rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-06-15
rok: 2012
data dokumentu: 2012-06-15
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1086/12
KIO 1086/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2012 r.
przez wykonawcę: Monikę Kołodziej prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą
SIGMA Monika Kołodziej w Katowicach (40-154), ul. Korfantego 141B w postępowaniu
prowadzonym przez Katowicki Holding Węglowy S.A. w Katowicach (40-022),
ul. Damrota 16-18
przy udziale wykonawcy: Minova Ekochem S.A. w Siemianowicach Śląskich (41-100),
ul. Budowlana 10 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2012 r.
przez wykonawcę: Monikę Kołodziej prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą
SIGMA Monika Kołodziej w Katowicach (40-154), ul. Korfantego 141B w postępowaniu
prowadzonym przez Katowicki Holding Węglowy S.A. w Katowicach (40-022),
ul. Damrota 16-18
przy udziale wykonawcy: Minova Ekochem S.A. w Siemianowicach Śląskich (41-100),
ul. Budowlana 10 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie postępowania
w zakresie części IV na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Prawo zamówień
publicznych,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Katowicki Holding Węglowy S.A.
w Katowicach (40-022), ul. Damrota 16-18 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę:
Monikę Kołodziej prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą SIGMA
Monika Kołodziej w Katowicach (40-154), ul. Korfantego 141B tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Katowickiego Holdingu Węglowego S.A.
w Katowicach (40-022), ul. Damrota 16-18 na rzecz wykonawcy: Moniki
Kołodziej prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą SIGMA Monika
Kołodziej w Katowicach (40-154), ul. Korfantego 141B kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego i obejmującąkoszty wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1086/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizacjęzadania: „Dostawa półmasek jednorazowego użytku do Katowickiego Holdingu
Węglowego S.A. w okresie od dnia zawarcia umowy do dnia 31.12.2013 r.” zostało wszczęte
przez Katowicki Holding Węglowy S.A. w Katowicach, zwanądalej Zamawiającym. Ustalona
przez Zamawiającego wartośćzamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawąPzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2012/S 20-032710) w dniu 31 stycznia 2012 r.
Pismem z dnia 18 maja 2012 r. Zamawiający poinformował Wykonawców biorących udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia m.in. o wykluczeniu z udziału w postępowaniu
w ramach części czwartej wykonawcy:
Moniki Kołodziej prowadzącej działalność
gospodarcząpod firmąSIGMA Monika Kołodziej w Katowicach.
W dniu 28 maja 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez MonikęKołodziej, zwanądalej Odwołującym.
W dniu 10 maja 2012 r. wykonawca: Minowa Ekochem S.A. w SiemianowicachŚląskich,
zwany dalej Przystępującym, doręczył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Biorąc pod uwagęwniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie będące
przedmiotem rozpoznania przez Izbę, zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, odpowiedźna odwołanie, a także oświadczenia i argumentacjęstron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego zaprezentowane na piśmie oraz w toku
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił następujące stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego.
Stanowisko Odwołującego:
Odwołanie zostało wniesione wobec wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia w zakresie części IV zamówienia. W ocenie Odwołującego, sposób
sformułowania treści SIWZ skutkuje brakiem możliwości ustalenia, czy warunek został
spełniony, tym samym warunek ten nie mógł byćpowodem wykluczenia go z udziału
w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający dopuścił sięnaruszenia następujących przepisów
ustawy Pzp:
1. art. 7 ust. 1 przez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający poszanowania
zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2. art. 22 ust. 1 i ust. 2 Pzp poprzez nieprawidłowe sformułowanie warunku określonego
w Rozdziale II w pkt 1 ppkt 1.3 SIWZ nie pozwalające na stwierdzenie spełnienia
lub nie tego warunku przez wykonawców,
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 poprzez wykluczenie Odwołującego pomimo braku przesłanek
wykluczenia określonych w tym przepisie,
4. art. 91a ust. 1 poprzez niedopuszczenie do udziału w aukcji elektronicznej
Odwołującego pomimo,że jego oferta nie powinna byćuznana za odrzuconą,
5. art. 91 b ust. 1 poprzez nie dokonanie zaproszenia Odwołującego, do udziału w aukcji
elektronicznej pomimo,że jego oferta nie powinna byćuznana za odrzuconą.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu, powtórzenia
czynności oceny i wyboru ofert, ponownego przyprowadzenia aukcji elektronicznej
z udziałem wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone, w tym z udziałem
Odwołującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu.
Stanowisko Zamawiającego:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie w odpowiedzi na odwołanie
oraz na rozprawie przed Izbą. Wnosił on o odrzucenie odwołania, ewentualnie jego
oddalenie.
Stanowisko Przystępującego:
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie w zgłoszeniu przystąpienia
do postępowania odwoławczego oraz na rozprawie przed Izbą. Popierał on w całości
stanowisko Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iżspełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W szczególności Izba uznała, iżodwołanie nie podlegało odrzuceniu, z uwagi na fakt,
iżzostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie o co wnosili Zamawiający
i Przystępujący. W uznaniu składu orzekającego głównym zarzutem, na którym oparte
zostało w głównej mierze odwołanie, było twierdzenie o nieuprawnionym wykluczeniu
Odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Czynnośćwykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu jest czynnością, o dokonaniu której Zamawiający
zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp jest zobowiązany zawiadomićwszystkich
wykonawców. Oczywistym jest,że zobowiązany jest on tym samym do przesłania informacji
o dokonaniu tej czynności w szczególności wykonawcy, o którego wykluczeniu postanowił.
Kierując siętym przekonaniem, Izba uznała, iżwłaściwąpodstawąprawnądla ustalenia
terminu na wniesienie odwołania wobec czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu
jest art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Jak przyznał w toku posiedzenia z udziałem stron
Zamawiający, przed dniem 18 maja 2012 r. nie informował on Odwołującego o wykluczeniu
go z udziału w postępowaniu, czy teżodrzuceniu złożonej przez niego oferty.
Dlatego też, w ocenie składu orzekającego, nie było podstaw, aby uznać, iżrozpoznawane
odwołanie wniesione zostało po upływie terminu określonego w ustawie.
