpłatnej, którą
należy zaliczyćdo umów oświadczenie usług, zamawiający nie może kształtowaćjej
postanowień, w taki sposób,że ewentualne ryzyka, które mająobiektywnie charakter
nieprzewidywalny, przekłada na drugąstronę, kształtuje jej postanowienia w taki sposób,że
wypaczająistotęzobowiązańwzajemnych pozostająw sprzeczności z zasadami współżycia
społecznego lub teżistotątakiego stosunku; przyjęcie,że wykonawca ma obowiązek
nadzorowania robót dodatkowych, przy braku możliwości tak przewidzenia i określenia
stosownych stawek dla dodatkowego personelu, pozbawia go możliwości uzyskania
wynagrodzenia z tytułuświadczenia takich usług. Taki stan rzeczy powoduje,że zawarta
umowa nie będzie miała charakteru umowy, w którejświadczenia stron sąekwiwalentne,
kosztem wykonawcy, na którego zostało przełożone w całości ryzyko ich wystąpienia.
W powyższym zakresie zamawiający prezentuje natomiast stanowisko opozycyjne,
argumentując w złożonej odpowiedzi na odwołanie, iżart. 11 ust. 11.9 Ogólnych warunków
Umowy obliguje Konsultanta do nadzorowania robót dodatkowych, ale takich, których zakres
odpowiada zakresowi prac (branż) wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ. Zamawiający
podał, iżniekwestionowana jest nieprzewidywalnośćrobót dodatkowych; mogąto byćnie tylko
zamówienia dodatkowe (art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy) ale także roboty dodatkowe będące
następstwem zmian Kontraktu na roboty budowlane, realizowane na zasadach określonych
w Kontrakcie; w zdecydowanej większości przypadków roboty dodatkowe wykonywane są
w tym samym czasie co roboty podstawowe, wobec czego Konsultant bez ponoszenia
dodatkowych nakładów, sprawuje nadzór nad tymi robotami łącznie z nadzorowaniem robót
zasadniczych. Zamawiający podał także,że jeśli z kolei roboty dodatkowe sąwykonywane w
okresie, w którym nie sąwykonywane roboty zasadnicze, naturalnym jest,że Konsultant
otrzymuje w tym okresie wynagrodzenie zgodne z Umową, gdyżświadczy usługi objęte tą
Umową.
Jak ustalono, sporne postanowienie dotyczy robót budowlanych, jakie ewentualnie mogąbyć
wykonywane w ramach kontraktu na roboty budowlane, którego nadzoru dotyczy to
postępowanie.
Bezspornie kontrakt na roboty budowlane, nad którym nadzór ma byćsprawowany przez
wykonawcęwyłonionego w przedmiotowym postępowaniu jest w fazie przygotowywania. Jak
podał zamawiający, na rozprawie, ten kontrakt jest aktualnie na etapie postępowania – trwa
ocena wniosków w przetargu ograniczonym. Powyższe oznacza,że zakres robót
budowlanych nie jest szczegółowo zaprezentowany nie tylko wykonawcy przedmiotowego
zamówienia ale także wykonawcom, którzy biorąudział w postępowaniu prowadzonym na
same roboty budowlane. Nie ulega także wątpliwości,że przewidziany w tym postępowaniu
nadzór nad robotami budowlanymi odnosi siędo przedmiotu tego nadzoru na obecnąchwilę
relatywnie ogólnie sformułowanego, skoro kontrakt na roboty budowlane nie jest jeszcze
zawarty, nie jest nawet ujawniona dokumentacja tego postępowania, czy choćby jego
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia – ten dopiero zostanie wyartykułowany po ocenie
wniosków w postępowaniu o zamówienie na roboty budowlane, prowadzonym w trybie
przetargu ograniczonego, a i w takim wypadku można liczyćsię,że będzie on dośćogólnie
opisany, skoro roboty budowlane w nadzorowanym kontrakcie mająbyćpowadzone według
metodyki „zaprojektuj i wybuduj”. Zatem pełny i szczegółowo zaprezentowany przedmiot
nadzoru na obecnym etapie, ze wskazanych wyżej względów, jest nieosiągalny.
Zamawiający zakres czynności Inżyniera w przedmiotowym postępowaniu opisał poprzez
wyspecyfikowanie rodzaju czynności do wykonania (tom II specyfikacji istotnych warunków
zamówienia - Rozdział 2 art. 11 Warunków Ogólnych Umowy; załącznik do Umowy
tytułowany Raporty, tom III Opis Przedmiotu Zamówienia), podanie rezultatu, jaki ma być
osiągnięty w ramach robót budowanych (tom III specyfikacji, pkt 1.3 Opis zadania) a także
zakreślenie obszaru geograficznego nadzorowanych robót budowlanych.
Podkreślenia wymaga,że kwestionowane przez odwołującego objęcie zakresem nadzoru
także elementu nieprzewidywalnego, to jest ewentualnych robót dodatkowych, jakie mogą
okazaćsięniezbędne do wykonania w ramach kontraktu na roboty budowlane odnosi siędo
zakresu innego postępowania oraz jego przedmiotu – odwołujący wskazuje bowiem, iż
wymaganiu nadzoru nad robotami dodatkowymi nie towarzyszy jednocześnie określenie
przedmiotu takich robót jak i też ich rozmiaru, co nie jest sytuacją nadzwyczajną, biorąc pod
uwagę specyfikę robót dodatkowych a wynikającą z dyspozycji art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy. Fakt,że charakter robót dodatkowych (a dokładnie: możliwośćzastosowania trybu z wolnej ręki na
zamówienie dodatkowe, którego przedmiotem sąroboty dodatkowe – o czym mowa w art.
67 ust. 1 pkt 5 ustawy), wymaga, by takie zamówienie na roboty dotyczyło usług lub robót
budowlanych nieobjętych zamówieniem podstawowym niezbędnych do jego prawidłowego
wykonania, których wykonanie stało siękonieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej
do przewidzenia, nie oznacza,że skoro roboty te sąz definicji niemożliwe do przewidzenia,
to w tym postępowaniu nie zostały one przewidziane. Ta nieprzewidywalnośćdotyczy
bowiem zamówienia dotyczącego robót budowlanych.
Po pierwsze – zamawiający w kwestionowanym pkt 19 art. 11 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia - Tom II Istotne Dla stron Postanowienia Umowy posłużył siępojęciem
robót dodatkowych, nie nawiązując do zamówienia dodatkowego udzielanego na podstawie art.
67 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Pojęcie robót dodatkowych może być
różnie traktowane: w znaczeniu, o jakim mowa w art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych, kiedy dopuszczalne jest zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki; jak
i w warunkach kiedy roboty sąniezbędne do prawidłowego wykonania robót budowlanych
choćnie sąspełnione dalsze przesłanki dla zastosowania przepisu art. 67 ust. 1 pkt 5
ustawy, czy wreszcie w znaczeniu, o jakim mowa w znajdującym zastosowanie do robót
budowlanych art. 630 kodeksu cywilnego. Brak tożsamości pomiędzy tymi kategorii potwierdza
uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 6 października 2011 r. w spr. V CSK 508/10.
Intencjętakiego rozumienia kwestionowanego postanowienia specyfikacji zaprezentował
równieżzamawiający w odpowiedzi na odwołanie (str. 3), podając iżart. 11 ust. 11.9 Ogólnych
warunków Umowy obliguje Konsultanta do nadzorowania robót dodatkowych, ale takich,
których zakres odpowiada zakresowi prac (branż) wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ
(…). Niekwestionowana, także przez Odwołującego jest nieprzewidywalność robót
dodatkowych. Przy czym podkreślić należy, iż mogą to być nie tylko zamówienia dodatkowe
(art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy) ale także roboty dodatkowe będące następstwem zmian Kontraktu
na roboty budowlane, realizowane na zasadach określonych w Kontrakcie.
