rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-06-06
rok: 2012
data dokumentu: 2012-06-06
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1064/12
KIO 1064/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2012 r. przez wykonawcęZakład
Innowacyjny
Technik
Energetycznych
„Promat”
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Ekologiczna 7, 80-209 Chwaszczyno, w postępowaniu
prowadzonym przez Skarb Państwa, Jednostka Wojskowa 4352, ul. Nowowiejska 20,
11-500 Giżycko,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2012 r. przez wykonawcęZakład
Innowacyjny
Technik
Energetycznych
„Promat”
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Ekologiczna 7, 80-209 Chwaszczyno, w postępowaniu
prowadzonym przez Skarb Państwa, Jednostka Wojskowa 4352, ul. Nowowiejska 20,
11-500 Giżycko,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Innowacyjny Technik Energetycznych „Promat”
Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością, ul. Ekologiczna 7, 80-209 Chwaszczyno i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęZakład
Innowacyjny
Technik
Energetycznych
„Promat”
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Ekologiczna 7, 80-209 Chwaszczyno, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Zakładu Innowacyjnego Technik Energetycznych „Promat” Spółka
z ograniczonąodpowiedzialnością, ul. Ekologiczna 7, 80-209 Chwaszczyno na rzecz
Skarbu Państwa, Jednostka Wojskowa 4352, ul. Nowowiejska 20, 11-500 Giżycko,
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt KIO 1064/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Skarb Państwa, Jednostka Wojskowa 4352 w Giżycku prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonanie „Usługi eksploatacji systemu ciepłowniczego Szeroki Bór i Orzysz”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. U.E. nr 2012/S 95-157658,
specyfikacja istotnych warunkow zamówieniania, zwana „SIWZ”, na stronie internetowej
Zamawiającego - w dniu 19 maja 2012 r.
Odwołujący - Zakład Innowacyjny Technik Energetycznych „Promat” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąw Chwaszczynie - wniósł odwołanie na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z
art. 179 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zwanej „ustawą” lub „Pzp”, wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu i postanowieńSIWZ, w zakresie opisu sposobu dokonania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu w części dotyczącej:
I. Wiedzy i doświadczenia - przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez sformułowanie treści:
1. Ogłoszenia - Sekcja III.2.3), ust. 1 w brzmieniu: „Kwalifikacje techniczne, Informacje i
formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów:
1. Dowód wykonania w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej po jednej usłudze
polegającej na wytwarzaniu, przesyle i dystrybucji energii cieplnej: w kotłowniach na paliwo
stałe na kwotę1 000 000,00 PLN - częśćI, w kotłowniach na paliwo płynne na kwotę11 000
000,00 PLN - częśćII”.
2. SIWZ:
1) Rozdział V: Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny
spełnienia tych warunków, ust. 3 w brzmieniu:
„3. Zamawiający uzna, iżWykonawca posiada niezbędnąwiedzęi doświadczenie do
wykonywania zamówienia, jeżeli wykaże sięwykonaniem w okresie trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co
najmniej po jednej usłudze polegającej na wytwarzaniu, przesyle i dystrybucji energii
cieplnej: w kotłowniach na paliwo stałe na kwotę1 000 000,00 zł - częśćI, w kotłowniach na
paliwo płynne na kwotę11 000 000,00 zł - częśćII.”
2) Rozdział VI: Wykaz oświadczeńi dokumentów, jakie majązłożyćwykonawcy w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, pkt 12 w brzmieniu:
„W celu potwierdzenia,że Wykonawca posiada wiedzęi doświadczenie na podstawie art. 22
ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych, do oferty należy
dołączyćnastępujące dokumenty: Dowód wykonania w okresie trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co
najmniej po jednej usłudze polegającej na wytwarzaniu, przesyle i dystrybucji energii
cieplnej: w kotłowniach na paliwo stałe na kwotę1 000 000,00 zł. - częśćI, w kotłowniach na
paliwo płynne na kwotę11 000 000,00 zł. - częśćII”.
II. Sytuacji ekonomicznej i finansowej - przepis art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy przez
sformułowanie treści:
1. Ogłoszenia - Sekcja III.2.2) w brzmieniu: „Zdolnośćekonomiczna i finansowa, Informacje i
formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów:
1. Opłaconąpolisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający,że Wykonawca
jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzonądziałalnością
związanej z przedmiotem zamówienia na kwotęnie mniejsząniż: 1 000 000,00 PLN - część
I, 11 000 00,00 PLN - częśćII”.
2. SIWZ:
1. Rozdział V: Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny
spełniania tych warunków, ust. 5 w brzmieniu: „5. Zamawiający uzna, iżWykonawca
znajduje sięw sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia,
jeżeli przedłoży opłaconąpolisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający,że
Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzoną
działalnościązwiązanej z przedmiotem zamówienia na kwotęnie mniejsząniż: 1 000 000,00
zł - częśćI,11 000 000,00 zł - częśćII”.
2. Rozdział VI: Wykaz oświadczeńi dokumentów, jakie majązłożyćwykonawcy w celu
potwierdzenia spełnienia wymaganych warunków udziału w postępowaniu, pkt 14 w
brzmieniu: „W celu potwierdzenia,że Wykonawca znajduje sięw sytuacji ekonomicznej i
finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych, do oferty należy dołączyćnastępujące
dokumenty: Opłacona polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający,że
Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzoną
działalnościązwiązanej z przedmiotem zamówienia na kwotęnie mniejsząniż: 1 000 000,00
zł - częśćI, 11 000 000,00zł - częśćII”.
Odwołujący podał,że treśćogłoszenia i SIWZ narusza zasadęuczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców (przepis art. 7 ust. 1 ustawy), a także zasadę
proporcjonalności opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, rozumianąjako adekwatnośćdo przedmiotu zamówienia (przepis art. 22 ust.
4 ustawy).
Odwołujący wskazał,że ma interes wnosząc odwołanie, gdyżposiada 23 letnie
doświadczenie wświadczeniu usług tożsamych z przedmiotem zamówienia, wielokrotnie
odpowiadających (bądźprzewyższających) mu swoim zakresem i rozmiarem, wiedzęoraz
potencjał ekonomiczny i finansowy do pełnego, prawidłowego i zgodnego z SIWZ
zrealizowania zamówienia. Nie może, podobnie jak wielu innych doświadczonych
wykonawców, wobec dokonania przez Zamawiającego nieproporcjonalnego (nadmiernego)
do przedmiotu zamówienia i oderwanego od jego istoty (jakąjest zapewnienie dostawy i
dystrybucji ciepła dla obiektów Zamawiającego ościśle określonej przez niego mocy i
kubaturze) opisu warunków udziału w postępowaniu, ubiegaćsięo udzielenie zamówienia.
Stwierdził,że Zamawiający w sposób nieuprawniony, ograniczył krąg wykonawców zdolnych
sprostaćnieuzasadnionym oczekiwaniom. W konsekwencji Zamawiający spowodował,że
Odwołujący nie jest w stanie spełnićwarunków, będąc pozbawionym możliwości udziału w
postępowaniu. Nieuzasadniona i niezgodna z ustawąnieadekwatnośćwarunków udziału w
postępowaniu powoduje,że Odwołujący może ponieśćszkodęw postaci nie uzyskania
zamówienia.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o:
1. Zobowiązanie Zamawiającego do:
1) zmiany ogłoszenia w części objętej sekcjąIII.2.2) - nadając mu brzmienie: „Zdolność
ekonomiczna i finansowa, Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania
wymogów:
1. Opłaconąpolisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający,że Wykonawca
jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzonądziałalnością
związanej z przedmiotem zamówienia na kwotęnie mniejsząniż: 500.000,00 PLN - częśćI,
5 000 000,00 PLN - częśćII”,
2) zmiany ogłoszenia w części objętej sekcjąIII.2.3), ust.1, nadając mu brzmienie:
„Kwalifikacje techniczne, Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania
wymogów: 1. Dowód wykonania w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co
najmniej po jednej usłudze polegającej na wytwarzaniu, przesyle i dystrybucji energii
cieplnej: w kotłowniach o mocy minimum 0,87 MW dla obiektów o kubaturze ogrzewanej nie
mniejszej niż44360m
3
oraz ilości przekazywanej energii cieplnej minimum 4980 GJ - częśćI,
w kotłowniach o mocy minimum 6,12 MW dla obiektów o kubaturze ogrzewanej nie mniejszej
niż231187m
3
oraz ilości przekazywanej energii cieplnej minimum 36900 GJ - częśćII”,
3) zmiany SIWZ w części:
a) Rozdział V: Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny
spełnienia tych warunków, ust. 3, nadając mu brzmienie:
„3. Zamawiający uzna, iżWykonawca posiada niezbędnąwiedzęi doświadczenie do
wykonywania zamówienia, jeżeli wykaże sięwykonaniem w okresie trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
co najmniej po jednej usłudze polegającej na wytwarzaniu, przesyle i dystrybucji energii
cieplnej: w kotłowniach o mocy minimum 0,87 MW dla obiektów o kubaturze ogrzewanej nie
mniejszej niż44360m
3
oraz ilości przekazywanej energii cieplnej minimum 4980 GJ - częśćI,
w kotłowniach o mocy minimum 6,12 MW dla obiektów o kubaturze ogrzewanej nie mniejszej
niż231187m
3
oraz ilości przekazywanej energii cieplnej minimum 36900 GJ - częśćII”,
b) Rozdział VI: Wykaz oświadczeńi dokumentów, jakie majązłożyćwykonawcy w celu
potwierdzenia spełnienia wymaganych warunków udziału w postępowaniu, pkt 12, nadając
mu brzmienie:
„W celu potwierdzenia,że Wykonawca posiada wiedzęi doświadczenie na podstawie art. 22
ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych, do oferty należy
dołączyćnastępujące dokumenty: Dowód wykonania w okresie trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w tym okresie, co
najmniej po jednej usłudze polegającej na wytwarzaniu, przesyle i dystrybucji energii
cieplnej: w kotłowniach o mocy minimum 0,87 MW dla obiektów o kubaturze ogrzewanej nie
mniejszej niż44360m
3
oraz ilości przekazywanej energii cieplnej minimum 4980 GJ - częśćI,
w kotłowniach o mocy minimum 6,12 MW dla obiektów o kubaturze ogrzewanej nie mniejszej
niż231187m
3
oraz ilości przekazywanej energii cieplnej minimum 36900 GJ - częśćII”.
4) zmiany SIWZ w części:
a) Rozdział V: Warunki Udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny
spełnienia tych warunków, ust. 5, nadając mu brzmienie:
„5. Zamawiający uzna, iżWykonawca znajduje sięw sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia, jeżeli złoży/przedłoży opłaconąpolisę, a w przypadku
jej braku inny dokument potwierdzający,że Wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzonądziałalnościązwiązanej z przedmiotem
zamówienia na kwotęnie mniejsząniż: 500 000,00 zł - częśćI, 5 000 000,00 zł - częśćII.”
b) Rozdział VI: Wykaz oświadczeńi dokumentów, jakie majązłożyćwykonawcy w celu
potwierdzenia spełnienia wymaganych warunków udziału w postępowaniu, pkt 14, nadając
mu brzmienie: „W celu potwierdzenia,że Wykonawca znajduje sięw sytuacji ekonomicznej i
finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych, do oferty należy dołączyćnastępujące
dokumenty: Opłaconąpolisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający,że
Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzoną
działalnościązwiązanej z przedmiotem zamówienia na kwotęnie mniejsząniż: 500 000,00 zł
- częśćI, 5 000 000,00 zł - częśćII”.
2. Obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego oraz zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm
przepisanych, w szczególności kosztów poniesionych z tytułu wpisu od odwołania, kosztów
dojazdu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
3. Rozpoznanie sprawy także pod nieobecnośćOdwołującego.
4. Przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał,że Zamawiający dokonał opisu sposobu
dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu:
1) w zakresie wiedzy i doświadczenia przez uzależnienie oceny od wartości usług na
określony rodzaj paliwa, jakie wykonawcyświadczyli w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym
okresie: w kotłowniach na paliwo stałe na kwotę1 000 000,00 PLN - częśćI, w kotłowniach
na paliwo płynne na kwotę11 000 000,00 PLN - częśćII”,
2) w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej przez wymóg posiadania ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzonądziałalnościązwiązanej z
przedmiotem zamówienia na kwotęnie mniejsząniż: 1 000 000,00 PLN - częśćI,11 000
000,00 PLN - częśćII.”