Na powyższe ustalenia nie może miećwpływu okoliczność,że Odwołujący z przekazanej mu
kopii odwołania wniesionego w sprawie KIO 792/12 mógł powziąćwiadomość,
iżZamawiający przeprowadził aukcjęelektronicznąbez jego udziału. Wświetle
obowiązujących przepisów informacjęo wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu,
czy teżodrzuceniu złożonej przez niego oferty, Zamawiający zobowiązany jest przesłać
wykonawcom jużpo zamknięciu aukcji elektronicznej. Nieuzasadnionym byłoby,
wobec faktu, iżZamawiający nie poinformował Odwołującego przed otwarciem aukcji
o fakcie jego wykluczenia z udziału w postępowaniu, oczekiwaćod Odwołującego,
aby ten wnosił odwołanie wobec czynności wykluczenia jeszcze przed dniem przekazania
mu informacji o jej dokonaniu. Faktem jest, iżprzepisy, jak to jużzostało wskazane,
dopuszczająmożliwośćprzekazywania informacji o wykluczeniu jużpo zamknięciu aukcji,
niemniej jednak wskazaćnależy, iżzamawiający korzystający z tej możliwości czyniąto
na własne ryzyko. Postępując w ten sposób, powinni oni dopuszczaćmożliwośćzaistnienia
sytuacji, gdy jużpo zamknięciu aukcji, wykonawcy wykluczeni z udziału w postępowaniu,
czy teżci, których oferty zostały odrzucone, a zatem wszyscy ci, którzy nie zostali zaproszeni
do wzięcia udziału w aukcji, będąmieli możliwośćkwestionowania prawidłowości czynności
Zamawiającego odnoszących siędo nich właśnie i z tej możliwości skorzystają.
Postulowanym
stanem,
zwiększającym
przejrzystość
postępowania,
a także zabezpieczającym należycie interesy Zamawiającego, jest zatem informowanie
wykonawców o fakcie ich wykluczenia, czy teżodrzucenia złożonych przez nich ofert,
jeszcze przed otwarciem aukcji. Pozwoliłoby to bowiem wykluczyćmożliwośćpominięcia
w gronie zaproszonych do udziału w aukcji wykonawców tych, których Zamawiający
pierwotnie
zaprosić
nie
zamierzał.
Nie
przekazanie
informacji
o
wykluczeniu
przed rozpoczęciem aukcji pozbawia wykonawcęmożliwości skutecznego zakwestionowania
czynności Zamawiającego. Wobec faktu, iżo dokonaniu tej czynności zamawiający
jest bezwarunkowo zobowiązany poinformowaćwykonawcęzgodnie z art. 92 ustawy Pzp,
w ocenie składu orzekającego niewłaściwym jest ustalanie terminu na wniesienie odwołania
wobec czynności wykluczenia na podstawie art. 182 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten odnosi
siędo czynności innych niżokreślone w ust. 1 i 2 tegożartykułu, co powoduje,
w ocenie składu orzekającego, iżw odniesieniu do czynności Zamawiającego,
o których zobowiązany jest on przesłaćinformacjęwykonawcom, niewłaściwym
jest ustalanie terminu na wniesienie odwołania w oparciu o regulacjęustępu trzeciego.
Dlatego teżsam fakt przekazania Odwołującemu kopii powoływanego odwołania,
nie może zostaćuznany za przesłanie mu informacji o wykluczeniu go z udziału
w postępowaniu. Między stronami nie było sporne to, iżinformacjęod Zamawiającego
o dokonaniu tej czynności Odwołujący otrzymał dopiero w piśmie z 18 maja 2012 r.
Nieistotnąjest równieżokoliczność, iżodwołaniu wniesionym w sprawie KIO 792/12 zawarte
zostały
zarzuty
zaniechania
odrzucenia
oferty
złożonej
przez
Odwołującego.
W ocenie Zamawiającego i Przystępującego miało to stanowićinformacjędla Odwołującego,
stanowiącąpodstawędla wniesienia własnego odwołania. Stanowisko to uznaćnależy
za błędne. Odwołania, wświetle art. 180 ustawy Pzp, wnosi sięwobec czynności
Zamawiającego, nie zaśwobec ustaleńdokonanych przez innych uczestników
postępowania. Dlatego też, nieuzasadnionym byłoby oczekiwanie od Odwołującego,
aby
ten
wnosił
odwołanie
wobec
domniemanych
czynności
Zamawiającego,
których zaniechanie zarzucał mu inny z wykonawców biorących udział w tym postępowaniu.
Nie mogła zostaćtu równieżuwzględniona argumentacja Zamawiającego i Przystępującego
odwołująca siędo orzeczeńIzby wydanych w sprawach KIO 271/12 i KIO 299/12.
Czym innym bowiem, w ocenie składu orzekającego, jest odwołanie wobec zaniechania
odrzucenia oferty jednego z wykonawców, wobec faktu zaproszenia go do udziału w aukcji
elektronicznej, a czym innym odwołanie wobec czynności wykluczenia wykonawcy z udziału
w postępowaniu, w którym Zamawiający zaprasza innych wykonawców do udziału w aukcji.
Sam fakt zaproszenia do udziału w aukcji, wświetle art. 91b ust. 1 ustawy Pzp, przesądza
jednoznacznie,że Zamawiający dokonał oceny złożonych mu ofert i uznał, iżnie podlegają
one odrzuceniu. Pozwala to wykonawcom w sposób jednoznaczny (o ile grono wykonawców,
którzy potencjalnie do udziału w aukcji mogąbyćzaproszeni, nie jest zbyt szerokie)
na tym etapie postępowania wnosićzarzuty wobec zaniechania odrzucenia takich ofert,
w przypadku gdy uznająoni takie odwołanie za zasadne. Jak to zostało wskazane,
przekazanie informacji o zaproszeniu do udziału aukcji przesądza o uznaniu
przez zamawiającego, iżoferty wykonawców zaproszonych odrzuceniu nie podlegają.
Nie można jednak oczekiwać, aby fakt przekazania zaproszenia do udziału w aukcji,
który nie musi byćkomunikowany przez Zamawiającego wykonawcom do aukcji
niezaproszonym, stanowił wyznacznik dla ustalenia terminu na wniesienie odwołania
wobec czynności wykluczenia wykonawcy z udziału w takim postępowaniu. Wykonawca,
którego zamawiający nie poinformował o jego wykluczeniu, nie może skutecznie wnieść
odwołania wobec takiej czynności. O ile uznaćmożna, iżdowiedziawszy sięo fakcie
zaproszenia innych uczestników postępowania do udziału w aukcji może on powziąć
wątpliwości co do prawidłowości czynności zamawiającego, to nie można oczekiwać
od niego, aby wnosił tylko w oparciu o tęinformacjęodwołanie wobec jego wykluczenia.
Wykonawca, nie znając zarzutów stawianych przez zamawiającego wobec jego oferty
i dokumentów do niej załączonych, nie może wobec takiej czynności zamawiającego wnosić
odwołania. W tym miejscu zaznaczyćnależy,że w odpowiedzi na odwołanie wniesione
w sprawie KIO 792/12 Zamawiający stwierdza,że oferta Odwołującego w niniejszej sprawie
nie odpowiada wymaganiom SIWZ, co zdawałoby sięprzesądzaćo jej odrzuceniu,
tymczasem ostatecznie wykonawca ten został wykluczony z udziału w postępowaniu.
