rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2012-06-11
rok: 2012
data dokumentu: 2012-06-11
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1059/12
KIO 1059/12
KIO 1067/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Agata Mikołajczyk, Lubomira Matczuk – Mazuś Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Agata Mikołajczyk, Lubomira Matczuk – Mazuś Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 11 maja 2012 r.
w Warszawie odwołańskierowanych zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 31 maja 2012 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych:
A. w dniu 25 maja 2012 r. przez wykonawcęPOSCO Engineering & Construction Co.,
Ltd., Yeonsu-gu, Incheon, Korea, Posco E& C Tower 1, 36 Songdo-dong, 1
B. w dniu 25 maja 2012 r. przez wykonawcęMostostal Warszawa S.A.,
ul. Konstruktorska 11 A, 02 – 673 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez Krakowski Holding Komunalny S.A., ul. Brożka 3,
30 – 347 Kraków,
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum: PBG
S.A., PBG Energia Sp. z o.o., CNIM S.A., CONTROL PROCESS S.A.,
ul. Skórzewska 35, Wysogotowo, 62 – 081 Przeźmierowo, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1059/12 oraz KIO
1067/12 po stronie zamawiającego
B. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum:
BUDIMEX S.A., Keppel Seghers Belgium NV, Cespa Comapnia Espanola de
Servicios Publicos Auxiliares S.A., ul. Stawki 40, 01 – 040 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1059/12 oraz KIO 1067/12 po stronie zamawiającego
C. wykonawcy POSCO Engineering & Construction Co., Ltd., Yeonsu-gu, Incheon,
Korea, Posco E& C Tower 1, 36 Songdo-dong, 1 zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1067/12 po stronie
zamawiającego
w Warszawie odwołańskierowanych zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 31 maja 2012 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych:
A. w dniu 25 maja 2012 r. przez wykonawcęPOSCO Engineering & Construction Co.,
Ltd., Yeonsu-gu, Incheon, Korea, Posco E& C Tower 1, 36 Songdo-dong, 1
B. w dniu 25 maja 2012 r. przez wykonawcęMostostal Warszawa S.A.,
ul. Konstruktorska 11 A, 02 – 673 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez Krakowski Holding Komunalny S.A., ul. Brożka 3,
30 – 347 Kraków,
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum: PBG
S.A., PBG Energia Sp. z o.o., CNIM S.A., CONTROL PROCESS S.A.,
ul. Skórzewska 35, Wysogotowo, 62 – 081 Przeźmierowo, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1059/12 oraz KIO
1067/12 po stronie zamawiającego
B. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum:
BUDIMEX S.A., Keppel Seghers Belgium NV, Cespa Comapnia Espanola de
Servicios Publicos Auxiliares S.A., ul. Stawki 40, 01 – 040 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1059/12 oraz KIO 1067/12 po stronie zamawiającego
C. wykonawcy POSCO Engineering & Construction Co., Ltd., Yeonsu-gu, Incheon,
Korea, Posco E& C Tower 1, 36 Songdo-dong, 1 zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1067/12 po stronie
zamawiającego
postanawia:
1. odrzuca odwołanie o sygn. akt KIO 1059/12 oraz odwołanie o sygn. akt KIO 1067/12,
2. kosztami postępowania obciąża POSCO Engineering & Construction Co., Ltd.,
Yeonsu-gu, Incheon, Korea, Posco E& C Tower 1, 36 Songdo-dong, 1 (sygn. akt
KIO 1059/12) i Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11 A, 02 – 673
Warszawa, ( sygn. akt KIO 1067/12), i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
POSCO Engineering & Construction Co., Ltd., Yeonsu-gu, Incheon, Korea,
Posco E& C Tower 1, 36 Songdo-dong, 1 (sygn. akt KIO 1059/12)
i Mostostal Warszawa S.A., 02 – 673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11 A
(sygn. akt KIO 1067/12), tytułem wpisów od odwołań,
2.2.
zasądza kwotę3 887 zł 01 gr (słownie: trzy tysiące osiemset osiemdziesiąt
siedem złotych jeden grosz) od POSCO Engineering & Construction Co., Ltd.,
Yeonsu-gu, Incheon, Korea, Posco E& C Tower 1, 36 Songdo-dong, 1 (sygn.
akt KIO 1059/12) na rzecz Krakowski Holding Komunalny S.A., ul. Brożka 3,
30 – 347 Kraków, stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu,
2.3.
zasądza kwotę3 887 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset osiemdziesiąt
siedem złotych zero groszy) od Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska
11 A, 02 – 673 Warszawa, (sygn. akt KIO 1067/12) na rzecz Krakowski
Holding Komunalny S.A., ul. Brożka 3, 30 – 347 Kraków, stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
oraz kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………….…..
…………………………
…………………………
Sygn. akt KIO 1059/12
KIO 1067/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Krakowski Holding Komunalny S.A. z siedzibąw Krakowie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na
Kontrakt Nr 1 Budowa Zakładu Termicznego Przekształcania Odpadów. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
3 maja 2011 r. pod nr 2011/S 85 – 139127.
Pismem z dnia 16 maja 2012 r. zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym odrzucenia oferty złożonej przez
Mostostal Warszawa S.A. Za najkorzystniejszązamawiający uznał ofertęKonsorcjum: PBG
S.A., PBG Energia sp. z o.o., Constructions Industriales de la Mediterranee - CNIM S.A.,
CONTROL PROCESS S.A. (dalej: „Konsorcjum PBG”) na drugim miejscu uplasowała się
oferta Konsorcjum: Budimex S.A., Kepel Seghers Belgium N.V., Cespa Kompania Espagnola
de Servicos Publico Auxillares Barcelonie (dalej: „Konsorcjum Budimex”), a na trzecim
miejscu oferta złożona przez POSCO Engineering & Construction Co., Ltd. (dalej:
„POSCO”). W uzasadnieniu wykonanych czynności zamawiający powołał sięna wyrok KIO
z dnia 26 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 711/12), w którym Izba nakazała m.in. odrzucenie
oferty złożonej przez Mostostal Warszawa S.A.
