rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-06-19
rok: 2012
data dokumentu: 2012-06-19
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1145/12
KIO 1145/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 czerwca 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Impel Cleaning sp. z o.o.
i Hospital Serwis Partner sp. z o.o. sp. komandytowa, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław,
w postępowaniu prowadzonym przez Pomorskie Centrum Traumatologii im. M.
Kopernika w Gdańsku, ul. Nowe Ogrody 1-6, 80-803 Gdańsk,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamowienia: Spółdzielnia
Inwalidów Naprzód w Krakowie, ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków i „Izan+” sp. z o.o., ul.
Przybosia 3, 91-170 Łódź, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 czerwca 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Impel Cleaning sp. z o.o.
i Hospital Serwis Partner sp. z o.o. sp. komandytowa, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław,
w postępowaniu prowadzonym przez Pomorskie Centrum Traumatologii im. M.
Kopernika w Gdańsku, ul. Nowe Ogrody 1-6, 80-803 Gdańsk,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamowienia: Spółdzielnia
Inwalidów Naprzód w Krakowie, ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków i „Izan+” sp. z o.o., ul.
Przybosia 3, 91-170 Łódź, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Impel Cleaning sp. z o.o. i Hospital Serwis Partner sp. z o.o. sp.
komandytowa, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Impel Cleaning sp. z o.o.
..
i Hospital Serwis Partner sp. z o.o. sp. komandytowa, ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Impel
Cleaning sp. z o.o. i Hospital Serwis Partner sp. z o.o. sp. komandytowa, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław na rzecz Pomorskiego Centrum Traumatologii im.
M. Kopernika w Gdańsku, ul. Nowe Ogrody 1-6, 80-803 Gdańsk, kwotę 730 zł 00
gr (słownie: siedemset trzydzieści złotych zero groszy), stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………….
Sygn. akt KIO 1145/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Pomorskie Centrum Traumatologii im. M. Kopernika w Gdańsku,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Kompleksowe utrzymanie
w czystości Pomorskiego Centrum Traumatologii (PCT) w Gdańsku.
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zwanej „ustawą”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6
kwietnia 2012 r., nr 2012/S 68-112103.
Odwołujący, wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia - Impel
Cleaning sp. z o.o. i Hospital Serwis Partner sp. z o.o. sp. komandytowa we Wrocławiu,
wniósł odwołanie od czynności zamawiającego i zaniechania czynności, którym zarzucił
niezgodnośćz podanymi przepisami ustawy: 1) art. 7 ust. 1 i 3 przez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie
ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej, 2) art. 87 ust. 1 przez zaniechanie wyjaśnienia,
czy oferta wybranego wykonawcy, tj. konsorcjum firm: Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w
Krakowie oraz Izan+ sp. z o.o. w Łodzi, jest zgodna z treściąsiwz, 3) art. 89 ust. 1 pkt 2, 3
i 4 oraz 6 ustawy w związku z art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej
konkurencji,
przez
zaniechanie
odrzucenia
oferty
uznanej
za
najkorzystniejszą, z uwagi na fakt,że jej treśćnie odpowiada specyfikacji istotnych
warunków zamówienia; zawiera rażąco niskącenęoraz jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, 4) art. 90 ustawy przez zaniechanie wyjaśnienia, czy cena
skalkulowana przez wybranego wykonawcęnie jest cenąrażąco niską, 5) art. 91 ust. 1 w
zw. z art. 87 ust. 1 i art. 90 ust. 1-3 ustawy przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący przedstawił wniosek (żądanie), co do rozstrzygnięcia odwołania -
nakazanie zamawiającemu dokonania: 1) uchylenia wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez konsorcjum firm: Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie i Izan+ sp. z
o.o. w Łodzi, 2) odrzucenia wybranej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 oraz 6
ustawy; lub w razie nie uwzględnienia przez Izbępowyższegożądania 3) wezwania w
trybie przepisu art. 87 ust. 1 i art. 90 ust. 1-3 ustawy wybranego wykonawcy do złożenia
wyjaśnień, czy oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej oraz, czy w związku z tym nie
doszło do popełnienia przez wybranego wykonawcęczynu nieuczciwej konkurencji, w
..
szczególności przez wyjaśnienie, czy przedstawiona cena zawiera wszystkie koszty
związane z realizacjąusług, z uwzględnieniem kosztów osobowych niezbędnej obsady
stanowiskowej na oddziałach w obu placówkach, kosztów zakupuśrodków czystości i
dezynfekcyjnych, kosztów zapewnienia niezbędnego sprzętu oraz wyjaśnienie, czy
wybrany wykonawca korzysta z jakichśdostępnych jemu rozwiązańobniżających kosztyświadczenia usług, wyjątkowego know how, 4) ponownej oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej spośród ważnych ofert.
Odwołujący uzasadniając wniesienie odwołania wskazał:
I. Posiadanie interesu prawnego mającego wyrazićsięw tym,że w razie
uwzględnienia odwołania oferta odwołującego będzie stanowićofertęnajkorzystniejsząw
postępowaniu oraz zachowanie terminu do wniesienia odwołania.
II. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał,że w postępowaniu doszło do
naruszenia zasady równego traktowania stron, przez stawianie przez zamawiającego
różnych wymogów wobec wykonawców, którzy złożyli oferty i w
efekcie stosowanie wobec
nich odmiennych sankcji prawnych w zbliżonych stanach faktycznych i prawnych.
Odwołujący podniósł,że zamawiający w sposób subiektywny i arbitralny skorzystał z
prawa dożądania wyjaśnieńod wykonawców w zakresie sposobu kalkulacji ceny w
złożonych ofertach. Zamawiający w dniu 18.05.2012 r. wezwał do wyjaśnienia, czy
złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, wyłącznie jednego wykonawcę, spośród
tych, którzy złożyli oferty, tj. konsorcjum firm: Jantar sp. z o.o. oraz Jantar 2 sp. z o. o. W
toku kolejnych działań, odrzucił ofertętego wykonawcy, gdyżzdaniem zamawiającego
zawierała rażąco niskącenę. Abstrahując od faktu,że decyzja zamawiającego była
słuszna, odwołujący zarzucił zamawiającemu to,że zbadał w kwestii rażąco niskiej ceny
tylko jednąofertę, nie weryfikując ofert pozostałych wykonawców. W opinii odwołującego,
czynnośćzamawiającego nie znalazła zrozumienia, tym bardziej,że oferta wybranego
następnie wykonawcy, także budzi wątpliwości, czy nie posłużono sięcenąrażąco niską.
Zamawiający swojądecyzjęo odrzuceniu oferty spółek Jantar uzasadnił tym, iż
wykonawca nie obalił domniemania zamawiającego, co do złożenia oferty zawierającej
rażąco niskącenę. Zamawiający samodzielnie nie sformułowałżadnych zarzutów
merytorycznych wobec sposobu obliczenia ceny przez tego wykonawcę. Odwołujący
przyznał,że faktycznie wyjaśnienia spółek Jantar sąogólnikowe i uzasadniajądecyzję
zamawiającego o odrzuceniu oferty. Ale fakt,że zamawiający zobowiązał tylko jednego
wykonawcędo składania wyjaśnieńi obalania uzasadnionego domniemania, co do
złożenia oferty z rażąco niskąceną, zwalniając z tego obowiązku wybranego wykonawcę,
którego oferta także musi budzićuzasadnione wątpliwości, czy została prawidłowo
sporządzona w odniesieniu do ceny, wskazuje na różne traktowanie wykonawców.
Odwołujący stwierdził,że przepis art. 90 ustawy stanowi wyjątkowy instrument prawny,
który przenosi ciężar dowodzenia ze strony stawiającej zarzuty na stronę, której zarzut
został postawiony. Ciężar udowodnienia braku istnienia przesłanek do odrzucenia oferty
spoczywa na wykonawcy, zaśzamawiający decyduje czy wykonawca będzie zobligowany
taki dowód przeprowadzić, czy teżnie. Istotne jest, aby zamawiający ze swojego
uprawnienia korzystał w sposób możliwe transparentny, uzasadniony okolicznościami
faktycznymi i niedyskryminujący wykonawców. W ocenie odwołującego, przesłanki te nie
zostały spełnione przez zamawiającego.