Po drugie – nieprzewidywalność(a tym samym ewentualnątrudnośćw zakresie wyceny tych
robót) można rozważaćwyłącznie w odniesieniu do zamówienia, którego przedmiotem są
roboty budowlane. W niniejszym postępowaniu, którego przedmiotem jest nadzór nad tymi
robotami budowlanymi, roboty dodatkowe zostały objęte zakresem obowiązków wykonawcy.
Obowiązek ten został wskazany jako bezwarunkowy w pkt 19 art. 11 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia - Tom II Istotne Dla stron Postanowienia Umowy. Oznacza to tyle,że
z perspektywy wykonawcy w tym postępowaniu zamawiający jednoznacznie zakomunikował
obowiązek uwzględnienia takich prac w ramach niniejszego zamówienia. Zamawiający nie
wskazał nadzoru nad tymi robotami w charakterze opcji czy w inny warunkowy sposób, ale
zobligował wykonawców do sprawowania w tej części nadzoru nad robotami. Zatem
z perspektywy wykonawcy tego zamówienia nie sposób mówićo nieprzewidywalności
wykonywania czynności. W tym zamówieniu nadzór nad robotami dodatkowymi został przez
zmawiającego przewidziany i ujęty w ramach obowiązków ciążących na wykonawcy.
Po trzecie – objęcie zakresem przedmiotowego postępowania nadzoru nad robotami
dodatkowymi nie oznacza,że w tej mierze przedmiot zamówienia opisany został w sposób
nieprecyzyjny i niepełny. Zwrócićbowiem trzeba uwagę,że zamawiający opisał przedmiot
tego zamówienia poprzez wyliczenie obowiązków Konsultanta sprawowanych w ramach
nadzoru nad robotami budowlanymi, zaśprzedmiot tych robót pozostawił w znacznej mierze
niesprecyzowanym – czego odwołujący nie kwestionuje. W zakresie zatem objęcia
obowiązkiem Konsultanta nadzoru nad robotami dodatkowymi, przedmiot tego nadzoru nie
został opisany mniej precyzyjnie aniżeli sam zakres robót. W tym kontekście objęcie
nadzorem równieżrobót dodatkowych zostało opisane w sposób równie precyzyjny, co
nadzór nad samymi robotami. Powyższe zresztąwkomponowuje sięw kształt tego
postępowania, które dotyczy nadzoru nad robotami budowlanymi mającymi byćwykonywane
w przyszłości, w systemie „Zaprojektuj i wybuduj”.
Zastrzeżenia formułowane przez odwołującego wskazujące na nieprecyzyjny opis
przedmiotu zamówienia, uzasadnione niemożnościąprzewidzenia wystąpienia tych robót
(a w konsekwencji – niemożnośćprzewidzenia obowiązku ich wykonywania jak równieżich
zakresu), wywodzone przez odwołującego z charakteru robót budowlanych (rozumianych
zgodnie z treściąart. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych) i upatrywanie
w tej istocie robót budowlanych, jako uwarunkowanych nieprzewidywanąna etapie
postępowania potrzebąwymaga jednak dopełnienia o następujące okoliczności:
- w przedmiotowym postępowaniu nadzór na robotami dodatkowymi wprowadzony jest
bezwarunkowo i bynajmniej nie w charakterze prawa opcji zamawiającego. Zatem
wykonawca jest zobligowany w ramach tego zamówienia do sprawowania nadzoru nad
takimi robotami, w takim zakresie, w jakim nastąpi ich wykonywanie obok robót budowlanych
objętych kontraktem na wykonanie robót budowlanych (dokładniej zaprojektowanie
i wykonanie tych robót). Sam obowiązek wykonania tego rodzaju robót nie budzi wątpliwości
i został czytelnie i jednoznacznie podanych w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia;
- odwołujący upatruje nieprecyzyjnego opisu przedmiotu tego zamówienia, w tym
postępowaniu, poprzez objęcie jego zakresem dodatkowych robót budowlanych, które
z natury sąnieprzewidywalne – tak co do rodzaju, jak i zakresu. Te roboty zostały jednak
przewidziane w tym postępowaniu w sposób równie precyzyjny co same roboty podstawowe.
Biorąc pod uwagępowyższe nie sposób podzielićzarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2
ustawy, względnie - art. 353¹ w zw. z art. 487 § 2 KC. Nie zostały bowiem naruszone przepisy
nakazujące dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie
wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty, a także w sposób nie
utrudniający uczciwej konkurencji (art. 29 ust. 1 i 2 ustawy). Brak jest także podstaw do
uznania zarzutu naruszenia art. 353¹ w zw. z art. 487 § 2 KC. Przepisy te wyrażajązasadę
swobody umów oraz wzajemności umowy. Poprzez objęcie zakresem przedmiotu zamówienia
nadzoru nad robotami dodatkowymi nie został naruszony przepis art. 487 § 2 KC, zgodnie
z którym umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązująsięw taki sposób,żeświadczenie jednej z nich ma byćodpowiednikiemświadczenia drugiej. Nie sposób mówić
tutaj o zakłóceniu zasad ekwiwalentności wzajemnychświadczeństron przyszłej umowy, skoro
wykonawca obowiązany jest uwzględnićnadzór nad spornymi robotami dodatkowymi,
oszacowaćjego koszt i uwzględnićw cenie za wykonanie zamówienia. Za wykonanie tego
rodzaju czynności wykonawcy będzie zatem przysługiwało wynagrodzenie.
2. Kwestionowany w odwołaniu art. 15 ust. 15.2 Istotnych Postanowień Umowy w
Rozdziale 2 Warunków Ogólnych Umowy ma brzmienie:
„Konsultant jest uprawniony do wynagrodzenia w wysokości:
a) jednej stawki dziennej określonej w tabeli „Formularz Cenowy" - z tytułu
usług świadczonych przez członka Personelu Konsultanta w wymiarze nie
mniejszym niż 8 pełnych godzin i nie większy niż 24 godziny w danej
dobie;
b) połowy stawki dziennej określonej w tabeli „Formularz Cenowy" - z tytułu
usług świadczonych przez członka Personelu Konsultanta w wymiarze nie
mniejszym niż 4 pełne godziny i nie większym niż 8 pełnych godzin w
danej dobie.”
Odwołujący, zarzucając naruszenie art. 353¹ w zw. z art. 735 § 1 i 750 KC w zw. art. 14 i 139
ust. 1 oraz art. 2 pkt 13 ustawy, postuluje nadanie temu postanowieniu następującego
brzmienia:
„15.2. Konsultant jest uprawniony do wynagrodzenia w wysokości jednej stawki dziennej
określonej w tabeli „Formularz Cenowy" - z tytułu usług świadczonych przez członka
Personelu Konsultanta bez względu na czas świadczenia tych usług w ciągu doby.".