A. sygn. akt KIO 1059/12
W dniu 25 maja 2012 r. wykonawca POSCO wniósł odwołanie wobec czynności
zamawiającego z dnia 16 maja 2012 r. w zakresie oceny ofert złożonych przez Konsorcjum
PBG i Konsorcjum Budimex, zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum PBG i w efekcie
wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej oraz zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum
Budimex i wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił
naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.), zwanej dalej „Pzp”: art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PBG oraz oferty Konsorcjum Budimex;
art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3 Pzp i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, przez dążenie do udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami.
Odwołujący wskazał, iżpoprzednio dokonana przez zamawiającego ocena ofert
w dniu 2 kwietnia 2012 r. była przedmiotem odwołańw sprawach o sygn. akt KIO 711/12
oraz KIO 718/12. Wykonawca POSCO przystąpił do tamtych postępowańodwoławczych po
stronie odwołujących. Odwołanie wniesione przez Konsorcjum PBG w sprawie KIO 711/12
zostało uwzględnione – KIO nakazała odrzucenie oferty Mostostal Warszawa S.A.
pierwotnie wybranej jako najkorzystniejsza. Odwołanie w sprawie KIO 718/12 wniesione
przez Mostostal Warszawa S.A. zostało natomiast oddalone. Krajowa Izba Odwoławcza
uznała,
iżwykonawca nie wykazał interesu prawnego we wniesieniu odwołania, rozumianego jako
wykazanie możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Sprawa KIO 718/12, w której POSCO występowało w charakterze
przystępującego, dotyczyła zarzutów podniesionych wobec ofert złożonych przez
Konsorcjum PBG oraz Konsorcjum Budimex. POSCO poparło wówczas stanowisko
Mostostal Warszawa S.A., jednak z uwagi na uznanie, iżwykonawca ten nie był
legitymowany do wniesienia odwołania, zarzuty te nie były przedmiotem rozstrzygnięcia Izby,
o czymświadczy treśćuzasadnienia wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 718/12. W wyniku
oddalenia ww. odwołania i nieuwzględnienia przez zamawiającego zarzutów zgłoszonych w
stosunku do ofert Konsorcjum PBG oraz Konsorcjum Budimex aktualnie w dniu 16 maja
2012 r. zamawiający przyznał zamówienie Konsorcjum PBG, którego oferta podlega
odrzuceniu, jak równieżzaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum Budimex.
Odwołujący wyjaśnił ponadto,że pismem z dnia 7 maja 2012 r. poinformował
zamawiającego o nieprawidłowościach w ofertach Konsorcjum PBG i Konsorcjum Budimex,
które mająw jego ocenie istotne znaczenie dla ponownej oceny ofert złożonych w tym
postępowaniu. Zamawiający nie uwzględnił tych okoliczności, podejmując decyzję
o wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołujący podniósł również,że wyrok w sprawie KIO
711/12, który został powołany w treści pisma zamawiającego z dnia 16 maja 2012 r. jako
podstawa rozstrzygnięcia, nakazywał zamawiającemu wyłącznie unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownej oceny ofert oraz odrzucenie oferty
Mostostal Warszawa S.A., nie poruszał natomiast kwestii ważności ofert Konsorcjum PBG
oraz Konsorcjum Budimex, ponieważprzedmiotem rozpoznania w sprawie KIO 711/12 były
wyłącznie zarzuty przeciwko ofercie Mostostal Warszawa S.A. Zarzuty dotyczące ofert
złożonych przez Konsorcjum PBG oraz Konsorcjum Budimex nie były przedmiotem
rozpoznania merytorycznego przez KrajowąIzbęOdwoławczą.
B. sygn. akt KIO 1067/12
Odwołujący: Mostostal Warszawa S.A. wniósł w dniu 25 maja 2012 r. odwołanie
wobec czynności odrzucenia oferty złożonej przez Mostostal Warszawa S.A., zaniechania
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum PBG oraz wobec zaniechania odrzucenia
oferty złożonej przez Konsorcjum Budimex. Wykonawca zarzucił zamawiającemu
w odwołaniu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - poprzez odrzucenie oferty odwołujacego na
podstawie nieprawomocnego wyroku KIO z dnia 26 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 711/12),
który został zaskarżony skargądo Sądu Okręgowego w Krakowie, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp -
poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum PBG i Konsorcjum Budimex, art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp - poprzez poprawienie w ofercie Konsorcjum PBG innej omyłki polegającej na
niezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia,
a w konsekwencji naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp, art. 87 ust. 1 Pzp - poprzez przyjęcie
uzupełnienia treści oferty Konsorcjum Budimex, art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez prowadzene
postępowania w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty Mostostal Warszawa S.A.
ponownego badania i oceny oferty Konsorcjum PBG i odrzucenia oferty Konsorcjum PBG
oraz oferty Konsorcjum Budimex.
W uzasadnieniu odwołujacy podniósl, iżwyrok KIO z dnia 26 kwietnia 2012 r. (sygn.
