rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-06-21
rok: 2012
data dokumentu: 2012-06-21
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1192/12
KIO 1192/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Członek: Małgorzata Stręciwilk, Paweł Trojan, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Członek: Małgorzata Stręciwilk, Paweł Trojan, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 08 czerwca 2012 r. przez
wykonawcęDB Schenker Rail Polska SA, ul. Wolności 337, 41-800 Zabrze
w postępowaniu prowadzonym przez Katowicki Holding Węglowy SA, ul. Damrota 16-18,
40-022 Katowice
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego
Konsorcjum firm: 1) CTL Maczki-Bór SA (Lider), 2) CTL Service sp. z o.o. (Członek
Konsorcjum) z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Długa 90, 41-208
Sosnowiec zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 1192/12 po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 08 czerwca 2012 r. przez
wykonawcęDB Schenker Rail Polska SA, ul. Wolności 337, 41-800 Zabrze
w postępowaniu prowadzonym przez Katowicki Holding Węglowy SA, ul. Damrota 16-18,
40-022 Katowice
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego
Konsorcjum firm: 1) CTL Maczki-Bór SA (Lider), 2) CTL Service sp. z o.o. (Członek
Konsorcjum) z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Długa 90, 41-208
Sosnowiec zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 1192/12 po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcęDB Schenker Rail Polska SA,
ul. Wolności 337, 41-800 Zabrze i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęDB
Schenker Rail Polska SA, ul. Wolności 337, 41-800 Zabrze tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, ze zmianami), na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
……………………….
Członek:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 1192/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Świadczenie
usług w zakresie przewozu masy towarowej oraz pełnej obsługi infrastruktury bocznic
kolejowych wraz z podciąganiem wagonów kołowrotami podczas załadunku pod Zakładem
Mechanicznej Przeróbki Węgla KWK „Mysłowice - Wesoła” w Mysłowicach z wykorzystaniem
składników majątkowych Zamawiającego” (Nr postępowania: ZP/793/2012), zostało
wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2012/S 47-077715 z 08.03.2012 r. przez Katowicki Holding
Węglowy SA, ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice zwany dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 29.05.2012 r. Zamawiający przeprowadził aukcje elektroniczna na platformie
operatora – podmiotu trzeciego (Soldesa s.j.).
W dniu 08.06.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) DB Schenker Rail Polska
SA, ul. Wolności 337, 41-800 Zabrze zwane dalej: „DB Schenker Rail Polska SA” albo
„Odwołującym” na podstawie art. 182 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”
wniosło odwołanie od czynności Zamawiającego z dnia 29.05.2012 r., tzn. sposobu
przeprowadzenia ww. aukcji. Kopięodwołania Zamawiający otrzymał w dniu 08.06.2012 r.
(wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Nadto, od zaniechania czynności przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającej na nie zaakcep-
towaniu przez formularz aukcji oferty Odwołującego w trakcie aukcji elektronicznej, nie
poinformowanie o tym Odwołującego oraz nie dokonanie powtórzenia aukcji elektronicznej,
a tym samym istnienie wady postępowania mającej wpływ na wynik postępowania. Zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 91c Pzp, ze względu na
przeprowadzenie aukcji elektronicznej w sposób, który uniemożliwiał zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ze względu na nie zapewnienie
możliwości złożenia przez odwołującego oferty (postąpienia) korzystniejszej od oferty
w danej chwili najkorzystniejszej, nie poinformowanie o takiej sytuacji Odwołującego
w trakcie aukcji, a tym samym brak możliwości pełnego i właściwego korzystania
z formularzy elektronicznych na stronie platformy aukcyjnej wybranej przez Zamawiającego.
Wobec powyższego wnosił o:
1. unieważnienie wszystkich czynności zamawiającego od momentu zaproszenia do
udziału w aukcji, tj. czynności przeprowadzenia aukcji, a w konsekwencji o ponowne
zaproszenie do aukcji i wyznaczenie nowego terminu otwarcia aukcji elektronicznej,
2. dopuszczenie dowodu z dokumentacji i oświadczeńdotyczących okoliczności
zaistniałych w trakcie aukcji, wskazujących na nieprawidłowe działanie systemu aukcyjnego
z przyczyn leżących po stronie zamawiającego,
3. dopuszczenie dowodu z innych dowodów w szczególności zabezpieczonych materiałów
odwołującego oraz ekspertyzy prywatnej dotyczącej analizy przebiegu aukcji, które
odwołujący dostarczy w terminie wynikającym z art. 190 ust. 1 Pzp.
Wskazał,że Zamawiający w dniu 23.05.2012 r. zaprosił Odwołującego do wzięcia
udziału w aukcji elektronicznej na platformie aukcyjnej podmiotu trzeciego - Soldea s.j.
w dniu 29.05.2012r. Do zaproszenie dołączone były dodatkowe informacje dotyczące
w szczególności przebiegu aukcji oraz wymogów technicznych sprzętu komputerowego
potrzebnego do wzięcia w niej udziału. W dniu 25.05.2012 r. Odwołujący przygotował
odpowiedni komputer na potrzeby aukcji testowej, która odbyła siębez jakichkolwiek
problemów, (aukcjęprzeprowadzano z wykorzystaniem komputera HP Probook 4710S,
system operacyjny Windows 7 Professional, wersja 32-bit.) W dniu 29.05.2012r., na który
zaplanowano aukcję(mającąnumer PE/2012/62/epp/), w siedzibie odwołującego w Zabrzu
w pokoju, w którym znajdował siękomputer przeznaczony do prowadzenia aukcji stawiło się
5 osób:
1.
Zbigniew Pucek - Członek Zarządu DBSRP
2.
Barbara Sajak - Dyrektor Działu Sprzedaży/Koleje Przemysłowe
3.
Łukasz Łosoń- starszy specjalista w Dziale Wsparcia Sprzedaży (prowadzący aukcję).
4.
Mariusz Badora - informatyk zabezpieczający prawidłowośćdziałania systemu
5.
Barbara Solarska - Dyrektor Biura Koordynacja, Procesy
Zasady aukcji przewidywały,że zasadniczo czas jej trwania wynosił 15 minut - od
godz. 09.00 do godz. 09.15, przy czym złożenie oferty w ostatnich pięciu minutach jej trwania
skutkowało jej przedłużeniem o kolejne pięćminut. W trakcie aukcji, która rozpoczęła sięo
godz. 09.00 doszło do kilkudziesięciu postąpień(ofert) do ok godz. 10.19 (na co wskazuje
wydruk znajdujący sięw aktach postępowania Zamawiającego), a w trakcie aukcji
zaobserwowano jedynie okresowe spowolnienie odświeżania zegara platformy aukcyjnej,
które trwało nie dłużej niż1-2 sekund. Około godz. 10.19 (czasu systemowego platformy
aukcyjnej) po wykonaniu przez Odwołującego postąpienia i osiągnięciu najlepszej oferty,
a tym samym uplasowaniu sięna pozycji nr 1 wśród uczestników aukcji, osoby biorące udział
w aukcji po stronie odwołującego oczekiwały na spodziewane postąpienie pozostałych
uczestników aukcji. Pierwszym objawem niesprawności systemu i platformy aukcyjnej było
zniknięcie górnego panelu, na którym był wyświetlany czas aukcji. Zaniepokojeni tąsytuacją
uczestnicy aukcji, zgodnie z Regulaminem Przeprowadzania Aukcji, kilkakrotnie próbowali
odświeżyćstronęaukcji (poprzez użycie klawisza F5-„odśwież”). Te próby nie przyniosły
jednakżadnego rezultatu i uczestniczący w aukcji informatyk Odwołującego próbował
zdiagnozowaćproblem. Poprzez sprawdzenie opóźnienia łącza (PING) oraz załadowanie
strony portalu Onet.pl, została wykluczona usterka sieci po stronie Odwołującego.