Wskazał,że warunki udziału w postępowaniu sąnie tylko nieproporcjonalne, nieadekwatne i
w związku z tym niezgodne z ustawą, w szczególności z art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2 i 4 i
ust. 4 ustawy, gdyżw sposób sztuczny, nieuprawniony i nieuzasadniony specyfiką
przedmiotu zamówienia, zawężająkrąg wykonawców godząc w zasadęrównego ich
traktowania i ograniczając uczciwąkonkurencję. Podniósł,że warunki sąoderwane od istoty
i specyfiki zamówienia, która dotyczy eksploatacji systemu ciepłowniczego, produkcji
czynnika grzewczego dla potrzeb co, cwu i pary technologicznej wraz z dostawąprzez sieci
ciepłownicze niskich parametrów do wymienników i węzłów cieplnych dla potrzeb budynków
administrowanych przez Zamawiającego.
Uznał,że z powyższego wynika, iż: 1) nie jest kluczowąokolicznościąjakąpostaćbędzie
miał czynnik grzewczy - paliwo, tj. stałączy płynną, 2) nie jest istotna wartośćwynagrodzenia
za usługi wykonywane przez wykonawcęprzed dniem złożenia oferty w przedmiotowym
postępowaniu, 3) celem zamówienia jest dostawa i dystrybucja energii cieplnej na potrzeby
ogrzania budynków o określonej kubaturze, 4) przedmiotem zamówienia nie sąusługi,
mogące generowaćszkodę, uzasadniającątak wysokąsumęubezpieczenia.
Odwołujący wskazał,że celem zamówienia jest zapewnienie ogrzewania budynków
Zamawiającego, więc by temu sprostaćnależy miećodpowiedni potencjał i doświadczenie,
stąd ocenił,że sama koniecznośćokreślenia przez Zamawiającego szczególnych warunków
udziału w postępowaniu, po to by móc wyłonićpodmiot wyspecjalizowany i profesjonalny w
tej dziedzinie, nie budzi jego zastrzeżeń. Podniósł jednak,że nie jest dozwolone
ograniczanie kręgu wykonawców ponad uzasadnionąmiarę.
Podał,że zgodnie z utrwalonym poglądem doktryny i judykatury, warunki udziału w
postępowaniu, tzw. warunki podmiotowe, powinny byćzwiązane z przedmiotem zamówienia,
powinny teżbyćproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, czyli do jego zakresu lub
wartości. Doświadczenie w stosowaniu ustawy dopuszcza określenie warunków udziału w
postępowaniu stosując miernik wartości, lecz winien on byćstosowany wyjątkowo, w sytuacji
kiedy sposób oceny spełniania danego warunku nie może byćopisany w sposób związany z
zakresem zamówienia. Uznał,że w rozpoznawanej sprawie, nie tylko możliwe jest określenie
sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu na podstawie kryteriów związanych z
zakresem przedmiotu umowy, ale sąto jedyne kryteria, jakie mogąbyćzastosowane, gdyż
ze względu na specyfikęświadczeń, kryterium ceny jest nie tylko nieprzydatne lecz
fałszujące obraz danego wykonawcy.
Odnosząc siędo zamieszczonych wymagań, Odwołujący wskazał,że Zamawiający opisał
istotne parametry związane z realizacjąprzedmiotu zamówienia, tj.:
1. Zapotrzebowanie na moc: a) 0,87 MW - częśćI zamówienia (druga strona ogłoszenia -
sekcja II.1.5. pkt I ust. 3 in fine), b) 6,12 MW - częśćII zamówienia (trzecia strona
ogłoszenia - sekcja II.1.5. pkt II ust. 3 in fine);
2. Kubatura ogrzewanych obiektów: a) 44360 m
3
- częśćI zamówienia (pierwsza strona
ogłoszenia - sekcja II.1.5. pkt I ust. 1 tiret pierwszy), b) 231187 m
3
- częśćII zamówienia
(druga strona ogłoszenia - sekcja II.1.5. pkt II ust. 1 tiret pierwszy);
3. Ilośćprzekazywanej energii cieplnej: a) 4980 GJ - częśćI zamówienia (druga strona
ogłoszenia - sekcja II.1.5. pkt I ust. 3 in fine), b) 36900 - częśćII zamówienia (trzecia strona
ogłoszenia - sekcja II.1.5. pkt II ust. 3 in fine).
Odwołujący wskazał,że przedstawione parametry posłużyły mu do sformułowania nowego
brzmienia skarżonych warunków udziału w postępowaniu, jako zgodnych z potrzebami
Zamawiającego i adekwatnych do przedmiotu zamówienia, także całkowicie wystarczających
by w sposób bardzo precyzyjny wyłonićwykonawców, którzy posiadająwiedzęi
doświadczenie konieczne dla prawidłowej realizacji usługi.
Odwołujący podkreślił,że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu nie tylko nie może opieraćsięwyłącznie na wartości wcześniej wykonanych
zamówień, lecz w ogóle nie może takiego kryterium zawierać. Jest tościśle związane ze
specyfikązamówienia.
Odwołujący przedstawił pogląd na temat kształtowania ceny za usługętożsamąz
przedmiotem zamówienia, wskazując,że cena wykonawcy kształtowana jest w oparciu o tak
zróżnicowane kryteria,że wymykająsięone jakiejkolwiek możliwości porównania. Na cenę
usługi ma wpływ na przykład czas jej wykonywania - w tym przypadku Zamawiający
zmuszony był wyliczyćwartośćprzedmiotu zamówienia biorąc pod uwagęoczekiwany przez
niego czas jego realizacji, tj. 3 lata, a zatem iżądane przez niego wartości dla wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, muszązakładaćprzynajmniej taki okres. Nie
jest więc możliwe porównanie doświadczeńwykonawców, którzy wskazali wartości swoich
kontraktów realizowanych w różnych okresach. Odwołujący uznał,że istotna jest teżjakośći
parametry sieci ciepłowniczych usługobiorców, gdyżinna będzie cena dostaw ciepła dla
poszczególnych zamawiających, a więc i wartośćcałych kontraktów, jeżeli inne sąkoszty
ogrzania tej samej kubatury budynków w zależności od tego, czy siećciepłownicza ma
wyższe bądźniższe parametry, jest starsza bądźnowsza. Podał,że należy braćteżpod
uwagęinne czynniki mające w sposób wyraźny wpływ na kształtowanie wartości usługi, takie
jak: długośćsieci cieplnych, układ technologiczny systemu cieplnego, stan techniczny i
jakośćźródeł ciepła (kotłowni), które mogąpowodowaćwyższe lub niższe straty ciepła, a
także wpływająna sprawnośćprodukcji ciepła i w konsekwencji koszt ogrzewania.
Zdaniem Odwołującego, o wartości usługi może decydowaćtakże taryfa dla ciepła
zatwierdzana przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki, a w końcu równieższczególne
okoliczności, które powodują, iżdany wykonawca wycenił realizacjędanego zamówienia
znacznie korzystniej niżinni, ze względu na sprzyjające mu warunki.
Reasumując, Odwołujący stwierdził,że stosując kryteria wartościoweżądane przez
Zamawiającego, mogłoby dojśćdo sytuacji, gdy ofertęzłoży wykonawca, który spełnia
kryterium wartościowe, lecz nie mażadnego doświadczenia w ogrzewaniu tak dużych
kubatur jak objęte zamówieniem.
Odwołujący wskazał,że nie jest ważne, czy wykonawca realizował usługędostarczając
paliwo płynne czy stałe w jakichkolwiek ilościach, lecz istotne jest tylko to, czy miał wcześniej
do czynienia z danym rodzajem czynnika grzewczego. Rodzaj czynnika grzewczego może
tylko determinowaćkoniecznośćdysponowania pracownikami posiadającymi uprawnienia do
eksploatacji i dozoru kotłowni opalanych danymi rodzajami paliw, lecz tej okoliczności nie
wykażąwarunki opisane przez Zamawiającego. Nie jest zasadne ograniczanie dostępu do
postępowania wykonawcom, którzy na przykład wykonali usługępolegającąna eksploatacji
systemu opalanego olejem opałowym o mocy 5 MW i produkcji ciepła 20000 GJ i drugiego
systemu opalanego węglem o mocy 7 MW i produkcji ciepła 50000 GJ. Zamawiający
opisując warunek dotyczący doświadczenia dokonał podziału na kotłownie na paliwo stałe i
płynne, gdyżw danych częściach zamówienia takimiźródłami ciepła właśnie dysponuje.
Rodzaj paliwa nie może jednak przesądzaćo doświadczeniu wymaganym dla danej części
zamówienia, albowiem wykonawca, który miał jakąkolwiek stycznośćz dwoma rodzajami
paliw, wykazując siędoświadczeniem w paliwie płynnym (bądźmieszanym) dla określonej
kubatury, mocy i ilości produkowanej energii cieplnej, ma wystarczająca wiedzęi
doświadczenie, aby zrealizowaćzadanie dla paliwa stałego i odwrotnie.
Odwołujący podniósł,że nie znajduje podstaw dożądania wykazania sięprzez wykonawców
zdolnościąekonomicznąi finansowąw postaci posiadanego ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzonądziałalnościągospodarczązwiązanąz
przedmiotem zamówienia na kwoty odpowiednio: 1 000 000,00 zł - częśćI i 11 000 000,00 zł
- częśćII. Wskazał,że posiadanie takiego ubezpieczenia jest okolicznościąnormalnądla
wykonawców zainteresowanych uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, lecz jego suma
jest nie tylko niemal niespotykana lecz także niczym nieuzasadniona. Podniósł,że umowy
ubezpieczenia zawierane sąz reguły na rok, zaśwartośćprzedmiotu zamówienia i
oszacowana przez Zamawiającego w oparciu o niąwymagana suma ubezpieczenia, musiała
byc obliczona dla kontraktu 3-letniego. A zatem, wżadnym razie nie może byćuzasadnioneżądanie posiadania omawianego ubezpieczenia na sumęwiększąniżodpowiadającą
wartości przedmiotu zamówienia dla 1 roku. Biorąc pod uwagęszacowanąwartośćcałego
zamówienia określonąprzez Zamawiającego na kwotę4.061.306,15 EUR (strona 8
odwołania - sekcja II.2.1) pkt III) in fine), tj. 16 324 826,20 PLN, suma ubezpieczenia za 1 rok
nie powinna przekroczyćkwoty 5.441.608,73 zł (na obie części). Odwołujący wziął pod
uwagętękwotęformułującżądane zmiany w ogłoszeniu i SIWZ.
Odwołujący stwierdził,że specyfika usług związanych z przedmiotem zamówienia nie
uzasadniażądania ubezpieczenia na kwoty określone w SIWZ i ogłoszeniu, wskazując,żeświadczenie wykonawców nie może skutkowaćpowstaniem szkód w tym rozmiarze.
Dostawa energii cieplnej nie generuje tak dużego ryzyka, czyniąc proponowane przez
Odwołującego sumy ubezpieczenia nadmiernymi. Podniósł również,że Zamawiający przed
udzieleniem zamówienia będzie wymagał zabezpieczenia należytego wykonania umowy w
wysokości 5% ceny ofertowej, a także ubezpieczenia majątku Zamawiającego. To wszystko
powoduje,że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunku w zakresie sytuacji
ekonomicznej i finansowej jest nadmierny i jako taki niezgodny z ustawą.
Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie, zarzucił bezzasadnośćpostawionych zarzutów iżądańoraz wniósł o oddalenie odwołania w całości zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy,
obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym obowiązkiem
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
W uzasadnieniu pisma Zamawiający podał,że nie zgadza sięz zarzutami iżądaniami
wykonawcy, uznając je z bezzasadne. Wskazał,że bezspornym faktem jest, iżwartość
szacunkowa zamówienia wynosi 4 061 306,15 euro (co stanowi równowartośćwyrażonej w
złotych polskich bez podatku VAT kwoty 16 324 826,20 zł), z czego: wartośćzadania Nr 1
(częśćl) to
319 846,90 euro (co stanowi równowartośćwyrażonej w złotych polskich bez
podatku VAT kwoty 1 285 656,59 zł), wartośćzadania Nr 2 (częśćII), to 741 459,25 euro (co
stanowi równowartośćwyrażonej w złotych polskich bez podatku VAT kwoty 15 039 169,61
zł).
W odniesieniu do zarzutu pierwszego, Zamawiający stwierdził,że właściwe sformował
postanowienia wskazujące na sposób ocenienia wiedzy i doświadczenia wykonawców
ubiegających sięo zamówienie. Opis spełniania warunku jest zgodny z przedmiotem
zamówienia i proporcjonalny do wielkości zamówienia. Zamawiający wskazał,że wymagał
aby wykonawca wykazał sięwykonaniem jednej usługi polegającej na wytwarzaniu, przesyle
i dystrybucji energii cieplnej w kotłowniach na paliwo stałe na kwotę1 000 000, 00 zł, gdy
wartośćzamówienia wynosi 1 285 656,59 zł (częśćI eksploatacja systemu ciepłowniczego w
skład, który wchodządwie kotłownie na miał węglowy IIA, klasa 24-15-0,6) oraz jednej usługi
polegającej na wytwarzaniu, przesyle i dystrybucji energii cieplnej w kotłowniach na paliwo
płynne na kwotę11 000 000,00 zł, gdy wartośćzamówienia wynosi 15 039 169,61 zł (część
II eksploatacja systemu ciepłowniczego w skład, który wchodzi sześćkotłowni na olej
opałowy lekki). Postawienie warunków przez Zamawiającego miało na celu jedynie ustalenie
faktycznej zdolności danego wykonawcy do wykonania zamówienia.Żądane od
wykonawców wykazanie sięwiedząi doświadczeniem przez zrealizowanie zamówieńna
określone kwoty w ciągu ostatnich trzech lat, nieprzekraczające wartości zamówienia
określonej przez Zamawiającego, jest proporcjonalne i adekwatne do przedmiotu
zamówienia. Zamawiający wskazał,że w „ponadprogowych” postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego „jest zobowiązany określićpoziom, od którego uzna doświadczenie
wykonawcy za wystarczające do prawidłowego wykonania zamówienia, zachowując
właściwe proporcje do wielkości tego zamówienia” (uchwała KIO z dnia 20.05. 2010 r.
KIO/KU 34/10). Zdaniem Zamawiającego, mechanizm oceny doświadczenia został
sformułowany przez uznanie za wystarczające (w znaczeniu - konieczne, minimalne i
proporcjonalne) zrealizowanie usług na kwoty: 1 mln zł dla części I i 11 mln zł dla części II.
Zamawiający uznał,że nie może przychylićsiędożądania Odwołującego w przedmiocie
wymagania od wykonawców wykazania siędoświadczeniem i wiedząw wykonywaniu usług
polegających na wytwarzaniu, przesyle i dystrybucji energii cieplnej w zakresie części I w
kotłowniach o mocy minimum 0,87 MW, a dla części II w kotłowniach o mocy minimum 6,12
MW, gdyżjest to naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji oraz zasady proporcjonalności i związania z przedmiotem zamówienia,
warunków stawianych wykonawcom. Zamawiający podniósł,że w ogłoszeniu o zamówieniu -
Sekcja II 1.6 i SIWZ - Rozdział III wyraźnie i jednoznacznie wskazał,że w skład sieci
ciepłowniczej w zakresie części I zamówienia wchodząkotłownie o mocy 2,2 MW i 50 kW,
zaśw części II kotłownie o mocy 1,2 MW, 4,08 MW, 6,0 MW, 314 kW i 550 kW. Zatem uznał,żeżądania Odwołującego wżaden sposób nie sąadekwatne do przedmiotu zamówienia, a
wręcz od niego odbiegają. Wskazał,że w części I sądwie kotłownie o mocy 2,2 MW i 50
kW, zatem wniosek Odwołującego o wprowadzenieżądania wykazania sięprzez
wykonawców realizacjąusług w kotłowniach o mocy 0,87 MW, jest nieuzasadniony. Uznał,
że brak jest podstaw do stwierdzenia, czym kierował sięOdwołujący wyliczając podaną
minimalnąmoc kotłowni, nie jest to wielkośćani minimalna, aniśrednia, ani teżmaksymalna
w stosunku do mocy kotłowni wskazanych w SIWZ, a wręcz oderwana od zakresu
zamówienia.
W zadaniu nr 2 (części II) jest sześćróżnych kotłowni, najmocniejsza z nich, to kotłownia nr
263 o mocy 6,0 MW.Żądanie Odwołującego wprowadzenia wymogu wykazania sięprzez
wykonawców usługami w kotłowniach minimum 6,12 MW, czyli kotłowniach o większej mocy
niżkotłownie podane w SIWZ, jest bezpodstawne.
Zamawiający wskazał,że zgodnie z uchwałąKIO/UZP z dnia 21 grudnia 2009 r. KIO/KU
50/09 i uchwałąKIO/UZP z dnia 12 listopada 2009 r. KIO/KD 41/09, postawienie warunków
większych niżprzedmiot zamówienia, należy uznaćza warunki nadmierne oraz
ograniczające konkurencję. Na marginesie zauważył,że wymóg odnoszący siędo wiedzy i
doświadczenia ma teżtęzaletę,że nie utrudnia złożenia oferty wykonawcom, którzy sami
nie posiadajądoświadczenia i wiedzy w zakresie opisanym przez Zamawiającego, mogą
bowiem wykazaćsięw zakresie wykonywania usług na kwoty: 1 mln zł - częśćI i 11 mln zł - częśćII,
doświadczeniem innych podmiotów, zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy.
W odniesieniu do zarzutu drugiego, Zamawiający stwierdził,że właściwe sformował sposób
oceny kondycji ekonomicznej i zdolności finansowej wykonawców ubiegających sięo
zamówienie. Uznał,że opis dokonania oceny spełnienia warunku jest proporcjonalny do
wielkości zmówienia, gdyżZamawiający wymagał, aby wykonawca przedłożył opłaconą
polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający,że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzonądziałalnością
związanąz przedmiotem zamówienia na kwoty nie mniejsze niżokreślone przez
Zamawiającego, jako wartości poszczególnych części zamówienia.Żądanie opłaconej polisy,
a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego,że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzonądziałalnością
związanąz przedmiotem zamówienia, potwierdzającej ochronęubezpieczeniowądo kwot
równych, co najmniej wartości poszczególnych części zamówienia wskazanych przez
Zamawiającego w SIWZ, jest proporcjonalne i adekwatne do wielkości przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający podał,że nie może przychylićsiędożądania Odwołującego w przedmiocie
wprowadzenia wymogu wykazania sięprzez wykonawców zdolnościąekonomicznąi
finansowąprzez dołączenie do oferty opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego
dokumentu potwierdzającego,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w związku z prowadzonądziałalnościązwiązanąz przedmiotem zamówienia, na
kwoty nie mniejsze niżw zakresie części I 500 000,00 zł, a w zakresie części II 5 000 000,00
zł. Wskazał,że Odwołujący uzasadnił swojeżądania tym, iżusługa będąca przedmiotem
zamówienia nie generuje tak dużego ryzyka i powstania szkody w rozmiarachżądanego
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzonądziałalnością.
Zamawiający nie zgodził sięze stanowiskiem Odwołującego, a wręcz odwrotnie, stwierdził,że niewłaściwe wykonywanie usługi może skutkowaćdużąszkodąw mieniu i w osobach.
Kotłownia wskazana w części I SIWZ, tj. kotłownia nr 62 w budynku warsztatowym oraz
kotłownie wskazane w części II SIWZ, tj. kotłownie nr 172 - budynek stołówka i nr 1 - w
piwnicy kawiarni „Anna”, sąumieszczone w budynkach i połączone z budynkami, stale
użytkowanymi przez ludzi. Niewłaściwe wykonywanie usługi może spowodować, np. wybuch
kotła, który zniszczy nie tylko budynek, ale może równieżspowodowaćszkody w stanie
osobowym, czy niewłaściwy nadzór przez brak drożności wentylacji może spowodować
ulatnianie sięczadu. Na poparcie twierdzenia,że usługa objęta przedmiotem zamówienia
jest obarczona znacznym ryzykiem i może spowodowaćznaczne szkody, Zamawiający
wskazał,że sam ustawodawca nałożył na osoby wykonujące pracępalacza co. obowiązek
posiadania specjalnych zaświadczeńkwalifikacyjnych, upoważniających do wykonywania
tego typu prac. Zamawiający nadmienił,że kotłownie obsługiwane przez wykonawcę, który
zostanie wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia, powstały w latach 70-tych i 80-
tych poprzedniego wieku, i były jedynie w niewielkim stopniu modernizowane, a więc nie są
to urządzenia nowoczesne i wymagająstałego nadzoru i uwagi obsługujących je osób.
Odnosząc siędo zarzutu nieadekwatnościżądanego ubezpieczona od odpowiedzialności
cywilnej w związku z prowadzonądziałalnościązwiązanąz przedmiotem zamówienia,
Zamawiający stwierdził,że Odwołujący sformułował zarzut wskazując na fakt, iż
Zamawiającyżąda ponadto zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 5%
oferowanej ceny, a także ubezpieczenia majątku Zamawiającego. Zamawiający podkreślił,że celem zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest pokrycie kar umownych w
przypadku, gdy potencjalny wykonawca wykonuje umowęnienależycie lub od niej odstąpi,
zaśubezpieczenie w zakresie OC ma za zadanie pokrycie strat związanych z
nieszczęśliwymi wypadkami, np. kradzieży, pożaru itp. Jednym z zadańubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej jest pokrycie szkód wyrządzonych osobom
:
i zniszczenia mienia z
winny wykonawcy, czego nie można przypisaćnależytemu wykonaniu umowy i
ubezpieczeniu mienia. Przedstawiając powyższe argumenty wskazujące na bezzasadność
odwołania, Zamawiający wniósł o jego oddalenie.
W piśmie z dnia 4 czerwca 2012 r. wniesionym do Prezesa Izby faksem w dniu 5 czerwca
2012 r. i złożonym do akt sprawy w formie pisemnej na posiedzeniu, Odwołujący zmieniłżądanie odstępując przy formułowaniu własnego opisu z określeń„w kotłowniach” (usługa
polegająca na wytwarzaniu, przesyle i dystrybucji energii cieplnej o mocy minimum 0,87
MW…, częśćI i o mocy minimum 6,12 MW…, częśćII).
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania na rozprawie ustaliła i zważyła,
co następuje.
Odwołujący, jako potencjalny wykonawca, jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie
z art. 179 ust. 1 ustawy, gdyżw trybie przetargu nieograniczonego, w odpowiedzi na
publiczne ogłoszenie o zamówieniu, oferty mogąskładaćwszyscy zainteresowani
wykonawcy (art. 39 ustawy).
Odwołanie podlega oddaleniu.
Zamawiający opisał w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ sposób dokonania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia
oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej, co jest niesporne między stronami,żądając: 1)
potwierdzenia wykonania w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej po jednej
usłudze polegającej na wytwarzaniu, przesyle i dystrybucji energii cieplnej w kotłowniach na
paliwo stałe na kwotę1 000 000,00 PLN - częśćI i w kotłowniach na paliwo płynne na kwotę
11 000 000,00 PLN - częśćII (Sekcja III.2.3), ust. 1 ogłoszenia o zamówieniu, Rozdział V
ust. 3 SIWZ); 2) załączenia opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
związku z prowadzonądziałalnościązwiązanąz przedmiotem zamówienia, na kwotęnie
mniejsząniż1 000 000,00 PLN - częśćI i 11 000 00,00 PLN - częśćII (Sekcja III.2.2)
ogłoszenia o zamówieniu, Rozdział V ust. 5 SIWZ).