III. Odwołujący wskazał,że w sytuacji, gdy zamawiający przeznaczył na realizację
zamówienia kwotę25.253.296,00 zł, wybór wykonawcy, który oferuje wykonanie usługi za
22.452.392,66 zł, bez weryfikacji czy oferta jest prawidłowo skalkulowana, musi budzić
wątpliwości. Odwołujący sformułował pytania co do oceny wybranej oferty w kontekście
jej ceny i stosunku ceny do obliczeńzamawiającego w zakresie rynkowych kosztów usługi
(różnica o ponad 10 %).
IV. Odwołujący podał,że zamawiający przy konstrukcji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wskazał,że chce uzyskaćoferty zapewniające prawidłowe
wykonanie usługi przy zachowaniu reżimów właściwych dla placówek ochrony zdrowia,
opisanych szczegółowo w załączniku nr A do siwz „Opis przedmiotu zamówienia”. W
załączniku w pkt 8 zamawiający określił wymóg „przekazania Zamawiającemu przez
Wykonawcęw ciągu 7 dni od dnia zawarcia umowy...” dokumentów opisujących
koncepcjęwykonania usługi w tym: koncepcjęmonitorowania jakości, procedury, plan
higieny szpitalnej, przewidywana obsada stanowiskowa itp. Jednocześnie w rozdziale XVI
siwz „Opis kryteriów wyboru ofert oraz sposób oceny ofert”, zamawiający podał w pkt 5,że udzieli zamówienia wykonawcy, którego oferta „odpowiada wszystkim wymaganiom
zawartym w SIWZ”. Odwołujący sformułował pytanie o podstawęuznania przez
zamawiającego,że wybrana oferta - bez dokumentów dotyczących opisu przedmiotuświadczenia usługi - odpowiada treści specyfikacji. Wskazał,że zamawiający rezygnując
z badania treści oferty w trybie art. 87 i art. 90 ustawy, pozbawił sięmożliwości
zweryfikowania, czy jegożądania - w zakresie jakości - zostały przez wykonawców
uwzględnione w treści oferty. Rezygnując z wyjaśnienia oświadczeńwykonawców na
etapie przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający pozbawił sięrealnej
możliwości wyegzekwowania tych obowiązków od wykonawcy jużpo podpisaniu umowy.
Stwierdził,że to etap badania i oceny ofert jest tym momentem, w którym zamawiający
powinien powziąćwszelkie informacje na temat sposobu funkcjonowania kontraktowanej
usługi. Podniósł,że zaniechanie zamawiającego może skutkowaćkoniecznością
korzystania w przyszłości z postępowania sądowego i dochodzenia nieważności umowy.
Odwołujący wskazał,że przedstawione stanowisko znajduje potwierdzenie w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
..
Odwoławczej z dnia 10 listopada 2010 r., sygn. akt 2338/10 - celem art. 90 ustawy jest
ochrona zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości,
wspieranie zasady uczciwej konkurencji w postępowaniach o zamówienie publiczne i
dbałośćo to, abyśrodki publiczne były wydatkowane efektywnie. Chęćzłożenia
konkurencyjnej oferty nie zwalania wykonawcy od obowiązku rzetelnej kalkulacji ceny
oraz wskazania, nażądanie zamawiającego, istotnych, obiektywnych i weryfikowalnych
elementów, które legły u podstaw dokonanej wyceny. W wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 10 maja 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 704/10 wskazano,że przyczyną
wyraźnie niższej ceny od innych ofert może byćalboświadome działanie wykonawcy albo
nierzetelność
kalkulacji
wykonawcy,
co
grozi
nienależytym
wykonaniem
lub
niewykonaniem zamówienia w przyszłości. Za ofertęz rażąco niskącenąuznaje się
ofertęz cenąniewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień, a zatem cenęodbiegającąod cen przyjętych, wskazującąna fakt wykonania
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Celem wyjaśnieńjest
obalenie domniemania wynikającego z przepisu art. 90 ust. 1 ustawy, tj. wykazanie,że
przedstawiona cena nie jest rażąco niska. W tym zakresie na wykonawcy spoczywa
ciężar dowodu (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 sierpnia 2010 r., sygn. akt
KIO/UZP 1605/10). Konsekwentnie, w wyroku z dnia 23 grudnia 2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 1443/08, KIO stoi na stanowisku,że „Wystąpienie do wykonawcy w trybie art.
90 ust. 1 ustanawia domniemanie prawne (praesumptio iuris) zaproponowania w ofercie
ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy mają
doprowadzićdo obalenia tego domniemania (...). W związku z ustanowieniem
domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej, przy udzielaniu wyjaśnieńw trybie art. 90
ust. 1 ustawy, dowód braku zaoferowania ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy".
V. Dalej odwołujący podał,że w uzasadnieniu dotyczącym odrzucenia oferty
konsorcjum: Jantar - Jantar 2, zamawiający szczególnąuwagęzwrócił na niewykazanie
przez wykonawcę, iżjest wstanie wykonaćusługęprzy poziomie 106 pracowników.
Odwołujący podniósł,że zamawiający nie posiadażadnej wiedzy o ilości pracowników
przewidzianych do wykonania zamówienia przez konsorcjum Naprzód - Izan+.
Okolicznośćta nie przeszkadzała w zaniechaniu weryfikacji oferty wykonawcy i uznaniu,że wszystkie wyliczenia tego wykonawcy sąprawidłowe. Odwołujący równieżzwrócił
uwagęna to,że różnica w cenie oferty odwołującego i oferty wybranej, to kwota
18.499,79 zł brutto w skali jednego miesiąca. Uwzględniając płacęminimalnąna ten rok w
kwocie 1.500 zł brutto, stanowi to w zaokrągleniu 10 etatów. Stwierdził,że taka różnica
może byćdużym niedoszacowaniem wartości usługi, brak takiej ilości etatów w obsadzie
może zagrozićrealizacji usługi na poszczególnych odcinkach w szpitalu, tym samym
niesie za sobąryzyko nienależytego i niestarannego wykonania profesjonalnych
czynności w toku realizacji zamówienia oraz powodowaćbrak spełnienia wymagań
zawartych w siwz (zał. nr A). Różnica w skali całego zamówienia to kwota: 887 989,92 zł
brutto, biorąc pod uwagę, iżw trakcie realizacji usługi wzrośnie wskaźnik inflacji oraz
ogólne kosztyświadczenia, odwołujący uznał,że tym bardziej niedoszacowanie kwoty
niesie za sobąryzyko dla prawidłowej realizacji usługi. Ze względu na powyższe
stwierdził,że domniemanie zawarcia rażąco niskiej ceny w ofercie Naprzód - Izan+ jest
obiektywnie uzasadnione, a wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia, czy cena jest rażąco
niska - uprawnione i konieczne. W konsekwencji zauważył,że cena zaproponowana
przez wybranego wykonawcęma charakter rażąco niski. Cena ofertowa jest
niewiarygodna i nierealistyczna w porównaniu do pozostałych ofert złożonych w
postępowaniu, cen rynkowych podobnych zamówień, jak równieżkwoty, którą
zamawiający zamierza przeznaczyćna finansowanie zamówienia. Deklaracja wykonawcy
w zakresie realizacji zamówienia za powyższącenę, grozi zamawiającemu nienależytym
wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości. Kalkulacja wynagrodzenia na
takim poziomie stanowi bezspornie czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisu
art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2003r. nr 153, poz. 1503, z późn. zm). Przepis ten stanowi,że czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez
sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich
odsprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Ponadto,
działaniem spełniającym przesłanki uznania czynności przedsiębiorcy za czyn nieuczciwej
konkurencji, jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy. Odwołujący stwierdził,że wybór wskazanej ofertyświadczy o braku poszanowania prawa, obowiązujących reguł i mechanizmów oraz zasad
ustalonych przez zamawiającego. Wniósł jak na wstępie.