akt 711/12), w którym Izba nakazała odrzucenie oferty Mostostal Warszawa S.A. nie jest
prawomocny, gdyżskargąz dnia 22 maja 2012 r. został zaskarżony przez odwołujacego, co
oznacza, iżorzeczenie w nim zawarte może zostaćwzruszone. W ocenie odwołującego
zamawiający nie jest uprawniony dokonywaćczynności na podstawie nieprawomocnego
orzeczenia KIO. Przepisy Pzp ośrodkach ochrony prawnej umożliwiajązamawiającemu
jedynie zawarcie umowy na podstawie nieprawomocnego wyroku KIO. Zgodnie bowiem
z art. 183 ust. 1 Pzp, w przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć
umowy do czasu ogłoszenia przez Izbęwyroku lub postanowienia kończącego postępowanie
odwoławcze. Tym samym jedynie w stosunku do czynności zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego ustawodawca wyraził w przepisach Pzp skutek prawny polegający
na uchyleniu suspensywności skargi na orzeczenie KIO, natomiast w stosunku do
pozostałych czynności ustawodawca nie przewidział takiego skutku. Odwołujacy wskazał,
iżmożliwośćwniesienia odwołania przez Mostostal Warszawa S.A. na wynik ponownej
oceny ofert została przewidziana w wyroku KIO z dnia 25 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO
718/12). Oferta odwołującego pierwotnie została wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący
wniósł wówczas odwołanie na zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum
PBG i Konsorcjum Budimex. W wyroku z dnia 25 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 718/12) KIO
uznała,że Mostostal Warszawa S.A. jako wykonawca, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, nie doznaje szkody w związku z zaniechaniem odrzucenia ofert
Konsorcjum PBG i Konsorcjum Budimex. Izba wskazała także w tym wyroku, iżw przypadku
dokonania ponownej oceny ofert odwołującemu będzie na tęczynnośćprzysługiwało prawo
do wniesienia odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie dokumentacji postępowania oraz
wyjaśnieństron i uczestników postępowania odwoławczego złożonych na posiedzeniu,
ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołania podlegająodrzuceniu.
Sygn. akt KIO 1059/12
Izba uznała,że odwołanie podlega odrzuceniu na postawie art. 189 ust. 2 pkt 3
w związku z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej Pzp, jako
wniesione po upływie ustawowego terminu.
Izba ustaliła,że oferta odwołującego POSCO w ramach oceny ofert z dnia 2 kwietnia
2012 r. została sklasyfikowana na czwartej pozycji. Oferta złożona przez Mostostal
Warszawa S.A. została wówczas wybrana jako najkorzystniejsza, drugąpozycjęuzyskała
oferta Konsorcjum PBG, a trzecią– oferta Konsorcjum Budimex. Wnoszący odwołanie
wykonawca zajmujący czwartąpozycję(POSCO) uznając,że powyższa ocena ofert narusza
przepisy ustawy Pzp, powinien wówczas zachowując należytąstarannośćskorzystaćześrodków ochrony prawnej i zakwestionowaćczynnośćzamawiającego z dnia 2 kwietnia
2012r. Z akt sprawy o sygn. akt KIO 711/12 wynika,że odwołujący skutecznie przystąpił do
postępowania odwoławczego w tej sprawie - przeciwko czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej tj. przeciwko ofercie Mostostal Warszawa S.A. Przystępując do
postępowania odwoławczego wykonawca ten powinien jednakże prawidłowo ocenić
legitymacjęwykonawcy Mostostal Warszawa S.A. do wniesienia odwołania wobec
zaniechania odrzucenia ofert sklasyfikowanych na dalszych pozycjach, w stosunku do
pozycji tego wykonawcy. Z prawidłowej oceny wynikałoby bowiem,że aby skutecznie
podważyćofertęKonsorcjum PBG i ofertęKonsorcjum Budimex wykonawca POSCO
powinien był wnieśćsamodzielnie odwołanie w tym zakresie. W przeciwieństwie bowiem do
wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. wykonawca POSCO posiadał pełnąlegitymacjędo
wniesienia
takiego
odwołania.
Przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
w sprawie o sygn. akt KIO 718/12 nie było skutecznym skorzystaniem z przysługujących
wykonawcyśrodków ochrony prawnej, gdyżnie mogło prowadzićdo rozpoznania zarzutów
dotyczących zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum PBG i oferty
Konsorcjum Budimex, ze względu na brak legitymacji odwołującego (art. 179 ust. 1 Pzp).
Powtórzona przez zamawiającego w dniu 16 maja 2012 r. czynnośćoceny ofert
obejmowała czynności nakazane przez Izbęw wyroku o sygn. akt KIO 711/12 z dnia 26
kwietnia 2012 r., tj. czynnośćodrzucenia oferty Mostostal Warszawa S.A. i czynność
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. W ramach tej oceny zamawiający nie zmienił
swojej wcześniejszej decyzji odnośnie oceny oferty Konsorcjum PBG i oferty Konsorcjum
Budimex. Ocena ofert w tym zakresie z dnia 2 kwietnia 2012 r. nie została skutecznie
wzruszona przez wykonawców w wyniku wniesionych przez nich odwołań. Oceny ofert
złożonych przez Konsorcjum PBG i Konsorcjum Budimex stała sięzatem wiążąca
(ostateczna) w przedmiotowym postępowaniu. Fakt podnoszony przez odwołującego,
iżinformacje dotyczące nieprawidłowości oferty Konsorcjum PBG i oferty Konsorcjum
Budimex odwołujący uzyskał dopiero z treści odwołania wniesionego przez Konsorcjum
Mostostal S.A. z dnia 12 kwietnia 2012 r., nie powoduje ani wstrzymania biegu terminu do
wniesienia odwołania na czynnośćlub zaniechanie zamawiającego, ani teżnie powoduje
„przywrócenia” tego terminu w drodze ponownej możliwości wniesienia odwołania wobec
kolejnej czynności dokonanej przez zamawiającego. Podkreślenia wymaga fakt, iżod
wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia należy oczekiwać
należytej staranności w działaniu. Uwzględniając zasadękoncentracjiśrodków ochrony
prawnej oraz rygory związane z procedurąkorzystania ześrodków ochrony prawnej,
wykonawca nie może kwestionowaćw odwołaniu czynności zamawiającego, wnosząc
odwołanie po upływie terminów określonych w ustawie, tylko z tego powodu,że wykonawca
nie dołożył należytej staranności, aby prawidłowo ocenićswojąsytuacjęprawnąw danym
postępowaniu lub sytuacjępozostałych wykonawców, a także, aby dokonaćprawidłowej
samodzielnej weryfikacji czynności dokonanych przez zamawiającego.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba uznała,że odwołujący wnosząc odwołanie w dniu
25 maja 2012 r. na zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum PBG
i oferty Konsorcjum Budimex i powołując sięna okoliczności, które powinny byćmu znane na
etapie oceny ofert z dnia 2 kwietnia 2012 r. nie zachował ustawowego terminu, określonego
w art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp. Ustawowy 10-dniowy termin do wniesienia odwołania w tym
zakresie upłynął w dniu 13 kwietnia 2012 r. Tym samym odwołanie podlegało odrzuceniu
jako wniesione po upływie ustawowego terminu.