Rozpoznając zarzuty, które wyznaczajągranice rozpoznania odwołania (art. 192 ust. 7
ustawy), Izba miała na uwadze,że
przepis art. 22 ust. 1 ustawy, mający zastosowanie do
wszystkich udzielanych zamówieńpublicznych, określa ustawowe warunki udziału w
postępowaniu. Natomiast Zamawiający dokonuje konkretyzacji warunków udziału w
postępowaniu w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ przez opis sposobu dokonania oceny
spełniania warunków, który stanowi przyjętąmetodęoceny, jakąZamawiający zastosuje w
celu podmiotowej weryfikacji wykonawców, pod kątem wyboru wykonawcy spełniającego
wymagania w zakresie realizacji zamówienia (wykonawcy, który swoimi właściwościami
gwarantuje odpowiedni poziom pewności - daje rękojmię, co do rzetelnego i prawidłowego
wykonania zamówienia). Zamawiający zobowiązany jest do opisu sposobu dokonania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu tych, które uważa za niezbędne dla
zapewnienia prawidłowości wykonania zamówienia, co wynika z treści przepisu art. 26 ust.
2a ustawy (wykonawca jest zobowiązany do wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu tylko i wyłącznie nażądanie zamawiającego i w zakresie przez niego
wskazanym).
W orzecznictwie Izby wskazano,że „Nie jest, zatem zgodne z ustawąPzp wskazanie, iż
zamawiający będzie dokonywał weryfikacji doświadczenia wykonawców na podstawie
wykonanych przez nichświadczeńpodobnych jak w opisie przedmiotu zamówienia.
Zamawiający powołuje sięw ten sposób na własne rozumienie postawionych wymagańw
zakresie wiedzy i doświadczenia, niewynikającego z treści opisu sposobu oceny spełnienia
warunków, albo odnoszące siędo przedmiotu zamówienia, tymczasem to opis sposobu
dokonania oceny spełnienia warunków, a nie opis przedmiotu zamówienia powinien określać
jak będzie dokonywana weryfikacja podmiotowa wykonawców” (wyrok z dnia 17 stycznia
2008 r., sygn. akt KIO/UZP 78/07).
Potwierdzono równieżw orzecznictwie,że ocena niezbędnej wiedzy i doświadczenia
wykonawców może byćdokonana na podstawie wartości zrealizowanych dostaw, usług lub
robót budowlanych, co w sprawie równieżnie jest sporne (Odwołujący przyznaje taką
możliwość- str. 9 odwołania, trzeci akapit od dołu rozpoczynający sięod wyrazów „Zgodnie
z utrwalonym poglądem…”, zdanie trzecie w akapicie). W wyroku z dnia 13 maja 2008 r.,
sygn. akt KIO/UZP 402/08 Izba przyjmując opis odnoszący siędo wartości zrealizowanych
robót budowlanych za właściwy dla oceny podmiotowej wykonawców, podkreśliła,że
„warunek realizacji basenów o wartości każdy po 10 000 000 zł, w stosunku do szacunkowej
wartości zamówienia, nie może byćuznany obiektywnie za wygórowany, skoro stanowi
niespełna ułamek 2/3 przedmiotowego zamówienia”. W tym samym wyroku podkreślono też,
„iżza warunek wygórowany dotyczący wartości zrealizowanych prac i nieadekwatny do
przedmiotu zamówienia, uznaje siętaki, który określa górnągranicęobjętych
doświadczeniem zawodowym znacznie powyżej wartości szacunkowej zamówienia”.
W rozpoznawanej sprawieżądana wartośćwykonanych usług wynosi w stosunku do
wartości zamówienia 77,78% w części I i 73,14% w części II zamówienia, co odpowiada
akceptowanej w orzecznictwie wielkości.
Należy uznać,że co do zasady, obowiązek i uprawnienie w zakresie właściwego opisu
sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, leży po stronie
Zamawiającego.
Granice opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
wynikająz art. 22 ust. 4 ustawy, który stanowi,że opis powinien byćzwiązany z
przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Z kolei z art. 7 ust. 1
ustawy wynika zakaz opisu naruszającego zasadęuczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Przepis art. 22 ust. 4 ustawy może stanowićpodstawędo oceny iżądania obniżenia nazbyt
restrykcyjnych w stosunku do danego przedmiotu zamówienia wymagańzamawiającego, nie
stanowi natomiast podstawy do określenia przez wykonawców własnych, nowych i
rozszerzonych w stosunku do wymagańzamawiającego, warunków udziału w postępowaniu
i uprawnienia do narzucenia ich zamawiającemu z powołaniem sięna fakt, iżsąbardziej
przystające i proporcjonalne w stosunku do przedmiotu zamówienia (opracowanie pt.
„Przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”, Warszawa 2011, str.
41; Kapitał ludzki Narodowa strategii spójności, PARP, Urząd ZamówieńPublicznych; z
opracowania pochodząrównieżcytowane wyżej wyroki Izby, str. 38, 40 i 43).
Związanie opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z
przedmiotem zamówienia powinno wynikaćz celu, jakiemu opis ma służyć, zaś
proporcjonalnośćpowinna przejawiaćsięw adekwatności do rozmiaru i wielkości
przedsięwzięcia, jakim jest opisany przez zamawiającego przedmiot zamówienia.
Odwołujący, obciążony obowiązkiem udowodnienia zarzutu braku związania opisu z
przedmiotem zamówienia i proporcjonalności do przedmiotu zamówienia oraz uprawnieniem
dożądania wyłącznie złagodzenia opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, przedstawił w tym zakresie wyłącznie własnąpropozycjęopisu
dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wynikającąz opisu
przedmiotu zamówienia zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ, podnosząc,że jest
ona bardziej zasadna i właściwa dla potrzeb Zamawiającego, co pozostaje w sprzeczności z
przedstawionym orzecznictwem i piśmiennictwem.
Oceniając zarzut dotyczący opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia, Izba dała wiaręwyjaśnieniom Zamawiającego
przedstawionym w odpowiedzi na odwołanie oraz złożonym na rozprawie. Pełnomocnik
strony złożył do akt sprawy opracowanie przedstawiające wykaz kotłowni wraz z ich opisami
oraz szkicami sytuacyjnymi, z których wynika,że ze względu na lokalizacjęobiektów, stan
techniczny, a także powierzenie usługi eksploatacji systemu ciepłowniczego po raz pierwszy
wykonawcy będącemu podmiotem zewnętrznym, zasadne i najbardziej optymalne jest
odniesienie wymogu posiadania wiedzy i doświadczenia wykonawcy do wartości
wykonanych usług.
W ocenie Izby, zasługuje na aprobatęstanowisko przedstawione w wyroku z dnia 13 lutego
2012 r., sygn. akt KIO 185/12 i 221/12, w którym „Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego
opisania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia z odwołaniem
siędo wartości wykonanych wdrożeń, którymi mająlegitymowaćsięwykonawcy. Izba
stanęła na stanowisku,że wartośćzrealizowanego wdrożenia jest jednym z elementów
obrazujących jego skalęi złożoność. Zamawiający nie ma obowiązku, ale ma prawo
posługiwaćsiętym elementem przy opisie sposobu oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Granice swobody Zamawiającego w dokonaniu tego opisu wyznacza art. 22
ust. 4 ustawy Pzp, który stanowi,że powinien on byćzwiązany z przedmiotem zamówienia
oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Izba nie dopatrzyła sięnaruszenia tego
przepisu przez Zamawiającego. Skoro Zamawiający uznał,że wartośćzrealizowanych
zamówieńjest istotna z punktu widzenia doświadczenia, to miał prawo to zrobić, o ile
wartośćtęokreśli na poziomie proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia.”
W rozpoznawanej sprawie nie został wykazany brak powiązania opisu sposobu dokonania
oceny z przedmiotem zamówienia, jak równieżbrak proporcjonalności do przedmiotu
zamówienia.
W zakresie opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku sytuacji ekonomicznej i
finansowej, Odwołujący wniósł o zmniejszenie kwoty ubezpieczenia do 500 000 zł w I części
zamówienia i do 5 000 000 zł w II części zamówienia, uzasadniając swoje stanowisko tym,że umowy ubezpieczenia z reguły zawierane sąna 1 rok, a Zamawiający przyjął w
ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ, jak wynika z obliczeńOdwołującego 3 - letni okres
ubezpieczenia,
odpowiadający
okresowi
zawarcia
umowy
w
wyniku
wyboru
najkorzystniejszej oferty. Stanowiska stron w tym przedmiocie były odmienne - Odwołujący
stwierdził,że z reguły umowy ubezpieczenia zawierane sąna okres 1 roku, chociażzdarzają
sięodstępstwa, Zamawiający oświadczył na rozprawie,że, np. ubezpieczyciel firma Uniqa
potwierdził możliwośćzawarcia umowy ubezpieczenia na okres trzech lat. Obowiązek
zawarcia umowy ubezpieczenia na okres 3 lat nie został zamieszczony w ogłoszeniu o
zamówieniu i SIWZ. Ponadto, Odwołujący utożsamiając opis sposobu dokonania oceny
spełniania warunku sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców na etapie weryfikacji
podmiotowej z obowiązkiem ponoszenia odpowiedzialności z tytułu ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej na etapie realizacji przedmiotu zamówienia, podnosił,że kwota
ubezpieczenia jest wygórowana z tego powodu,że Zamawiającyżąda obok ubezpieczenia
równieżwniesienia, na etapie zawierania umowy, zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, a także ubezpieczenia majątku Zamawiającego.
Oceniając ten zarzut, Izba przychyliła siędo stanowiska wynikającego z orzecznictwa,że
„celemżądania posiadania ubezpieczenia OC na etapie składania ofert (wniosków) jest
potwierdzenie,że wykonawca znajduje sięw sytuacji finansowej i ekonomicznej
pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia, tj. na opłacenie składek. W
orzecznictwie wielokrotnie wskazywano,że polisa OC składana przez wykonawców w
ramach wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu nie służy zabezpieczeniu
realizacji zamówienia w przedmiocie, co do którego prowadzone jest postępowanie, lecz ma
potwierdzić,że to wykonawca posiada ubezpieczenie OC w określonej przez
Zamawiającego wysokości (wyroki: z dnia 30 listopada 2010 r., sygn. akt KIO 2512/10; z
dnia 21 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 753/11, KIO 758/11; z dnia 11 stycznia 2011 r., sygn.
akt KIO 2801/10; z dnia 21 maja 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 814/10; z dnia 15 lipca 2010 r.,
sygn. akt KIO 1395/10; z dnia 6 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 605/11; z dnia 9 marca 2009
r., sygn. akt KIO/UZP 216/09, KIO/UZP 223/09). (…) Posiadanie ubezpieczenia OC
potwierdza zatem, po pierwsze - zdolnośćbycia ubezpieczonym, a po drugie - zdolność
poniesienia określonych kosztów w celu uzyskania owego ubezpieczenia. (…) Ten sam
dokument potwierdzający posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (polisa
ubezpieczenia OC lub inny dokument potwierdzający,że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z
przedmiotem zamówienia), potwierdza innązdolnośćtego samego podmiotu, a mianowicie
zdolnośćekonomicznąi finansową, która jest elementem kwalifikacji wykonawców w
postępowaniu. W postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nie dokonuje sięoceny
zdolności uzyskania danego ubezpieczenia, lecz podlega ocenie zdolność„udźwignięcia”
przez wykonawcęciężaru zakupionego ubezpieczenia, tj. faktycznego poniesienia kwoty, za
jakąwykonawca owe ubezpieczenie o odpowiedniej sumie ubezpieczenia zakupił.” (wyrok
Izby z dnia 23 maja 2011 r., sygn. akt KIO 966/11, KIO 973/11).Żądanie ubezpieczenia w określonej przez Zamawiającego wysokości nie zostało skutecznie
podważone przez Odwołującego. Zatem, należało uznać,że Odwołujący nie wykazał
zasadności zarzutu, iżprzyszłe obciążenia wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa o
realizacjęusługi będącej przedmiotem zamówienia, nie mogąkumulowaćsięzżądaniem
Zamawiającego na etapie oceny podmiotowej wykonawców. Odwołujący nie wykazał
również,że Zamawiający wskazując sumęubezpieczenia, naruszył przepis ustawy,
przyjmując 3 letni okres ubezpieczenia, a nie okres 1 roku.
W ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2 i 4 i ust.
4 ustawy wskazanych w odwołaniu.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
1 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
stosownie do jego wyniku oraz § 3 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b, § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Innowacyjny Technik Energetycznych „Promat”
Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością, ul. Ekologiczna 7, 80-209 Chwaszczyno i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęZakład
Innowacyjny
Technik
Energetycznych
„Promat”
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Ekologiczna 7, 80-209 Chwaszczyno, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Zakładu Innowacyjnego Technik Energetycznych „Promat” Spółka
z ograniczonąodpowiedzialnością, ul. Ekologiczna 7, 80-209 Chwaszczyno na rzecz
Skarbu Państwa, Jednostka Wojskowa 4352, ul. Nowowiejska 20, 11-500 Giżycko,
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt KIO 1064/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Skarb Państwa, Jednostka Wojskowa 4352 w Giżycku prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonanie „Usługi eksploatacji systemu ciepłowniczego Szeroki Bór i Orzysz”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. U.E. nr 2012/S 95-157658,
specyfikacja istotnych warunkow zamówieniania, zwana „SIWZ”, na stronie internetowej
Zamawiającego - w dniu 19 maja 2012 r.
Odwołujący - Zakład Innowacyjny Technik Energetycznych „Promat” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąw Chwaszczynie - wniósł odwołanie na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z
art. 179 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zwanej „ustawą” lub „Pzp”, wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu i postanowieńSIWZ, w zakresie opisu sposobu dokonania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu w części dotyczącej:
I. Wiedzy i doświadczenia - przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez sformułowanie treści:
1. Ogłoszenia - Sekcja III.2.3), ust. 1 w brzmieniu: „Kwalifikacje techniczne, Informacje i
formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów:
1. Dowód wykonania w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej po jednej usłudze
polegającej na wytwarzaniu, przesyle i dystrybucji energii cieplnej: w kotłowniach na paliwo
stałe na kwotę1 000 000,00 PLN - częśćI, w kotłowniach na paliwo płynne na kwotę11 000
000,00 PLN - częśćII”.
2. SIWZ:
1) Rozdział V: Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny
spełnienia tych warunków, ust. 3 w brzmieniu:
„3. Zamawiający uzna, iżWykonawca posiada niezbędnąwiedzęi doświadczenie do
wykonywania zamówienia, jeżeli wykaże sięwykonaniem w okresie trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co
najmniej po jednej usłudze polegającej na wytwarzaniu, przesyle i dystrybucji energii
cieplnej: w kotłowniach na paliwo stałe na kwotę1 000 000,00 zł - częśćI, w kotłowniach na
paliwo płynne na kwotę11 000 000,00 zł - częśćII.”
2) Rozdział VI: Wykaz oświadczeńi dokumentów, jakie majązłożyćwykonawcy w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, pkt 12 w brzmieniu:
„W celu potwierdzenia,że Wykonawca posiada wiedzęi doświadczenie na podstawie art. 22
ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych, do oferty należy
dołączyćnastępujące dokumenty: Dowód wykonania w okresie trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co
najmniej po jednej usłudze polegającej na wytwarzaniu, przesyle i dystrybucji energii
cieplnej: w kotłowniach na paliwo stałe na kwotę1 000 000,00 zł. - częśćI, w kotłowniach na
paliwo płynne na kwotę11 000 000,00 zł. - częśćII”.
II. Sytuacji ekonomicznej i finansowej - przepis art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy przez
sformułowanie treści:
1. Ogłoszenia - Sekcja III.2.2) w brzmieniu: „Zdolnośćekonomiczna i finansowa, Informacje i
formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów:
1. Opłaconąpolisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający,że Wykonawca
jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzonądziałalnością
związanej z przedmiotem zamówienia na kwotęnie mniejsząniż: 1 000 000,00 PLN - część
I, 11 000 00,00 PLN - częśćII”.
2. SIWZ:
1. Rozdział V: Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny
spełniania tych warunków, ust. 5 w brzmieniu: „5. Zamawiający uzna, iżWykonawca
znajduje sięw sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia,
jeżeli przedłoży opłaconąpolisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający,że
Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzoną
działalnościązwiązanej z przedmiotem zamówienia na kwotęnie mniejsząniż: 1 000 000,00
zł - częśćI,11 000 000,00 zł - częśćII”.
2. Rozdział VI: Wykaz oświadczeńi dokumentów, jakie majązłożyćwykonawcy w celu
potwierdzenia spełnienia wymaganych warunków udziału w postępowaniu, pkt 14 w
brzmieniu: „W celu potwierdzenia,że Wykonawca znajduje sięw sytuacji ekonomicznej i
finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych, do oferty należy dołączyćnastępujące
dokumenty: Opłacona polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający,że
Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzoną
działalnościązwiązanej z przedmiotem zamówienia na kwotęnie mniejsząniż: 1 000 000,00
zł - częśćI, 11 000 000,00zł - częśćII”.
Odwołujący podał,że treśćogłoszenia i SIWZ narusza zasadęuczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców (przepis art. 7 ust. 1 ustawy), a także zasadę
proporcjonalności opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, rozumianąjako adekwatnośćdo przedmiotu zamówienia (przepis art. 22 ust.
4 ustawy).
Odwołujący wskazał,że ma interes wnosząc odwołanie, gdyżposiada 23 letnie
doświadczenie wświadczeniu usług tożsamych z przedmiotem zamówienia, wielokrotnie
odpowiadających (bądźprzewyższających) mu swoim zakresem i rozmiarem, wiedzęoraz
potencjał ekonomiczny i finansowy do pełnego, prawidłowego i zgodnego z SIWZ
zrealizowania zamówienia. Nie może, podobnie jak wielu innych doświadczonych
wykonawców, wobec dokonania przez Zamawiającego nieproporcjonalnego (nadmiernego)
do przedmiotu zamówienia i oderwanego od jego istoty (jakąjest zapewnienie dostawy i
dystrybucji ciepła dla obiektów Zamawiającego ościśle określonej przez niego mocy i
kubaturze) opisu warunków udziału w postępowaniu, ubiegaćsięo udzielenie zamówienia.
Stwierdził,że Zamawiający w sposób nieuprawniony, ograniczył krąg wykonawców zdolnych
sprostaćnieuzasadnionym oczekiwaniom. W konsekwencji Zamawiający spowodował,że
Odwołujący nie jest w stanie spełnićwarunków, będąc pozbawionym możliwości udziału w
postępowaniu. Nieuzasadniona i niezgodna z ustawąnieadekwatnośćwarunków udziału w
postępowaniu powoduje,że Odwołujący może ponieśćszkodęw postaci nie uzyskania
zamówienia.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o:
1. Zobowiązanie Zamawiającego do:
1) zmiany ogłoszenia w części objętej sekcjąIII.2.2) - nadając mu brzmienie: „Zdolność
ekonomiczna i finansowa, Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania
wymogów:
1. Opłaconąpolisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający,że Wykonawca
jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzonądziałalnością
związanej z przedmiotem zamówienia na kwotęnie mniejsząniż: 500.000,00 PLN - częśćI,
5 000 000,00 PLN - częśćII”,
2) zmiany ogłoszenia w części objętej sekcjąIII.2.3), ust.1, nadając mu brzmienie:
„Kwalifikacje techniczne, Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania
wymogów: 1. Dowód wykonania w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co
najmniej po jednej usłudze polegającej na wytwarzaniu, przesyle i dystrybucji energii
cieplnej: w kotłowniach o mocy minimum 0,87 MW dla obiektów o kubaturze ogrzewanej nie
mniejszej niż44360m
3
oraz ilości przekazywanej energii cieplnej minimum 4980 GJ - częśćI,
w kotłowniach o mocy minimum 6,12 MW dla obiektów o kubaturze ogrzewanej nie mniejszej
niż231187m
3
oraz ilości przekazywanej energii cieplnej minimum 36900 GJ - częśćII”,
3) zmiany SIWZ w części:
a) Rozdział V: Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny
spełnienia tych warunków, ust. 3, nadając mu brzmienie:
„3. Zamawiający uzna, iżWykonawca posiada niezbędnąwiedzęi doświadczenie do
wykonywania zamówienia, jeżeli wykaże sięwykonaniem w okresie trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
co najmniej po jednej usłudze polegającej na wytwarzaniu, przesyle i dystrybucji energii
cieplnej: w kotłowniach o mocy minimum 0,87 MW dla obiektów o kubaturze ogrzewanej nie
mniejszej niż44360m
3
oraz ilości przekazywanej energii cieplnej minimum 4980 GJ - częśćI,
w kotłowniach o mocy minimum 6,12 MW dla obiektów o kubaturze ogrzewanej nie mniejszej
niż231187m
3
oraz ilości przekazywanej energii cieplnej minimum 36900 GJ - częśćII”,
b) Rozdział VI: Wykaz oświadczeńi dokumentów, jakie majązłożyćwykonawcy w celu
potwierdzenia spełnienia wymaganych warunków udziału w postępowaniu, pkt 12, nadając
mu brzmienie:
„W celu potwierdzenia,że Wykonawca posiada wiedzęi doświadczenie na podstawie art. 22
ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych, do oferty należy
dołączyćnastępujące dokumenty: Dowód wykonania w okresie trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w tym okresie, co
najmniej po jednej usłudze polegającej na wytwarzaniu, przesyle i dystrybucji energii
cieplnej: w kotłowniach o mocy minimum 0,87 MW dla obiektów o kubaturze ogrzewanej nie
mniejszej niż44360m
3
oraz ilości przekazywanej energii cieplnej minimum 4980 GJ - częśćI,
w kotłowniach o mocy minimum 6,12 MW dla obiektów o kubaturze ogrzewanej nie mniejszej
niż231187m
3
oraz ilości przekazywanej energii cieplnej minimum 36900 GJ - częśćII”.
4) zmiany SIWZ w części:
a) Rozdział V: Warunki Udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny
spełnienia tych warunków, ust. 5, nadając mu brzmienie:
„5. Zamawiający uzna, iżWykonawca znajduje sięw sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia, jeżeli złoży/przedłoży opłaconąpolisę, a w przypadku
jej braku inny dokument potwierdzający,że Wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzonądziałalnościązwiązanej z przedmiotem
zamówienia na kwotęnie mniejsząniż: 500 000,00 zł - częśćI, 5 000 000,00 zł - częśćII.”
b) Rozdział VI: Wykaz oświadczeńi dokumentów, jakie majązłożyćwykonawcy w celu
potwierdzenia spełnienia wymaganych warunków udziału w postępowaniu, pkt 14, nadając
mu brzmienie: „W celu potwierdzenia,że Wykonawca znajduje sięw sytuacji ekonomicznej i
finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych, do oferty należy dołączyćnastępujące
dokumenty: Opłaconąpolisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający,że
Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzoną
działalnościązwiązanej z przedmiotem zamówienia na kwotęnie mniejsząniż: 500 000,00 zł
- częśćI, 5 000 000,00 zł - częśćII”.
2. Obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego oraz zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm
przepisanych, w szczególności kosztów poniesionych z tytułu wpisu od odwołania, kosztów
dojazdu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
3. Rozpoznanie sprawy także pod nieobecnośćOdwołującego.
4. Przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał,że Zamawiający dokonał opisu sposobu
dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu:
1) w zakresie wiedzy i doświadczenia przez uzależnienie oceny od wartości usług na
określony rodzaj paliwa, jakie wykonawcyświadczyli w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym
okresie: w kotłowniach na paliwo stałe na kwotę1 000 000,00 PLN - częśćI, w kotłowniach
na paliwo płynne na kwotę11 000 000,00 PLN - częśćII”,
2) w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej przez wymóg posiadania ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzonądziałalnościązwiązanej z
przedmiotem zamówienia na kwotęnie mniejsząniż: 1 000 000,00 PLN - częśćI,11 000
000,00 PLN - częśćII.”