Zamawiający wniósł w odpowiedzi na odwołanie o jego oddalenie i obciążenie
odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. Odnośnie zaniechania wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnieńw zakresie rażąco niskiej ceny, zamawiający zarzucił
odwołującemu całkowite pominięcie okoliczności,że cena oferty odwołującego,
najdroższa w postępowaniu, jest jedynie wyższa od ceny oferty wybranej o 3,8%. W tym
kontekście uznał,że całkowicie niezasadne jest twierdzenie,że cena oferty wybranej jest
niewiarygodna i nierealistyczna w porównaniu do pozostałych ofert złożonych w
postępowaniu. Powołując sięna wyrok KIO z dnia 22 listopada 2011 r., sygn. akt KIO
2447/11 podał,że stwierdzenie różnic pomiędzy składanymi ofertami jest naturalnym
objawem konkurencji i nie jest wystarczające dla wykazania rażąco niskiej ceny którejśz
ofert. Wskazał również,że jako ofertęz rażącącenąnależy uznaćofertęz ceną
..
niewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj.
cenęwskazującąna fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu
zamówienia. Uzasadnienie wszczęcia procedury wyjaśniającej z art. 90 ust. 1 ustawy
występuje wówczas, gdy różnica w cenach ofert jest znacząca. W wyroku z dnia 25
marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 193/10, KIO/UZP 214/10, Izba wskazała,że taki
obowiązek powstaje wobec ofert, których cena była niższa o 40%, 30% od wartości
szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT. Zamawiający podniósł,że w
prowadzonym postępowaniu nie miał podstaw do wszczęcia procedury wobec wybranej
oferty, w sytuacji gdy jej cena przekraczała wartośćszacunkowąprzedmiotu zamówienia
powiększonąo VAT w granicach 10% i jednocześnie była niższa od oferty najwyższej o
3,8%. Różnicy tej nie można uznaćza znaczną, zarówno w odniesieniu do wartości
przedmiotu zamówienia powiększonej o VAT, jak teżceny drugiej oferty (złożonej przez
odwołującego), jako jedynej pozostałej oferty ocenianej poza ofertąwybraną.
Zamawiający podał też,że cena oferty odwołującego jest niższa od wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej o VAT o 7%.
Zamawiający uznał równieżza niezasadny zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy.
W pierwszej kolejności wskazał,że zarzut jest ogólnikowy. Podniósł,że odwołujący nie
wskazał jakie części wybranej oferty miałyby budzićwątpliwości. Stwierdził,że z
uprawnienia wynikającego z tego przepisu zamawiający może korzystaćjedynie wtedy,
gdy w toku badania oferty poweźmie wątpliwości dotyczące jej treści. Wskazał,że
podczas starannego merytorycznego badania zawartości oferty, w tym czy wykonawca
spełnia wymogi określone w siwz, nie powziął wątpliwości uprawniających zamawiającego
dożądania wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 ustawy. Zamawiający uznał również,że
niezasadny jest zarzut naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Podniósł,że zaoferowanie niższej ceny niżodwołujący, nie
stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, podając,że jest to przejaw wolnego rynku, a nie
ograniczenie dostępu do zamówienia, powołał sięna wyrok Izby z dnia 29 lutego 2012 r.,
sygn. akt KIO 342/12, wskazał równieżwyrok z dnia 13 marca 2012 r., sygn. akt KIO
406/12.
W piśmie złożonym składowi orzekającemu zamawiający podtrzymał stanowisko
wskazując na niewielkie różnice w cenach dwóch ocenianych ofert, powołał sięna wyrok
z dnia 21 stycznia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1906/09.
Do postępowania odwoławczego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający sięo
udzielenie zamowienia - Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie i „Izan+” sp. z o.o. w
Łodzi po stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy ustaliła i zważyła,
co następuje.
Odwołujący spełnia wymóg posiadania legitymacji czynnej do wniesienia odwołania
(art. 179 ust. 1 ustawy), gdyżjego oferta jest jedynąofertąpoza wybranąw postępowaniu,
podlegającąocenie. Wyeliminowanie z postępowania wybranej oferty stwarzałoby
odwołującemu możliwośćuzyskania zamówienia.
Odwołanie podlega oddaleniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu ruszenie przepisów ustawy, które można
połączyćw 2 grupy, jedna grupa to przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2, 3, 4 i 6 ustawy w zw. z art. 3
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w skrócie „uoznk”,
które zobowiązujązamawiającego do odrzucenia oferty, druga grupa to przepisy, które
uprawniają/zobowiązujązamawiającego do dokonania czynności, w okolicznościach
wskazanych w tych przepisach: art. 87 ust. 1, art. 90 ust. 1-3, art. 7 ust. 1 ustawy.
Konsekwencjąnaruszenia przepisów podanych w dwóch grupach, jest naruszenie art. 91
ust. 1 i art. 7 ust. 3 ustawy.
Odwołujący nie przedstawił dowodów, w rozumieniu art. 190 ust. 1 i 3 ustawy, ani
przekonującego uzasadnienia, zarówno w odwołaniu, jak i na rozprawie w toku składania
wyjaśnień, na poparcie zarzutów zaniechania czynności odrzucenia oferty, czy skorzystania
z ustawowych uprawnieńprzez zamawiającego, tym samym naruszenia wyżej podanych
przepisów. Wskazał jedynie,że różnica w cenie dwóch ocenianych ofert przekłada sięna
10-etatowe zatrudnienie na podstawie stosunku pracy.
Sformułowanie zarzutu naruszenia przepisów obligujących zamawiającego do
odrzucenia oferty, obciąża wykonawcęstawiającego zarzut, wymogiem udowodnienia
istnienia przesłanek, które kształtujątaki obowiązek po stronie zamawiającego.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty, której
treśćnie odpowiada treści siwz. Z istoty przepisu, orzecznictwa i piśmiennictwa w sprawie,
jednoznacznie wynika,że treśćoferty nie odpowiada siwz, gdy jest niezgodna w zakresie
merytorycznym z treściąsiwz, przewiduje inny zakres przedmiotu zamówienia, odmienny
sposób wykonania niżwymagany w siwz, itp., a więc nie pozwala zamawiającemu osiągnąć
zamierzonego celu. Zakresżądania zamawiającego wynikający z siwz, co do opisu treści
oferty, którąnależało złożyćw rozpoznawanym postępowaniu, nie pozwala uznać,że
odwołujący udowodnił naruszenie wskazanego przepisu. Zamawiający nieżądał
przedstawienia w ofercie opisu oferowanego zakresu usługi, czy sposobu jej wykonania,żądał zamieszczenia w formularzu ofertowym w pkt „III. Cena oferty” zobowiązania
wykonawcy o treści: „Oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze
..
szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia oraz na warunkach określonych w projekcie
umowy i złożonej ofercie…”. Załącznik nr A do siwz „Opis przedmiotu zamówienia”, który
wskazuje odwołujący w odwołaniu, miał na celu przekazanie wykonawcom informacji co do
zakresu usługi, która będzie przedmiotem umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego
postępowania oraz miał służyćdo skalkulowania ceny oferty (fakty potwierdzone przez
strony). Odwołujący formułuje zarzut naruszenia wskazanego przepisu, jak również
pozostałych przepisów podanych w odwołaniu, na podstawie wysokości ceny wybranej
oferty, niższej od ceny oferty odwołującego o 3,8% i niższej od ceny przedmiotu zamówienia
w granicach 11%, w sytuacji, gdy cena oferty odwołującego jest niższa od ceny przedmiotu
zamówienia o ponad 7%.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty,
której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał w zarzutach odwołania art. 3 ustawy. Zgodnie
z wyrokiem Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 25 października 2006 r. sygn. akt I
ACa 947/06, norma tego przepisu „jest klauzulągeneralnąspełniającąfunkcjęuzupełniającą
i korygującąwobec pozostałych unormowańtej ustawy zawartych w art. 5-17 i zawierających
stypizowane czyny nieuczciwej konkurencji. Oznacza to,że określone zachowanie, o ile nosi
znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, winno podlegaćbadaniu najpierw przez pryzmat
przesłanek określonych w powyższych przepisach szczególnych. Dopiero zaśwówczas, gdy
konkretne zachowanie nie wypełnia dyspozycjiżadnego z powyższych deliktów
szczególnych, powstaje potrzeba dokonania jego oceny na gruncie przesłanek z art. 3,
zawierających uniwersalnąpostaćczynu nieuczciwej konkurencji”. Podany w uzasadnieniu
odwołania przepis art. 15 ust. 1 pkt 1 uoznk stanowi,że czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odsprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Wykazanie czynu
nieuczciwej konkurencji z uwzględnieniem podanego przepisu, wymaga udowodnienia
dwóch przesłanek, tj. sprzedaży poniżej kosztówświadczenia oraz,że sprzedażma na celu
eliminacjęinnego przedsiębiorcy z rynku, co połączone jest z dogłębnąanalizągospodarczą
wykonawcy, którego dotyczy zarzut (podobnie w wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z
dnia 27 maja 2010 r. sygn. akt X Ga 122/10). Szczególny wydźwięk w przedmiocie ma jeden
z wyroków Sądu Okręgowego Warszawie, w którym uznano,że czynem nieuczciwej
konkurencji jest zarządzanie cmentarzem za cenę1 zł miesięcznie.
Należy podnieść,że odwołujący nie poparł dowodami zarzutu, iżwykonawca, którego
ofertęwybrano jako najkorzystniejszą, przez zaoferowanie ceny oferty na określonym
poziomie, utrudnia dostęp do rynku innym wykonawcom, przez których należy rozumiećw
tym postępowaniu wyłącznie odwołującego.Żądanie, by zarzut popełnienia czynu
nieuczciwej konkurencji został uznany za udowodniony, wymaga przedstawienia dowodów
(m.in. wyrok KIO z dnia 21 września 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 965/09, utrzymany w mocy
przez Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z dnia 9 lutego 2010 r. sygn. akt V Ca
2446/09).
Zgodnie z treściąprzepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. W opinii Urzędu
ZamówieńPublicznych dotyczącej rażąco niskiej ceny, zamieszczonej na stronie
internetowej, odzwierciadlającej stanowisko orzecznictwa i doktryny, zawarto istotne
wskazania służące ocenie rażąco niskiej ceny. Podkreślono,że podstawęoceny, czy cena
oferty jest rażąco niska stanowi odniesienie ceny oferty do przedmiotu zamówienia. „Ustawa
wprowadzając możliwośćodrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej
ceny nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiujągo równieżprzepisy dyrektyw Unii
Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie
wyjaśnia równieżorzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na
względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iżza ofertęz rażąco niskącenąmożna
uznaćofertęz cenąniewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień.” (…). „Nieco odmiennie sytuacja przedstawia sięw przypadku usług
lub dostaw powtarzających sięokresowo lub zamówienia dzielonego na części. Wiążęsięto
z odmiennym sposobem ustalania wartości szacunkowej przy tych zamówieniach. Przy
ustalaniu wartości zamówienia na usługi lub dostawy powtarzające sięokresowo
zamawiający bierze pod uwagęłącznąwartośćzamówieńokresowych jakich zamierza
udzielićw określonym czasie (art. 34 ust. 1) a w przypadku zamówienia dzielonego na częściłą
cznąwartośćzamówieńdzielonego na części (art. 32 ust. 4).” W przedmiocie rażąco
niskiej ceny zostało wydane liczne orzecznictwo Izby oraz sądów okręgowych (m.in. sygn.
akt KIO 752/10 z dnia 11 maja 2010 r.). W wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX
Ga 3/07 Sąd Okręgowy w Katowicach orzekł,że „o cenie rażąco niskiej można mówić
wówczas, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna,
oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może byćoferowanie towarów
poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symbolicznąkwotę”.
Odwołujący nie wykazał podstaw do odrzucenia wybranej oferty, jako zawierającej
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. W postępowaniu złożono 3 oferty,
w tym oferta odwołującego zawierała cenę23 340 382,46 zł, oferta wybrana 22 452 392,66
zł i oferta konsorcjum Jantar sp. z o.o. - Jantar 2 sp. z o.o., odrzucona z powodu
nieuwzględnienia wyjaśnień, cenę12 996 854,62 zł. Kwota przeznaczona na realizację
zamówienia, to 25 253 296,00 zł. Na rozprawie potwierdzono,że różnica dwóch ocenianych
ofert, tj. oferty odwołującego i oferty wybranej wynosi 3,8%, strony określiły,że ceny ofert w
..
stosunku do kwoty, jakązamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia
(wartośćzamówienia zwiększona o podatek VAT, a więc cena przedmiotu zamówienia) są
niższe, oferty wybranej w granicach/ponad 10%, oferty odwołującego w granicach 7%. W
ocenie Izby, brak jest podstaw, by przy takiej różnicy ceny oferty wybranej i ceny przedmiotu
zamówienia oraz drugiej oferty, złożonej przez odwołującego, przyżądanym przez
zamawiającego sposobie sporządzenia oferty, uznać,że wybrana oferta zawiera rażąco
niskącenę.
Odwołujący nie przedstawił uzasadnienia, co do naruszenia art. 89 ust. 1 pt 6 ustawy
(zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny), nie skonkretyzował też
na czym błąd miałby polegać. Z orzecznictwa i doktryny jednoznacznie wynika pojęcie błędu
w rozumieniu wskazanego przepisu. Zarzut zaniechania dokonania czynności, do której
zobowiązuje zamawiającego przepis ustawy, jak wskazano wyżej, wymaga udowodnienia.
W zakresie drugiej grupy naruszonych przepisów, brak jest równieżpodstaw, by
wskazane zarzuty uznaćza udowodnione. Przepis art. 87 ust. 1 ustawy stanowi o
uprawnieniu zamawiającego dożądania wyjaśnieńi to w sytuacji, gdy obiektywnie oceniając
stan rzeczy, treśćoferty budzi uzasadnione wątpliwości. Odwołujący nie wykazał, poza
różnicąw cenie ofert, zakresu oferty, który budziłby uzasadnione wątpliwości
zamawiającego. Izba, mając na uwadze okoliczności sprawy i równieżfakt,że wykonawcami
sąprofesjonalni usługodawcy konkurujący na rynku zamówieńpublicznych, podziela
stanowisko zamawiającego, iżróżnica w cenie ofert oraz różnica cen ofert w stosunku do
ceny zamówienia, stanowi naturalny objaw konkurencji.
Przepis art. 90 ust. 1 ustawy o charakterze wyjaśniającym, równieżuprawnia
zamawiającego do zwrócenia siędo wykonawców o złożenie stosownych wyjaśnień, o ile
cena oferty jest wątpliwa co do jej wysokości, stosownie do ceny przedmiotu zamówienia,
cen innych ofert, czy cen rynkowych. W ocenie Izby, nie ma uzasadnienia, by na podstawie
faktu,że zamawiający zwrócił siędo jednego wykonawcy o złożenie wyjaśnieńprzy różnicy
ceny jego oferty w stosunku do ceny przedmiotu zamówienia i pozostałych dwóch ofert w
granicach 51% - 57%, a do drugiego wykonawcy będącego w innej sytuacji pod względem
ceny, nie, sformułowaćzarzut naruszenia wskazanych przepisów. Odwołujący przedstawił
zarzuty w tym zakresie wyłącznie na tej podstawie. Fakt,że obie oferty zawierająceny
niższe
niż
ustalona
przez
zamawiającego
cena
zamówienia,
szczególnie,że
dotychczasowym wykonawcąusługi jest odwołujący, który zaoferował cenęoferty niższąod
kwoty wskazanej przez zamawiającego o ponad 7%, potwierdza okoliczności konkurencji
wykonawców.