Informacja o powodach tego wykluczenia zawarta została w rozpoznawanej sprawie dopiero
w piśmie z 18 maja 2012 r. Data przesłania tegożpisma, wświetle art. 182 ust. 1
pkt 1) ustawy Pzp, stanowi zdarzenie, od którego należy liczyćbieg terminu na wniesienie
tego właśnie odwołania.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła,że Odwołującemu, wświetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyćw poczet materiału dowodowego dokumentacjępostępowania
o udzielenie zamówienia przekazanąprzez Zamawiającego, a także, jako znanąjej z urzędu,
dokumentacjępostępowania odwoławczego w sprawie KIO 792/12.
Mając na celu ocenęzasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,że Zamawiający w pkt I.6.1-6.6 i 6.8 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ)
zawarł opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
zaśzgodnie z pkt I.6.7, w pkt II.2 SIWZ zawarł wykaz dokumentów, które wykonawca
był zobowiązany złożyćwraz z ofertąw celu potwierdzenia,że oferowane dostawy
odpowiadająwymaganiom określonym przez Zamawiającego. W pkt II.1.3 SIWZ zawarty
został zapis następujący: „W przypadku oferowania półmasek jednokrotnego użytku,
które wcześniej nie były użytkowane w kopalniach KHW S.A., Zamawiający wymaga
przedstawienia prób ruchowych, w co najmniej dwóch kopalniach należących do KHW S.A.
W tym celu, firmy zainteresowane wzięciem udziału w postępowaniu, powinny w ciągu 20 dni
od daty ukazania się ogłoszenia na stronie internetowej Zamawiającego, przekazać
nieodpłatnie co najmniej 50 szt. przedmiotowego produktu do dwóch kopalń KHW S.A.
Zamawiający zobowiązuje się do przekazania wyniku przeprowadzonych prób ruchowych
w terminie 14 dni roboczych od daty przekazania.”
Odwołujący, który pierwotnie do złożonej przez siebie oferty nie załączył opinii
sporządzonych w imieniu kopalni należących do KHW S.A., w odpowiedzi na wezwanie
z dnia 22 marca 2012 r. do ich uzupełnienia, przedstawił Zamawiającemu takie opinie.
Zamawiający w dniu 17 kwietnia 2012 r., po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej wybrał
ofertęnajkorzystniejsząw zakresie części IV.
Następnie, zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego, wykonując wyrok wydany w sprawie
KIO 792/12, unieważnił on aukcjęelektronicznąoraz przeprowadził ponownąocenęofert.
Dokonanie tych czynności znajduje odzwierciedlenie w pkt 17 protokołu postępowania.
Zamawiający, pismem z dnia 18 maja 2012 r. poinformował Wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wykluczeniu z udziału Odwołującego.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie, które Izba, kierując sięprzepisem
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,
doszedł do przekonania, iżsformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdująw części
oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba uznała, iżnie podlega jej rozpoznaniu zarzut naruszenia art. 22
ust. 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez nieprawidłowe sformułowanie warunku określonego
w pkt II.1.3 SIWZ. Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp odwołanie wobec postanowień
SIWZ wnosi sięw terminie 10 dni od dnia zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej.
W rozpoznawanej sprawie, zgodnie z protokołem postępowania, SIWZ była udostępniona
na stronie internetowej od dnia 31 stycznia 2012 r. Oczywistym jest zatem, iżzarzut ten
uznaćnależy za spóźniony.
W ocenie Izby za zasadny uznaćnależało zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp.
Zgodnie z powołanym przepisem zamawiający wyklucza z udziału w postępowaniu
wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Wświetle dotychczasowego orzecznictwa Izby oczywistym jest, iżprzepis ten odnosi się
do warunków podmiotowych, odnoszących siędo właściwości indywidualnych wykonawcy.
Także do tych warunków odnosi sięregulacja art. 138c ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Dlatego teżjedynie w przypadku, gdy zamawiający ustali,że wykonawca nie wykazał
spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp lub braku podstaw
do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy
Pzp, zobowiązany jest wykluczyćtakiego wykonawcęz udziału w postępowaniu w oparciu
o art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp.
W rozpoznawanej sprawie, Izba ustaliła, iżOdwołujący wykazał w sposób wystarczający,że opinie sporządzone przez kopalnie należące KHW S.A. nie mogązostaćuznane
za dokument potwierdzający spełnianie warunków podmiotowych. Ich treśćodnosiła się
bowiem jednoznacznie, nie do warunków indywidualnych Odwołującego, ale do właściwości
oferowanego przez niego asortymentu. Tym samym dokumenty te nie mogły zostaćuznane
za mogące potwierdzaćfakt spełniania warunków udziału w postępowaniu, a co za tym idzie,
ich treśćnie mogła przesądzićo fakcie wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iżpotwierdził sięzarzut naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 4) ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego pomimo braku podstaw do dokonania
takiej czynności. Potwierdził sięrównieżzarzut naruszenia art. 7 ust. 1 przez prowadzenie
postępowania w sposób nie zapewniający poszanowania zasad uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, a także art. 91a ust. 1 oraz 91b ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej Odwołującego.
Zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego złożonymi w toku rozprawy przed Izbą
po dokonaniu w wyniku wykonania wyroku wydanego w sprawie KIO 792/12 czynności
unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej w ramach części IV zamówienia
nie kierował on do wykonawców zaproszenia do kolejnej aukcji. Oświadczył on również,że w jego ocenie oferty złożone przez trzech wykonawców, nie licząc Odwołującego,
nie podlegająodrzuceniu. Zgodnie z art. 91a ust. 1 ustawy Pzp, wobec faktu, iżw pkt II.2.7
SIWZ oraz pkt IV.2.2) ogłoszenia o zamówieniu przewidział on przeprowadzenie aukcji
elektronicznej, uznaćnależy,że na obecnym etapie powinien on w celu dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej przeprowadzićpo raz wtóry aukcjęelektroniczną. W ocenie składu
orzekającego jest to niedopuszczalne. Izba podziela w tym zakresie pogląd wyrażony
w orzeczeniach wydanych w sprawach KIO 2555/11 i KIO 138/12.