Sygn. akt KIO 1067/12
Izba uznała,że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5
i art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp, albowiem dotyczy czynności, którązamawiający wykonał zgodnie
z treściąwyroku Izby z dnia 26 kwietnia 2012 r. o sygn. akt KIO 711/12, a ponadto zostało
wniesione przez podmiot nieuprawniony.
Jak wynika z treści wyroku KIO z dnia 26 kwietnia 2012 r. o sygn. akt KIO 711/12,
uwzględniając odwołanie wniesione w dniu 11 kwietnia 2012 r. przez Konsorcjum PBG,
Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez Mostostal Warszawa S.A. oraz ponowne dokonanie czynności badania
i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Mostostal Warszawa S.A.
Zamawiający, zgodnie z ww. wyrokiem KIO, w dniu 16 maja 2012 r. powtórzył
czynnośćbadania i oceny ofert – wykonał czynnośćodrzucenia oferty złożonej przez
Mostostal Warszawa S.A. oraz ponowił czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający wybrał jako najkorzystniejsząofertęzłożonąprzez Konsorcjum PBG, która
sklasyfikowana była pierwotnie na drugim miejscu.
Uwzględniając powyższe Izba uznała,że odwołanie wniesione przez Mostostal
Warszawa S.A. wobec czynności, która została wykonana zgodnie z treściąwyroku Izby
podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska
odwołującego, iżfakt wniesienia w dniu 22 maja 2012 r. przez odwołującego skargi do Sądu
Okręgowego w Krakowie na wyrok Izby z dnia 26 kwietnia 2012 r. powoduje,że wyrok Izby
jako nieprawomocny nie może podlegaćwykonaniu przez zamawiającego do czasu
rozstrzygnięcia skargi przez Sąd Okręgowy.
Zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp z chwiląogłoszenia przez KIO orzeczenia
kończącego postępowanie odwoławcze ustawa Pzp łączy zakończenie okresu standstill,
a tym samym przestaje obowiązywaćzakaz zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego, o którym mowa w art. 183 ust. 1 Pzp. Wniesienie skargi do sądu okręgowego
na orzeczenie KIO nie uchyla możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie tamuje zaś
rozpoznania skargi. Skoro zatem ogłoszenie orzeczenia KIO otwiera możliwośćzawarcia
umowy, a jednocześnie jej zawarcie nie wstrzymuje rozpoznania skargi na orzeczenie KIO,
to w sytuacji gdy sąd okręgowy, odmiennie niżKIO, stwierdzi naruszenie przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp skutkujące unieważnieniem umowy, uchylając wyrok
KIO i uwzględniając odwołanie sąd może jedynie stwierdzićnaruszenie przepisów ustawy.
Zawarcie umowy po upływie okresu standstill należy bowiem uznaćza okoliczność
dopuszczonąw ustawie (por. art. 192 ust. 3 pkt 3 Pzp). W takiej sytuacji orzeczenie sądu
może stanowićpodstawędo dochodzenia przez odwołującego odszkodowania na zasadach
ogólnych kodeksu cywilnego.
Biorąc pod uwagę, iżjedynączynnością, której dokonania ustawa Pzp zakazuje
zamawiającemu (do czasu ogłoszenia przez Izbęorzeczenia kończącego postępowanie
odwoławcze, w przypadku wniesienia odwołania) należy uznać,że zamawiający jest
uprawniony do dokonywania innych czynności w prowadzonym postępowaniu, zarówno
w przypadku wniesienia odwołania - przed ogłoszeniem przez Izbęorzeczenia kończącego
postępowanie odwoławcze, jak i po jego ogłoszeniu. W szczególności zamawiający jest
uprawniony do wykonania czynności, które zostały nakazane zgodnie z treściąwyroku Izby.
Powyższe stanowisko wynika zarówno z interpretacji omówionego powyżej przepisu
art. 183 ust. 1, jak i art. 182 ust. 6 Pzp, który stanowi, iżw przypadku wniesienia odwołania
po upływie terminu składania ofert bieg terminu związania ofertąulega zawieszeniu, ale tylko
do czasu ogłoszenia przez Izbęorzeczenia. Okoliczność,że ww. przepisy odnosząsiędo
momentu ogłoszenia orzeczenia przez Izbęwyklucza interpretację, iżustawodawca miał tu
na myśli orzeczenie prawomocne. Należy podkreślić, iżzastosowanie przepisu art. 189 ust.
2 pkt 5 Pzp nie zostało przez ustawodawcęograniczone jedynie do sytuacji, gdy czynność
zamawiającego polega na wykonaniu wyroku Izby, wobec którego nie została wniesiona
skarga. Skoro zamawiający, w przypadku wniesienia skargi na wyrok Izby, jest uprawniony
do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, to należy uznać,że tym bardziej
jest uprawniony do wykonania czynności, które prowadządo wyboru wykonawcy, z którym
umowa może byćzawarta. Z treści przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp wynika również,że zamawiający biorąc pod uwagęokoliczności danego postępowania, a w szczególności
fakt, iżumowa nie została zawarta, może dokonaćnastępnie czynności, które zostaną
nakazane wyrokiem sądu wydanym na skutek wniesionej skargi.
Powyższa interpretacja jest zgodna celem nowelizacji Prawa zamówieńpublicznych
dokonanej ustawąz dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), która wprowadziła zmiany
w zakresieśrodków ochrony prawnej wynikające przede wszystkim z konieczności
implementacji dyrektywy odwoławczej 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
11 grudnia 2007r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie
poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie zamówieńpublicznych. Celem
nowelizacji było m.in. skrócenie okresu zawieszenia, w jakim uprawnione podmioty mogą
korzystaćześrodków ochrony prawnej, przy jednoczesnym zachowaniu pełni ich praw,
co w sposób bezpośredni przekłada sięna przyspieszenie procedury udzielenia zamówienia
(por. opinie UZP, www.uzp.gov.pl).