Wskazał,że warunki udziału w postępowaniu sąnie tylko nieproporcjonalne, nieadekwatne i
w związku z tym niezgodne z ustawą, w szczególności z art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2 i 4 i
ust. 4 ustawy, gdyżw sposób sztuczny, nieuprawniony i nieuzasadniony specyfiką
przedmiotu zamówienia, zawężająkrąg wykonawców godząc w zasadęrównego ich
traktowania i ograniczając uczciwąkonkurencję. Podniósł,że warunki sąoderwane od istoty
i specyfiki zamówienia, która dotyczy eksploatacji systemu ciepłowniczego, produkcji
czynnika grzewczego dla potrzeb co, cwu i pary technologicznej wraz z dostawąprzez sieci
ciepłownicze niskich parametrów do wymienników i węzłów cieplnych dla potrzeb budynków
administrowanych przez Zamawiającego.
Uznał,że z powyższego wynika, iż: 1) nie jest kluczowąokolicznościąjakąpostaćbędzie
miał czynnik grzewczy - paliwo, tj. stałączy płynną, 2) nie jest istotna wartośćwynagrodzenia
za usługi wykonywane przez wykonawcęprzed dniem złożenia oferty w przedmiotowym
postępowaniu, 3) celem zamówienia jest dostawa i dystrybucja energii cieplnej na potrzeby
ogrzania budynków o określonej kubaturze, 4) przedmiotem zamówienia nie sąusługi,
mogące generowaćszkodę, uzasadniającątak wysokąsumęubezpieczenia.
Odwołujący wskazał,że celem zamówienia jest zapewnienie ogrzewania budynków
Zamawiającego, więc by temu sprostaćnależy miećodpowiedni potencjał i doświadczenie,
stąd ocenił,że sama koniecznośćokreślenia przez Zamawiającego szczególnych warunków
udziału w postępowaniu, po to by móc wyłonićpodmiot wyspecjalizowany i profesjonalny w
tej dziedzinie, nie budzi jego zastrzeżeń. Podniósł jednak,że nie jest dozwolone
ograniczanie kręgu wykonawców ponad uzasadnionąmiarę.
Podał,że zgodnie z utrwalonym poglądem doktryny i judykatury, warunki udziału w
postępowaniu, tzw. warunki podmiotowe, powinny byćzwiązane z przedmiotem zamówienia,
powinny teżbyćproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, czyli do jego zakresu lub
wartości. Doświadczenie w stosowaniu ustawy dopuszcza określenie warunków udziału w
postępowaniu stosując miernik wartości, lecz winien on byćstosowany wyjątkowo, w sytuacji
kiedy sposób oceny spełniania danego warunku nie może byćopisany w sposób związany z
zakresem zamówienia. Uznał,że w rozpoznawanej sprawie, nie tylko możliwe jest określenie
sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu na podstawie kryteriów związanych z
zakresem przedmiotu umowy, ale sąto jedyne kryteria, jakie mogąbyćzastosowane, gdyż
ze względu na specyfikęświadczeń, kryterium ceny jest nie tylko nieprzydatne lecz
fałszujące obraz danego wykonawcy.
Odnosząc siędo zamieszczonych wymagań, Odwołujący wskazał,że Zamawiający opisał
istotne parametry związane z realizacjąprzedmiotu zamówienia, tj.:
1. Zapotrzebowanie na moc: a) 0,87 MW - częśćI zamówienia (druga strona ogłoszenia -
sekcja II.1.5. pkt I ust. 3 in fine), b) 6,12 MW - częśćII zamówienia (trzecia strona
ogłoszenia - sekcja II.1.5. pkt II ust. 3 in fine);
2. Kubatura ogrzewanych obiektów: a) 44360 m
3
- częśćI zamówienia (pierwsza strona
ogłoszenia - sekcja II.1.5. pkt I ust. 1 tiret pierwszy), b) 231187 m
3
- częśćII zamówienia
(druga strona ogłoszenia - sekcja II.1.5. pkt II ust. 1 tiret pierwszy);
3. Ilośćprzekazywanej energii cieplnej: a) 4980 GJ - częśćI zamówienia (druga strona
ogłoszenia - sekcja II.1.5. pkt I ust. 3 in fine), b) 36900 - częśćII zamówienia (trzecia strona
ogłoszenia - sekcja II.1.5. pkt II ust. 3 in fine).
Odwołujący wskazał,że przedstawione parametry posłużyły mu do sformułowania nowego
brzmienia skarżonych warunków udziału w postępowaniu, jako zgodnych z potrzebami
Zamawiającego i adekwatnych do przedmiotu zamówienia, także całkowicie wystarczających
by w sposób bardzo precyzyjny wyłonićwykonawców, którzy posiadająwiedzęi
doświadczenie konieczne dla prawidłowej realizacji usługi.
Odwołujący podkreślił,że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu nie tylko nie może opieraćsięwyłącznie na wartości wcześniej wykonanych
zamówień, lecz w ogóle nie może takiego kryterium zawierać. Jest tościśle związane ze
specyfikązamówienia.
Odwołujący przedstawił pogląd na temat kształtowania ceny za usługętożsamąz
przedmiotem zamówienia, wskazując,że cena wykonawcy kształtowana jest w oparciu o tak
zróżnicowane kryteria,że wymykająsięone jakiejkolwiek możliwości porównania. Na cenę
usługi ma wpływ na przykład czas jej wykonywania - w tym przypadku Zamawiający
zmuszony był wyliczyćwartośćprzedmiotu zamówienia biorąc pod uwagęoczekiwany przez
niego czas jego realizacji, tj. 3 lata, a zatem iżądane przez niego wartości dla wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, muszązakładaćprzynajmniej taki okres. Nie
jest więc możliwe porównanie doświadczeńwykonawców, którzy wskazali wartości swoich
kontraktów realizowanych w różnych okresach. Odwołujący uznał,że istotna jest teżjakośći
parametry sieci ciepłowniczych usługobiorców, gdyżinna będzie cena dostaw ciepła dla
poszczególnych zamawiających, a więc i wartośćcałych kontraktów, jeżeli inne sąkoszty
ogrzania tej samej kubatury budynków w zależności od tego, czy siećciepłownicza ma
wyższe bądźniższe parametry, jest starsza bądźnowsza. Podał,że należy braćteżpod
uwagęinne czynniki mające w sposób wyraźny wpływ na kształtowanie wartości usługi, takie
jak: długośćsieci cieplnych, układ technologiczny systemu cieplnego, stan techniczny i
jakośćźródeł ciepła (kotłowni), które mogąpowodowaćwyższe lub niższe straty ciepła, a
także wpływająna sprawnośćprodukcji ciepła i w konsekwencji koszt ogrzewania.
Zdaniem Odwołującego, o wartości usługi może decydowaćtakże taryfa dla ciepła
zatwierdzana przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki, a w końcu równieższczególne
okoliczności, które powodują, iżdany wykonawca wycenił realizacjędanego zamówienia
znacznie korzystniej niżinni, ze względu na sprzyjające mu warunki.
Reasumując, Odwołujący stwierdził,że stosując kryteria wartościoweżądane przez
Zamawiającego, mogłoby dojśćdo sytuacji, gdy ofertęzłoży wykonawca, który spełnia
kryterium wartościowe, lecz nie mażadnego doświadczenia w ogrzewaniu tak dużych
kubatur jak objęte zamówieniem.
Odwołujący wskazał,że nie jest ważne, czy wykonawca realizował usługędostarczając
paliwo płynne czy stałe w jakichkolwiek ilościach, lecz istotne jest tylko to, czy miał wcześniej
do czynienia z danym rodzajem czynnika grzewczego. Rodzaj czynnika grzewczego może
tylko determinowaćkoniecznośćdysponowania pracownikami posiadającymi uprawnienia do
eksploatacji i dozoru kotłowni opalanych danymi rodzajami paliw, lecz tej okoliczności nie
wykażąwarunki opisane przez Zamawiającego. Nie jest zasadne ograniczanie dostępu do
postępowania wykonawcom, którzy na przykład wykonali usługępolegającąna eksploatacji
systemu opalanego olejem opałowym o mocy 5 MW i produkcji ciepła 20000 GJ i drugiego
systemu opalanego węglem o mocy 7 MW i produkcji ciepła 50000 GJ. Zamawiający
opisując warunek dotyczący doświadczenia dokonał podziału na kotłownie na paliwo stałe i
płynne, gdyżw danych częściach zamówienia takimiźródłami ciepła właśnie dysponuje.
Rodzaj paliwa nie może jednak przesądzaćo doświadczeniu wymaganym dla danej części
zamówienia, albowiem wykonawca, który miał jakąkolwiek stycznośćz dwoma rodzajami
paliw, wykazując siędoświadczeniem w paliwie płynnym (bądźmieszanym) dla określonej
kubatury, mocy i ilości produkowanej energii cieplnej, ma wystarczająca wiedzęi
doświadczenie, aby zrealizowaćzadanie dla paliwa stałego i odwrotnie.
Odwołujący podniósł,że nie znajduje podstaw dożądania wykazania sięprzez wykonawców
zdolnościąekonomicznąi finansowąw postaci posiadanego ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzonądziałalnościągospodarczązwiązanąz
przedmiotem zamówienia na kwoty odpowiednio: 1 000 000,00 zł - częśćI i 11 000 000,00 zł
- częśćII. Wskazał,że posiadanie takiego ubezpieczenia jest okolicznościąnormalnądla
wykonawców zainteresowanych uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, lecz jego suma
jest nie tylko niemal niespotykana lecz także niczym nieuzasadniona. Podniósł,że umowy
ubezpieczenia zawierane sąz reguły na rok, zaśwartośćprzedmiotu zamówienia i
oszacowana przez Zamawiającego w oparciu o niąwymagana suma ubezpieczenia, musiała
byc obliczona dla kontraktu 3-letniego. A zatem, wżadnym razie nie może byćuzasadnioneżądanie posiadania omawianego ubezpieczenia na sumęwiększąniżodpowiadającą
wartości przedmiotu zamówienia dla 1 roku. Biorąc pod uwagęszacowanąwartośćcałego
zamówienia określonąprzez Zamawiającego na kwotę4.061.306,15 EUR (strona 8
odwołania - sekcja II.2.1) pkt III) in fine), tj. 16 324 826,20 PLN, suma ubezpieczenia za 1 rok
nie powinna przekroczyćkwoty 5.441.608,73 zł (na obie części). Odwołujący wziął pod
uwagętękwotęformułującżądane zmiany w ogłoszeniu i SIWZ.
Odwołujący stwierdził,że specyfika usług związanych z przedmiotem zamówienia nie
uzasadniażądania ubezpieczenia na kwoty określone w SIWZ i ogłoszeniu, wskazując,żeświadczenie wykonawców nie może skutkowaćpowstaniem szkód w tym rozmiarze.
Dostawa energii cieplnej nie generuje tak dużego ryzyka, czyniąc proponowane przez
Odwołującego sumy ubezpieczenia nadmiernymi. Podniósł również,że Zamawiający przed
udzieleniem zamówienia będzie wymagał zabezpieczenia należytego wykonania umowy w
wysokości 5% ceny ofertowej, a także ubezpieczenia majątku Zamawiającego. To wszystko
powoduje,że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunku w zakresie sytuacji
ekonomicznej i finansowej jest nadmierny i jako taki niezgodny z ustawą.
Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie, zarzucił bezzasadnośćpostawionych zarzutów iżądańoraz wniósł o oddalenie odwołania w całości zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy,
obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym obowiązkiem
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
W uzasadnieniu pisma Zamawiający podał,że nie zgadza sięz zarzutami iżądaniami
wykonawcy, uznając je z bezzasadne. Wskazał,że bezspornym faktem jest, iżwartość
szacunkowa zamówienia wynosi 4 061 306,15 euro (co stanowi równowartośćwyrażonej w
złotych polskich bez podatku VAT kwoty 16 324 826,20 zł), z czego: wartośćzadania Nr 1
(częśćl) to
319 846,90 euro (co stanowi równowartośćwyrażonej w złotych polskich bez
podatku VAT kwoty 1 285 656,59 zł), wartośćzadania Nr 2 (częśćII), to 741 459,25 euro (co
stanowi równowartośćwyrażonej w złotych polskich bez podatku VAT kwoty 15 039 169,61
zł).