Zgodnie z art. 91a ust. 1 ustawy Pzp zamawiający, jeżeli przewidział w ogłoszeniu
o zamówieniu przeprowadzenie aukcji elektronicznej, w sytuacji gdy złożono mu co najmniej
3 oferty niepodlegające odrzuceniu, po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru oferty
najkorzystniejszej przeprowadza takąaukcję. Brzmienie tego przepisu pozwala stwierdzić,
iżw przypadku gdy zamawiający zawarł w ogłoszeniu o zamówieniu informacjęo zamiarze
przeprowadzenia aukcji nie może odstąpićod jej przeprowadzenia, o ile złożono mu
co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu. Innymi słowy, po spełnieniu sięprzesłanek
jej przeprowadzenia, aukcja elektroniczna staje sięobligatoryjnym elementem postępowania
o udzielenie zamówienia. Przepisy ustawy Pzp nie przewidująmożliwości zwolnienia
Zamawiającego z obowiązku jej przeprowadzenia.
Zgodnie z art. 91c ust. 4 ustawy Pzp oferta wykonawcy przestaje go wiązaćw zakresie,
w jakim złoży on korzystniejsząofertęw toku aukcji elektronicznej, zaśbieg terminu
związania ofertąnie ulega przerwaniu. Przepis ten nie pozostawia wątpliwości,
iżwykonawca składając postąpienie dokonuje modyfikacji treści złożonej przez siebie oferty,
która w swej pierwotnym brzmieniu, mniej korzystnym dla zamawiającego niżwynikające
z postąpienia, przestaje go wiązać. Postąpienie uznaćnależy zatem za oświadczenie woli
wykonawcy, które wświetle regulacji ustawy Pzp, stanowi modyfikacjępierwotnego
oświadczenia woli wykonawcy stanowiącego jego ofertęrealizacji przedmiotu zamówienia
naściśle określonych warunkach. W ocenie Izby przepisy ustawy Pzp nie przewidują
możliwości ingerowania przez Zamawiającego w treśćoferty wykonawcy innej,
niżprzewiduje to art. 87 ust. 1a i 2 ustawy Pzp. Tymczasem w przypadku aukcji
elektronicznej przepisy te, zgodnie z art. 91c ust. 1 ustawy Pzp, nie znajdujązastosowania.
Na marginesie zauważyćnależy, iżzgodnie z art. 91c ust. 3 zdanie drugie do momentu
zamknięcia aukcji nie ujawnia sięinformacji umożliwiających identyfikacjęwykonawców.
Z przepisu tego wynika, w ocenie Izby, iżcelem ustawodawcy było pozbawienie każdego
z wykonawców biorących udział w aukcji możliwości identyfikacji podmiotów składających
kolejne, korzystniejsze postąpienia. Na obecnym etapie, gdy Zamawiający unieważnił
pierwotnie przeprowadzonąaukcję, wykonawcy biorący w niej udział wiedząlub z łatwością
mogąsiędowiedzieć, który z nich jakie postąpienia w toku aukcji złożył.
Uwzględniając powołane przepisy Izba uznała, iżZamawiający nie jest władny unieważnić
aukcji elektronicznej, a następnie przeprowadzićjąponownie. Mógłby on unieważnićjedynie
samo zaproszenie do udziału w tejże aukcji i to tylko do czasu jej otwarcia. Fakt otwarcia
aukcji oraz złożenia przez wykonawców kolejnych postąpień, a tym samym zmiana
przez nich treści złożonych pierwotnie ofert, w sytuacji, gdy krąg podmiotów zaproszonych
do udziału w aukcji nie był pełen (zamawiający bezpodstawnie pominął w zaproszeniu
choćby jednego z wykonawców, którego oferta nie podlegała odrzuceniu), obciąża całe
postępowanie o udzielenie zamówienia wadą, która nie może byćkonwalidowana.
Dopuszczenie możliwości unieważnienia aukcji elektronicznej oznaczałoby zgodę
na ingerowanie w treśćofert wykonawców – rodziłoby koniecznośćpominięcia (uznania
za niebyłe) treści postąpieńzłożonych przez wykonawców w toku aukcji. Zgodnie z art. 192
ust. 3 ustawy Pzp Izba może nakazaćzamawiającemu wykonanie, powtórzenie lub
unieważnienie jego czynności. Nie może ona jednak ingerowaćw czynności dokonywane
przez wykonawców.
W rozpoznawanej sprawie wykazane zostało,że Odwołujący został bezpodstawnie
wykluczony z udziału w postępowaniu, a tym samym pozbawiony możliwości wzięcia udziału
w unieważnionej aukcji. Na obecnym etapie postępowania uznaćnależy,że takie działanie
Zamawiającego mogło miećwpływ na wynik postępowania. Nie sposób bowiem przewidzieć,
jak potoczyłaby sięaukcja elektroniczna z udziałem Odwołującego. Obowiązek
przeprowadzenia aukcji, jak to jużzostało wspomniane, wynika z art. 91a ust. 1 ustawy Pzp.
W rozpoznawanej sprawie, wobec potwierdzenia sięzarzutu bezpodstawnego wykluczenia
Odwołującego z udziału w postępowaniu i braku innych zarzutów odnoszących siędo jego
oferty, uznaćnależy, iżw ramach części IV zamówienia zostały złożone cztery oferty
niepodlegające odrzuceniu. Tym samym każdy z tych wykonawców powinien zostać
zaproszony
do
udziału
w
aukcji.
Koniecznym
było
zatem
przeprowadzenie
przez Zamawiającego po raz drugi aukcji elektronicznej w ramach części IV zamówienia.
Z powodów omówionych powyżej, zdaniem Izby, jest to niedopuszczalne wświetle
przepisów ustawy.
Tak poczynione ustalenia zdaniem Izby przesądzająo niemożliwości uwzględnieniażądania
Odwołującego
i
nakazania
Zamawiającemu
ponownego
przyprowadzenia
aukcji
elektronicznej z udziałem wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone,
w tym z udziałem Odwołującego. Wświetle dotychczasowego orzecznictwa, Izba,
która, zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie może orzekaćco do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu, nie doznaje takiego ograniczenia w odniesieniu
dożądańprzez wykonawcęformułowanych. Orzekając o zasadności zarzutów,
zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp bierze za podstawęstan rzeczy ustalony
w toku postępowania. W rozpoznawanej sprawie, w ocenie składu orzekającego, działania
podjęte przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia uniemożliwiają
dalsze
jego
prowadzenie.
Dokonane
przez
Izbę
ustalenia
pozwalają
uznać,że w postępowaniu tym doszło do rażącego (nieodwracalnego) naruszenia przepisów,
obciążającego to postępowanie niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy. Podstawędla unieważnienia takiej umowy stanowić
może art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Uznaćbowiem należy,że jeśli w ocenie ustawodawcy
Prezes UZP może wystąpićdo sądu o unieważnienie umowy, w przypadku dokonania
przez Zamawiającego lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisów
ustawy,
to
tym
bardziej
Zamawiający,
w
wyniku
samokontroli
postępowania,
może unieważnićnieprawidłowo prowadzone postępowanie. Rodzi to tym samym
koniecznośćunieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp.