Biorąc pod uwagę, iżodwołanie zostało wniesione przez wykonawcę, którego oferta
została odrzucona na skutek czynności zamawiającego z dnia 16 maja 2012 r. wykonanych
zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 26 kwietnia 2012 r. Izba uznała,że wykonawca Mostostal
Warszawa S.A. od tego momentu nie jest jużczynnym uczestnikiem postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem nie posiada legitymacji do wniesienia
odwołania w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu wobec oferty złożonej przez
Konsorcjum PBG i oferty Konsorcjum Budimex. Ponadto, Izba na marginesie zauważa,że w powyższym zakresie zarówno w rozpoznawanym odwołaniu z dnia 25 maja 2012 r., jak
i w odwołaniu z dnia 12 kwietnia 2012 r., które zostało rozstrzygnięte wyrokiem Izby z dnia
25 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 718/12), odwołujący powołuje sięna te same okoliczności,
które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbęw wyroku oddalającym odwołanie z uwagi
na niewykazanie poniesienia lub możliwości poniesienia szkody, o której mowa w art. 179
ust. 1 Pzp, co stanowi przesłankęmaterialno-prawnąbadanąprzez Izbęna rozprawie
z urzędu.
Z uwagi na powyższe, Izba orzekła jak w sentencji, na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5
i art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Stosownie do art. 192 ust. 8 Pzp, Izba wydała w sprawie odwołańorzeczenie łączne.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1 i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………….…..
…………………………
…………………………
1. odrzuca odwołanie o sygn. akt KIO 1059/12 oraz odwołanie o sygn. akt KIO 1067/12,
2. kosztami postępowania obciąża POSCO Engineering & Construction Co., Ltd.,
Yeonsu-gu, Incheon, Korea, Posco E& C Tower 1, 36 Songdo-dong, 1 (sygn. akt
KIO 1059/12) i Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11 A, 02 – 673
Warszawa, ( sygn. akt KIO 1067/12), i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
POSCO Engineering & Construction Co., Ltd., Yeonsu-gu, Incheon, Korea,
Posco E& C Tower 1, 36 Songdo-dong, 1 (sygn. akt KIO 1059/12)
i Mostostal Warszawa S.A., 02 – 673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11 A
(sygn. akt KIO 1067/12), tytułem wpisów od odwołań,
2.2.
zasądza kwotę3 887 zł 01 gr (słownie: trzy tysiące osiemset osiemdziesiąt
siedem złotych jeden grosz) od POSCO Engineering & Construction Co., Ltd.,
Yeonsu-gu, Incheon, Korea, Posco E& C Tower 1, 36 Songdo-dong, 1 (sygn.
akt KIO 1059/12) na rzecz Krakowski Holding Komunalny S.A., ul. Brożka 3,
30 – 347 Kraków, stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu,
2.3.
zasądza kwotę3 887 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset osiemdziesiąt
siedem złotych zero groszy) od Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska
11 A, 02 – 673 Warszawa, (sygn. akt KIO 1067/12) na rzecz Krakowski
Holding Komunalny S.A., ul. Brożka 3, 30 – 347 Kraków, stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
oraz kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………….…..
…………………………
…………………………
Sygn. akt KIO 1059/12
KIO 1067/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Krakowski Holding Komunalny S.A. z siedzibąw Krakowie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na
Kontrakt Nr 1 Budowa Zakładu Termicznego Przekształcania Odpadów. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
3 maja 2011 r. pod nr 2011/S 85 – 139127.
Pismem z dnia 16 maja 2012 r. zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym odrzucenia oferty złożonej przez
Mostostal Warszawa S.A. Za najkorzystniejszązamawiający uznał ofertęKonsorcjum: PBG
S.A., PBG Energia sp. z o.o., Constructions Industriales de la Mediterranee - CNIM S.A.,
CONTROL PROCESS S.A. (dalej: „Konsorcjum PBG”) na drugim miejscu uplasowała się
oferta Konsorcjum: Budimex S.A., Kepel Seghers Belgium N.V., Cespa Kompania Espagnola
de Servicos Publico Auxillares Barcelonie (dalej: „Konsorcjum Budimex”), a na trzecim
miejscu oferta złożona przez POSCO Engineering & Construction Co., Ltd. (dalej:
„POSCO”). W uzasadnieniu wykonanych czynności zamawiający powołał sięna wyrok KIO
z dnia 26 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 711/12), w którym Izba nakazała m.in. odrzucenie
oferty złożonej przez Mostostal Warszawa S.A.
A. sygn. akt KIO 1059/12
W dniu 25 maja 2012 r. wykonawca POSCO wniósł odwołanie wobec czynności
zamawiającego z dnia 16 maja 2012 r. w zakresie oceny ofert złożonych przez Konsorcjum
PBG i Konsorcjum Budimex, zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum PBG i w efekcie
wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej oraz zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum
Budimex i wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił
naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.), zwanej dalej „Pzp”: art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PBG oraz oferty Konsorcjum Budimex;
art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3 Pzp i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, przez dążenie do udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami.
Odwołujący wskazał, iżpoprzednio dokonana przez zamawiającego ocena ofert
w dniu 2 kwietnia 2012 r. była przedmiotem odwołańw sprawach o sygn. akt KIO 711/12
oraz KIO 718/12. Wykonawca POSCO przystąpił do tamtych postępowańodwoławczych po
stronie odwołujących. Odwołanie wniesione przez Konsorcjum PBG w sprawie KIO 711/12
zostało uwzględnione – KIO nakazała odrzucenie oferty Mostostal Warszawa S.A.
pierwotnie wybranej jako najkorzystniejsza. Odwołanie w sprawie KIO 718/12 wniesione
przez Mostostal Warszawa S.A. zostało natomiast oddalone. Krajowa Izba Odwoławcza
uznała,
iżwykonawca nie wykazał interesu prawnego we wniesieniu odwołania, rozumianego jako
wykazanie możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Sprawa KIO 718/12, w której POSCO występowało w charakterze
przystępującego, dotyczyła zarzutów podniesionych wobec ofert złożonych przez
Konsorcjum PBG oraz Konsorcjum Budimex. POSCO poparło wówczas stanowisko
Mostostal Warszawa S.A., jednak z uwagi na uznanie, iżwykonawca ten nie był
legitymowany do wniesienia odwołania, zarzuty te nie były przedmiotem rozstrzygnięcia Izby,
o czymświadczy treśćuzasadnienia wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 718/12. W wyniku
oddalenia ww. odwołania i nieuwzględnienia przez zamawiającego zarzutów zgłoszonych w
stosunku do ofert Konsorcjum PBG oraz Konsorcjum Budimex aktualnie w dniu 16 maja
2012 r. zamawiający przyznał zamówienie Konsorcjum PBG, którego oferta podlega
odrzuceniu, jak równieżzaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum Budimex.