Natychmiast wykonano połączenie telefoniczne do operatora aukcji na numer wskazany
w Regulaminie Przeprowadzania Aukcji (tj. + 42 632 33 17). Rozmowętelefoniczną
z przedstawicielem platformy Soldea Panem Wiśniewskim, rozpoczął prowadzący aukcję
Pan Łukasz Łosoń, komunikując stwierdzony problem, a szczegółowych informacji
technicznych udzielił Pan Mariusz Badora oraz zastosował siędo poleceńwydanych przez
operatora aukcji. Przedmiotowymi zaleceniami były:
-
wykonanie „zrzutu ekranu” oraz wysłanie zrzutu pocztąelektroniczną.
-
odświeżenie strony platformy.
Wyżej wskazane przez Pana Wiśniewskiego czynności wykonane przez Pana
Mariusza Badorę, zostały – według Odwołującego - dokonane zgodnie z zaleceniem (zrzut
ekranu z błędem dokonany o godz. 10.25 czasu lokalnego komputera). O godz. 10.28
z konta służbowego Pani Dyrektor Sajak (barbara.sajak@dbschenker.pl) został wysłany
e- mail (na adres: wiśniewskie@soldea.pl), którego załącznik stanowił „zrzut ekranu”,
o następującej treści: „Przesyłamy rzut ekranu jako dowód braku dostępu do platformy
aukcyjnej”. W tym czasie strona platformy „zniknęła” i w jej miejsce w oknie przeglądarki
pojawiła siętzw. „biała karta”. Wobec tego faktu, dokonano w nowo otwartym oknie
przeglądarki ponownego logowania do portalu, które przebiegło pomyślnie. Po zalogowaniu
stwierdzono, iżprzedmiotowa aukcja została jużzakończona. Pan Łukasz Łosońponownie
wykonał połączenie telefoniczne do operatora aukcji (numer jak wyżej), oczekując właściwej
interwencji operatora, co do stwierdzonych problemów z aktywnym i właściwym
uczestnictwem w aukcji przez odwołującego. Uczestnicy aukcji ze strony odwołującego
spodziewali się, iżwobec zgłoszenia problemów technicznych, aukcja zostanie zawieszona
do czasu rozwiązania problemów technicznych. (załączono jak dowód: protokół zdarzenia
z 29.05.2012 r.; zrzut ekranu w postaci pliku na płycie CD). W związku z powyższymi
podjętymi przez Odwołującego próbami wyjaśnienia sytuacji, nie doszło jednak do
jakichkolwiek działańze strony Zamawiającego mających na celu dokonanie wyjaśnienia
sytuacji. Podobnie ze strony właściciela platformy aukcyjnej można było zauważyćraczej
bierne podejście do kwestii udzielania Odwołującemu konkretnych informacji o zdarzeniu.
Odwołujący w dniu 29.05.2012 r. wysłał zarówno do Zamawiającego, jak równieżdo
właściciela platformy aukcyjnej, pisma z opisem sytuacji i prośbąo zajęcie stanowiska.
Odwołujący otrzymał od właściciela platformy jedynie emaila, który wżaden sposób nie
wyjaśniał sytuacji, a co więcej ponawiał pytania, na które odpowiedzi były wskazane
w piśmie Odwołującego. Ze względu na brak odpowiedzi ze strony operatora platformy
aukcyjnej, Odwołujący w dniu 05.06.2012r. skierował kolejne pismo, w którym zażądał
podania konkretnych informacji które umożliwiałyby wykluczenie winy Zamawiającego
w zakresie sposobu działania platformy aukcyjnej, jednakże otrzymał odpowiedź, powołującą
sięna rzekome nie wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy przez Odwołującego.
(załączono jako dowody: pismo Odwołującego do KHW S.A. z dnia 29.05.2012, pismo
Odwołującego do Soldea sp. j. z dnia 29.05.2012, mail Soldea z dnia 29.05.2012, pismo
Odwołującego do Soldea z dnia 05.06.2012, mail Soldea z dnia 05.06.2012 r.)
W trakcie wyjaśnienia sytuacji Odwołujący musiał korzystaćz dostępnych po jego
stronie informacji, w związku z czym dokonał zabezpieczenia następujących materiałów:
•
Zapis wyglądu ekranu z komputera, który był używany do prowadzenia aukcji. Zrzut ten
przedstawia kartęprzeglądarki Internet Explorer w trakcie trwania aukcji. Został on wykonany
przez pracownika IT Mariusza Badora dnia 29.05.2012r. o godzinie 10:25 i zapisany do pliku
o nazwie blad.jpg Ekran wskazuje na niedostępnośćstrony internetowej. (Plik nagrany na
płycie CD jest dołączony do niniejszego odwołania)
•
Kopia dysku twardego notebooka ProBook 4710s, na którym przeprowadzano transakcje
związane z udziałem w aukcji w dniu 29.05.2012, o numerze seryjnym CNU9348T80,
zawierająca wszystkie dane znajdujące sięna tym komputerze. Kopia została opatrzona
sumąkontrolną
MD5:
433E22B1FEAE04D6A67A11734BD03DA1,
pozwalającą
na
weryfikacjęautentyczności materiału. Kopia została zabezpieczona do celów analizy pod
kontem potwierdzenia operacji wykonywanych w trakcie trwania przetargu oraz historii
internetowej. Został równieżutworzony protokół potwierdzający utworzenia obrazu dysku,
podpisany przez dwóch pracowników IT: Paweł Juniewicz i Tomasz Nawrat.
•
Zapisy dziennika (logi) serwera Active Directory domeny, w której był załogowany
komputer, używany do prowadzenia aukcji. Został równieżutworzony protokół
potwierdzający zapisanie logów Active Directory na płycie CD, podpisany przez dwóch
pracowników IT: Łukasz Jędrusik i Michał Labocha.
•
Dziennik (logi) serwera Proxy, odpowiedzialnego za dostęp do stron WWW oraz
rejestrujący ten dostęp. Został równieżutworzony protokół potwierdzający zapisanie logów
serwera Proxy na płycie CD, podpisany przez dwóch pracowników IT: Łukasz Jędrusik
i Michał Labocha. Zapisy dzienników wskazująna niezakłócony dostęp do Internetu.
Dziennik (logi) urządzenia firewall ASA5520, odpowiedzialnego za połączenie sieci
wewnętrznej DB z Internetem. Powyższe materiały, ze względu na ich znacznąobjętość–
jak podniósł Odwołujący - sąw trakcie analizy, po której zakończeniu odwołujący przekaże
ich treść, jak i wnioski z analizy w celu uzupełnienia materiału dowodowego sprawy. Do
niniejszego odwołania dołączona została jednakże od razu płyta CD z nagranym plikiem
zrzutu ekranu.