Podobnie Izba w orzeczeniach wydanych w sprawach KIO 619/12, KIO 620/12
oraz KIO 356/12.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagęprzepis § 3 pkt 2) lit. a) i b) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym
uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego ustala sięna podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Wobec niezłożenia przez Odwołującego odpowiednich
rachunków, Izba nie zasądziła na jego rzecz zwrotu kosztów poniesionych z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie postępowania
w zakresie części IV na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Prawo zamówień
publicznych,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Katowicki Holding Węglowy S.A.
w Katowicach (40-022), ul. Damrota 16-18 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę:
Monikę Kołodziej prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą SIGMA
Monika Kołodziej w Katowicach (40-154), ul. Korfantego 141B tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Katowickiego Holdingu Węglowego S.A.
w Katowicach (40-022), ul. Damrota 16-18 na rzecz wykonawcy: Moniki
Kołodziej prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą SIGMA Monika
Kołodziej w Katowicach (40-154), ul. Korfantego 141B kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego i obejmującąkoszty wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1086/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizacjęzadania: „Dostawa półmasek jednorazowego użytku do Katowickiego Holdingu
Węglowego S.A. w okresie od dnia zawarcia umowy do dnia 31.12.2013 r.” zostało wszczęte
przez Katowicki Holding Węglowy S.A. w Katowicach, zwanądalej Zamawiającym. Ustalona
przez Zamawiającego wartośćzamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawąPzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2012/S 20-032710) w dniu 31 stycznia 2012 r.
Pismem z dnia 18 maja 2012 r. Zamawiający poinformował Wykonawców biorących udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia m.in. o wykluczeniu z udziału w postępowaniu
w ramach części czwartej wykonawcy:
Moniki Kołodziej prowadzącej działalność
gospodarcząpod firmąSIGMA Monika Kołodziej w Katowicach.
W dniu 28 maja 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez MonikęKołodziej, zwanądalej Odwołującym.
W dniu 10 maja 2012 r. wykonawca: Minowa Ekochem S.A. w SiemianowicachŚląskich,
zwany dalej Przystępującym, doręczył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Biorąc pod uwagęwniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie będące
przedmiotem rozpoznania przez Izbę, zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, odpowiedźna odwołanie, a także oświadczenia i argumentacjęstron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego zaprezentowane na piśmie oraz w toku
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił następujące stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego.
Stanowisko Odwołującego:
Odwołanie zostało wniesione wobec wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia w zakresie części IV zamówienia. W ocenie Odwołującego, sposób
sformułowania treści SIWZ skutkuje brakiem możliwości ustalenia, czy warunek został
spełniony, tym samym warunek ten nie mógł byćpowodem wykluczenia go z udziału
w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający dopuścił sięnaruszenia następujących przepisów
ustawy Pzp:
1. art. 7 ust. 1 przez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający poszanowania
zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2. art. 22 ust. 1 i ust. 2 Pzp poprzez nieprawidłowe sformułowanie warunku określonego
w Rozdziale II w pkt 1 ppkt 1.3 SIWZ nie pozwalające na stwierdzenie spełnienia
lub nie tego warunku przez wykonawców,
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 poprzez wykluczenie Odwołującego pomimo braku przesłanek
wykluczenia określonych w tym przepisie,
4. art. 91a ust. 1 poprzez niedopuszczenie do udziału w aukcji elektronicznej
Odwołującego pomimo,że jego oferta nie powinna byćuznana za odrzuconą,
5. art. 91 b ust. 1 poprzez nie dokonanie zaproszenia Odwołującego, do udziału w aukcji
elektronicznej pomimo,że jego oferta nie powinna byćuznana za odrzuconą.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu, powtórzenia
czynności oceny i wyboru ofert, ponownego przyprowadzenia aukcji elektronicznej
z udziałem wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone, w tym z udziałem
Odwołującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu.
Stanowisko Zamawiającego:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie w odpowiedzi na odwołanie
oraz na rozprawie przed Izbą. Wnosił on o odrzucenie odwołania, ewentualnie jego
oddalenie.
Stanowisko Przystępującego:
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie w zgłoszeniu przystąpienia
do postępowania odwoławczego oraz na rozprawie przed Izbą. Popierał on w całości
stanowisko Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iżspełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W szczególności Izba uznała, iżodwołanie nie podlegało odrzuceniu, z uwagi na fakt,
iżzostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie o co wnosili Zamawiający
i Przystępujący. W uznaniu składu orzekającego głównym zarzutem, na którym oparte
zostało w głównej mierze odwołanie, było twierdzenie o nieuprawnionym wykluczeniu
Odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Czynnośćwykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu jest czynnością, o dokonaniu której Zamawiający
zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp jest zobowiązany zawiadomićwszystkich
wykonawców. Oczywistym jest,że zobowiązany jest on tym samym do przesłania informacji
o dokonaniu tej czynności w szczególności wykonawcy, o którego wykluczeniu postanowił.
Kierując siętym przekonaniem, Izba uznała, iżwłaściwąpodstawąprawnądla ustalenia
terminu na wniesienie odwołania wobec czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu
jest art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Jak przyznał w toku posiedzenia z udziałem stron
Zamawiający, przed dniem 18 maja 2012 r. nie informował on Odwołującego o wykluczeniu
go z udziału w postępowaniu, czy teżodrzuceniu złożonej przez niego oferty.
Dlatego też, w ocenie składu orzekającego, nie było podstaw, aby uznać, iżrozpoznawane
odwołanie wniesione zostało po upływie terminu określonego w ustawie.
Na powyższe ustalenia nie może miećwpływu okoliczność,że Odwołujący z przekazanej mu
kopii odwołania wniesionego w sprawie KIO 792/12 mógł powziąćwiadomość,
iżZamawiający przeprowadził aukcjęelektronicznąbez jego udziału. Wświetle
obowiązujących przepisów informacjęo wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu,
czy teżodrzuceniu złożonej przez niego oferty, Zamawiający zobowiązany jest przesłać
wykonawcom jużpo zamknięciu aukcji elektronicznej. Nieuzasadnionym byłoby,
wobec faktu, iżZamawiający nie poinformował Odwołującego przed otwarciem aukcji
o fakcie jego wykluczenia z udziału w postępowaniu, oczekiwaćod Odwołującego,
aby ten wnosił odwołanie wobec czynności wykluczenia jeszcze przed dniem przekazania
mu informacji o jej dokonaniu. Faktem jest, iżprzepisy, jak to jużzostało wskazane,
dopuszczająmożliwośćprzekazywania informacji o wykluczeniu jużpo zamknięciu aukcji,
niemniej jednak wskazaćnależy, iżzamawiający korzystający z tej możliwości czyniąto
na własne ryzyko. Postępując w ten sposób, powinni oni dopuszczaćmożliwośćzaistnienia
sytuacji, gdy jużpo zamknięciu aukcji, wykonawcy wykluczeni z udziału w postępowaniu,
czy teżci, których oferty zostały odrzucone, a zatem wszyscy ci, którzy nie zostali zaproszeni
do wzięcia udziału w aukcji, będąmieli możliwośćkwestionowania prawidłowości czynności
Zamawiającego odnoszących siędo nich właśnie i z tej możliwości skorzystają.