W uzasadnieniu odwołujący argumentuje, iżpowyższa regulacja nie jest niczym uzasadniona,
biorąc pod uwagę,że bez względu na czas pracy swojego personelu, wykonawca jest
zmuszony do ponoszenia z tego tytułu kosztów jego zatrudnienia. Co więcej, nie ma on
większego wpływu na okres pracy swojego personelu w ciągu doby biorąc pod uwagę,że tak
jak stanowiąo tym postanowienia SIWZ, Tom II Istotne dla Stron Postanowienia Umowy,
Rozdział 2 Warunków Ogólnych Umowy, art. 15 ust. 15.2, wykonawca powinien tak
zorganizowaćcodziennąpracęswojego całego personelu, aby uwzględnićczas pracy
Wykonawcy Robót w stopniu zapewniającym należyte wykonywanie przez Konsultanta
obowiązków wynikających zarówno z Umowy, obowiązującego prawa, jak i Kontraktu, zatem
okoliczności od niego niezależnych i na które nie ma wpływu. W ocenie odwołującego,
powyższe podkreśla także dyspozycja SIWZ, Tom II Istotne Postanowienia Umowy, Rozdział 2
Warunków Ogólnych Umowy, art. 15 ust. 15.5, w której zdefiniowano „świadczenia usługi" jako
pobyt na Placu Budowy lub poza nim członka Personelu Konsultanta iświadczenie czynności
związanych z realizacjąUmowy, zleconych przez Zamawiającego lub wynikających
z postanowieńKontraktu.
W powyższym zakresie zamawiający zaprezentował w odpowiedzi na odwołanie stanowisko,
zgodnie z którym przyjęty sposób rozliczania usługi nie stoi w sprzeczności z art. 735 KC;
ukształtowany został przy uwzględnieniu zasady swobody umów; nie uchybiażadnemu
z przepisów iuris cogens; zmawiający ma uprawnienie do przyjęcia systemu, który
w najpełniejszym stopniu będzie odpowiadał zasadom gospodarności i celowości
wydatkowaniaśrodków publicznych; a Konsultant ma możliwośćodpowiedniego
skalkulowania ceny oferty uwzględniającej metodykęrozliczeńa następnie złożenia oferty.
Zamawiający wskazał także na brzmienie art. 6.3 Warunków Ogólnych Umowy o treści:
„Personel Konsultanta zatwierdzony do realizacji niniejszej Umowy nie będzie w okresie
wykonywanej usługi podejmował się jakiejkolwiek pracy kolidującej z realizacją Umowy”
Jednocześnie zamawiający zapowiedział zmianętego postanowienia, polegającąna
uzupełnieniu Art.15 Warunków Ogólnych Umowy o treść: „W przypadku, gdy członek Personelu
Konsultanta danej dobie świadczy usługi w wymiarze mniejszym niż pełne 4 godziny,
Konsultantowi przysługuje wynagrodzenie w wysokości 1/8 stawki dziennej członka Personelu
konsultanta określonej w tabeli „Formularz Cenowy”.
Biorąc pod uwagępodniesione wobec spornego postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zarzuty wraz z odpowiadającym imżądaniem, nie podzielono
argumentacji odwołującego. O ile, co do zasady zgodzićsięnależy,że za wykonywane
czynności wykonawcy powinno należećsięwynagrodzenie, orazże tego rodzaju – jak ma to
miejsce w zakresie kwestionowanego postanowienia – stopniowanie wynagrodzenia
mogłoby skutkowaćpozbawieniem wykonawcy wynagrodzenia, jeśli w danej dobie czas
świadczenia usługi nie przekroczyłby czterech godzin (art. 15 ust. 15.2 Istotnych
PostanowieńUmowy w Rozdziale 2 Warunków Ogólnych Umowy, ppkt b), to istotne jest,że
nie jest także właściwym proponowane przez odwołującego brzmienie tego postanowienia.
Zgodnie z jego treścią, wykonawcy należałoby sięwynagrodzenie według stawki dziennej,
niezależnie od przepracowanego w rzeczywistości czasu. Istotnie, realizacjępostulatów
podniesionych w odwołaniu, w tym przede wszystkim zapewnieniu uzyskania przez
wykonawcęzapłaty za zaświadczone usługi służyćmoże takie uregulowanie rozliczeń
z wykonawcą, w wyniku którego wynagrodzenie będzie należne za jak najmniejsze jednostki
przepracowanego czasu. Tak określony postulat może zatem realizowaćtaki kształt regulacji
dotyczącej rozliczeń, jaki został zasygnalizowany w odpowiedzi na odwołanie.
Dostrzeżenia dalej wymaga, iżnie sposób w powyższym zakresie uznaćzarzutu naruszenia
przepisów wskazanych w odwołaniu, to jest art. 353¹ w zw. z art. 735 § 1 i 750 KC w zw. art.
14 i 139 ust. 1 oraz art. 2 pkt 13. O ile pierwszy z przepisów wyraża zasadęswobody umów
oraz jej ograniczenia (właściwość– natura stosunku prawnego, ustawa oraz zasady
współżycia społecznego), to odwołujący nie wykazał, by w powyższym zakresie zachodziły
takie ograniczenia. Kształt umowy w tej mierze jest jednostronnie określany przez
zamawiającego, w granicach stawianych treściąprzepisów. Przepis art. 735 § KC
(stosowany na mocy art. 750 do umów oświadczenie usług, odrębnie nieuregulowanych)
przewiduje natomiast, iżjeżeli ani z umowy, ani z okoliczności nie wynika,że przyjmujący
zlecenie zobowiązał sięwykonaćje bez wynagrodzenia, za wykonanie zlecenia należy się
wynagrodzenie. Argumentacja zaprezentowana w odwołaniu nie prowadzi jednak do
wniosku, by poprzez kwestionowane postanowienie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (składający sięna niąwzór umowy) miało dojśćdo sytuacji,że wykonawca nie
otrzyma wynagrodzenia za wykonywane czynności. Dostrzeżenia wymaga,że inicjatywa
w zakresie zapotrzebowania na czynności Konsultanta, organizacji jego czynności
w pierwszym rzędzie należy do zamawiającego. Kwestionowane postanowienie specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (składający sięna niąwzór umowy) dotyczy natomiast sfery
wykonywania przyszłej umowy – mechanizmu rozliczenia za wykonywane usługi. Nie sposób
zatem przesądzać, na podstawie mechanizmu rozliczania za wykonywanie usług
Konsultanta w określonych zakresach czasowych o pozbawieniu wykonawcy wynagrodzenia
z tytułuświadczenia usługi. Powyższe może bowiem byćkonsekwencjązałożonego przez
zamawiającego minimalnego dziennego zaangażowania Konsultanta, z którego będzie
wynikaćtakie obciążenie pracą,że nie wystąpiąsytuacje pozbawienia wykonawcy
wynagrodzenia.
Powyższe decydowało o nieuwzględnieniu podniesionego zarzutu oraz dopełniającego gożądania zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia (składającego sięna niąwzoru
umowy).
3. Kwestionowany w odwołaniu art. 23 ust. 23.2 lit. e) Istotnych Postanowień
Umowy w Rozdziale 2 Warunków Ogólnych Umowy ma brzmienie:
„Konsultant zapłaci zamawiającemu karę umowną w wysokości 20 000 PLN (dwadzieścia
tysięcy złotych 00/100) za każdą z następujących czynności:
e) naruszenie jakiegokolwiek innego obowiązku określonego w Umowie, obowiązujących
przepisach prawa i Warunkach Kontraktu."
Odwołujący, zarzucając naruszenie art. 353¹ KC w zw. z art. 484 § 1 KC i w zw. art. 14 i 139
ust. 1 ustawy, postuluje wykreślenie tego postanowienia, względnie dodanie w SIWZ w Tomie
II Istotne dla Stron Postanowienia Umowy w Rozdziale 2 Warunków Ogólnych Umowy w art.