W związku z zaistniałąsytuacjąw dniu 29.05.2012 r., tj. braku akceptacji oferty
Odwołującego, a tym samym faktyczne uniemożliwienia odwołującemu złożenie
najkorzystniejszej oferty w aukcji elektronicznej zamawiający naruszył przepisy
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - art. 7 w zw. z art. 91 c Pzp. Zgodnie
z art. 91 c ust. 1 Pzp w toku aukcji elektronicznej wykonawcy za pomocąformularza
umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych
w trybie bezpośredniego połączenia z tąstroną, składająkolejne korzystniejsze postąpienia,
podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji. Natomiast zgodnie z art. 91 c ust. 3 Pzp
w toku aukcji elektronicznej zamawiający na bieżąco przekazuje każdemu wykonawcy
informacjęo pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji
najkorzystniejszej oferty. W aukcji, której przebieg opisano powyżej Zamawiający – zdaniem
Odwołującego - naruszył przepisy postępowania, gdyżformularz umieszczony na platformie
aukcyjnej nie zapewnił, aby odwołujący w taki sam sposób jak pozostali wykonawcy mógł
wprowadzićniezbędne dane w trybie bezpośredniego połączenia z tąstroną. Odwołujący
zgodnie z procedurąwprowadził swojąofertędo systemu aukcyjnego, natomiast w związku z
nienależytym funkcjonowaniem platformy aukcyjnej nie została zapewniona przez
zamawiającego zarówno akceptacja oferty w systemie przez platformęaukcyjną, jak również
możliwość"bieżącego przekazania informacji o pozycji" złożonej przez odwołującego.
Odwołujący otrzymał więc informacjęze strony platformy aukcyjnej o tym,że jego oferta nie
została zaakceptowana i nie jest najkorzystniejsza dopiero po zakończeniu aukcji.
Odwołujący podkreślił,że nie tylko niewątpliwie zachował najwyższąstarannośćw trakcie
prowadzonej aukcji, ale wręcz, wświetle przedstawionych dowodów istnieje całkowita
pewność, iżpo jego stronie nie występowały jakiekolwiek problemy natury technicznej,
przyczyny braku możliwości skutecznego złożenia postąpienia/oferty nie leżały po jego
stronie, a po stronie platformy aukcyjnej. Postępowanie Zamawiającego, jak również
operatora platformy aukcyjnej w postaci nie udzielania odpowiedzi na pytania odwołującego
oraz brak współpracy przy wyjaśnianiu sytuacji dodatkowo w sposób pośredni wskazują,że
zarówno operator platformy aukcyjnej, jak i Zamawiający milcząco potwierdzają
nieprawidłowości istniejące po ich stronie. W tego względu, w związku ze stwierdzonym
naruszeniem przepisów Pzp przez Zamawiającego w trakcie aukcji w dniu 29.05.2012r.,
uzasadnione jestżądanie unieważnienia czynności Zamawiającego od chwili wystosowania
zaproszenia do udziału w aukcji przez wykonawców, a tym samym powtórzenie aukcji
elektronicznej w sposób zapewniający zachowanie wymogów Pzp. Jednocześnie
Odwołujący wskazał,że w związku z całkowitym brakiem współpracy Zamawiającego, jak i
operatora platformy aukcyjnej w zakresie wyjaśniania przebiegu zdarzenia z dnia 29.05.2012
r. i ze względu na krótkie terminy do wniesienia odwołania, Odwołujący, zastrzegł, iżpo
przedstawieniu przez Zamawiającegożądanych informacji bądźwskazania ich w odpowiedzi
na odwołanie, odwołujący uzupełni przedstawionąw odwołaniu argumentację, a także
zgodnie z art. 190 ust. 1 zdanie drugie Pzp, zamierza przedstawićdalsze dowody
potwierdzające, iżzamawiający naruszył przepisy Pzp, w tym także przedstawiając
ekspertyzę- opiniępodmiotu który posiada techniczne możliwości dokonania analizy
wszelkich dostępnych danych elektronicznych w związku z przebiegiem aukcji.
Zamawiający w dniu 11.06.2012 r. wezwał e-mailem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników
postępowania
przetargowego
do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 13.06.2012 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej)
Konsorcjum firm: 1) CTL Maczki-Bór SA (Lider), 2) CTL Service sp. z o.o. z adresem dla
lidera konsorcjum: ul. Długa 90, 41-208 Sosnowiec zwane dalej: „Konsorcjum CTL” albo
„Przystępującym” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W pierwszej kolejności wykonawcy ci wskazali,że odwołanie jest przedwczesne, jakoże w toku postępowania nie doszło do podjęcia przez Zamawiającegożadnej czynności,
która pozostawałaby niezgodna z przepisami ustawy, czy teżdo zaniechania czynności, do
której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy - co wedle treści art. 180 ust. 1
Pzp stanowi niezbędnąprzesłankęwarunkującąmożliwośćwniesienia skutecznego
odwołania. Nie sposób przez to uznać,że interes, jaki posiada Odwołujący w uzyskaniu
zamówienia, które jest przedmiotem niniejszego postępowania, został narażony na
jakikolwiek uszczerbek. Zamawiający, po zakończeniu aukcji, której prawidłowość
kwestionuje Odwołujący, nie dokonał dotądżadnej czynności, której przedmiotem byłby czy
to formalny wybór oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu, czy to, zgodnie z
oczekiwaniami Odwołującego, ponowne zaproszenie Wykonawców do udziału w aukcji
elektronicznej, Wykonawcy pozostajązaśzwiązani złożonymi przez siebie ofertami i
możliwośćpodjęcia przez Zamawiającego wskazanych wyżej czynności nadal istnieje.
Dopiero zaśczynnośćwyboru oferty złożonej przez Przystępujących w niniejszym
postępowaniu mogłaby byćtraktowana jako naruszająca interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia i dopiero od momentu otrzymania przez Odwołującego informacji w tej mierze
rozpocząłby bieg termin do wniesienia odwołania.
Niezależnie od przedwczesności odwołania, pozostaje ono także – w ocenie
Przystępującego - merytorycznie nieuzasadnione, przez co zasługuje jedynie na oddalenie.
Odwołujący nie wykazał, na czym miałoby polegaćnaruszenie przez Zamawiającego
wskazywanych przez siebie przepisów art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 c Pzp. Okoliczność
faktyczna, na której zasadzająsięzarzuty odwołania, a to rzekome nieprawidłowe
funkcjonowanie platformy aukcji elektronicznych, obsługiwanej na zlecenie Zamawiającego
przez spółkęSoidea sp. j. w Łodzi, nie została przez Odwołującego udowodniona. Nie
sposób bowiem za wystarczający dowód istnienia nieprawidłowości, za które odpowiadać
miałby Zamawiający, uznaćwyłącznie opis zamieszczony w treści odwołania, skoro w tej
samej aukcji elektronicznej brali udział Przystępujący, nie stwierdzającżadnych problemów
technicznych. Stanowisko, z którego korzystali Przystępujący było wyposażone w komputer
przenośny marki Toshiba A8-185 PTA 83E-04L026PL, z zainstalowanym systemem
operacyjnym Microsoft Windows XP Professional SP3. Celem uchronienia sięprzed
ewentualnymi negatywnymi skutkami awarii sprzętowej lub programowej, na sąsiednim
stanowisku działał także komputer przenośny marki HP 6730b, wyposażony w alternatywnełą
cze szerokopasmowe, a więc korzystający z połączenia z sieciąInternet niejako z innegoźródła, niżkomputer, z którego dokonywano postąpieńw toku aukcji. Przed przystąpieniem
do aukcji zapoznano sięz warunkami technicznymi, oraz przeprowadzono aktualizację
używanej przeglądarki Moziila Firefox do wersji 12,0, oraz Maszyny wirtualnej Java do wersji
1.7.0_04. Następnie przeprowadzono rejestracjęw systemie aukcyjnym oraz wykonano test
sprawdzający poprawne działanie platformy aukcyjnej. Nie zauważonożadnych problemów
technicznych.