W odniesieniu do zarzutu pierwszego, Zamawiający stwierdził,że właściwe sformował
postanowienia wskazujące na sposób ocenienia wiedzy i doświadczenia wykonawców
ubiegających sięo zamówienie. Opis spełniania warunku jest zgodny z przedmiotem
zamówienia i proporcjonalny do wielkości zamówienia. Zamawiający wskazał,że wymagał
aby wykonawca wykazał sięwykonaniem jednej usługi polegającej na wytwarzaniu, przesyle
i dystrybucji energii cieplnej w kotłowniach na paliwo stałe na kwotę1 000 000, 00 zł, gdy
wartośćzamówienia wynosi 1 285 656,59 zł (częśćI eksploatacja systemu ciepłowniczego w
skład, który wchodządwie kotłownie na miał węglowy IIA, klasa 24-15-0,6) oraz jednej usługi
polegającej na wytwarzaniu, przesyle i dystrybucji energii cieplnej w kotłowniach na paliwo
płynne na kwotę11 000 000,00 zł, gdy wartośćzamówienia wynosi 15 039 169,61 zł (część
II eksploatacja systemu ciepłowniczego w skład, który wchodzi sześćkotłowni na olej
opałowy lekki). Postawienie warunków przez Zamawiającego miało na celu jedynie ustalenie
faktycznej zdolności danego wykonawcy do wykonania zamówienia.Żądane od
wykonawców wykazanie sięwiedząi doświadczeniem przez zrealizowanie zamówieńna
określone kwoty w ciągu ostatnich trzech lat, nieprzekraczające wartości zamówienia
określonej przez Zamawiającego, jest proporcjonalne i adekwatne do przedmiotu
zamówienia. Zamawiający wskazał,że w „ponadprogowych” postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego „jest zobowiązany określićpoziom, od którego uzna doświadczenie
wykonawcy za wystarczające do prawidłowego wykonania zamówienia, zachowując
właściwe proporcje do wielkości tego zamówienia” (uchwała KIO z dnia 20.05. 2010 r.
KIO/KU 34/10). Zdaniem Zamawiającego, mechanizm oceny doświadczenia został
sformułowany przez uznanie za wystarczające (w znaczeniu - konieczne, minimalne i
proporcjonalne) zrealizowanie usług na kwoty: 1 mln zł dla części I i 11 mln zł dla części II.
Zamawiający uznał,że nie może przychylićsiędożądania Odwołującego w przedmiocie
wymagania od wykonawców wykazania siędoświadczeniem i wiedząw wykonywaniu usług
polegających na wytwarzaniu, przesyle i dystrybucji energii cieplnej w zakresie części I w
kotłowniach o mocy minimum 0,87 MW, a dla części II w kotłowniach o mocy minimum 6,12
MW, gdyżjest to naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji oraz zasady proporcjonalności i związania z przedmiotem zamówienia,
warunków stawianych wykonawcom. Zamawiający podniósł,że w ogłoszeniu o zamówieniu -
Sekcja II 1.6 i SIWZ - Rozdział III wyraźnie i jednoznacznie wskazał,że w skład sieci
ciepłowniczej w zakresie części I zamówienia wchodząkotłownie o mocy 2,2 MW i 50 kW,
zaśw części II kotłownie o mocy 1,2 MW, 4,08 MW, 6,0 MW, 314 kW i 550 kW. Zatem uznał,żeżądania Odwołującego wżaden sposób nie sąadekwatne do przedmiotu zamówienia, a
wręcz od niego odbiegają. Wskazał,że w części I sądwie kotłownie o mocy 2,2 MW i 50
kW, zatem wniosek Odwołującego o wprowadzenieżądania wykazania sięprzez
wykonawców realizacjąusług w kotłowniach o mocy 0,87 MW, jest nieuzasadniony. Uznał,
że brak jest podstaw do stwierdzenia, czym kierował sięOdwołujący wyliczając podaną
minimalnąmoc kotłowni, nie jest to wielkośćani minimalna, aniśrednia, ani teżmaksymalna
w stosunku do mocy kotłowni wskazanych w SIWZ, a wręcz oderwana od zakresu
zamówienia.
W zadaniu nr 2 (części II) jest sześćróżnych kotłowni, najmocniejsza z nich, to kotłownia nr
263 o mocy 6,0 MW.Żądanie Odwołującego wprowadzenia wymogu wykazania sięprzez
wykonawców usługami w kotłowniach minimum 6,12 MW, czyli kotłowniach o większej mocy
niżkotłownie podane w SIWZ, jest bezpodstawne.
Zamawiający wskazał,że zgodnie z uchwałąKIO/UZP z dnia 21 grudnia 2009 r. KIO/KU
50/09 i uchwałąKIO/UZP z dnia 12 listopada 2009 r. KIO/KD 41/09, postawienie warunków
większych niżprzedmiot zamówienia, należy uznaćza warunki nadmierne oraz
ograniczające konkurencję. Na marginesie zauważył,że wymóg odnoszący siędo wiedzy i
doświadczenia ma teżtęzaletę,że nie utrudnia złożenia oferty wykonawcom, którzy sami
nie posiadajądoświadczenia i wiedzy w zakresie opisanym przez Zamawiającego, mogą
bowiem wykazaćsięw zakresie wykonywania usług na kwoty: 1 mln zł - częśćI i 11 mln zł - częśćII,
doświadczeniem innych podmiotów, zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy.
W odniesieniu do zarzutu drugiego, Zamawiający stwierdził,że właściwe sformował sposób
oceny kondycji ekonomicznej i zdolności finansowej wykonawców ubiegających sięo
zamówienie. Uznał,że opis dokonania oceny spełnienia warunku jest proporcjonalny do
wielkości zmówienia, gdyżZamawiający wymagał, aby wykonawca przedłożył opłaconą
polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający,że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzonądziałalnością
związanąz przedmiotem zamówienia na kwoty nie mniejsze niżokreślone przez
Zamawiającego, jako wartości poszczególnych części zamówienia.Żądanie opłaconej polisy,
a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego,że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzonądziałalnością
związanąz przedmiotem zamówienia, potwierdzającej ochronęubezpieczeniowądo kwot
równych, co najmniej wartości poszczególnych części zamówienia wskazanych przez
Zamawiającego w SIWZ, jest proporcjonalne i adekwatne do wielkości przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający podał,że nie może przychylićsiędożądania Odwołującego w przedmiocie
wprowadzenia wymogu wykazania sięprzez wykonawców zdolnościąekonomicznąi
finansowąprzez dołączenie do oferty opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego
dokumentu potwierdzającego,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w związku z prowadzonądziałalnościązwiązanąz przedmiotem zamówienia, na
kwoty nie mniejsze niżw zakresie części I 500 000,00 zł, a w zakresie części II 5 000 000,00
zł. Wskazał,że Odwołujący uzasadnił swojeżądania tym, iżusługa będąca przedmiotem
zamówienia nie generuje tak dużego ryzyka i powstania szkody w rozmiarachżądanego
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzonądziałalnością.
Zamawiający nie zgodził sięze stanowiskiem Odwołującego, a wręcz odwrotnie, stwierdził,że niewłaściwe wykonywanie usługi może skutkowaćdużąszkodąw mieniu i w osobach.
Kotłownia wskazana w części I SIWZ, tj. kotłownia nr 62 w budynku warsztatowym oraz
kotłownie wskazane w części II SIWZ, tj. kotłownie nr 172 - budynek stołówka i nr 1 - w
piwnicy kawiarni „Anna”, sąumieszczone w budynkach i połączone z budynkami, stale
użytkowanymi przez ludzi. Niewłaściwe wykonywanie usługi może spowodować, np. wybuch
kotła, który zniszczy nie tylko budynek, ale może równieżspowodowaćszkody w stanie
osobowym, czy niewłaściwy nadzór przez brak drożności wentylacji może spowodować
ulatnianie sięczadu. Na poparcie twierdzenia,że usługa objęta przedmiotem zamówienia
jest obarczona znacznym ryzykiem i może spowodowaćznaczne szkody, Zamawiający
wskazał,że sam ustawodawca nałożył na osoby wykonujące pracępalacza co. obowiązek
posiadania specjalnych zaświadczeńkwalifikacyjnych, upoważniających do wykonywania
tego typu prac. Zamawiający nadmienił,że kotłownie obsługiwane przez wykonawcę, który
zostanie wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia, powstały w latach 70-tych i 80-
tych poprzedniego wieku, i były jedynie w niewielkim stopniu modernizowane, a więc nie są
to urządzenia nowoczesne i wymagająstałego nadzoru i uwagi obsługujących je osób.
Odnosząc siędo zarzutu nieadekwatnościżądanego ubezpieczona od odpowiedzialności
cywilnej w związku z prowadzonądziałalnościązwiązanąz przedmiotem zamówienia,
Zamawiający stwierdził,że Odwołujący sformułował zarzut wskazując na fakt, iż
Zamawiającyżąda ponadto zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 5%
oferowanej ceny, a także ubezpieczenia majątku Zamawiającego. Zamawiający podkreślił,że celem zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest pokrycie kar umownych w
przypadku, gdy potencjalny wykonawca wykonuje umowęnienależycie lub od niej odstąpi,
zaśubezpieczenie w zakresie OC ma za zadanie pokrycie strat związanych z
nieszczęśliwymi wypadkami, np. kradzieży, pożaru itp. Jednym z zadańubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej jest pokrycie szkód wyrządzonych osobom
:
i zniszczenia mienia z
winny wykonawcy, czego nie można przypisaćnależytemu wykonaniu umowy i
ubezpieczeniu mienia. Przedstawiając powyższe argumenty wskazujące na bezzasadność
odwołania, Zamawiający wniósł o jego oddalenie.
W piśmie z dnia 4 czerwca 2012 r. wniesionym do Prezesa Izby faksem w dniu 5 czerwca
2012 r. i złożonym do akt sprawy w formie pisemnej na posiedzeniu, Odwołujący zmieniłżądanie odstępując przy formułowaniu własnego opisu z określeń„w kotłowniach” (usługa
polegająca na wytwarzaniu, przesyle i dystrybucji energii cieplnej o mocy minimum 0,87
MW…, częśćI i o mocy minimum 6,12 MW…, częśćII).
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania na rozprawie ustaliła i zważyła,
co następuje.
Odwołujący, jako potencjalny wykonawca, jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie
z art. 179 ust. 1 ustawy, gdyżw trybie przetargu nieograniczonego, w odpowiedzi na
publiczne ogłoszenie o zamówieniu, oferty mogąskładaćwszyscy zainteresowani
wykonawcy (art. 39 ustawy).
Odwołanie podlega oddaleniu.
Zamawiający opisał w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ sposób dokonania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia
oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej, co jest niesporne między stronami,żądając: 1)
potwierdzenia wykonania w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej po jednej
usłudze polegającej na wytwarzaniu, przesyle i dystrybucji energii cieplnej w kotłowniach na
paliwo stałe na kwotę1 000 000,00 PLN - częśćI i w kotłowniach na paliwo płynne na kwotę
11 000 000,00 PLN - częśćII (Sekcja III.2.3), ust. 1 ogłoszenia o zamówieniu, Rozdział V
ust. 3 SIWZ); 2) załączenia opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
związku z prowadzonądziałalnościązwiązanąz przedmiotem zamówienia, na kwotęnie
mniejsząniż1 000 000,00 PLN - częśćI i 11 000 00,00 PLN - częśćII (Sekcja III.2.2)
ogłoszenia o zamówieniu, Rozdział V ust. 5 SIWZ).