26 ust. 26.7 po pierwszym zdaniu, zdania w brzmieniu:
„Zamawiający zapłaci Konsultantowi karę umowną w wysokości 20 000 złotych za naruszenie
jakiegokolwiek obowiązku określonego w Umowie, obowiązujących przepisach prawa
i Warunkach Kontraktu." (powyższeżądanie odwołujący ostatecznie wycofał na rozprawie).
W uzasadnieniu tego zarzutu odwołujący podał, iżz naruszeniem wskazanych przepisów
mamy do czynienia przez ukształtowanie treści stosunku prawnego, w którym każde
uchybienie Konsultanta obowiązkom określonym w Umowie, obowiązujących przepisach
prawa i Warunkach Kontraktu, skutkuje naliczeniem kar umownych, a to postanowienie
należy rozpatrywaćłącznie z innymi postanowieniami art. 23 tej części SIWZ. Zdaniem
odwołującego, poprzez kwestionowane postanowienia, kara umowna jest naliczona
wykonawcy przy okazji jakiegokolwiek uchybienia, bez względu na to czy istnieje ryzyko nie
tylko powstania szkody po stronie zamawiającego ale teżzagrożenia jego interesów.
Oceniając powyższe należy miećna uwadze,że postanowienia SIWZ w Tomie II Istotne dla
Stron Postanowienia Umowy w Rozdziale 2 Warunków Ogólnych Umowy w art. 23 ust. 23.2
lit. e), mającharakter lex specialis w stosunku do innych przypadków, w których
Zamawiający przewidział karęumownąwe wcześniejszych i dalszych postanowieniach tegoż
art. 23. Tak szeroki zakres ich zastosowania ze strony Zamawiającego i tylko na jego rzecz,
stanowi – w ocenie odwołującego – nadużycie wświetle art. 5 KC, a oceniając powyższe należy
miećteżna uwadze,że poprzez ogólne sformułowanie przyjęte w art. 23 ust. 23.2 lit. e),
wykonawca może sięnarazićna odpowiedzialnośćz tego tytułu za każde naruszenie
obowiązujących przepisów prawa, bez względu czy pozostaje ono w związku z realizowaną
Umową. Co więcej, nie znając jeszcze Warunków Kontraktu (tj. umowy, jaka ma zostaćzawarta
z wykonawcąrobót) jużna tym etapie powinien przyjąćna siebie wynikające stąd ryzyko.
Wżaden sposób tak szeroko nie jest chroniony interes wykonawcy przed naruszeniami umowy
ze strony Zamawiającego, ten może bowiem oczekiwaćkary umownej od zamawiającego
wyłącznie w sytuacji, gdy z tytułu rażącej winy zamawiającego, rozwiąże umowę.
W powyższym zakresie zamawiający zaprezentował w odpowiedzi na odwołanie stanowisko,
zgodnie z którym zapis art. 23.2 lit e) OWU nie stanowi lex specialis w stosunku do
pozostałych przypadków zastrzeżenia kar umownych, lecz ich dopełnienie. Zamawiający nie
zgodził sięteżz twierdzeniem,że wykonawca będzie ponosił odpowiedzialnośćza każde
naruszenie przepisów prawa, bez względu na to, czy pozostaje ono w związku z realizowaną
Umową, czy teżnie, wskazując iżpowyższe wynika z istoty prawa cywilnego. Zamawiający
podał,że kara umowna ma charakter akcesoryjny w tym znaczeniu,że jej zastrzeżenie jest
wiążące dla Stron tylko wówczas, gdy związane sąone zobowiązaniem, którego
niewykonania bądźnienależytego wykonania kara dotyczy; zastrzeżenie kar umownych
wiąże sięściśle z umową, którązamawiający zawrze z Konsultantem. W związku z tym,
zdaniem zamawiającego, Konsultant będzie ponosił odpowiedzialnośćwyłącznie za
działania lub zaniechania wynikające z tego stosunku prawnego. Zamawiający wskazał
także,że w ramach tego stosunku w umowie i innych dokumentach kontraktowych określone
zostały zobowiązania Konsultanta, jednakże takie zobowiązania określajątakże przepisy
prawa powszechnie obowiązującego w tym np. przepisy prawa budowlanego, gdzie są
uregulowane obowiązki Konsultanta mającego pełnićfunkcjęnadzoru inwestorskiego.
Zamawiający wskazał,że będzie uprawniony do dochodzenia wyłącznie takich uchybień,
które majązwiązek z zawartąumowąi jej realizacjąna podstawie obowiązków
wymienionych czy to w umowie, warunkach kontraktu, czy teżw przepisach prawa.
Poddając analizie kwestionowane postanowienie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (składającego sięna niąwzoru umowy) dostrzeżenia wymaga, iżzamówienia
publicznego udziela sięwściśle określonym celu, to jest dla zaspokojenia określonych
potrzeb publicznych. W konsekwencji, kształtowanie poszczególnych postanowień
umownych nie jest działaniem dowolnym, pozostającym w sferze swobody stron
i podlegającym negocjacjom, zaśich treśćmusi miećzawsze oparcie w uzasadnionych
potrzebach zamawiającego, które majązostaćzaspokojone w wyniku postępowania.
Szczególny charakter umów w sprawie zamówienia publicznego wynika przy tym z faktu, iż
zamawiający działa w interesie publicznym. W tym kontekście należy oceniaćzgodność
postanowieńwzoru umowy z normami kodeksu cywilnego, które znajdądo nich
zastosowanie na mocy art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w zakresie nie
uregulowanym przepisami tej ustawy. Przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych z istoty
wyrażająw pierwszym rzędzie interes zamawiającego – on to bowiem, jednostronnie określa
swoje potrzeby dokonując opisu przedmiotu zamówienia, zaśwykonawcy zainteresowani
uczestnictwem w postępowaniu mogąprzystąpićdo tak określonych warunków, co nie
uchybia zasadzie swobody umów, równieżz tego powodu,że wobec wymagańokreślonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonawca może nie złożyćoferty na
ustalonych przez Zamawiającego warunkach. Celem postępowania o zamówienie publiczne
jest przede wszystkim realizacja uzasadnionych potrzeb zamawiającego a nie umożliwienie
wykonawcy ukształtowania dogodnych warunków, w tym dotyczących przedmiotu
zamówienia. W postępowaniu o zamówienie publiczne nie mamy zatem do czynienia
z negocjowaniem warunków przyszłego stosunku umownego, kształtowaniem go na
zasadach określonych w art. 353¹ kc. Postępowanie o zamówienie publiczne realizuje się
bowiem przez jednostronne określenie przez zamawiającego jego warunków, do których
wykonawcy mogąprzystąpićlub nie wykazaćzainteresowania postępowaniem. Uprawnienia
wykonawców ograniczająsięzatem do kontroli działańzamawiającego w kontekście
bezwzględnie obowiązujących przepisów, nie zaśdotyczących sfery, którąustawa
pozostawia
swobodzie
ukształtowania
przez
strony
stosunku
cywilnoprawnego.
Ograniczenie stosowania wskazanych zasad prawa cywilnego w postępowaniu
o zamówienie publiczne jest przy tym podkreślane w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej (przykładowo: wyroki z dnia 4 października 2010 r. w spr. KIO 2036/10, z dnia
28 lutego 2012r. w spr. KIO 229/12, 238/12, 239/12, 242/12, 245/12, 247/12). Stąd nie mogły
zostaćuwzględnione zarzuty naruszenia art. 353¹ kc, dotyczące naruszenia równości stron
stosunku cywilnoprawnego, także zarzut naruszenia art. 5 KC.