W dniu 29.05.2012 o godzinie 09:00 rozpoczęto udział w aukcji. W trakcie jej
przebiegu, ażdo końca postępowania nie zauważono na komputerze głównymżadnych
nieprawidłowości zarówno w funkcjonowaniu sprzętu, aplikacji, jak i samego systemu
aukcyjnego. Czasy przesyłania pakietów ECHO ICMP REPLY (służących sprawdzaniu
prawidłowości funkcjonowania połączenia sieciowego) wyniosły od 16 do 22 ms,
przeglądarka odświeżała sięautomatycznie, nie było potrzeby jej ręcznego odświeżania.
System działał prawidłowo do zamknięcia aukcji.
Wskazał,że jeśli nawet przyjąć,że w toku trwania aukcji na stanowisku
komputerowym, z którego korzystali przedstawiciele Odwołującego, doszło do opisanych
przez niego w treści odwołania problemów natury technicznej, to nie istniejążadne
przekonywujące względy pozwalające uznać,że doszło do tego, jak chce Odwołujący z winy
Zamawiającego. Zupełnie gołosłowne pozostaje twierdzenie, jakoby zamawiający naruszył
przepisy postępowania, gdyż formularz zamieszczony na platformie aukcyjnej nie zapewnił,
aby odwołujący w taki sam sposób jak pozostali wykonawcy mógł wprowadzić niezbędne
dane w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną.
Dołączona do odwołania korespondencja Odwołującego z Zamawiającym i spółką
obsługującąna jego zlecenie platformęaukcyjnątakże nie dowodzi, jakoby miało miejsce
jakiekolwiek zakłócenie przebiegu aukcji, które uzasadniałoby uznawanie jej za
nieprawidłowo przeprowadzoną. Treśćtej korespondencji wskazuje raczej,że to wskutek
nieprzekazania przez Odwołującego dodatkowych informacji spółce organizującej aukcję
Odwołujący nie otrzymał oczekiwanych przez siebie wyjaśnień.
W dniu 14.06.2012 r. (faxem), 15.06.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)
Konsorcjum firm: 1) PKP CARGO SERVICE sp. z o. o. z siedzibąw Warszawie; 2) PKP
CARGO S.A. z siedzibąw Warszawie; 3) Jastrzębska Spółka Kolejowa Sp. z o.o. z adresem
dla lidera konsorcjum: ul. Grójecka 17, 02-021 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum PKP
CARGO” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Jednakże wobec niedotrzymania 3 dniowego terminu,
niniejsze zgłoszenie Izba uznała za nieskuteczne. Argumentacja w dalszej części
uzasadnienia.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z dowodami zgromadzonymi w sprawie oraz
po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia, przy założeniu
potwierdzenia sięzarzutów.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta cenowo podczas trwania aukcji
elektronicznej z dnia 29.05.2012 r. miała drugie postąpienie oraz przez większośćczasu
trwania aukcji elektronicznej brał czynny w jej udział, w wypadku potwierdzenia sięzarzutów
i powtórzenia aukcji elektronicznej ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Izba stwierdziła,że zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego firmy: Konsorcjum PKP CARGO nie spełnia wymogów wynikających
z art. 185 ust. 2 Pzp. Zgłoszone przystąpienie w przywołanym terminie miało miejsca faxem,
a następnie zostało potwierdzone pisemnie – po upływie 3 dniowego terminu. Jednakże
faksowi nie można przypisaćatrybutu formy pisemnej. Obowiązek złożenia zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w formie pisemnej w ustawowym terminie
wynika z dyspozycji art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Jednocześnie teżniedopuszczalność
składania zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w formie faksowej
przewiduje także § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. nr 48 poz. 280)
stanowiąc,że za wyjątkiem wniesienia odwołania i zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego przez wykonawcękorespondencja w sprawie odwoławczej
kierowana przez strony i uczestników postępowania odwoławczego do Izby, a także
korespondencja kierowana przez Izbęmoże byćprzesyłana faksem lub drogąelektroniczną.
W konsekwencji Izba, nie uznała zgłoszonego przystąpienia za skuteczne.
Izba wskazuje,że wniosek o odrzucenie odwołania zawarty w zgłoszeniu przez
Przystępującego Konsorcjum CTL nie został podtrzymany poparty przez Zamawiającego
z tych względów brak jest podstaw do odniesienia siędo niniejszej kwestii. Należy jedynie
wskazaćza orzecznictwem,że czynnośćaukcji elektronicznej nie jest odrębnym trybem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, lecz swoistądogrywkąelektroniczną,
która następuje po dokonaniu oceny ofert w sytuacjach określonych w art. 91 a ust. 1 Pzp.
(podobnie wyrok SO w Warszawie z dnia 31.01.2012 r., sygn. akt: V Ca 2878/12). Aukcja
elektroniczna winna byćrozumiana, jako dodatkowy sposób dokonywania przez
Zamawiającego oceny ofert złożonych w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. W postępowaniach, w których znajduje zastosowanie aukcja, ocena ofert nie
kończy siębowiem po ocenie dokonanej w tradycyjny sposób, tj. przez komisjęprzetargową
na podstawie złożonych w terminie ofert wykonawców. Ta ocena jest pierwszym etapem, po
którym wykonawcy mogąw trakcie aukcji poprawićswoje oferty w tych aspektach, które są
przedmiotem oceny w aukcji, a zamawiający uwzględni to w całościowej ocenie oferty.
(wyrok SO w Warszawie z dnia 31.01.2012 r., sygn. akt: V Ca 2878/12). Obowiązkiem
Zamawiającego jest zapewnienie odpowiednio funkcjonującej platformy elektronicznej,
z którąwykonawcy drogąteleinformatycznąmogąsiępołączyćw sposób bezpośredni
i składaćpostąpienia. Nie ulega wątpliwości,że za prawidłowe funkcjonowanie formularza
odpowiada Zamawiający, albowiem to on przygotowuje i przeprowadza postępowanie (art.
15 ust. 1 Pzp). Z kolei obowiązkiem wykonawcy jest zapewnienie sobie odpowiedniego
sprzętu komputerowego, jak równieżsprawnego połączenia internetowego i podpisu
elektronicznego. (za wyrokiem z dnia 25.11.2011 r., sygn. akt: KIO 2427/11). Tym samym
w tym przypadku mamy do czynienia ze swoistego rodzaju czynnościąw postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego podejmowanąprzez Zamawiającego, która jako taka
podlega formalnemu zaskarżeniu w trybie odwoławczym
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp, dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem o sygn. akt:
KIO 1192/12, informacji z otwarcia ofert z dnia 10.05.2012 r., zaproszenia do aukcji z dnia
23.05.2012 r. skierowanego do Odwołującego zawierającego parametry i informacje
niezbędne do przystąpienia i udziału w aukcji, instrukcji postępowania w procesie rejestracji
EPP oraz instrukcji postępowania w aukcji elektronicznej /wersje od 05.2102 r./ dostępnymi
na:
www.soldea.pl/instrukcje/index.php
, stanowiska operatora aukcji elektronicznej – pismo
z dnia 11.06.2012 r., odwołania wraz z załączonym protokołem z dnia 29.05.2012 r.
sporządzonym z aukcji przez Odwołującego, pisma z dnia 29.05.2012 r. skierowanego przez
Odwołującego do Zamawiającego, pisma z dnia 29.05.2012 r. skierowanego przez
Odwołującego do operatora aukcji elektronicznej – SOLDEA Sp.j., email operatora aukcji
elektronicznej – SOLDEA Sp.j. do Odwołującego z dnia 29.05.2012 r., pisma Odwołującego
z dnia 05.06.2012 r. skierowanego do operatora aukcji elektronicznej – SOLDEA Sp.j.,
korespondencjęemaliowąOdwołującego z operatorem aukcji elektronicznej – SOLDEA Sp.j.