Brak potwierdzenia zarzutów naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, 3, 4 i 6 ustawy
w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 87 ust. 1, art. 90 ust. 1-
3, art. 7 ust. 1 ustawy, powoduje konsekwencje w postaci braku potwierdzenia naruszenia
art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 3 ustawy.
Na podstawie powyższych ustaleńi dokonanej oceny, Izba oddaliła odwołanie
zgodnie z art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy stosownie do jego wyniku oraz § 3 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. a, § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty
zamawiającego związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie Izby i uiszczeniem opłaty
skarbowej od pełnomocnictwa, na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy.
Przewodniczący: ………………….
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Impel Cleaning sp. z o.o. i Hospital Serwis Partner sp. z o.o. sp.
komandytowa, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Impel Cleaning sp. z o.o.
..
i Hospital Serwis Partner sp. z o.o. sp. komandytowa, ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Impel
Cleaning sp. z o.o. i Hospital Serwis Partner sp. z o.o. sp. komandytowa, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław na rzecz Pomorskiego Centrum Traumatologii im.
M. Kopernika w Gdańsku, ul. Nowe Ogrody 1-6, 80-803 Gdańsk, kwotę 730 zł 00
gr (słownie: siedemset trzydzieści złotych zero groszy), stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………….
Sygn. akt KIO 1145/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Pomorskie Centrum Traumatologii im. M. Kopernika w Gdańsku,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Kompleksowe utrzymanie
w czystości Pomorskiego Centrum Traumatologii (PCT) w Gdańsku.
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zwanej „ustawą”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6
kwietnia 2012 r., nr 2012/S 68-112103.
Odwołujący, wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia - Impel
Cleaning sp. z o.o. i Hospital Serwis Partner sp. z o.o. sp. komandytowa we Wrocławiu,
wniósł odwołanie od czynności zamawiającego i zaniechania czynności, którym zarzucił
niezgodnośćz podanymi przepisami ustawy: 1) art. 7 ust. 1 i 3 przez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie
ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej, 2) art. 87 ust. 1 przez zaniechanie wyjaśnienia,
czy oferta wybranego wykonawcy, tj. konsorcjum firm: Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w
Krakowie oraz Izan+ sp. z o.o. w Łodzi, jest zgodna z treściąsiwz, 3) art. 89 ust. 1 pkt 2, 3
i 4 oraz 6 ustawy w związku z art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej
konkurencji,
przez
zaniechanie
odrzucenia
oferty
uznanej
za
najkorzystniejszą, z uwagi na fakt,że jej treśćnie odpowiada specyfikacji istotnych
warunków zamówienia; zawiera rażąco niskącenęoraz jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, 4) art. 90 ustawy przez zaniechanie wyjaśnienia, czy cena
skalkulowana przez wybranego wykonawcęnie jest cenąrażąco niską, 5) art. 91 ust. 1 w
zw. z art. 87 ust. 1 i art. 90 ust. 1-3 ustawy przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący przedstawił wniosek (żądanie), co do rozstrzygnięcia odwołania -
nakazanie zamawiającemu dokonania: 1) uchylenia wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez konsorcjum firm: Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie i Izan+ sp. z
o.o. w Łodzi, 2) odrzucenia wybranej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 oraz 6
ustawy; lub w razie nie uwzględnienia przez Izbępowyższegożądania 3) wezwania w
trybie przepisu art. 87 ust. 1 i art. 90 ust. 1-3 ustawy wybranego wykonawcy do złożenia
wyjaśnień, czy oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej oraz, czy w związku z tym nie
doszło do popełnienia przez wybranego wykonawcęczynu nieuczciwej konkurencji, w
..
szczególności przez wyjaśnienie, czy przedstawiona cena zawiera wszystkie koszty
związane z realizacjąusług, z uwzględnieniem kosztów osobowych niezbędnej obsady
stanowiskowej na oddziałach w obu placówkach, kosztów zakupuśrodków czystości i
dezynfekcyjnych, kosztów zapewnienia niezbędnego sprzętu oraz wyjaśnienie, czy
wybrany wykonawca korzysta z jakichśdostępnych jemu rozwiązańobniżających kosztyświadczenia usług, wyjątkowego know how, 4) ponownej oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej spośród ważnych ofert.
Odwołujący uzasadniając wniesienie odwołania wskazał:
I. Posiadanie interesu prawnego mającego wyrazićsięw tym,że w razie
uwzględnienia odwołania oferta odwołującego będzie stanowićofertęnajkorzystniejsząw
postępowaniu oraz zachowanie terminu do wniesienia odwołania.
II. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał,że w postępowaniu doszło do
naruszenia zasady równego traktowania stron, przez stawianie przez zamawiającego
różnych wymogów wobec wykonawców, którzy złożyli oferty i w
efekcie stosowanie wobec
nich odmiennych sankcji prawnych w zbliżonych stanach faktycznych i prawnych.
Odwołujący podniósł,że zamawiający w sposób subiektywny i arbitralny skorzystał z
prawa dożądania wyjaśnieńod wykonawców w zakresie sposobu kalkulacji ceny w
złożonych ofertach. Zamawiający w dniu 18.05.2012 r. wezwał do wyjaśnienia, czy
złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, wyłącznie jednego wykonawcę, spośród
tych, którzy złożyli oferty, tj. konsorcjum firm: Jantar sp. z o.o. oraz Jantar 2 sp. z o. o. W
toku kolejnych działań, odrzucił ofertętego wykonawcy, gdyżzdaniem zamawiającego
zawierała rażąco niskącenę. Abstrahując od faktu,że decyzja zamawiającego była
słuszna, odwołujący zarzucił zamawiającemu to,że zbadał w kwestii rażąco niskiej ceny
tylko jednąofertę, nie weryfikując ofert pozostałych wykonawców. W opinii odwołującego,
czynnośćzamawiającego nie znalazła zrozumienia, tym bardziej,że oferta wybranego
następnie wykonawcy, także budzi wątpliwości, czy nie posłużono sięcenąrażąco niską.
Zamawiający swojądecyzjęo odrzuceniu oferty spółek Jantar uzasadnił tym, iż
wykonawca nie obalił domniemania zamawiającego, co do złożenia oferty zawierającej
rażąco niskącenę. Zamawiający samodzielnie nie sformułowałżadnych zarzutów
merytorycznych wobec sposobu obliczenia ceny przez tego wykonawcę. Odwołujący
przyznał,że faktycznie wyjaśnienia spółek Jantar sąogólnikowe i uzasadniajądecyzję
zamawiającego o odrzuceniu oferty. Ale fakt,że zamawiający zobowiązał tylko jednego
wykonawcędo składania wyjaśnieńi obalania uzasadnionego domniemania, co do
złożenia oferty z rażąco niskąceną, zwalniając z tego obowiązku wybranego wykonawcę,
którego oferta także musi budzićuzasadnione wątpliwości, czy została prawidłowo
sporządzona w odniesieniu do ceny, wskazuje na różne traktowanie wykonawców.
Odwołujący stwierdził,że przepis art. 90 ustawy stanowi wyjątkowy instrument prawny,
który przenosi ciężar dowodzenia ze strony stawiającej zarzuty na stronę, której zarzut
został postawiony. Ciężar udowodnienia braku istnienia przesłanek do odrzucenia oferty
spoczywa na wykonawcy, zaśzamawiający decyduje czy wykonawca będzie zobligowany
taki dowód przeprowadzić, czy teżnie. Istotne jest, aby zamawiający ze swojego
uprawnienia korzystał w sposób możliwe transparentny, uzasadniony okolicznościami
faktycznymi i niedyskryminujący wykonawców. W ocenie odwołującego, przesłanki te nie
zostały spełnione przez zamawiającego.
III. Odwołujący wskazał,że w sytuacji, gdy zamawiający przeznaczył na realizację
zamówienia kwotę25.253.296,00 zł, wybór wykonawcy, który oferuje wykonanie usługi za
22.452.392,66 zł, bez weryfikacji czy oferta jest prawidłowo skalkulowana, musi budzić
wątpliwości. Odwołujący sformułował pytania co do oceny wybranej oferty w kontekście
jej ceny i stosunku ceny do obliczeńzamawiającego w zakresie rynkowych kosztów usługi
(różnica o ponad 10 %).