Postulowanym
stanem,
zwiększającym
przejrzystość
postępowania,
a także zabezpieczającym należycie interesy Zamawiającego, jest zatem informowanie
wykonawców o fakcie ich wykluczenia, czy teżodrzucenia złożonych przez nich ofert,
jeszcze przed otwarciem aukcji. Pozwoliłoby to bowiem wykluczyćmożliwośćpominięcia
w gronie zaproszonych do udziału w aukcji wykonawców tych, których Zamawiający
pierwotnie
zaprosić
nie
zamierzał.
Nie
przekazanie
informacji
o
wykluczeniu
przed rozpoczęciem aukcji pozbawia wykonawcęmożliwości skutecznego zakwestionowania
czynności Zamawiającego. Wobec faktu, iżo dokonaniu tej czynności zamawiający
jest bezwarunkowo zobowiązany poinformowaćwykonawcęzgodnie z art. 92 ustawy Pzp,
w ocenie składu orzekającego niewłaściwym jest ustalanie terminu na wniesienie odwołania
wobec czynności wykluczenia na podstawie art. 182 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten odnosi
siędo czynności innych niżokreślone w ust. 1 i 2 tegożartykułu, co powoduje,
w ocenie składu orzekającego, iżw odniesieniu do czynności Zamawiającego,
o których zobowiązany jest on przesłaćinformacjęwykonawcom, niewłaściwym
jest ustalanie terminu na wniesienie odwołania w oparciu o regulacjęustępu trzeciego.
Dlatego teżsam fakt przekazania Odwołującemu kopii powoływanego odwołania,
nie może zostaćuznany za przesłanie mu informacji o wykluczeniu go z udziału
w postępowaniu. Między stronami nie było sporne to, iżinformacjęod Zamawiającego
o dokonaniu tej czynności Odwołujący otrzymał dopiero w piśmie z 18 maja 2012 r.
Nieistotnąjest równieżokoliczność, iżodwołaniu wniesionym w sprawie KIO 792/12 zawarte
zostały
zarzuty
zaniechania
odrzucenia
oferty
złożonej
przez
Odwołującego.
W ocenie Zamawiającego i Przystępującego miało to stanowićinformacjędla Odwołującego,
stanowiącąpodstawędla wniesienia własnego odwołania. Stanowisko to uznaćnależy
za błędne. Odwołania, wświetle art. 180 ustawy Pzp, wnosi sięwobec czynności
Zamawiającego, nie zaśwobec ustaleńdokonanych przez innych uczestników
postępowania. Dlatego też, nieuzasadnionym byłoby oczekiwanie od Odwołującego,
aby
ten
wnosił
odwołanie
wobec
domniemanych
czynności
Zamawiającego,
których zaniechanie zarzucał mu inny z wykonawców biorących udział w tym postępowaniu.
Nie mogła zostaćtu równieżuwzględniona argumentacja Zamawiającego i Przystępującego
odwołująca siędo orzeczeńIzby wydanych w sprawach KIO 271/12 i KIO 299/12.
Czym innym bowiem, w ocenie składu orzekającego, jest odwołanie wobec zaniechania
odrzucenia oferty jednego z wykonawców, wobec faktu zaproszenia go do udziału w aukcji
elektronicznej, a czym innym odwołanie wobec czynności wykluczenia wykonawcy z udziału
w postępowaniu, w którym Zamawiający zaprasza innych wykonawców do udziału w aukcji.
Sam fakt zaproszenia do udziału w aukcji, wświetle art. 91b ust. 1 ustawy Pzp, przesądza
jednoznacznie,że Zamawiający dokonał oceny złożonych mu ofert i uznał, iżnie podlegają
one odrzuceniu. Pozwala to wykonawcom w sposób jednoznaczny (o ile grono wykonawców,
którzy potencjalnie do udziału w aukcji mogąbyćzaproszeni, nie jest zbyt szerokie)
na tym etapie postępowania wnosićzarzuty wobec zaniechania odrzucenia takich ofert,
w przypadku gdy uznająoni takie odwołanie za zasadne. Jak to zostało wskazane,
przekazanie informacji o zaproszeniu do udziału aukcji przesądza o uznaniu
przez zamawiającego, iżoferty wykonawców zaproszonych odrzuceniu nie podlegają.
Nie można jednak oczekiwać, aby fakt przekazania zaproszenia do udziału w aukcji,
który nie musi byćkomunikowany przez Zamawiającego wykonawcom do aukcji
niezaproszonym, stanowił wyznacznik dla ustalenia terminu na wniesienie odwołania
wobec czynności wykluczenia wykonawcy z udziału w takim postępowaniu. Wykonawca,
którego zamawiający nie poinformował o jego wykluczeniu, nie może skutecznie wnieść
odwołania wobec takiej czynności. O ile uznaćmożna, iżdowiedziawszy sięo fakcie
zaproszenia innych uczestników postępowania do udziału w aukcji może on powziąć
wątpliwości co do prawidłowości czynności zamawiającego, to nie można oczekiwać
od niego, aby wnosił tylko w oparciu o tęinformacjęodwołanie wobec jego wykluczenia.
Wykonawca, nie znając zarzutów stawianych przez zamawiającego wobec jego oferty
i dokumentów do niej załączonych, nie może wobec takiej czynności zamawiającego wnosić
odwołania. W tym miejscu zaznaczyćnależy,że w odpowiedzi na odwołanie wniesione
w sprawie KIO 792/12 Zamawiający stwierdza,że oferta Odwołującego w niniejszej sprawie
nie odpowiada wymaganiom SIWZ, co zdawałoby sięprzesądzaćo jej odrzuceniu,
tymczasem ostatecznie wykonawca ten został wykluczony z udziału w postępowaniu.