z dnia 05-06.06.2012 r., płytęCD z zrzutem ekranu laptopa z aukcji elektronicznej,
przystąpienie, ekspertyzęspecjalistycznąnr 4172/12 – mediarecovery /Media Sp. z o.o./, 13
str. ekspertyzy złożonej oddzielnie przez Odwołującego, rachunek elektroniczny z połączenia
Odwołującego z numerem telefonicznym służącym do kontaktu po stronie operatora aukcji
elektronicznej podczas aukcji elektronicznej w dniu 29.05.2012 r. złożonego na rozprawie
przez Odwołującego, Regulaminu Elektronicznej Platformy Przetargowej z dnia
05.01.2012 r., stanowiska operatora aukcji elektronicznej – pismo z dnia 18.06.2012 r.,
pisma Unizeto Technologies odnośnie przebiegu aukcji w dniu 29.05.2012 r., korespondencji
między Zamawiającemu, a operatorem aukcji elektronicznej oraz Odwołującym z dnia
30.06.20102 r., 12.06.2012 r., 19.06.2012 r. złożonymi przez Zamawiającego na rozprawie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc siędo podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzićnależy,że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art.7 ust.1 i 3 Pzp w zw. z art. 91
c Pzp ze względu na przeprowadzenie aukcji elektronicznej w sposób, który uniemożliwiał
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ze względu na nie
zapewnienie możliwości złożenia przez Odwołującego oferty (postąpienia) korzystniejszej od
oferty w danej chwili najkorzystniejszej, nie poinformowanie o takiej sytuacji Odwołującego
w trakcie aukcji, a tym samym brak możliwości pełnego i właściwego korzystania
z formularza elektronicznego na stronie platformy aukcyjnej wybranej przez Zamawiającego,
Izba uznała ww. zarzut za niezasadny.
Izba dokonała następujących ustaleńodnośnie przedmiotowych zarzutów:
Zgodnie z postanowieniami SIWZ /cz.I.2 Dodatkowe postanowienia SIWZ, pkt 2 –
Postanowienia dotyczące aukcji elektronicznej/:
„1. Po dokonaniu oceny złożonych ofert, w celu wyboru najkorzystniejszej oferty zostanie
przeprowadzona aukcja elektroniczna, jeżeli w postępowaniu złożone zostaną, co najmniej 3
oferty nie podlegające odrzuceniu. Sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie
obejmował przeliczanie postąpień na punktową ocenę oferty, z uwzględnieniem punktacji
otrzymanej przed otwarciem aukcji. 2. Adres strony internetowej, na której będzie
prowadzona aukcja elektroniczna:
http://www.soldea.pl
. 3. Wymagania dotyczące rejestracji i
identyfikacji Wykonawców: a) Wykonawcy dopuszczeni do aukcji otrzymają od
Zamawiającego poufne identyfikatory, komplety login – hasło, umożliwiające im zalogowanie
do systemu akcyjnego EPP; b) przed przystąpieniem do aukcji Wykonawcy przeprowadzają
proces rejestracji; c) dokonanie procesu rejestracji jest warunkiem koniecznym udziału w
aukcji; d) Wykonawca ma możliwość przeprowadzania rejestracji od momentu otrzymania
poufnego identyfikatora; e) zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, zawierające
miedzy
innymi
poufne
identyfikatory,
zostaną
przekazane
Wykonawcom
przez
Zamawiającego droga elektroniczną, na adres e-mail Wykonawcy, wskazany w pkt.1
oświadczenia rejestracyjnego stanowiącego załącznika nr 10 do niniejszej SIWZ; f) poczta
poleconą, za zwrotnym potwierdzeniem odbioru; 4. Wykonawcy potwierdza otrzymanie
zaproszeń i identyfikatorów faxem na nr: 032/757-31-10. 5. Wymagania techniczne urządzeń
informatycznych:
a) komputer klasy PC,
b) system operacyjny: Windows 98/2000/XP,
c) sprawne łącze internetowe,
d) dostęp do sieci Internet bez pośrednictwa serwera Proxy,
e) przeglądarka internetowa: Internet Explorer 5.5 lub wyższy,
f) zainstalowany, bezpłatny program ProCentrumAPI, umożliwiający użycie bezpiecznego
podpisu elektronicznego (program ProCentrumAPI można ze strony internetowej Operatora,
pod adresem:
http://www/soldea.pl/pobierz/index.html
,
g) bezpieczny podpis elektroniczny weryfikowany ważnym kwalifikowanym certyfikat”.
W zakresie przebiegu aukcji elektronicznej w dniu 29.05.2012 r. Izba potwierdziła
w swoich ustaleniach okoliczności wskazane przez Odwołującego w treści odwołania, które
następnie zostały ponowione w protokole z dnia 29.05.2012 r. sporządzonym z aukcji przez
Odwołującego oraz piśmie z dnia 29.05.2012 r. skierowanym przez Odwołującego do
operatora aukcji elektronicznej – SOLDEA Sp.j.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
W ocenie Izby brak jest podstaw do uwzględnienia wskazanego zarzutu, z ustaleń
Izby wynika bowiem,że Odwołujący nie zastosował sięjużna wstępie z wymogów
technicznych związanych z uczestnictwem w aukcji elektronicznej, a określonych przez
Zamawiającego w SIWZ (cz.I.2 Dodatkowe postanowienia SIWZ, pkt 2 – Postanowienia
dotyczące aukcji elektronicznej, ppkt 5. Wymagania techniczne urządzeńinformatycznych,
lit. d – dostęp do sieci Internet bez pośrednictwa serwera Proxy – str. 14 SIWZ). Wymóg
w tym zakresie był jednoznaczny, zaśpostanowienia w instrukcji postępowania w procesie
rejestracji EPP oraz instrukcji postępowania w aukcji elektronicznej /wersje od 05.2102 r./
dostępnymi na:
www.soldea.pl/instrukcje/index.php
, do których Zamawiający odwoływał się
w ramach zaproszenia do aukcji z dnia 23.05.2012 r. skierowanego do Odwołującego, miały
jedynie charakter wtórny, choćniewątpliwie istniały. Zamawiający wskazał przywołanąstronę
w zaproszeniach do aukcji z dnia 23.05.2012 r., zaśniewątpliwie w treści instrukcji była
informacja,że przy logowaniu nastąpi zaakceptowanie Regulaminu Elektronicznej Platformy
Przetargowej z dnia 05.01.2012 r. W konsekwencji zatem Odwołujący, akceptując niniejszy
regulamin przy logowaniu w procesie rejestracji stawał sięnim związany, czyli był także
związany postanowieniami regulaminu dotyczącymi zasad reklamacji określonymi w § 6,
w tym także sankcjąwynikającąz ust. 5 § 6 regulaminu. Izba na marginesie zauważa,że
mimo negacji przez Odwołującego podczas rozprawy swojego związania postanowieniami
wskazanego regulaminu, także podczas jej trwania powoływał sięon także na jego
postanowienia, wskazując na brak możliwości zalogowania sięz dwóch stanowisk
komputerowych przez tego samego użytkownika.