Odwołujący wyjaśnił ponadto,że pismem z dnia 7 maja 2012 r. poinformował
zamawiającego o nieprawidłowościach w ofertach Konsorcjum PBG i Konsorcjum Budimex,
które mająw jego ocenie istotne znaczenie dla ponownej oceny ofert złożonych w tym
postępowaniu. Zamawiający nie uwzględnił tych okoliczności, podejmując decyzję
o wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołujący podniósł również,że wyrok w sprawie KIO
711/12, który został powołany w treści pisma zamawiającego z dnia 16 maja 2012 r. jako
podstawa rozstrzygnięcia, nakazywał zamawiającemu wyłącznie unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownej oceny ofert oraz odrzucenie oferty
Mostostal Warszawa S.A., nie poruszał natomiast kwestii ważności ofert Konsorcjum PBG
oraz Konsorcjum Budimex, ponieważprzedmiotem rozpoznania w sprawie KIO 711/12 były
wyłącznie zarzuty przeciwko ofercie Mostostal Warszawa S.A. Zarzuty dotyczące ofert
złożonych przez Konsorcjum PBG oraz Konsorcjum Budimex nie były przedmiotem
rozpoznania merytorycznego przez KrajowąIzbęOdwoławczą.
B. sygn. akt KIO 1067/12
Odwołujący: Mostostal Warszawa S.A. wniósł w dniu 25 maja 2012 r. odwołanie
wobec czynności odrzucenia oferty złożonej przez Mostostal Warszawa S.A., zaniechania
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum PBG oraz wobec zaniechania odrzucenia
oferty złożonej przez Konsorcjum Budimex. Wykonawca zarzucił zamawiającemu
w odwołaniu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - poprzez odrzucenie oferty odwołujacego na
podstawie nieprawomocnego wyroku KIO z dnia 26 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 711/12),
który został zaskarżony skargądo Sądu Okręgowego w Krakowie, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp -
poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum PBG i Konsorcjum Budimex, art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp - poprzez poprawienie w ofercie Konsorcjum PBG innej omyłki polegającej na
niezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia,
a w konsekwencji naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp, art. 87 ust. 1 Pzp - poprzez przyjęcie
uzupełnienia treści oferty Konsorcjum Budimex, art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez prowadzene
postępowania w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty Mostostal Warszawa S.A.
ponownego badania i oceny oferty Konsorcjum PBG i odrzucenia oferty Konsorcjum PBG
oraz oferty Konsorcjum Budimex.
W uzasadnieniu odwołujacy podniósl, iżwyrok KIO z dnia 26 kwietnia 2012 r. (sygn.
akt 711/12), w którym Izba nakazała odrzucenie oferty Mostostal Warszawa S.A. nie jest
prawomocny, gdyżskargąz dnia 22 maja 2012 r. został zaskarżony przez odwołujacego, co
oznacza, iżorzeczenie w nim zawarte może zostaćwzruszone. W ocenie odwołującego
zamawiający nie jest uprawniony dokonywaćczynności na podstawie nieprawomocnego
orzeczenia KIO. Przepisy Pzp ośrodkach ochrony prawnej umożliwiajązamawiającemu
jedynie zawarcie umowy na podstawie nieprawomocnego wyroku KIO. Zgodnie bowiem
z art. 183 ust. 1 Pzp, w przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć
umowy do czasu ogłoszenia przez Izbęwyroku lub postanowienia kończącego postępowanie
odwoławcze. Tym samym jedynie w stosunku do czynności zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego ustawodawca wyraził w przepisach Pzp skutek prawny polegający
na uchyleniu suspensywności skargi na orzeczenie KIO, natomiast w stosunku do
pozostałych czynności ustawodawca nie przewidział takiego skutku. Odwołujacy wskazał,
iżmożliwośćwniesienia odwołania przez Mostostal Warszawa S.A. na wynik ponownej
oceny ofert została przewidziana w wyroku KIO z dnia 25 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO
718/12). Oferta odwołującego pierwotnie została wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący
wniósł wówczas odwołanie na zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum
PBG i Konsorcjum Budimex. W wyroku z dnia 25 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 718/12) KIO
uznała,że Mostostal Warszawa S.A. jako wykonawca, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, nie doznaje szkody w związku z zaniechaniem odrzucenia ofert
Konsorcjum PBG i Konsorcjum Budimex. Izba wskazała także w tym wyroku, iżw przypadku
dokonania ponownej oceny ofert odwołującemu będzie na tęczynnośćprzysługiwało prawo
do wniesienia odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie dokumentacji postępowania oraz
wyjaśnieństron i uczestników postępowania odwoławczego złożonych na posiedzeniu,
ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołania podlegająodrzuceniu.
Sygn. akt KIO 1059/12
Izba uznała,że odwołanie podlega odrzuceniu na postawie art. 189 ust. 2 pkt 3
w związku z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej Pzp, jako
wniesione po upływie ustawowego terminu.