Informacja o powodach tego wykluczenia zawarta została w rozpoznawanej sprawie dopiero
w piśmie z 18 maja 2012 r. Data przesłania tegożpisma, wświetle art. 182 ust. 1
pkt 1) ustawy Pzp, stanowi zdarzenie, od którego należy liczyćbieg terminu na wniesienie
tego właśnie odwołania.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła,że Odwołującemu, wświetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyćw poczet materiału dowodowego dokumentacjępostępowania
o udzielenie zamówienia przekazanąprzez Zamawiającego, a także, jako znanąjej z urzędu,
dokumentacjępostępowania odwoławczego w sprawie KIO 792/12.
Mając na celu ocenęzasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,że Zamawiający w pkt I.6.1-6.6 i 6.8 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ)
zawarł opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
zaśzgodnie z pkt I.6.7, w pkt II.2 SIWZ zawarł wykaz dokumentów, które wykonawca
był zobowiązany złożyćwraz z ofertąw celu potwierdzenia,że oferowane dostawy
odpowiadająwymaganiom określonym przez Zamawiającego. W pkt II.1.3 SIWZ zawarty
został zapis następujący: „W przypadku oferowania półmasek jednokrotnego użytku,
które wcześniej nie były użytkowane w kopalniach KHW S.A., Zamawiający wymaga
przedstawienia prób ruchowych, w co najmniej dwóch kopalniach należących do KHW S.A.
W tym celu, firmy zainteresowane wzięciem udziału w postępowaniu, powinny w ciągu 20 dni
od daty ukazania się ogłoszenia na stronie internetowej Zamawiającego, przekazać
nieodpłatnie co najmniej 50 szt. przedmiotowego produktu do dwóch kopalń KHW S.A.
Zamawiający zobowiązuje się do przekazania wyniku przeprowadzonych prób ruchowych
w terminie 14 dni roboczych od daty przekazania.”
Odwołujący, który pierwotnie do złożonej przez siebie oferty nie załączył opinii
sporządzonych w imieniu kopalni należących do KHW S.A., w odpowiedzi na wezwanie
z dnia 22 marca 2012 r. do ich uzupełnienia, przedstawił Zamawiającemu takie opinie.
Zamawiający w dniu 17 kwietnia 2012 r., po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej wybrał
ofertęnajkorzystniejsząw zakresie części IV.
Następnie, zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego, wykonując wyrok wydany w sprawie
KIO 792/12, unieważnił on aukcjęelektronicznąoraz przeprowadził ponownąocenęofert.
Dokonanie tych czynności znajduje odzwierciedlenie w pkt 17 protokołu postępowania.
Zamawiający, pismem z dnia 18 maja 2012 r. poinformował Wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wykluczeniu z udziału Odwołującego.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie, które Izba, kierując sięprzepisem
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,
doszedł do przekonania, iżsformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdująw części
oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba uznała, iżnie podlega jej rozpoznaniu zarzut naruszenia art. 22
ust. 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez nieprawidłowe sformułowanie warunku określonego
w pkt II.1.3 SIWZ. Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp odwołanie wobec postanowień
SIWZ wnosi sięw terminie 10 dni od dnia zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej.
W rozpoznawanej sprawie, zgodnie z protokołem postępowania, SIWZ była udostępniona
na stronie internetowej od dnia 31 stycznia 2012 r. Oczywistym jest zatem, iżzarzut ten
uznaćnależy za spóźniony.
W ocenie Izby za zasadny uznaćnależało zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp.
Zgodnie z powołanym przepisem zamawiający wyklucza z udziału w postępowaniu
wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Wświetle dotychczasowego orzecznictwa Izby oczywistym jest, iżprzepis ten odnosi się
do warunków podmiotowych, odnoszących siędo właściwości indywidualnych wykonawcy.
Także do tych warunków odnosi sięregulacja art. 138c ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Dlatego teżjedynie w przypadku, gdy zamawiający ustali,że wykonawca nie wykazał
spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp lub braku podstaw
do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy
Pzp, zobowiązany jest wykluczyćtakiego wykonawcęz udziału w postępowaniu w oparciu
o art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp.
W rozpoznawanej sprawie, Izba ustaliła, iżOdwołujący wykazał w sposób wystarczający,że opinie sporządzone przez kopalnie należące KHW S.A. nie mogązostaćuznane
za dokument potwierdzający spełnianie warunków podmiotowych. Ich treśćodnosiła się
bowiem jednoznacznie, nie do warunków indywidualnych Odwołującego, ale do właściwości
oferowanego przez niego asortymentu. Tym samym dokumenty te nie mogły zostaćuznane
za mogące potwierdzaćfakt spełniania warunków udziału w postępowaniu, a co za tym idzie,
ich treśćnie mogła przesądzićo fakcie wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iżpotwierdził sięzarzut naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 4) ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego pomimo braku podstaw do dokonania
takiej czynności. Potwierdził sięrównieżzarzut naruszenia art. 7 ust. 1 przez prowadzenie
postępowania w sposób nie zapewniający poszanowania zasad uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, a także art. 91a ust. 1 oraz 91b ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej Odwołującego.
Zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego złożonymi w toku rozprawy przed Izbą
po dokonaniu w wyniku wykonania wyroku wydanego w sprawie KIO 792/12 czynności
unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej w ramach części IV zamówienia
nie kierował on do wykonawców zaproszenia do kolejnej aukcji. Oświadczył on również,że w jego ocenie oferty złożone przez trzech wykonawców, nie licząc Odwołującego,
nie podlegająodrzuceniu. Zgodnie z art. 91a ust. 1 ustawy Pzp, wobec faktu, iżw pkt II.2.7
SIWZ oraz pkt IV.2.2) ogłoszenia o zamówieniu przewidział on przeprowadzenie aukcji
elektronicznej, uznaćnależy,że na obecnym etapie powinien on w celu dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej przeprowadzićpo raz wtóry aukcjęelektroniczną. W ocenie składu
orzekającego jest to niedopuszczalne. Izba podziela w tym zakresie pogląd wyrażony
w orzeczeniach wydanych w sprawach KIO 2555/11 i KIO 138/12.
Zgodnie z art. 91a ust. 1 ustawy Pzp zamawiający, jeżeli przewidział w ogłoszeniu
o zamówieniu przeprowadzenie aukcji elektronicznej, w sytuacji gdy złożono mu co najmniej
3 oferty niepodlegające odrzuceniu, po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru oferty
najkorzystniejszej przeprowadza takąaukcję. Brzmienie tego przepisu pozwala stwierdzić,
iżw przypadku gdy zamawiający zawarł w ogłoszeniu o zamówieniu informacjęo zamiarze
przeprowadzenia aukcji nie może odstąpićod jej przeprowadzenia, o ile złożono mu
co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu. Innymi słowy, po spełnieniu sięprzesłanek
jej przeprowadzenia, aukcja elektroniczna staje sięobligatoryjnym elementem postępowania
o udzielenie zamówienia. Przepisy ustawy Pzp nie przewidująmożliwości zwolnienia
Zamawiającego z obowiązku jej przeprowadzenia.