Izba wskazuje w następnej kolejności,że kwestia zasad reklamacji, czy teżbraku
reakcji na jej zgłoszenie, tudzieżbraku wyjaśnienia przyczyn zaistnienia sytuacji kryzysowej
podczas trwania aukcji elektronicznej, nie decyduje jeszcze,że w toku aukcji elektronicznej
zaistniały określone przyczyny wskazujące na błąd, czy innego rodzaju działanie po stronie
Zamawiającego, albowiem może to oznaczaćże problem dotyczy Wykonawcy (podobnie
wyrok z dnia 25.11.2011 r., sygn. akt: KIO 2427/11). W konsekwencji, wszelkie dowody
w tym zakresie przedłożone przez obie strony, tak Odwołującego (załączone do odwołania,
czy przedłożone na rozprawie – rachunek elektroniczny z połączenia Odwołującego
z numerem telefonicznym służącym do kontaktu po stronie operatora aukcji elektronicznej
podczas aukcji elektronicznej w dniu 29.05.2012 r.), jak i Zamawiającego (przedłożone na
rozprawie), w ocenie Izby, nie majądecydującego znaczenia dla przedmiotu sporu.
W zakresie korzystania z serwerów Proxy, Odwołujący nie potrafił w toku rozprawy
przedstawićjednoznaczne swojego stanowiska. Jednocześnie teżtreśćodwołania (str. 5),
a w szczególności przedłożona ekspertyza specjalistyczna nr 4172/12 – mediarecovery
/Media Sp. z o.o./ (str. 3, 5, od 7 do 8)świadcząw tym zakresie na jego niekorzyść.
Zamawiający w ocenie Izby, wyjaśnił na rozprawie w sposób wiarygodny istotęniniejszego
wymogu. Odnośnie przedłożonej ekspertyzy prywatnej, Izba dopuściła niniejsząekspertyzę
jedynie, jako stanowisko dodatkowe Odwołującego, a nie opiniębiegłego. Jednocześnie,
Izba ma zastrzeżenia, co do zamierzonego, czy teżniezamierzonego – nieprzedłożenia od
razu na rozprawie 13 strony ekspertyzy (na początku Odwołujący przedłożył dwanaście stron
ekspertyzy, w tym str. 12 została podpisana jako ostatnia, a na str. 13 przedstawiono zarzut
ekranu laptopa, taki jak znajdujący sięna płytce CD załączonej do odwołania). Jest to o tyle
istotne, gdyżprzedłożona ostatecznie pod koniec rozprawy na skutek zapytania
skierowanego przez Izbędo Odwołującego str. 13 wskazanej ekspertyzy może wskazywać
na błąd przeglądarki internetowej Internet Explorer (z pism Odwołującego oraz jego
wyjaśnieńwynika, iżprzy użyciu przeglądarki internetowej Internet Explorer, która była
wykorzystywana
do
komunikacji
z
portalem
aukcyjnym,
w
trakcie
problemów
komunikacyjnych z tym portalem, miało miejsce skuteczne połączenie z portalem
internetowym onet.pl, zaśze str. 13 przedstawionej przez Odwołującego ekspertyzy wynika,
iżpołączenie to było realizowane z innej przeglądarki – Mozilla Firefox). Powyższe wskazuje
na problemy techniczne po stronie Odwołującego, wynikające z wykorzystania serwera
Proxy do komunikacji z platformąaukcyjnąoraz problemów z przeglądarkąInternet Explorer,
której charakter byłby taki jak wskazywał na rozprawie Zamawiający (za stanowiskiem
operatora aukcji elektronicznej – pismo z dnia 18.06.2012 r. - problemy w działaniu
przeglądarki wynikające z braku współpracy z procesorami graficznymi niektórych kart
graficznych). Także zaprezentowany przez Odwołującego zrzut ekranu (biała karta)
uwidacznia jedynie trwające oraz będące w trakcie realizacji połączenia z portalem
aukcyjnym www.soldea.pl i brak jest w pasku adresowym jakiegokolwiek innego, skutecznie
zrealizowanego połączenia, w tym z portalem onet.pl. W konsekwencji, w ocenie Izby, uznać
należyże na sytuacjękryzysową, która zaistniała w dniu 29.05.2012 r. podczas aukcji
elektronicznej, niewątpliwie miał wpływ sam Odwołujący. Nie bez znaczenia dla przyjęcia
przez Izbęniniejszej tezy była okoliczność, iżżadna ze stron nie kwestionowała,że pozostali
uczestnicy aukcji elektronicznej nie zanotowaliżadnych problemów technicznych, zaśpo
Odwołującym nastąpiło kolejne postąpienie, Przystępującego Konsorcjum CTL. Powyższe
potwierdzająprotokół wygenerowany w dniu 29.05.2012 r. o godz. 10:26 z przebiegu aukcji
elektronicznej, treśćprzystąpienia, czy teżprzedłożone przez Zamawiającego jako dowód -
pismo Unizeto Technologies /zarządca danych operatora aukcji elektronicznej/ odnośnie
przebiegu aukcji w dniu 29.05.2012 r. Stanowisko Konsorcjum PKP CARGO mimo
zgłoszenia przystąpienia po terminie także nie wskazywało na jakiekolwiek problemy
techniczne podczas trwania aukcji elektronicznej. Należy także zauważyć,że Odwołujący nie
negował tezy Zamawiającego,że w tym samym czasie na zlecenie Zamawiającego
odbywała sięakcja elektroniczna w ramach innego postępowania, co takżeświadczy o tymże problemy techniczne podczas trwania aukcji elektronicznej w dniu 29.05.2012 r. nie
zaistniały po stronie Zamawiającego, ani operatora aukcji elektronicznej. Biorąc powyższe
pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba nie uznała wniosku Zamawiającego o zasadzenie
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, z uwagi na brak wykazania powiązania między
pełnomocnikiem, a wystawcąprzedłożonej kopii rachunku. Złożone w tym zakresie przez
pełnomocnika oświadczenie podczas rozprawy, Izba uznała za nie wystarczające w tym
zakresie, z uwagi na brak pisemnego potwierdzenia np. w postaci kopii umowy o pracę.
Przewodniczący:
……………………….
Członek:
………………………………
………………………………
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcęDB Schenker Rail Polska SA,
ul. Wolności 337, 41-800 Zabrze i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęDB
Schenker Rail Polska SA, ul. Wolności 337, 41-800 Zabrze tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, ze zmianami), na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
……………………….
Członek:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 1192/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Świadczenie
usług w zakresie przewozu masy towarowej oraz pełnej obsługi infrastruktury bocznic
kolejowych wraz z podciąganiem wagonów kołowrotami podczas załadunku pod Zakładem
Mechanicznej Przeróbki Węgla KWK „Mysłowice - Wesoła” w Mysłowicach z wykorzystaniem
składników majątkowych Zamawiającego” (Nr postępowania: ZP/793/2012), zostało
wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2012/S 47-077715 z 08.03.2012 r. przez Katowicki Holding
Węglowy SA, ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice zwany dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 29.05.2012 r. Zamawiający przeprowadził aukcje elektroniczna na platformie
operatora – podmiotu trzeciego (Soldesa s.j.).
W dniu 08.06.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) DB Schenker Rail Polska
SA, ul. Wolności 337, 41-800 Zabrze zwane dalej: „DB Schenker Rail Polska SA” albo
„Odwołującym” na podstawie art. 182 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”
wniosło odwołanie od czynności Zamawiającego z dnia 29.05.2012 r., tzn. sposobu
przeprowadzenia ww. aukcji. Kopięodwołania Zamawiający otrzymał w dniu 08.06.2012 r.
(wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Nadto, od zaniechania czynności przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającej na nie zaakcep-
towaniu przez formularz aukcji oferty Odwołującego w trakcie aukcji elektronicznej, nie
poinformowanie o tym Odwołującego oraz nie dokonanie powtórzenia aukcji elektronicznej,
a tym samym istnienie wady postępowania mającej wpływ na wynik postępowania. Zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 91c Pzp, ze względu na
przeprowadzenie aukcji elektronicznej w sposób, który uniemożliwiał zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ze względu na nie zapewnienie
możliwości złożenia przez odwołującego oferty (postąpienia) korzystniejszej od oferty
w danej chwili najkorzystniejszej, nie poinformowanie o takiej sytuacji Odwołującego
w trakcie aukcji, a tym samym brak możliwości pełnego i właściwego korzystania
z formularzy elektronicznych na stronie platformy aukcyjnej wybranej przez Zamawiającego.
Wobec powyższego wnosił o:
1. unieważnienie wszystkich czynności zamawiającego od momentu zaproszenia do
udziału w aukcji, tj. czynności przeprowadzenia aukcji, a w konsekwencji o ponowne
zaproszenie do aukcji i wyznaczenie nowego terminu otwarcia aukcji elektronicznej,
2. dopuszczenie dowodu z dokumentacji i oświadczeńdotyczących okoliczności
zaistniałych w trakcie aukcji, wskazujących na nieprawidłowe działanie systemu aukcyjnego
z przyczyn leżących po stronie zamawiającego,
3. dopuszczenie dowodu z innych dowodów w szczególności zabezpieczonych materiałów
odwołującego oraz ekspertyzy prywatnej dotyczącej analizy przebiegu aukcji, które
odwołujący dostarczy w terminie wynikającym z art. 190 ust. 1 Pzp.
Wskazał,że Zamawiający w dniu 23.05.2012 r. zaprosił Odwołującego do wzięcia
udziału w aukcji elektronicznej na platformie aukcyjnej podmiotu trzeciego - Soldea s.j.
w dniu 29.05.2012r. Do zaproszenie dołączone były dodatkowe informacje dotyczące
w szczególności przebiegu aukcji oraz wymogów technicznych sprzętu komputerowego
potrzebnego do wzięcia w niej udziału. W dniu 25.05.2012 r. Odwołujący przygotował
odpowiedni komputer na potrzeby aukcji testowej, która odbyła siębez jakichkolwiek
problemów, (aukcjęprzeprowadzano z wykorzystaniem komputera HP Probook 4710S,
system operacyjny Windows 7 Professional, wersja 32-bit.) W dniu 29.05.2012r., na który
zaplanowano aukcję(mającąnumer PE/2012/62/epp/), w siedzibie odwołującego w Zabrzu
w pokoju, w którym znajdował siękomputer przeznaczony do prowadzenia aukcji stawiło się
5 osób:
1.
Zbigniew Pucek - Członek Zarządu DBSRP
2.
Barbara Sajak - Dyrektor Działu Sprzedaży/Koleje Przemysłowe
3.
Łukasz Łosoń- starszy specjalista w Dziale Wsparcia Sprzedaży (prowadzący aukcję).
4.
Mariusz Badora - informatyk zabezpieczający prawidłowośćdziałania systemu
5.
Barbara Solarska - Dyrektor Biura Koordynacja, Procesy
Zasady aukcji przewidywały,że zasadniczo czas jej trwania wynosił 15 minut - od
godz. 09.00 do godz. 09.15, przy czym złożenie oferty w ostatnich pięciu minutach jej trwania
skutkowało jej przedłużeniem o kolejne pięćminut. W trakcie aukcji, która rozpoczęła sięo
godz. 09.00 doszło do kilkudziesięciu postąpień(ofert) do ok godz. 10.19 (na co wskazuje
wydruk znajdujący sięw aktach postępowania Zamawiającego), a w trakcie aukcji
zaobserwowano jedynie okresowe spowolnienie odświeżania zegara platformy aukcyjnej,
które trwało nie dłużej niż1-2 sekund. Około godz. 10.19 (czasu systemowego platformy
aukcyjnej) po wykonaniu przez Odwołującego postąpienia i osiągnięciu najlepszej oferty,
a tym samym uplasowaniu sięna pozycji nr 1 wśród uczestników aukcji, osoby biorące udział
w aukcji po stronie odwołującego oczekiwały na spodziewane postąpienie pozostałych
uczestników aukcji. Pierwszym objawem niesprawności systemu i platformy aukcyjnej było
zniknięcie górnego panelu, na którym był wyświetlany czas aukcji. Zaniepokojeni tąsytuacją
uczestnicy aukcji, zgodnie z Regulaminem Przeprowadzania Aukcji, kilkakrotnie próbowali
odświeżyćstronęaukcji (poprzez użycie klawisza F5-„odśwież”). Te próby nie przyniosły
jednakżadnego rezultatu i uczestniczący w aukcji informatyk Odwołującego próbował
zdiagnozowaćproblem. Poprzez sprawdzenie opóźnienia łącza (PING) oraz załadowanie
strony portalu Onet.pl, została wykluczona usterka sieci po stronie Odwołującego.
Natychmiast wykonano połączenie telefoniczne do operatora aukcji na numer wskazany
w Regulaminie Przeprowadzania Aukcji (tj. + 42 632 33 17). Rozmowętelefoniczną
z przedstawicielem platformy Soldea Panem Wiśniewskim, rozpoczął prowadzący aukcję
Pan Łukasz Łosoń, komunikując stwierdzony problem, a szczegółowych informacji
technicznych udzielił Pan Mariusz Badora oraz zastosował siędo poleceńwydanych przez
operatora aukcji. Przedmiotowymi zaleceniami były:
-
wykonanie „zrzutu ekranu” oraz wysłanie zrzutu pocztąelektroniczną.
-
odświeżenie strony platformy.
Wyżej wskazane przez Pana Wiśniewskiego czynności wykonane przez Pana
Mariusza Badorę, zostały – według Odwołującego - dokonane zgodnie z zaleceniem (zrzut
ekranu z błędem dokonany o godz. 10.25 czasu lokalnego komputera). O godz. 10.28
z konta służbowego Pani Dyrektor Sajak (barbara.sajak@dbschenker.pl) został wysłany
e- mail (na adres: wiśniewskie@soldea.pl), którego załącznik stanowił „zrzut ekranu”,
o następującej treści: „Przesyłamy rzut ekranu jako dowód braku dostępu do platformy
aukcyjnej”. W tym czasie strona platformy „zniknęła” i w jej miejsce w oknie przeglądarki
pojawiła siętzw. „biała karta”. Wobec tego faktu, dokonano w nowo otwartym oknie
przeglądarki ponownego logowania do portalu, które przebiegło pomyślnie. Po zalogowaniu
stwierdzono, iżprzedmiotowa aukcja została jużzakończona. Pan Łukasz Łosońponownie
wykonał połączenie telefoniczne do operatora aukcji (numer jak wyżej), oczekując właściwej
interwencji operatora, co do stwierdzonych problemów z aktywnym i właściwym
uczestnictwem w aukcji przez odwołującego. Uczestnicy aukcji ze strony odwołującego
spodziewali się, iżwobec zgłoszenia problemów technicznych, aukcja zostanie zawieszona
do czasu rozwiązania problemów technicznych. (załączono jak dowód: protokół zdarzenia
z 29.05.2012 r.; zrzut ekranu w postaci pliku na płycie CD). W związku z powyższymi
podjętymi przez Odwołującego próbami wyjaśnienia sytuacji, nie doszło jednak do
jakichkolwiek działańze strony Zamawiającego mających na celu dokonanie wyjaśnienia
sytuacji. Podobnie ze strony właściciela platformy aukcyjnej można było zauważyćraczej
bierne podejście do kwestii udzielania Odwołującemu konkretnych informacji o zdarzeniu.