Także nie można uznać, by naruszony został przepis art. 484 § 1 KC, zgodnie z którym
w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się
wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość
poniesionej szkody.Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokośćzastrzeżonej kary nie
jest dopuszczalne, chybaże strony inaczej postanowiły. Niewątpliwie, wskazany przepis ma
charakter dyspozytywnego, pozostającego w sferze woli stron. W powyższej mierze
inicjatywa w zakresie ukształtowania warunków umowy należy do zamawiającego, nie
sposób zatem stawiaćzarzutu naruszenia w tej mierze Należy także pamiętaćo dalszych
regulacjach dotyczących kary umownej, to jest art. 483 1 KC, zgodnie z którym można
zastrzec w umowie,że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatęokreślonej sumy (kara
umowna), przy czym dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnićsięz zobowiązania
przez zapłatękary umownej. Zgodnie zaśz treścią§ 2 art. 484 KC, jeżeli zobowiązanie
zostało w znacznej części wykonane, dłużnik możeżądaćzmniejszenia kary umownej; to
samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Przez pryzmat
powyższych przepisów a także ryzyk obciążających zamawiającego oraz wykonawcęnależy
rozważaćkwestionowane postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Nie znalazły potwierdzenia także zarzuty naruszenia art. 353
1
KC, art. 7 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych oraz wskazujące na nadużycie prawa w rozumieniu art. 5 KC.
Kwestionowane postanowienia dotycząprzyszłej umowy łączącej zamawiającego
z wybranym wykonawcą. umowa zawierana jest z jednym wykonawcąi wpływ jej
postanowieńna zasadęrównego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust.
1 ustawy Pzp) winien byćoceniany z zachowaniem ostrożności i przy uwzględnieniu
bezpośredniego wpływu tych postanowieńna sporządzenia oferty i przebieg samego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Warto w tym miejscu zwrócićuwagęna
tezęzawartąw wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 14 lipca 2011 r. (sygn. akt XII
Ga 314/11), w którym zostało wskazane,że: „Podkreślić należy, iż warunki umowne są
identyczne
dla
wszystkich Wykonawców. Wykonawca
dopuszczony
do
udziału
w postępowaniu po otrzymaniu SIWZ ma możliwość zapoznania się z nimi i zdecydowania,
czy tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i czy chce złożyć ofertę.
Rację ma skarżący, że o ile postanowienia SIWZ nie naruszają obowiązujących przepisów
(a tak jest w niniejszej sprawie), Wykonawca nie może zarzucać Zamawiającemu, że
poszczególne elementy umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie z art. 353¹ k.c. Wykonawca ma
swobodę zawarcia umowy. Żaden przepis prawa nie nakłada nań obowiązku złożenia oferty
w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, ani zmuszania Zamawiającego do
zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Nie może zatem kwestionować umowy
wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona zostać sformułowana korzystniej dla
Wykonawcy”. Podobne wnioski płynąz treści wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu
z dnia 14 kwietnia 2008 r. (sygn. akt X Ga 67/08), w uzasadnieniu którego zostało wskazane,że: „Skarżący kluczowym zarzutem skargi czyni zarzut naruszenia normy art. 353¹ k.c.
statuującej zasadę swobody umów i równouprawnienia stron stosunku obligacyjnego.
W ocenie Skarżącego za niedozwolone na gruncie powołanego przepisu należy uznać
rażąco nierównomierne obciążenie Wykonawcy ryzykiem kontraktowym i jednostronne
określanie przez Zamawiającego zakresu uprawnień i obowiązków stron umowy. Od razu
nasuwa się doniosłe praktyczne pytanie o zakres kontraktowej swobody stron stosunku
prawnego nawiązanego wskutek udzielenia zamówienia publicznego. Na gruncie prawa
zamówień publicznych mamy niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem
zasady wolności umów (art. 353¹ k.c.), które znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej
umowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania publicznego Zamawiający może starać się
przenieść odpowiedzialność na wykonawców. W ramach swobody umów Zamawiający może
narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy, a Wykonawca może nie złożyć oferty na
takich warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres
ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Należy jednak
podkreślić, iż błędem jest utożsamianie przez Skarżącego podziału ryzyk z naruszeniem
zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Niezależnie od tego jak dużo ryzyka
zostanie w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy
koszt tych ryzyk w cenie oferty. Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi
zawrzeć umowę na warunkach przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną
przez Wykonawcę cenę”. Z powyższego wynika, iżw kwestii postanowieńumowy w ramach
zamówieńpublicznych interes publiczny, który reprezentuje zamawiający przeważa nad
interesem wykonawców. Izba wskazuje, iżwykonawca przy umowie adhezyjnej nie ma
w zasadzie wpływu na jej kształt lecz ekwiwalentnośćświadczenia wzajemnego jakie ma
uzyskaćkreuje określając swoje wynagrodzenie. Zatem stawianie wykonawcom określonych
wymagańna etapie realizacji umowy, które przedkładająsięjedynie na ich wynagrodzenie
i zwiększony nakład sił orazśrodków na etapie realizacji zamówienia, nie ogranicza
uczestnikom postępowania możliwości samego uczestnictwa w postępowaniu oraz złożenia
konkurencyjnej oferty. Każdy wykonawca mającświadomośćobowiązków wynikających
z treści umowy może ocenić, czy jest w stanie należycie zrealizowaćzobowiązanie z niej
wynikające oraz ocenićjakie koszty sąz tymi wymaganiami związane. Kalkulowanie
wynagrodzenia jest bowiem wyłącznądomenąwykonawcy.
Ponadto, wbrew twierdzeniu odwołania, kwestionowane postanowienie nie oznacza także,że zamawiający będzie mógł dochodzićkary umownej w sytuacji naruszenia jakichkolwiek
przepisów lub niesprecyzowanych obowiązków:
- z treści postanowienia wprost wynika,że kara umowna została przewidziana na wypadek
naruszenia jakiegokolwiek innego obowiązku umownego – co pozwala ustalićzakres
obowiązków wykonawcy obwarowanych wskazanąkarąumowną;
- nawiązanie do naruszenia obowiązujących przepisów prawa skutkujących naliczeniem
kary umownej nie oznacza,że mowa o jakichkolwiek, nawet niezwiązanych z wykonywaniem
przedmiotowej umowy przepisach, lecz przepisach z których wynika obowiązek wykonawcy
w zakresie przedmiotu zamówienia. Trafnie wskazał zamawiający,że kara umowna ma
charakter akcesoryjny w tym znaczeniu,że jej zastrzeżenie jest wiążące dla stron tylko
wówczas, gdy związane sąone zobowiązaniem, którego niewykonania bądźnienależytego
wykonania kara dotyczy; w ramach tego stosunku w umowie i innych dokumentach
kontraktowych określone zostały zobowiązania Konsultanta, jednakże takie zobowiązania
określajątakże przepisy prawa powszechnie obowiązującego w tym np. przepisy prawa
budowlanego, gdzie sąuregulowane obowiązki Konsultanta mającego pełnićfunkcję
nadzoru inwestorskiego a zamawiający będzie uprawniony do dochodzenia wyłącznie takich
uchybień, które majązwiązek z zawartąumowąi jej realizacjąna podstawie obowiązków
wymienionych czy to w umowie, warunkach kontraktu, czy teżw przepisach prawa.