Rozpoznając zarzuty, które wyznaczajągranice rozpoznania odwołania (art. 192 ust. 7
ustawy), Izba miała na uwadze,że
przepis art. 22 ust. 1 ustawy, mający zastosowanie do
wszystkich udzielanych zamówieńpublicznych, określa ustawowe warunki udziału w
postępowaniu. Natomiast Zamawiający dokonuje konkretyzacji warunków udziału w
postępowaniu w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ przez opis sposobu dokonania oceny
spełniania warunków, który stanowi przyjętąmetodęoceny, jakąZamawiający zastosuje w
celu podmiotowej weryfikacji wykonawców, pod kątem wyboru wykonawcy spełniającego
wymagania w zakresie realizacji zamówienia (wykonawcy, który swoimi właściwościami
gwarantuje odpowiedni poziom pewności - daje rękojmię, co do rzetelnego i prawidłowego
wykonania zamówienia). Zamawiający zobowiązany jest do opisu sposobu dokonania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu tych, które uważa za niezbędne dla
zapewnienia prawidłowości wykonania zamówienia, co wynika z treści przepisu art. 26 ust.
2a ustawy (wykonawca jest zobowiązany do wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu tylko i wyłącznie nażądanie zamawiającego i w zakresie przez niego
wskazanym).
W orzecznictwie Izby wskazano,że „Nie jest, zatem zgodne z ustawąPzp wskazanie, iż
zamawiający będzie dokonywał weryfikacji doświadczenia wykonawców na podstawie
wykonanych przez nichświadczeńpodobnych jak w opisie przedmiotu zamówienia.
Zamawiający powołuje sięw ten sposób na własne rozumienie postawionych wymagańw
zakresie wiedzy i doświadczenia, niewynikającego z treści opisu sposobu oceny spełnienia
warunków, albo odnoszące siędo przedmiotu zamówienia, tymczasem to opis sposobu
dokonania oceny spełnienia warunków, a nie opis przedmiotu zamówienia powinien określać
jak będzie dokonywana weryfikacja podmiotowa wykonawców” (wyrok z dnia 17 stycznia
2008 r., sygn. akt KIO/UZP 78/07).
Potwierdzono równieżw orzecznictwie,że ocena niezbędnej wiedzy i doświadczenia
wykonawców może byćdokonana na podstawie wartości zrealizowanych dostaw, usług lub
robót budowlanych, co w sprawie równieżnie jest sporne (Odwołujący przyznaje taką
możliwość- str. 9 odwołania, trzeci akapit od dołu rozpoczynający sięod wyrazów „Zgodnie
z utrwalonym poglądem…”, zdanie trzecie w akapicie). W wyroku z dnia 13 maja 2008 r.,
sygn. akt KIO/UZP 402/08 Izba przyjmując opis odnoszący siędo wartości zrealizowanych
robót budowlanych za właściwy dla oceny podmiotowej wykonawców, podkreśliła,że
„warunek realizacji basenów o wartości każdy po 10 000 000 zł, w stosunku do szacunkowej
wartości zamówienia, nie może byćuznany obiektywnie za wygórowany, skoro stanowi
niespełna ułamek 2/3 przedmiotowego zamówienia”. W tym samym wyroku podkreślono też,
„iżza warunek wygórowany dotyczący wartości zrealizowanych prac i nieadekwatny do
przedmiotu zamówienia, uznaje siętaki, który określa górnągranicęobjętych
doświadczeniem zawodowym znacznie powyżej wartości szacunkowej zamówienia”.
W rozpoznawanej sprawieżądana wartośćwykonanych usług wynosi w stosunku do
wartości zamówienia 77,78% w części I i 73,14% w części II zamówienia, co odpowiada
akceptowanej w orzecznictwie wielkości.
Należy uznać,że co do zasady, obowiązek i uprawnienie w zakresie właściwego opisu
sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, leży po stronie
Zamawiającego.
Granice opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
wynikająz art. 22 ust. 4 ustawy, który stanowi,że opis powinien byćzwiązany z
przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Z kolei z art. 7 ust. 1
ustawy wynika zakaz opisu naruszającego zasadęuczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Przepis art. 22 ust. 4 ustawy może stanowićpodstawędo oceny iżądania obniżenia nazbyt
restrykcyjnych w stosunku do danego przedmiotu zamówienia wymagańzamawiającego, nie
stanowi natomiast podstawy do określenia przez wykonawców własnych, nowych i
rozszerzonych w stosunku do wymagańzamawiającego, warunków udziału w postępowaniu
i uprawnienia do narzucenia ich zamawiającemu z powołaniem sięna fakt, iżsąbardziej
przystające i proporcjonalne w stosunku do przedmiotu zamówienia (opracowanie pt.
„Przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”, Warszawa 2011, str.
41; Kapitał ludzki Narodowa strategii spójności, PARP, Urząd ZamówieńPublicznych; z
opracowania pochodząrównieżcytowane wyżej wyroki Izby, str. 38, 40 i 43).
Związanie opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z
przedmiotem zamówienia powinno wynikaćz celu, jakiemu opis ma służyć, zaś
proporcjonalnośćpowinna przejawiaćsięw adekwatności do rozmiaru i wielkości
przedsięwzięcia, jakim jest opisany przez zamawiającego przedmiot zamówienia.
Odwołujący, obciążony obowiązkiem udowodnienia zarzutu braku związania opisu z
przedmiotem zamówienia i proporcjonalności do przedmiotu zamówienia oraz uprawnieniem
dożądania wyłącznie złagodzenia opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, przedstawił w tym zakresie wyłącznie własnąpropozycjęopisu
dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wynikającąz opisu
przedmiotu zamówienia zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ, podnosząc,że jest
ona bardziej zasadna i właściwa dla potrzeb Zamawiającego, co pozostaje w sprzeczności z
przedstawionym orzecznictwem i piśmiennictwem.
Oceniając zarzut dotyczący opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia, Izba dała wiaręwyjaśnieniom Zamawiającego
przedstawionym w odpowiedzi na odwołanie oraz złożonym na rozprawie. Pełnomocnik
strony złożył do akt sprawy opracowanie przedstawiające wykaz kotłowni wraz z ich opisami
oraz szkicami sytuacyjnymi, z których wynika,że ze względu na lokalizacjęobiektów, stan
techniczny, a także powierzenie usługi eksploatacji systemu ciepłowniczego po raz pierwszy
wykonawcy będącemu podmiotem zewnętrznym, zasadne i najbardziej optymalne jest
odniesienie wymogu posiadania wiedzy i doświadczenia wykonawcy do wartości
wykonanych usług.
W ocenie Izby, zasługuje na aprobatęstanowisko przedstawione w wyroku z dnia 13 lutego
2012 r., sygn. akt KIO 185/12 i 221/12, w którym „Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego
opisania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia z odwołaniem
siędo wartości wykonanych wdrożeń, którymi mająlegitymowaćsięwykonawcy. Izba
stanęła na stanowisku,że wartośćzrealizowanego wdrożenia jest jednym z elementów
obrazujących jego skalęi złożoność. Zamawiający nie ma obowiązku, ale ma prawo
posługiwaćsiętym elementem przy opisie sposobu oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Granice swobody Zamawiającego w dokonaniu tego opisu wyznacza art. 22
ust. 4 ustawy Pzp, który stanowi,że powinien on byćzwiązany z przedmiotem zamówienia
oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Izba nie dopatrzyła sięnaruszenia tego
przepisu przez Zamawiającego. Skoro Zamawiający uznał,że wartośćzrealizowanych
zamówieńjest istotna z punktu widzenia doświadczenia, to miał prawo to zrobić, o ile
wartośćtęokreśli na poziomie proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia.”
W rozpoznawanej sprawie nie został wykazany brak powiązania opisu sposobu dokonania
oceny z przedmiotem zamówienia, jak równieżbrak proporcjonalności do przedmiotu
zamówienia.
W zakresie opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku sytuacji ekonomicznej i
finansowej, Odwołujący wniósł o zmniejszenie kwoty ubezpieczenia do 500 000 zł w I części
zamówienia i do 5 000 000 zł w II części zamówienia, uzasadniając swoje stanowisko tym,że umowy ubezpieczenia z reguły zawierane sąna 1 rok, a Zamawiający przyjął w
ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ, jak wynika z obliczeńOdwołującego 3 - letni okres
ubezpieczenia,
odpowiadający
okresowi
zawarcia
umowy
w
wyniku
wyboru
najkorzystniejszej oferty. Stanowiska stron w tym przedmiocie były odmienne - Odwołujący
stwierdził,że z reguły umowy ubezpieczenia zawierane sąna okres 1 roku, chociażzdarzają
sięodstępstwa, Zamawiający oświadczył na rozprawie,że, np. ubezpieczyciel firma Uniqa
potwierdził możliwośćzawarcia umowy ubezpieczenia na okres trzech lat. Obowiązek
zawarcia umowy ubezpieczenia na okres 3 lat nie został zamieszczony w ogłoszeniu o
zamówieniu i SIWZ. Ponadto, Odwołujący utożsamiając opis sposobu dokonania oceny
spełniania warunku sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców na etapie weryfikacji
podmiotowej z obowiązkiem ponoszenia odpowiedzialności z tytułu ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej na etapie realizacji przedmiotu zamówienia, podnosił,że kwota
ubezpieczenia jest wygórowana z tego powodu,że Zamawiającyżąda obok ubezpieczenia
równieżwniesienia, na etapie zawierania umowy, zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, a także ubezpieczenia majątku Zamawiającego.
Oceniając ten zarzut, Izba przychyliła siędo stanowiska wynikającego z orzecznictwa,że
„celemżądania posiadania ubezpieczenia OC na etapie składania ofert (wniosków) jest
potwierdzenie,że wykonawca znajduje sięw sytuacji finansowej i ekonomicznej
pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia, tj. na opłacenie składek. W
orzecznictwie wielokrotnie wskazywano,że polisa OC składana przez wykonawców w
ramach wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu nie służy zabezpieczeniu
realizacji zamówienia w przedmiocie, co do którego prowadzone jest postępowanie, lecz ma
potwierdzić,że to wykonawca posiada ubezpieczenie OC w określonej przez
Zamawiającego wysokości (wyroki: z dnia 30 listopada 2010 r., sygn. akt KIO 2512/10; z
dnia 21 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 753/11, KIO 758/11; z dnia 11 stycznia 2011 r., sygn.
akt KIO 2801/10; z dnia 21 maja 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 814/10; z dnia 15 lipca 2010 r.,
sygn. akt KIO 1395/10; z dnia 6 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 605/11; z dnia 9 marca 2009
r., sygn. akt KIO/UZP 216/09, KIO/UZP 223/09). (…) Posiadanie ubezpieczenia OC
potwierdza zatem, po pierwsze - zdolnośćbycia ubezpieczonym, a po drugie - zdolność
poniesienia określonych kosztów w celu uzyskania owego ubezpieczenia. (…) Ten sam
dokument potwierdzający posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (polisa
ubezpieczenia OC lub inny dokument potwierdzający,że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z
przedmiotem zamówienia), potwierdza innązdolnośćtego samego podmiotu, a mianowicie
zdolnośćekonomicznąi finansową, która jest elementem kwalifikacji wykonawców w
postępowaniu. W postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nie dokonuje sięoceny
zdolności uzyskania danego ubezpieczenia, lecz podlega ocenie zdolność„udźwignięcia”
przez wykonawcęciężaru zakupionego ubezpieczenia, tj. faktycznego poniesienia kwoty, za
jakąwykonawca owe ubezpieczenie o odpowiedniej sumie ubezpieczenia zakupił.” (wyrok
Izby z dnia 23 maja 2011 r., sygn. akt KIO 966/11, KIO 973/11).Żądanie ubezpieczenia w określonej przez Zamawiającego wysokości nie zostało skutecznie
podważone przez Odwołującego. Zatem, należało uznać,że Odwołujący nie wykazał
zasadności zarzutu, iżprzyszłe obciążenia wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa o
realizacjęusługi będącej przedmiotem zamówienia, nie mogąkumulowaćsięzżądaniem
Zamawiającego na etapie oceny podmiotowej wykonawców. Odwołujący nie wykazał
również,że Zamawiający wskazując sumęubezpieczenia, naruszył przepis ustawy,
przyjmując 3 letni okres ubezpieczenia, a nie okres 1 roku.
W ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2 i 4 i ust.
4 ustawy wskazanych w odwołaniu.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
1 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
stosownie do jego wyniku oraz § 3 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b, § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