Izba ustaliła,że oferta odwołującego POSCO w ramach oceny ofert z dnia 2 kwietnia
2012 r. została sklasyfikowana na czwartej pozycji. Oferta złożona przez Mostostal
Warszawa S.A. została wówczas wybrana jako najkorzystniejsza, drugąpozycjęuzyskała
oferta Konsorcjum PBG, a trzecią– oferta Konsorcjum Budimex. Wnoszący odwołanie
wykonawca zajmujący czwartąpozycję(POSCO) uznając,że powyższa ocena ofert narusza
przepisy ustawy Pzp, powinien wówczas zachowując należytąstarannośćskorzystaćześrodków ochrony prawnej i zakwestionowaćczynnośćzamawiającego z dnia 2 kwietnia
2012r. Z akt sprawy o sygn. akt KIO 711/12 wynika,że odwołujący skutecznie przystąpił do
postępowania odwoławczego w tej sprawie - przeciwko czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej tj. przeciwko ofercie Mostostal Warszawa S.A. Przystępując do
postępowania odwoławczego wykonawca ten powinien jednakże prawidłowo ocenić
legitymacjęwykonawcy Mostostal Warszawa S.A. do wniesienia odwołania wobec
zaniechania odrzucenia ofert sklasyfikowanych na dalszych pozycjach, w stosunku do
pozycji tego wykonawcy. Z prawidłowej oceny wynikałoby bowiem,że aby skutecznie
podważyćofertęKonsorcjum PBG i ofertęKonsorcjum Budimex wykonawca POSCO
powinien był wnieśćsamodzielnie odwołanie w tym zakresie. W przeciwieństwie bowiem do
wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. wykonawca POSCO posiadał pełnąlegitymacjędo
wniesienia
takiego
odwołania.
Przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
w sprawie o sygn. akt KIO 718/12 nie było skutecznym skorzystaniem z przysługujących
wykonawcyśrodków ochrony prawnej, gdyżnie mogło prowadzićdo rozpoznania zarzutów
dotyczących zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum PBG i oferty
Konsorcjum Budimex, ze względu na brak legitymacji odwołującego (art. 179 ust. 1 Pzp).
Powtórzona przez zamawiającego w dniu 16 maja 2012 r. czynnośćoceny ofert
obejmowała czynności nakazane przez Izbęw wyroku o sygn. akt KIO 711/12 z dnia 26
kwietnia 2012 r., tj. czynnośćodrzucenia oferty Mostostal Warszawa S.A. i czynność
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. W ramach tej oceny zamawiający nie zmienił
swojej wcześniejszej decyzji odnośnie oceny oferty Konsorcjum PBG i oferty Konsorcjum
Budimex. Ocena ofert w tym zakresie z dnia 2 kwietnia 2012 r. nie została skutecznie
wzruszona przez wykonawców w wyniku wniesionych przez nich odwołań. Oceny ofert
złożonych przez Konsorcjum PBG i Konsorcjum Budimex stała sięzatem wiążąca
(ostateczna) w przedmiotowym postępowaniu. Fakt podnoszony przez odwołującego,
iżinformacje dotyczące nieprawidłowości oferty Konsorcjum PBG i oferty Konsorcjum
Budimex odwołujący uzyskał dopiero z treści odwołania wniesionego przez Konsorcjum
Mostostal S.A. z dnia 12 kwietnia 2012 r., nie powoduje ani wstrzymania biegu terminu do
wniesienia odwołania na czynnośćlub zaniechanie zamawiającego, ani teżnie powoduje
„przywrócenia” tego terminu w drodze ponownej możliwości wniesienia odwołania wobec
kolejnej czynności dokonanej przez zamawiającego. Podkreślenia wymaga fakt, iżod
wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia należy oczekiwać
należytej staranności w działaniu. Uwzględniając zasadękoncentracjiśrodków ochrony
prawnej oraz rygory związane z procedurąkorzystania ześrodków ochrony prawnej,
wykonawca nie może kwestionowaćw odwołaniu czynności zamawiającego, wnosząc
odwołanie po upływie terminów określonych w ustawie, tylko z tego powodu,że wykonawca
nie dołożył należytej staranności, aby prawidłowo ocenićswojąsytuacjęprawnąw danym
postępowaniu lub sytuacjępozostałych wykonawców, a także, aby dokonaćprawidłowej
samodzielnej weryfikacji czynności dokonanych przez zamawiającego.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba uznała,że odwołujący wnosząc odwołanie w dniu
25 maja 2012 r. na zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum PBG
i oferty Konsorcjum Budimex i powołując sięna okoliczności, które powinny byćmu znane na
etapie oceny ofert z dnia 2 kwietnia 2012 r. nie zachował ustawowego terminu, określonego
w art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp. Ustawowy 10-dniowy termin do wniesienia odwołania w tym
zakresie upłynął w dniu 13 kwietnia 2012 r. Tym samym odwołanie podlegało odrzuceniu
jako wniesione po upływie ustawowego terminu.
Sygn. akt KIO 1067/12
Izba uznała,że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5
i art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp, albowiem dotyczy czynności, którązamawiający wykonał zgodnie
z treściąwyroku Izby z dnia 26 kwietnia 2012 r. o sygn. akt KIO 711/12, a ponadto zostało
wniesione przez podmiot nieuprawniony.
Jak wynika z treści wyroku KIO z dnia 26 kwietnia 2012 r. o sygn. akt KIO 711/12,
uwzględniając odwołanie wniesione w dniu 11 kwietnia 2012 r. przez Konsorcjum PBG,
Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez Mostostal Warszawa S.A. oraz ponowne dokonanie czynności badania
i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Mostostal Warszawa S.A.
Zamawiający, zgodnie z ww. wyrokiem KIO, w dniu 16 maja 2012 r. powtórzył
czynnośćbadania i oceny ofert – wykonał czynnośćodrzucenia oferty złożonej przez
Mostostal Warszawa S.A. oraz ponowił czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający wybrał jako najkorzystniejsząofertęzłożonąprzez Konsorcjum PBG, która
sklasyfikowana była pierwotnie na drugim miejscu.