- nie sposób równieżprzyjąć, by w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy zastrzeżenie
kary umownej w odniesieniu do naruszenia obowiązków wynikających z Warunków
Kontraktu było niedopuszczalnym. O ile sam kontrakt dotyczy innego zamówienia (umowy
o roboty budowlane, mającej byćprzedmiotem nadzoru), łączącego inne strony aniżeli
zamawiający oraz wykonawca wyłoniony w tym postępowaniu, to bezspornie zakresem
obowiązków wykonawcy w tym postępowaniu objęte zostały czynności Inżyniera określone
w Warunkach Kontraktu. W myśl bowiem pkt 4.1 Instrukcji dla wykonawców – Tom I
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonawca w Ramach usługi zarządza, pełni
kontrolę i nadzór inwestorski, a także współpracuje ze służbami Zamawiającego w zakresie
sprawozdawczości i promocji realizowanego Projektu unijnego. Kontrakt na roboty
budowlane będzie realizowany zgodnie z „Warunkami Kontraktu na urządzenia i budowę
z projektowaniem dla urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz robót budowlanych
i inżynieryjnych projektowanych przez wykonawcę”. COSMOPOLI CONSULTANS, wydanie
angielsko – polskie 2000. Tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC 1999. (…) Wykonawca
(zwany również Konsultantem) w ramach Umowy będzie wykonywał czynności przypisane
Inżynierowi w wyżej wymienionych Warunkach Kontraktowych. Zatem w przedmiotowym
postępowaniu na wykonawcęnałożone zostały przypisane Inżynierowi obowiązki
uregulowane w Warunkach Kontraktowych FIDIC, co nakazuje uznaćzastrzeżonąw tej
mierze karęumownąza znajdującąodzwierciedlenie w treści określonych obowiązków
wykonawcy.
Powyższe okoliczności decydowały o nieuwzględnieniu stawianych w powyższej mierze
zarzutów, niezależnie odżądaństawianych w związku z tymi zarzutami (zarówno tego
dotyczącego wykreślenia postanowienia, jak iżądania które zostało wycofane, a dotyczyło
wprowadzenia analogicznego postanowienia zastrzeżonego na rzecz wykonawcy).
4. Kwestionowany w odwołaniu art. 23.7 Istotnych Postanowień Umowy
w Rozdziale 2 Warunków Ogólnych Umowy ma brzmienie:
„Zamawiający zastrzega sobie prawo dochodzenia odszkodowania przewyższającego
wysokość kar mownych"
Odwołujący, zarzucając naruszenie art. 353¹ KC w zw. z art. 484 § 1 KC i w zw. art. 14 i 139
ust. 1 ustawy, postawiłżądanie zmiany tego postanowienia i nadanie mu brzmienia:
„23.7 Każda ze stron ma prawo dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość kar
umownych."
W uzasadnieniu tego zarzutu odwołujący podał, iżzgodnie z art. 484 § 1 KC, w razie
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się
wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość
poniesionej szkody, przy czym w drugim zdaniu tego przepisu ustawodawca przewidział
możliwośćdochodzenia przez wierzyciela odszkodowania przewyższającego wysokość
szkody, jednak możliwośćtaka istnieje wyłącznie w sytuacji, kiedy strony przewidziały ją
w umowie. Zdaniem odwołującego, w postępowaniu z niezrozumiałych przyczyn, prawo
dochodzenia odszkodowania przewyższającego karęumownąprzysługuje wyłącznie
Zamawiającemu, tak jak stanowi o tym SIWZ w Tomie II Istotne dla Stron Postanowienia
Umowy w Rozdziale 2 Warunków Ogólnych Umowy w art. 23 ust. 23.7; prawo takie zaśnie
przysługuje Wykonawcy, mimo,że w jedynym przypadku, kiedy zastrzeżona jest na jego rzecz
kara umowna i kara ta została określona na poziomie 10% wysokości łącznego wynagrodzenia,
nie ma szansy pokryćewentualnej szkody (obejmującej tak szkodęrzeczywistąjak i utracone
korzyści) po stronie wykonawcy. Tym samym możliwośćrozwiązania umowy z winy
zamawiającego staje sięiluzoryczna.
W powyższym zakresie zamawiający zaprezentował w odpowiedzi na odwołanie stanowisko,
analogiczne jak w zakresie zarzutu dotyczącego naliczenia kar umownych.
W odniesieniu do tego zarzutu aktualnośćznajduje wcześniejsza argumentacja, odnosząca
siędo postanowienia dotyczącego kary umownej – kwestia powyższa leży w gestii
zamawiającego, którego uprawnieniem jest jednostronne ukształtowanie warunków przyszłej
umowy. Odwołujący nie wykazał w tej mierze naruszenia przepisów prawa bezwzględnie
obowiązujących – podnoszony zarzut naruszenia przepisu art. 484 § 1 KC, stanowi, iż
w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się
wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość
poniesionej szkody.Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokośćzastrzeżonej kary nie
jest dopuszczalne, chybaże strony inaczej postanowiły. Z treści tego przepisu wprost wynika
jego dyspozytywny charakter, nie sposób zatem stawiaćzamawiającemu zarzutu jego
naruszenia. Brak jest także podstaw do formułowania ogólnego wniosku nadużycia prawa,
jak równieżnaruszenia przepisu art. 353
1
KC, skro zamawiający ujął w odpowiednie
postanowienia specyfikacji swoje interesy, zaśwykonawcy mająmożliwośćwyceny
wiążących sięz tym ryzyk i ujęcia ich w cenie za wykonanie zamówienia.
5. Kwestionowany w odwołaniu § 3 Tomu II Istotne Postanowienia Umowy, w części
końcowej ma brzmienie:
„Zamawiający zastrzega również możliwość rezygnacji ze świadczenia przez Konsultanta
Usługi wsparcia Zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia na
realizację Kontraktu. W takiej sytuacji Konsultantowi nie przysługuje wynagrodzenie
z tytułu wykonywania Usługi w tym zakresie. Ponadto Wykonawca zrzeka się również
ewentualnego odszkodowania z tytułu utraconych korzyści powstałych z powodu
rezygnacji przez Zamawiającego ze świadczenia Usługi."
Odwołujący, zarzucając naruszenie art. 353¹ KC w zw. z art. 746 § 1 i 750, w zw. art. 14
i 139 ust. 1 ustawy, postawiłżądanie wykreślenia tego postanowienia oraz dalszych
analogicznych postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdzie prawo takie
zostało zastrzeżone na rzecz Zamawiającego, tj. Tom I Instrukcja dla Wykonawców wraz
z formularzami, Rozdział I Instrukcja dla Wykonawców pkt 5, Tom I Instrukcja dla Wykonawców
wraz z formularzami, Rozdział I Instrukcja dla Wykonawców pkt 9 ust. 9.3 ppkt 9.3.1.
W uzasadnieniu tego zarzutu odwołujący podał, iżza sprzeczne z przepisami prawa,
godzące w zasady współżycia społecznego oraz właściwośćumowy oświadczenie usług,
należy uznaćprawo Zamawiającego do jednostronnego kształtowania zakresuświadczenia
Wykonawcy po zawarciu umowy. Taki zaścharakter mająpostanowienia SIWZ w Tomie II
Istotne dla Stron Postanowienia Umowy, Rozdział 1 w § 3 ust. 1 umowy, zastrzegające na
rzecz Zamawiającego prawo do rezygnacji zeświadczenia przez Konsultanta Usługi
wsparcia przez Zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia na
realizacjęKontraktu a dalej także poprzez wyłączenie możliwości otrzymania wynagrodzenie
z tytułu wykonywania Usługi w tym zakresie oraz zastrzeżenie,że Wykonawca zrzeka się
równieżewentualnego odszkodowania z tytułu utraconych korzyści powstałych z powodu
rezygnacji przez Zamawiającego zeświadczenia Usługi. Mając na uwadze dyspozycjęart.