Zgodnie z art. 91c ust. 4 ustawy Pzp oferta wykonawcy przestaje go wiązaćw zakresie,
w jakim złoży on korzystniejsząofertęw toku aukcji elektronicznej, zaśbieg terminu
związania ofertąnie ulega przerwaniu. Przepis ten nie pozostawia wątpliwości,
iżwykonawca składając postąpienie dokonuje modyfikacji treści złożonej przez siebie oferty,
która w swej pierwotnym brzmieniu, mniej korzystnym dla zamawiającego niżwynikające
z postąpienia, przestaje go wiązać. Postąpienie uznaćnależy zatem za oświadczenie woli
wykonawcy, które wświetle regulacji ustawy Pzp, stanowi modyfikacjępierwotnego
oświadczenia woli wykonawcy stanowiącego jego ofertęrealizacji przedmiotu zamówienia
naściśle określonych warunkach. W ocenie Izby przepisy ustawy Pzp nie przewidują
możliwości ingerowania przez Zamawiającego w treśćoferty wykonawcy innej,
niżprzewiduje to art. 87 ust. 1a i 2 ustawy Pzp. Tymczasem w przypadku aukcji
elektronicznej przepisy te, zgodnie z art. 91c ust. 1 ustawy Pzp, nie znajdujązastosowania.
Na marginesie zauważyćnależy, iżzgodnie z art. 91c ust. 3 zdanie drugie do momentu
zamknięcia aukcji nie ujawnia sięinformacji umożliwiających identyfikacjęwykonawców.
Z przepisu tego wynika, w ocenie Izby, iżcelem ustawodawcy było pozbawienie każdego
z wykonawców biorących udział w aukcji możliwości identyfikacji podmiotów składających
kolejne, korzystniejsze postąpienia. Na obecnym etapie, gdy Zamawiający unieważnił
pierwotnie przeprowadzonąaukcję, wykonawcy biorący w niej udział wiedząlub z łatwością
mogąsiędowiedzieć, który z nich jakie postąpienia w toku aukcji złożył.
Uwzględniając powołane przepisy Izba uznała, iżZamawiający nie jest władny unieważnić
aukcji elektronicznej, a następnie przeprowadzićjąponownie. Mógłby on unieważnićjedynie
samo zaproszenie do udziału w tejże aukcji i to tylko do czasu jej otwarcia. Fakt otwarcia
aukcji oraz złożenia przez wykonawców kolejnych postąpień, a tym samym zmiana
przez nich treści złożonych pierwotnie ofert, w sytuacji, gdy krąg podmiotów zaproszonych
do udziału w aukcji nie był pełen (zamawiający bezpodstawnie pominął w zaproszeniu
choćby jednego z wykonawców, którego oferta nie podlegała odrzuceniu), obciąża całe
postępowanie o udzielenie zamówienia wadą, która nie może byćkonwalidowana.
Dopuszczenie możliwości unieważnienia aukcji elektronicznej oznaczałoby zgodę
na ingerowanie w treśćofert wykonawców – rodziłoby koniecznośćpominięcia (uznania
za niebyłe) treści postąpieńzłożonych przez wykonawców w toku aukcji. Zgodnie z art. 192
ust. 3 ustawy Pzp Izba może nakazaćzamawiającemu wykonanie, powtórzenie lub
unieważnienie jego czynności. Nie może ona jednak ingerowaćw czynności dokonywane
przez wykonawców.
W rozpoznawanej sprawie wykazane zostało,że Odwołujący został bezpodstawnie
wykluczony z udziału w postępowaniu, a tym samym pozbawiony możliwości wzięcia udziału
w unieważnionej aukcji. Na obecnym etapie postępowania uznaćnależy,że takie działanie
Zamawiającego mogło miećwpływ na wynik postępowania. Nie sposób bowiem przewidzieć,
jak potoczyłaby sięaukcja elektroniczna z udziałem Odwołującego. Obowiązek
przeprowadzenia aukcji, jak to jużzostało wspomniane, wynika z art. 91a ust. 1 ustawy Pzp.
W rozpoznawanej sprawie, wobec potwierdzenia sięzarzutu bezpodstawnego wykluczenia
Odwołującego z udziału w postępowaniu i braku innych zarzutów odnoszących siędo jego
oferty, uznaćnależy, iżw ramach części IV zamówienia zostały złożone cztery oferty
niepodlegające odrzuceniu. Tym samym każdy z tych wykonawców powinien zostać
zaproszony
do
udziału
w
aukcji.
Koniecznym
było
zatem
przeprowadzenie
przez Zamawiającego po raz drugi aukcji elektronicznej w ramach części IV zamówienia.
Z powodów omówionych powyżej, zdaniem Izby, jest to niedopuszczalne wświetle
przepisów ustawy.
Tak poczynione ustalenia zdaniem Izby przesądzająo niemożliwości uwzględnieniażądania
Odwołującego
i
nakazania
Zamawiającemu
ponownego
przyprowadzenia
aukcji
elektronicznej z udziałem wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone,
w tym z udziałem Odwołującego. Wświetle dotychczasowego orzecznictwa, Izba,
która, zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie może orzekaćco do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu, nie doznaje takiego ograniczenia w odniesieniu
dożądańprzez wykonawcęformułowanych. Orzekając o zasadności zarzutów,
zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp bierze za podstawęstan rzeczy ustalony
w toku postępowania. W rozpoznawanej sprawie, w ocenie składu orzekającego, działania
podjęte przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia uniemożliwiają
dalsze
jego
prowadzenie.
Dokonane
przez
Izbę
ustalenia
pozwalają
uznać,że w postępowaniu tym doszło do rażącego (nieodwracalnego) naruszenia przepisów,
obciążającego to postępowanie niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy. Podstawędla unieważnienia takiej umowy stanowić
może art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Uznaćbowiem należy,że jeśli w ocenie ustawodawcy
Prezes UZP może wystąpićdo sądu o unieważnienie umowy, w przypadku dokonania
przez Zamawiającego lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisów
ustawy,
to
tym
bardziej
Zamawiający,
w
wyniku
samokontroli
postępowania,
może unieważnićnieprawidłowo prowadzone postępowanie. Rodzi to tym samym
koniecznośćunieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp.
Podobnie Izba w orzeczeniach wydanych w sprawach KIO 619/12, KIO 620/12
oraz KIO 356/12.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagęprzepis § 3 pkt 2) lit. a) i b) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym
uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego ustala sięna podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Wobec niezłożenia przez Odwołującego odpowiednich
rachunków, Izba nie zasądziła na jego rzecz zwrotu kosztów poniesionych z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