Uwzględniając powyższe Izba uznała,że odwołanie wniesione przez Mostostal
Warszawa S.A. wobec czynności, która została wykonana zgodnie z treściąwyroku Izby
podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska
odwołującego, iżfakt wniesienia w dniu 22 maja 2012 r. przez odwołującego skargi do Sądu
Okręgowego w Krakowie na wyrok Izby z dnia 26 kwietnia 2012 r. powoduje,że wyrok Izby
jako nieprawomocny nie może podlegaćwykonaniu przez zamawiającego do czasu
rozstrzygnięcia skargi przez Sąd Okręgowy.
Zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp z chwiląogłoszenia przez KIO orzeczenia
kończącego postępowanie odwoławcze ustawa Pzp łączy zakończenie okresu standstill,
a tym samym przestaje obowiązywaćzakaz zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego, o którym mowa w art. 183 ust. 1 Pzp. Wniesienie skargi do sądu okręgowego
na orzeczenie KIO nie uchyla możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie tamuje zaś
rozpoznania skargi. Skoro zatem ogłoszenie orzeczenia KIO otwiera możliwośćzawarcia
umowy, a jednocześnie jej zawarcie nie wstrzymuje rozpoznania skargi na orzeczenie KIO,
to w sytuacji gdy sąd okręgowy, odmiennie niżKIO, stwierdzi naruszenie przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp skutkujące unieważnieniem umowy, uchylając wyrok
KIO i uwzględniając odwołanie sąd może jedynie stwierdzićnaruszenie przepisów ustawy.
Zawarcie umowy po upływie okresu standstill należy bowiem uznaćza okoliczność
dopuszczonąw ustawie (por. art. 192 ust. 3 pkt 3 Pzp). W takiej sytuacji orzeczenie sądu
może stanowićpodstawędo dochodzenia przez odwołującego odszkodowania na zasadach
ogólnych kodeksu cywilnego.
Biorąc pod uwagę, iżjedynączynnością, której dokonania ustawa Pzp zakazuje
zamawiającemu (do czasu ogłoszenia przez Izbęorzeczenia kończącego postępowanie
odwoławcze, w przypadku wniesienia odwołania) należy uznać,że zamawiający jest
uprawniony do dokonywania innych czynności w prowadzonym postępowaniu, zarówno
w przypadku wniesienia odwołania - przed ogłoszeniem przez Izbęorzeczenia kończącego
postępowanie odwoławcze, jak i po jego ogłoszeniu. W szczególności zamawiający jest
uprawniony do wykonania czynności, które zostały nakazane zgodnie z treściąwyroku Izby.
Powyższe stanowisko wynika zarówno z interpretacji omówionego powyżej przepisu
art. 183 ust. 1, jak i art. 182 ust. 6 Pzp, który stanowi, iżw przypadku wniesienia odwołania
po upływie terminu składania ofert bieg terminu związania ofertąulega zawieszeniu, ale tylko
do czasu ogłoszenia przez Izbęorzeczenia. Okoliczność,że ww. przepisy odnosząsiędo
momentu ogłoszenia orzeczenia przez Izbęwyklucza interpretację, iżustawodawca miał tu
na myśli orzeczenie prawomocne. Należy podkreślić, iżzastosowanie przepisu art. 189 ust.
2 pkt 5 Pzp nie zostało przez ustawodawcęograniczone jedynie do sytuacji, gdy czynność
zamawiającego polega na wykonaniu wyroku Izby, wobec którego nie została wniesiona
skarga. Skoro zamawiający, w przypadku wniesienia skargi na wyrok Izby, jest uprawniony
do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, to należy uznać,że tym bardziej
jest uprawniony do wykonania czynności, które prowadządo wyboru wykonawcy, z którym
umowa może byćzawarta. Z treści przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp wynika również,że zamawiający biorąc pod uwagęokoliczności danego postępowania, a w szczególności
fakt, iżumowa nie została zawarta, może dokonaćnastępnie czynności, które zostaną
nakazane wyrokiem sądu wydanym na skutek wniesionej skargi.
Powyższa interpretacja jest zgodna celem nowelizacji Prawa zamówieńpublicznych
dokonanej ustawąz dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), która wprowadziła zmiany
w zakresieśrodków ochrony prawnej wynikające przede wszystkim z konieczności
implementacji dyrektywy odwoławczej 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
11 grudnia 2007r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie
poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie zamówieńpublicznych. Celem
nowelizacji było m.in. skrócenie okresu zawieszenia, w jakim uprawnione podmioty mogą
korzystaćześrodków ochrony prawnej, przy jednoczesnym zachowaniu pełni ich praw,
co w sposób bezpośredni przekłada sięna przyspieszenie procedury udzielenia zamówienia
(por. opinie UZP, www.uzp.gov.pl).
Biorąc pod uwagę, iżodwołanie zostało wniesione przez wykonawcę, którego oferta
została odrzucona na skutek czynności zamawiającego z dnia 16 maja 2012 r. wykonanych
zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 26 kwietnia 2012 r. Izba uznała,że wykonawca Mostostal
Warszawa S.A. od tego momentu nie jest jużczynnym uczestnikiem postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem nie posiada legitymacji do wniesienia
odwołania w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu wobec oferty złożonej przez
Konsorcjum PBG i oferty Konsorcjum Budimex. Ponadto, Izba na marginesie zauważa,że w powyższym zakresie zarówno w rozpoznawanym odwołaniu z dnia 25 maja 2012 r., jak
i w odwołaniu z dnia 12 kwietnia 2012 r., które zostało rozstrzygnięte wyrokiem Izby z dnia
25 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 718/12), odwołujący powołuje sięna te same okoliczności,
które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbęw wyroku oddalającym odwołanie z uwagi
na niewykazanie poniesienia lub możliwości poniesienia szkody, o której mowa w art. 179
ust. 1 Pzp, co stanowi przesłankęmaterialno-prawnąbadanąprzez Izbęna rozprawie
z urzędu.
Z uwagi na powyższe, Izba orzekła jak w sentencji, na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5
i art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Stosownie do art. 192 ust. 8 Pzp, Izba wydała w sprawie odwołańorzeczenie łączne.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1 i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………….…..
…………………………
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