746 § 1 KC, która znajdzie zastosowanie w zw. z art. 750 KC, zdaniem odwołującego, co do
zasady zamawiający nie jest pozbawiony prawa do rezygnacji z częściświadczenia, która
została zastrzeżono na jego rzecz w zawartej umowie oświadczenie usług, ale powinien liczyć
się, korzystając z takiego prawa z koniecznościązwrotu poniesionych przez wykonawcę
nakładów, zapłaty wynagrodzenia, jak i teżzapłaty odszkodowania w sytuacji, kiedy rezygnacja
taka nastąpiła bez ważnej przyczyny. Przyjęte w SIWZ rozwiązanie pozbawia natomiast
wykonawcęwpływu na treśćłączącej strony stosunku prawnego jak i możliwości uzyskania
zwrotu poniesionych nakładów, zapłaty wynagrodzenia, zapłaty odszkodowania. Tymczasem
działając w dobrej wierze powinien pozostawaćw gotowości doświadczenia usługi w
powyższym zakresie,świadczyćją, będąc uprawnionym z tego tytułu do stosownego
wynagrodzenia. Jest to teżo tyle niezrozumiałe,że z tego prawa Zamawiający może skorzystać
zarówno przed jak i w trakcieświadczenia ww. usługi i bez względu na powyższe wykonawca
zostaje pozbawiony prawa do zwrotu nakładów, wynagrodzenia, czy teżodszkodowania. Mamy
zaśdo czynienia z podmiotem prowadzącym działalnośćgospodarcząw celu osiągnięcia zysku
zaśprzedmiotowa umowa ma charakter umowy odpłatnej. W ocenie odwołującego,
pozbawienie wykonawcy prawa do wpływu na kształtowanie treści stosunku prawnego
powstałego w wyniku zawartej umowy, prawa do wynagrodzenia, czy teżodszkodowania nie
tylko stoi w sprzeczności z powszechnie obowiązującymi przepisami ale teżnarusza zasady
współżycia społecznego oraz pozostaje w sprzeczności z właściwościąumowy oświadczenie
usług, która ma charakter odpłatny. W konsekwencji uchybieńo których mowa w pkt 1 - 6,
sporządzając SIWZ Zamawiający naruszył także art. 7 ust. 1 ustawy poprzez naruszenie zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zdaniem odwołującego, sporne
postanowienia pozostająw sprzeczności z powszechnie obowiązującymi przepisami ale też
naruszajązasady współżycia społecznego oraz pozostająw sprzeczności z właściwością
umowy oświadczenie usług istniejąuzasadnione ryzyko,że zawarta umowa w postępowaniu
będzie obarczonąwadąnieważności.
W powyższym zakresie zamawiający zaprezentował w odpowiedzi na odwołanie stanowisko,
zgodnie z którym art. 646 § 1 KC jest przepisem dyspozytywnym, a więc może byćprzez
strony zmieniany, a granice tych zmian stanowi § 3 tego przepisu który ma charakter
bezwzględnie obowiązujący. Zamawiający poddał, ze strony mogąsięumówićco do
sposobu rezygnacji z części umowy jak i skutków takiej rezygnacji, powołując sięna wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego 2011 r. w spr. KIO 225/11. Zamawiający podał,
iżzastrzegł sobie możliwośćnie jakiejkolwiek zmiany w jakimkolwiek czasie, lecz dokonania
konkretnejściśle określonej modyfikacji, w zależności od wynikłych w trakcie procedury
przetargowej na wybór Wykonawcy potrzeb.
Poddając ocenie podniesione zarzuty, dostrzeżenia wymaga,że odwołujący zdaje się
przyjmowaćpewne, skrajnie pesymistyczne, w tym nieakceptowane założenie,że
kwestionowane postanowienie wyraża zamiar odstąpienia przez zamawiającego od realizacji
części umowy w trakcie wykonywania prac, bez wynagrodzenia dla wykonawcy za wykonaną
częśćprac lub innej rekompensaty należnych wykonawcy. Kwestionowane postanowienie
jest jednak kontynuacjąszerszej regulacji, dotyczącej terminów realizacji zamówienia, gdzie
wskazano (cały § 3 zawarty w Tomie II Istotne Postanowienia Umowy) termin realizacji
zamówienia jako rozłożony na trzy etapy: dwumiesięczny – wsparcie zamawiającego na
etapie postępowania o zamówienie publiczne na roboty budowlane, po którym po upływie
ok. trzech miesięcy „bezczynności” Konsultanta ma nastąpićokres właściwego nadzoru (32
miesiące) – nadzór w okresie projektowania oraz wykonywania robót na Kontrakcie,
wreszcie dwunastomiesięczny okres Przeglądów i Rozliczenia Kontraktu. Analizowana
możliwośćrezygnacji z części usługi dotyczy wyraźnie etapu pierwszego, to jest usługi
wsparcia w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Kontynuację
projektowania i budowa odcinka drogi ekspresowej S8 od rejonu węzła „Opacz" na terenie
gminy Michałowice (z wyłączeniem tego węzła) do węzła „Paszków" i powiązania z drogą
krajową Nr 7 do skrzyżowania z drogą wojewódzką Nr 721 w miejscowości Magdalenka (wraz z
węzłem „Paszków" i ww. skrzyżowaniem). Etap I cz. 1 - odc. węzeł „Opacz" - węzeł „Paszków",
Etap II - odc. węzeł „Janki Małe" - skrzyżowanie z DW 721”.
Zamawiający na rozprawie wyjaśnił intencje, jakie ma realizowaćsporne postanowienie:że
to nie dowolna modyfikacja na przyszłość, ale wskazane w powyższym zakresie okoliczności
rezygnacji z części usług. Ponadto możliwośćta dotyczy niewielkiej części usług tj. dwóch
miesięcy w stosunku do 46 miesięcznej umowy.
Biorąc przy tym pod uwagęokoliczność,że zamawiający poprzez to postanowienie nie
wyartykułował konkretnej formy takiej „rezygnacji ze świadczenia przez Konsultanta Usługi
wsparcia zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia na realizację
Kontraktu” – rozumianej przykładowo jako odstąpienie od części umowy, nie sposób
przypisywaćtemu zapisowi znaczenia, na które wskazuje odwołujący. Znaczenie tego
postanowienia
musi
mieć
charakter
jedynie
informacyjnego
dla
wykonawców
uprzedzającego o ewentualności rezygnacji – przed rozpoczęciemświadczenia usługi
dotyczącej wsparcia zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia na
realizacjęKontraktu, co wyraźnie nawiązuje do etapu pierwszego, to jest wsparcia
Zamawiającego w okresie postępowania o zamówienie publiczne. Powyższe jest zresztą
zrozumiałe, biorąc pod uwagęże niniejsze postępowanie a także postępowanie na wyłonienie
wykonawcy robót budowlanych tocząsięw różnym tempie i może sięzdarzyć,że wykonywanie
etapu pierwszego będzie bezprzedmiotowe, jeśli postępowanie o zamówienie dotyczące robót
budowlanych będzie tak zaawansowane,że usługa wsparcia na tym etapie okaże sięzbędna.
Stąd tego rodzaju postanowienie nie może byćuznane za niedopuszczalne.
Powyższe postanowienie – jeśli budziło wątpliwości wykonawcy – mogło i powinno być
przedmiotem wniosku o wyjaśnienie brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Jakkolwiek bowiem nie ma obowiązku składanie wniosku o wyjaśnienie treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, nie oznacza to zasadności zarzutu, który opiera sięna
przyjęciu pewnej, nie znajdującej umocowanie w treści specyfikacji interpretacji jej
postanowień.