IV. Odwołujący podał,że zamawiający przy konstrukcji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wskazał,że chce uzyskaćoferty zapewniające prawidłowe
wykonanie usługi przy zachowaniu reżimów właściwych dla placówek ochrony zdrowia,
opisanych szczegółowo w załączniku nr A do siwz „Opis przedmiotu zamówienia”. W
załączniku w pkt 8 zamawiający określił wymóg „przekazania Zamawiającemu przez
Wykonawcęw ciągu 7 dni od dnia zawarcia umowy...” dokumentów opisujących
koncepcjęwykonania usługi w tym: koncepcjęmonitorowania jakości, procedury, plan
higieny szpitalnej, przewidywana obsada stanowiskowa itp. Jednocześnie w rozdziale XVI
siwz „Opis kryteriów wyboru ofert oraz sposób oceny ofert”, zamawiający podał w pkt 5,że udzieli zamówienia wykonawcy, którego oferta „odpowiada wszystkim wymaganiom
zawartym w SIWZ”. Odwołujący sformułował pytanie o podstawęuznania przez
zamawiającego,że wybrana oferta - bez dokumentów dotyczących opisu przedmiotuświadczenia usługi - odpowiada treści specyfikacji. Wskazał,że zamawiający rezygnując
z badania treści oferty w trybie art. 87 i art. 90 ustawy, pozbawił sięmożliwości
zweryfikowania, czy jegożądania - w zakresie jakości - zostały przez wykonawców
uwzględnione w treści oferty. Rezygnując z wyjaśnienia oświadczeńwykonawców na
etapie przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający pozbawił sięrealnej
możliwości wyegzekwowania tych obowiązków od wykonawcy jużpo podpisaniu umowy.
Stwierdził,że to etap badania i oceny ofert jest tym momentem, w którym zamawiający
powinien powziąćwszelkie informacje na temat sposobu funkcjonowania kontraktowanej
usługi. Podniósł,że zaniechanie zamawiającego może skutkowaćkoniecznością
korzystania w przyszłości z postępowania sądowego i dochodzenia nieważności umowy.
Odwołujący wskazał,że przedstawione stanowisko znajduje potwierdzenie w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
..
Odwoławczej z dnia 10 listopada 2010 r., sygn. akt 2338/10 - celem art. 90 ustawy jest
ochrona zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości,
wspieranie zasady uczciwej konkurencji w postępowaniach o zamówienie publiczne i
dbałośćo to, abyśrodki publiczne były wydatkowane efektywnie. Chęćzłożenia
konkurencyjnej oferty nie zwalania wykonawcy od obowiązku rzetelnej kalkulacji ceny
oraz wskazania, nażądanie zamawiającego, istotnych, obiektywnych i weryfikowalnych
elementów, które legły u podstaw dokonanej wyceny. W wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 10 maja 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 704/10 wskazano,że przyczyną
wyraźnie niższej ceny od innych ofert może byćalboświadome działanie wykonawcy albo
nierzetelność
kalkulacji
wykonawcy,
co
grozi
nienależytym
wykonaniem
lub
niewykonaniem zamówienia w przyszłości. Za ofertęz rażąco niskącenąuznaje się
ofertęz cenąniewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień, a zatem cenęodbiegającąod cen przyjętych, wskazującąna fakt wykonania
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Celem wyjaśnieńjest
obalenie domniemania wynikającego z przepisu art. 90 ust. 1 ustawy, tj. wykazanie,że
przedstawiona cena nie jest rażąco niska. W tym zakresie na wykonawcy spoczywa
ciężar dowodu (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 sierpnia 2010 r., sygn. akt
KIO/UZP 1605/10). Konsekwentnie, w wyroku z dnia 23 grudnia 2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 1443/08, KIO stoi na stanowisku,że „Wystąpienie do wykonawcy w trybie art.
90 ust. 1 ustanawia domniemanie prawne (praesumptio iuris) zaproponowania w ofercie
ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy mają
doprowadzićdo obalenia tego domniemania (...). W związku z ustanowieniem
domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej, przy udzielaniu wyjaśnieńw trybie art. 90
ust. 1 ustawy, dowód braku zaoferowania ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy".
V. Dalej odwołujący podał,że w uzasadnieniu dotyczącym odrzucenia oferty
konsorcjum: Jantar - Jantar 2, zamawiający szczególnąuwagęzwrócił na niewykazanie
przez wykonawcę, iżjest wstanie wykonaćusługęprzy poziomie 106 pracowników.
Odwołujący podniósł,że zamawiający nie posiadażadnej wiedzy o ilości pracowników
przewidzianych do wykonania zamówienia przez konsorcjum Naprzód - Izan+.
Okolicznośćta nie przeszkadzała w zaniechaniu weryfikacji oferty wykonawcy i uznaniu,że wszystkie wyliczenia tego wykonawcy sąprawidłowe. Odwołujący równieżzwrócił
uwagęna to,że różnica w cenie oferty odwołującego i oferty wybranej, to kwota
18.499,79 zł brutto w skali jednego miesiąca. Uwzględniając płacęminimalnąna ten rok w
kwocie 1.500 zł brutto, stanowi to w zaokrągleniu 10 etatów. Stwierdził,że taka różnica
może byćdużym niedoszacowaniem wartości usługi, brak takiej ilości etatów w obsadzie
może zagrozićrealizacji usługi na poszczególnych odcinkach w szpitalu, tym samym
niesie za sobąryzyko nienależytego i niestarannego wykonania profesjonalnych
czynności w toku realizacji zamówienia oraz powodowaćbrak spełnienia wymagań
zawartych w siwz (zał. nr A). Różnica w skali całego zamówienia to kwota: 887 989,92 zł
brutto, biorąc pod uwagę, iżw trakcie realizacji usługi wzrośnie wskaźnik inflacji oraz
ogólne kosztyświadczenia, odwołujący uznał,że tym bardziej niedoszacowanie kwoty
niesie za sobąryzyko dla prawidłowej realizacji usługi. Ze względu na powyższe
stwierdził,że domniemanie zawarcia rażąco niskiej ceny w ofercie Naprzód - Izan+ jest
obiektywnie uzasadnione, a wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia, czy cena jest rażąco
niska - uprawnione i konieczne. W konsekwencji zauważył,że cena zaproponowana
przez wybranego wykonawcęma charakter rażąco niski. Cena ofertowa jest
niewiarygodna i nierealistyczna w porównaniu do pozostałych ofert złożonych w
postępowaniu, cen rynkowych podobnych zamówień, jak równieżkwoty, którą
zamawiający zamierza przeznaczyćna finansowanie zamówienia. Deklaracja wykonawcy
w zakresie realizacji zamówienia za powyższącenę, grozi zamawiającemu nienależytym
wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości. Kalkulacja wynagrodzenia na
takim poziomie stanowi bezspornie czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisu
art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2003r. nr 153, poz. 1503, z późn. zm). Przepis ten stanowi,że czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez
sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich
odsprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Ponadto,
działaniem spełniającym przesłanki uznania czynności przedsiębiorcy za czyn nieuczciwej
konkurencji, jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy. Odwołujący stwierdził,że wybór wskazanej ofertyświadczy o braku poszanowania prawa, obowiązujących reguł i mechanizmów oraz zasad
ustalonych przez zamawiającego. Wniósł jak na wstępie.