Stąd złożona na potwierdzenie zasadności stanowiska odwołującego uchwała siedmiu
sędziów Sądu Najwyższego z 22 maja 1991 roku w spr. o sygn. akt III Czp 15/91, z której
wynika,że nie jest dopuszczalnym kształtowanie stosunku cywilno – prawnego
z pozostawieniem jednej ze stron możliwości jednostronnego kształtowania zmiany takiej
umowy, pozostaje bez znaczenia dla okoliczności spornych w tym postępowaniu.
Dostrzeżenia jednak wymaga,że kwestionowane postanowienie może wywoływaćniejasności,
wobec wskazania, iż„W takiej sytuacji Konsultantowi nie przysługuje wynagrodzenie z tytułu
wykonywania Usługi w tym zakresie”, co mogłoby sugerować,że zamawiający zastrzega sobie
prawo rezygnacji z wykonywania usługi, której wykonywanie jużzostało rozpoczęte, bez prawa
wynagrodzenia dla wykonawcy. Pozostawałoby to równieżw sprzeczności z wykładnią
spornego postanowienia, jakiej zamawiający dokonał na rozprawie.
Jak wskazywano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, „Dokonana przez
umocowanego pełnomocnika Zamawiającego wykładnia poszczególnych postanowień IPU
stanowi bowiem istotną informację, nie tylko dla Odwołującego, ale również dla pozostałych
uczestników postępowania i winna zostać zakomunikowana, przy uwzględnieniu zasady
transparentności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę
fakt, iż jak zostało wskazane w toku rozprawy przez Zamawiającego, wyjaśnienia te oddają
rzeczywiste znaczenie poszczególnych postanowień IPU są one wiążące, zarówno dla
Zamawiającego, jak również uczestników postępowania.” (tak: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 1 marca 2012 r. w spr. KIO 360/12).
Powyższe przemawia za celowościązakomunikowania wykonawcom przez zamawiającego
o znaczeniu i zastosowaniu tego postanowienia.
Nie zasługiwała przy tym na uwzględnienie argumentacja odwołującego, prezentowana na
rozprawie, zmierzająca do wykazania, iżw obrocie profesjonalnym (za taki zaśodwołujący
traktuje przyszły stosunek zobowiązaniowy łączący wykonawcęz zamawiającym)
niedopuszczalna jest wykładnia postanowieńnieprecyzyjnej umowy, w tym wywodzenie
z niej wniosków wyraźnie niewyartykułowanych. Zgodzićsiętrzeba,że jasne, nie budzące
wątpliwości i potrzeby prowadzenia zabiegów interpretacyjnych postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz umowy sąpożądane. Niemniej, jak wskazano
w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 12 stycznia 2012 r. w spr. o sygn. IV CSK
219/11 (zapadłego na gruncie zagadnienia dotyczącego wykonywania oraz odstąpienia od
umowy o roboty budowlane, prowadzonej z zastosowaniem Warunków ogólnych FIDIC):
„(…) zgodnie ze stanowiskiem orzecznictwa, które podziela skład orzekający Sądu
Najwyższego, art. 144 prawa zamówień publicznych w brzmieniu poprzednim i obecnym nie
wyłącza możliwości dokonania wykładni umowy na podstawie art. 65 kc. Celem wykładni jest
bowiem ustalenie rzeczywistej treści zawartej umowy, a nie zmiana jej postanowień (wyrok
SN z dnia 17 czerwca 20/09 r., IV CSK 90/09 , Lex nr 51 2012). Utrwalone jest również
orzecznictwo wskazujące na kierowanie się przy umowie stron w postaci pisemnej przede
wszystkim tekstem umowy, a więc jej wykładnia nie może prowadzić do wniosków
sprzecznych z tym tekstem, mimo nakazu zawartego w art. 65 § 2 k.c., aby przy wykładni
kierować się celem umowy zamierzonym przez strony (wyrok Sądu najwyższego z dnia
8 stycznia 2010 r., IV CSK 269/0, Lex 668919, z dnia 17 czerwca 2009, IV CSK 90/09, Lex
nr 512012, z dnia 23 kwietnia 2009 r., IV CSK 558/08, Lex nr 512966 i z dnia 26 listopada
2008 r., III CSK 163/08, Lex nr 47 9315 i z dnia 18 marca 2008 r., II CSK 336/07, Lex
385593). Pewien element odmiennego rozumienia przez strony postanowieńłączącej je
umowy jest niemożliwy do wyeliminowania, czemu służy możliwośćdokonywania wykładni
umowy z zastosowaniem regulacji art. 65 § KC, a w postępowaniu o zamówienie publiczne –
uzyskaniu możliwie jednoznacznego rozumienia dokumentów postępowania jeszcze przed
zawarciem umowy sprzyja możliwośćskładania wniosków o wyjaśnienie treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Wskazane okoliczności przemawiały za uznaniem,że nie potwierdził siętakże zarzut
naruszenia art. 353¹ KC w zw. z art. 746 § 1 i 750, w zw. art. 14 i 139 ust. 1 ustawy.
Wymienione
przepisy
nie
czynią
bowiem
kwestionowanego
postanowienia
niedopuszczalnym.
Nie dopatrzono siętakże podstaw do uznania,że kwestionowane postanowienia pozostają
w sprzeczności z powszechnie obowiązującymi przepisami, czy naruszajązasady współżycia
społecznego oraz pozostająw sprzeczności z właściwościąumowy oświadczenie usług, co
mogłoby wywoływać– jak wskazuje odwołujący – uzasadnione ryzyko,że zawarta umowa
w postępowaniu będzie obarczonąwadąnieważności. Podkreślenia w tym miejscu, wymagaże podnoszone przez odwołującego tezy i argumentacja nie prowadządo wniosku,że
w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z wadą, która uniemożliwia zawarcie
ważnej umowy. Jak wskazano wyżej, dokonanie ustalenia zakresu obowiązków umownych,
ukształtowanie zasad odpowiedzialności jest uprawnieniem zamawiającego, którego
w analizowanej sytuacji zamawiający nie nadużył. Stąd brak jest podstaw do przypisania
działaniom zamawiającego w tej mierze takich naruszeńustawy, które by mogły prowadzić
do skutku w postaci zaistnienia podstawy do unieważnienia postępowania.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238). Nie mogło
zostaćzasądzone wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego, mimo zawartego
w odpowiedzi na odwołanie wniosku o zasądzenie kosztów postępowania, „w tym kosztów
zastępstwa procesowego wg norm przepisanych”. Ustawodawca w przepisach dotyczących
postępowania odwoławczego (rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania) nie przyjął, wzorem kpc (art. 109 kpc, postanowienie
Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2002r., w spr. II CK 134/02) zasad przyznawania
kosztów na podstawie samego tylko wniosku czy oświadczenia (spisu kosztów), wymagając
udokumentowania
poniesienia
odpowiednich,
uzasadnionych
kosztów
rachunkiem
składanym do akt sprawy. Pojęcie rachunku definiująprzepisy art. 87 ustawy z dnia
29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2005r. Nr 8 Poz. 60 z późn.
zm.) oraz Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 sierpnia 2005 r. w sprawie naliczania
odsetek za zwłokę oraz opłaty prolongacyjnej, a także zakresu informacji, które muszą być
zawarte w rachunkach (Dz. U. z 2005 Nr 165 poz. 1373 z późn. zm). Skoro takiego rachunku
zamawiający nie złożył – wynagrodzenie pełnomocnika nie mogło zostaćzasądzone.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