Zamawiający wniósł w odpowiedzi na odwołanie o jego oddalenie i obciążenie
odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. Odnośnie zaniechania wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnieńw zakresie rażąco niskiej ceny, zamawiający zarzucił
odwołującemu całkowite pominięcie okoliczności,że cena oferty odwołującego,
najdroższa w postępowaniu, jest jedynie wyższa od ceny oferty wybranej o 3,8%. W tym
kontekście uznał,że całkowicie niezasadne jest twierdzenie,że cena oferty wybranej jest
niewiarygodna i nierealistyczna w porównaniu do pozostałych ofert złożonych w
postępowaniu. Powołując sięna wyrok KIO z dnia 22 listopada 2011 r., sygn. akt KIO
2447/11 podał,że stwierdzenie różnic pomiędzy składanymi ofertami jest naturalnym
objawem konkurencji i nie jest wystarczające dla wykazania rażąco niskiej ceny którejśz
ofert. Wskazał również,że jako ofertęz rażącącenąnależy uznaćofertęz ceną
..
niewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj.
cenęwskazującąna fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu
zamówienia. Uzasadnienie wszczęcia procedury wyjaśniającej z art. 90 ust. 1 ustawy
występuje wówczas, gdy różnica w cenach ofert jest znacząca. W wyroku z dnia 25
marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 193/10, KIO/UZP 214/10, Izba wskazała,że taki
obowiązek powstaje wobec ofert, których cena była niższa o 40%, 30% od wartości
szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT. Zamawiający podniósł,że w
prowadzonym postępowaniu nie miał podstaw do wszczęcia procedury wobec wybranej
oferty, w sytuacji gdy jej cena przekraczała wartośćszacunkowąprzedmiotu zamówienia
powiększonąo VAT w granicach 10% i jednocześnie była niższa od oferty najwyższej o
3,8%. Różnicy tej nie można uznaćza znaczną, zarówno w odniesieniu do wartości
przedmiotu zamówienia powiększonej o VAT, jak teżceny drugiej oferty (złożonej przez
odwołującego), jako jedynej pozostałej oferty ocenianej poza ofertąwybraną.
Zamawiający podał też,że cena oferty odwołującego jest niższa od wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej o VAT o 7%.
Zamawiający uznał równieżza niezasadny zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy.
W pierwszej kolejności wskazał,że zarzut jest ogólnikowy. Podniósł,że odwołujący nie
wskazał jakie części wybranej oferty miałyby budzićwątpliwości. Stwierdził,że z
uprawnienia wynikającego z tego przepisu zamawiający może korzystaćjedynie wtedy,
gdy w toku badania oferty poweźmie wątpliwości dotyczące jej treści. Wskazał,że
podczas starannego merytorycznego badania zawartości oferty, w tym czy wykonawca
spełnia wymogi określone w siwz, nie powziął wątpliwości uprawniających zamawiającego
dożądania wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 ustawy. Zamawiający uznał również,że
niezasadny jest zarzut naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Podniósł,że zaoferowanie niższej ceny niżodwołujący, nie
stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, podając,że jest to przejaw wolnego rynku, a nie
ograniczenie dostępu do zamówienia, powołał sięna wyrok Izby z dnia 29 lutego 2012 r.,
sygn. akt KIO 342/12, wskazał równieżwyrok z dnia 13 marca 2012 r., sygn. akt KIO
406/12.
W piśmie złożonym składowi orzekającemu zamawiający podtrzymał stanowisko
wskazując na niewielkie różnice w cenach dwóch ocenianych ofert, powołał sięna wyrok
z dnia 21 stycznia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1906/09.
Do postępowania odwoławczego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający sięo
udzielenie zamowienia - Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie i „Izan+” sp. z o.o. w
Łodzi po stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy ustaliła i zważyła,
co następuje.
Odwołujący spełnia wymóg posiadania legitymacji czynnej do wniesienia odwołania
(art. 179 ust. 1 ustawy), gdyżjego oferta jest jedynąofertąpoza wybranąw postępowaniu,
podlegającąocenie. Wyeliminowanie z postępowania wybranej oferty stwarzałoby
odwołującemu możliwośćuzyskania zamówienia.
Odwołanie podlega oddaleniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu ruszenie przepisów ustawy, które można
połączyćw 2 grupy, jedna grupa to przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2, 3, 4 i 6 ustawy w zw. z art. 3
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w skrócie „uoznk”,
które zobowiązujązamawiającego do odrzucenia oferty, druga grupa to przepisy, które
uprawniają/zobowiązujązamawiającego do dokonania czynności, w okolicznościach
wskazanych w tych przepisach: art. 87 ust. 1, art. 90 ust. 1-3, art. 7 ust. 1 ustawy.
Konsekwencjąnaruszenia przepisów podanych w dwóch grupach, jest naruszenie art. 91
ust. 1 i art. 7 ust. 3 ustawy.
Odwołujący nie przedstawił dowodów, w rozumieniu art. 190 ust. 1 i 3 ustawy, ani
przekonującego uzasadnienia, zarówno w odwołaniu, jak i na rozprawie w toku składania
wyjaśnień, na poparcie zarzutów zaniechania czynności odrzucenia oferty, czy skorzystania
z ustawowych uprawnieńprzez zamawiającego, tym samym naruszenia wyżej podanych
przepisów. Wskazał jedynie,że różnica w cenie dwóch ocenianych ofert przekłada sięna
10-etatowe zatrudnienie na podstawie stosunku pracy.
Sformułowanie zarzutu naruszenia przepisów obligujących zamawiającego do
odrzucenia oferty, obciąża wykonawcęstawiającego zarzut, wymogiem udowodnienia
istnienia przesłanek, które kształtujątaki obowiązek po stronie zamawiającego.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty, której
treśćnie odpowiada treści siwz. Z istoty przepisu, orzecznictwa i piśmiennictwa w sprawie,
jednoznacznie wynika,że treśćoferty nie odpowiada siwz, gdy jest niezgodna w zakresie
merytorycznym z treściąsiwz, przewiduje inny zakres przedmiotu zamówienia, odmienny
sposób wykonania niżwymagany w siwz, itp., a więc nie pozwala zamawiającemu osiągnąć
zamierzonego celu. Zakresżądania zamawiającego wynikający z siwz, co do opisu treści
oferty, którąnależało złożyćw rozpoznawanym postępowaniu, nie pozwala uznać,że
odwołujący udowodnił naruszenie wskazanego przepisu. Zamawiający nieżądał
przedstawienia w ofercie opisu oferowanego zakresu usługi, czy sposobu jej wykonania,żądał zamieszczenia w formularzu ofertowym w pkt „III. Cena oferty” zobowiązania
wykonawcy o treści: „Oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze
..
szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia oraz na warunkach określonych w projekcie
umowy i złożonej ofercie…”. Załącznik nr A do siwz „Opis przedmiotu zamówienia”, który
wskazuje odwołujący w odwołaniu, miał na celu przekazanie wykonawcom informacji co do
zakresu usługi, która będzie przedmiotem umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego
postępowania oraz miał służyćdo skalkulowania ceny oferty (fakty potwierdzone przez
strony). Odwołujący formułuje zarzut naruszenia wskazanego przepisu, jak również
pozostałych przepisów podanych w odwołaniu, na podstawie wysokości ceny wybranej
oferty, niższej od ceny oferty odwołującego o 3,8% i niższej od ceny przedmiotu zamówienia
w granicach 11%, w sytuacji, gdy cena oferty odwołującego jest niższa od ceny przedmiotu
zamówienia o ponad 7%.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty,
której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał w zarzutach odwołania art. 3 ustawy. Zgodnie
z wyrokiem Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 25 października 2006 r. sygn. akt I
ACa 947/06, norma tego przepisu „jest klauzulągeneralnąspełniającąfunkcjęuzupełniającą
i korygującąwobec pozostałych unormowańtej ustawy zawartych w art. 5-17 i zawierających
stypizowane czyny nieuczciwej konkurencji. Oznacza to,że określone zachowanie, o ile nosi
znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, winno podlegaćbadaniu najpierw przez pryzmat
przesłanek określonych w powyższych przepisach szczególnych. Dopiero zaśwówczas, gdy
konkretne zachowanie nie wypełnia dyspozycjiżadnego z powyższych deliktów
szczególnych, powstaje potrzeba dokonania jego oceny na gruncie przesłanek z art. 3,
zawierających uniwersalnąpostaćczynu nieuczciwej konkurencji”. Podany w uzasadnieniu
odwołania przepis art. 15 ust. 1 pkt 1 uoznk stanowi,że czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odsprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Wykazanie czynu
nieuczciwej konkurencji z uwzględnieniem podanego przepisu, wymaga udowodnienia
dwóch przesłanek, tj. sprzedaży poniżej kosztówświadczenia oraz,że sprzedażma na celu
eliminacjęinnego przedsiębiorcy z rynku, co połączone jest z dogłębnąanalizągospodarczą
wykonawcy, którego dotyczy zarzut (podobnie w wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z
dnia 27 maja 2010 r. sygn. akt X Ga 122/10). Szczególny wydźwięk w przedmiocie ma jeden
z wyroków Sądu Okręgowego Warszawie, w którym uznano,że czynem nieuczciwej
konkurencji jest zarządzanie cmentarzem za cenę1 zł miesięcznie.
Należy podnieść,że odwołujący nie poparł dowodami zarzutu, iżwykonawca, którego
ofertęwybrano jako najkorzystniejszą, przez zaoferowanie ceny oferty na określonym
poziomie, utrudnia dostęp do rynku innym wykonawcom, przez których należy rozumiećw
tym postępowaniu wyłącznie odwołującego.Żądanie, by zarzut popełnienia czynu
nieuczciwej konkurencji został uznany za udowodniony, wymaga przedstawienia dowodów
(m.in. wyrok KIO z dnia 21 września 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 965/09, utrzymany w mocy
przez Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z dnia 9 lutego 2010 r. sygn. akt V Ca
2446/09).
Zgodnie z treściąprzepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. W opinii Urzędu
ZamówieńPublicznych dotyczącej rażąco niskiej ceny, zamieszczonej na stronie
internetowej, odzwierciadlającej stanowisko orzecznictwa i doktryny, zawarto istotne
wskazania służące ocenie rażąco niskiej ceny. Podkreślono,że podstawęoceny, czy cena
oferty jest rażąco niska stanowi odniesienie ceny oferty do przedmiotu zamówienia. „Ustawa
wprowadzając możliwośćodrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej
ceny nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiujągo równieżprzepisy dyrektyw Unii
Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie
wyjaśnia równieżorzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na
względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iżza ofertęz rażąco niskącenąmożna
uznaćofertęz cenąniewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień.” (…). „Nieco odmiennie sytuacja przedstawia sięw przypadku usług
lub dostaw powtarzających sięokresowo lub zamówienia dzielonego na części. Wiążęsięto
z odmiennym sposobem ustalania wartości szacunkowej przy tych zamówieniach. Przy
ustalaniu wartości zamówienia na usługi lub dostawy powtarzające sięokresowo
zamawiający bierze pod uwagęłącznąwartośćzamówieńokresowych jakich zamierza
udzielićw określonym czasie (art. 34 ust. 1) a w przypadku zamówienia dzielonego na częściłą
cznąwartośćzamówieńdzielonego na części (art. 32 ust. 4).” W przedmiocie rażąco
niskiej ceny zostało wydane liczne orzecznictwo Izby oraz sądów okręgowych (m.in. sygn.
akt KIO 752/10 z dnia 11 maja 2010 r.). W wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX
Ga 3/07 Sąd Okręgowy w Katowicach orzekł,że „o cenie rażąco niskiej można mówić
wówczas, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna,
oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może byćoferowanie towarów
poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symbolicznąkwotę”.
Odwołujący nie wykazał podstaw do odrzucenia wybranej oferty, jako zawierającej
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. W postępowaniu złożono 3 oferty,
w tym oferta odwołującego zawierała cenę23 340 382,46 zł, oferta wybrana 22 452 392,66
zł i oferta konsorcjum Jantar sp. z o.o. - Jantar 2 sp. z o.o., odrzucona z powodu
nieuwzględnienia wyjaśnień, cenę12 996 854,62 zł. Kwota przeznaczona na realizację
zamówienia, to 25 253 296,00 zł. Na rozprawie potwierdzono,że różnica dwóch ocenianych
ofert, tj. oferty odwołującego i oferty wybranej wynosi 3,8%, strony określiły,że ceny ofert w
..
stosunku do kwoty, jakązamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia
(wartośćzamówienia zwiększona o podatek VAT, a więc cena przedmiotu zamówienia) są
niższe, oferty wybranej w granicach/ponad 10%, oferty odwołującego w granicach 7%. W
ocenie Izby, brak jest podstaw, by przy takiej różnicy ceny oferty wybranej i ceny przedmiotu
zamówienia oraz drugiej oferty, złożonej przez odwołującego, przyżądanym przez
zamawiającego sposobie sporządzenia oferty, uznać,że wybrana oferta zawiera rażąco
niskącenę.
Odwołujący nie przedstawił uzasadnienia, co do naruszenia art. 89 ust. 1 pt 6 ustawy
(zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny), nie skonkretyzował też
na czym błąd miałby polegać. Z orzecznictwa i doktryny jednoznacznie wynika pojęcie błędu
w rozumieniu wskazanego przepisu. Zarzut zaniechania dokonania czynności, do której
zobowiązuje zamawiającego przepis ustawy, jak wskazano wyżej, wymaga udowodnienia.
W zakresie drugiej grupy naruszonych przepisów, brak jest równieżpodstaw, by
wskazane zarzuty uznaćza udowodnione. Przepis art. 87 ust. 1 ustawy stanowi o
uprawnieniu zamawiającego dożądania wyjaśnieńi to w sytuacji, gdy obiektywnie oceniając
stan rzeczy, treśćoferty budzi uzasadnione wątpliwości. Odwołujący nie wykazał, poza
różnicąw cenie ofert, zakresu oferty, który budziłby uzasadnione wątpliwości
zamawiającego. Izba, mając na uwadze okoliczności sprawy i równieżfakt,że wykonawcami
sąprofesjonalni usługodawcy konkurujący na rynku zamówieńpublicznych, podziela
stanowisko zamawiającego, iżróżnica w cenie ofert oraz różnica cen ofert w stosunku do
ceny zamówienia, stanowi naturalny objaw konkurencji.
Przepis art. 90 ust. 1 ustawy o charakterze wyjaśniającym, równieżuprawnia
zamawiającego do zwrócenia siędo wykonawców o złożenie stosownych wyjaśnień, o ile
cena oferty jest wątpliwa co do jej wysokości, stosownie do ceny przedmiotu zamówienia,
cen innych ofert, czy cen rynkowych. W ocenie Izby, nie ma uzasadnienia, by na podstawie
faktu,że zamawiający zwrócił siędo jednego wykonawcy o złożenie wyjaśnieńprzy różnicy
ceny jego oferty w stosunku do ceny przedmiotu zamówienia i pozostałych dwóch ofert w
granicach 51% - 57%, a do drugiego wykonawcy będącego w innej sytuacji pod względem
ceny, nie, sformułowaćzarzut naruszenia wskazanych przepisów. Odwołujący przedstawił
zarzuty w tym zakresie wyłącznie na tej podstawie. Fakt,że obie oferty zawierająceny
niższe
niż
ustalona
przez
zamawiającego
cena
zamówienia,
szczególnie,że
dotychczasowym wykonawcąusługi jest odwołujący, który zaoferował cenęoferty niższąod
kwoty wskazanej przez zamawiającego o ponad 7%, potwierdza okoliczności konkurencji
wykonawców.
Brak potwierdzenia zarzutów naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, 3, 4 i 6 ustawy
w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 87 ust. 1, art. 90 ust. 1-
3, art. 7 ust. 1 ustawy, powoduje konsekwencje w postaci braku potwierdzenia naruszenia
art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 3 ustawy.
Na podstawie powyższych ustaleńi dokonanej oceny, Izba oddaliła odwołanie
zgodnie z art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy stosownie do jego wyniku oraz § 3 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. a, § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty
zamawiającego związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie Izby i uiszczeniem opłaty
skarbowej od pełnomocnictwa, na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy.
Przewodniczący: ………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