Odwołujący w dniu 29.05.2012 r. wysłał zarówno do Zamawiającego, jak równieżdo
właściciela platformy aukcyjnej, pisma z opisem sytuacji i prośbąo zajęcie stanowiska.
Odwołujący otrzymał od właściciela platformy jedynie emaila, który wżaden sposób nie
wyjaśniał sytuacji, a co więcej ponawiał pytania, na które odpowiedzi były wskazane
w piśmie Odwołującego. Ze względu na brak odpowiedzi ze strony operatora platformy
aukcyjnej, Odwołujący w dniu 05.06.2012r. skierował kolejne pismo, w którym zażądał
podania konkretnych informacji które umożliwiałyby wykluczenie winy Zamawiającego
w zakresie sposobu działania platformy aukcyjnej, jednakże otrzymał odpowiedź, powołującą
sięna rzekome nie wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy przez Odwołującego.
(załączono jako dowody: pismo Odwołującego do KHW S.A. z dnia 29.05.2012, pismo
Odwołującego do Soldea sp. j. z dnia 29.05.2012, mail Soldea z dnia 29.05.2012, pismo
Odwołującego do Soldea z dnia 05.06.2012, mail Soldea z dnia 05.06.2012 r.)
W trakcie wyjaśnienia sytuacji Odwołujący musiał korzystaćz dostępnych po jego
stronie informacji, w związku z czym dokonał zabezpieczenia następujących materiałów:
•
Zapis wyglądu ekranu z komputera, który był używany do prowadzenia aukcji. Zrzut ten
przedstawia kartęprzeglądarki Internet Explorer w trakcie trwania aukcji. Został on wykonany
przez pracownika IT Mariusza Badora dnia 29.05.2012r. o godzinie 10:25 i zapisany do pliku
o nazwie blad.jpg Ekran wskazuje na niedostępnośćstrony internetowej. (Plik nagrany na
płycie CD jest dołączony do niniejszego odwołania)
•
Kopia dysku twardego notebooka ProBook 4710s, na którym przeprowadzano transakcje
związane z udziałem w aukcji w dniu 29.05.2012, o numerze seryjnym CNU9348T80,
zawierająca wszystkie dane znajdujące sięna tym komputerze. Kopia została opatrzona
sumąkontrolną
MD5:
433E22B1FEAE04D6A67A11734BD03DA1,
pozwalającą
na
weryfikacjęautentyczności materiału. Kopia została zabezpieczona do celów analizy pod
kontem potwierdzenia operacji wykonywanych w trakcie trwania przetargu oraz historii
internetowej. Został równieżutworzony protokół potwierdzający utworzenia obrazu dysku,
podpisany przez dwóch pracowników IT: Paweł Juniewicz i Tomasz Nawrat.
•
Zapisy dziennika (logi) serwera Active Directory domeny, w której był załogowany
komputer, używany do prowadzenia aukcji. Został równieżutworzony protokół
potwierdzający zapisanie logów Active Directory na płycie CD, podpisany przez dwóch
pracowników IT: Łukasz Jędrusik i Michał Labocha.
•
Dziennik (logi) serwera Proxy, odpowiedzialnego za dostęp do stron WWW oraz
rejestrujący ten dostęp. Został równieżutworzony protokół potwierdzający zapisanie logów
serwera Proxy na płycie CD, podpisany przez dwóch pracowników IT: Łukasz Jędrusik
i Michał Labocha. Zapisy dzienników wskazująna niezakłócony dostęp do Internetu.
Dziennik (logi) urządzenia firewall ASA5520, odpowiedzialnego za połączenie sieci
wewnętrznej DB z Internetem. Powyższe materiały, ze względu na ich znacznąobjętość–
jak podniósł Odwołujący - sąw trakcie analizy, po której zakończeniu odwołujący przekaże
ich treść, jak i wnioski z analizy w celu uzupełnienia materiału dowodowego sprawy. Do
niniejszego odwołania dołączona została jednakże od razu płyta CD z nagranym plikiem
zrzutu ekranu.
W związku z zaistniałąsytuacjąw dniu 29.05.2012 r., tj. braku akceptacji oferty
Odwołującego, a tym samym faktyczne uniemożliwienia odwołującemu złożenie
najkorzystniejszej oferty w aukcji elektronicznej zamawiający naruszył przepisy
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - art. 7 w zw. z art. 91 c Pzp. Zgodnie
z art. 91 c ust. 1 Pzp w toku aukcji elektronicznej wykonawcy za pomocąformularza
umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych
w trybie bezpośredniego połączenia z tąstroną, składająkolejne korzystniejsze postąpienia,
podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji. Natomiast zgodnie z art. 91 c ust. 3 Pzp
w toku aukcji elektronicznej zamawiający na bieżąco przekazuje każdemu wykonawcy
informacjęo pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji
najkorzystniejszej oferty. W aukcji, której przebieg opisano powyżej Zamawiający – zdaniem
Odwołującego - naruszył przepisy postępowania, gdyżformularz umieszczony na platformie
aukcyjnej nie zapewnił, aby odwołujący w taki sam sposób jak pozostali wykonawcy mógł
wprowadzićniezbędne dane w trybie bezpośredniego połączenia z tąstroną. Odwołujący
zgodnie z procedurąwprowadził swojąofertędo systemu aukcyjnego, natomiast w związku z
nienależytym funkcjonowaniem platformy aukcyjnej nie została zapewniona przez
zamawiającego zarówno akceptacja oferty w systemie przez platformęaukcyjną, jak również
możliwość"bieżącego przekazania informacji o pozycji" złożonej przez odwołującego.
Odwołujący otrzymał więc informacjęze strony platformy aukcyjnej o tym,że jego oferta nie
została zaakceptowana i nie jest najkorzystniejsza dopiero po zakończeniu aukcji.
Odwołujący podkreślił,że nie tylko niewątpliwie zachował najwyższąstarannośćw trakcie
prowadzonej aukcji, ale wręcz, wświetle przedstawionych dowodów istnieje całkowita
pewność, iżpo jego stronie nie występowały jakiekolwiek problemy natury technicznej,
przyczyny braku możliwości skutecznego złożenia postąpienia/oferty nie leżały po jego
stronie, a po stronie platformy aukcyjnej. Postępowanie Zamawiającego, jak również
operatora platformy aukcyjnej w postaci nie udzielania odpowiedzi na pytania odwołującego
oraz brak współpracy przy wyjaśnianiu sytuacji dodatkowo w sposób pośredni wskazują,że
zarówno operator platformy aukcyjnej, jak i Zamawiający milcząco potwierdzają
nieprawidłowości istniejące po ich stronie. W tego względu, w związku ze stwierdzonym
naruszeniem przepisów Pzp przez Zamawiającego w trakcie aukcji w dniu 29.05.2012r.,
uzasadnione jestżądanie unieważnienia czynności Zamawiającego od chwili wystosowania
zaproszenia do udziału w aukcji przez wykonawców, a tym samym powtórzenie aukcji
elektronicznej w sposób zapewniający zachowanie wymogów Pzp. Jednocześnie
Odwołujący wskazał,że w związku z całkowitym brakiem współpracy Zamawiającego, jak i
operatora platformy aukcyjnej w zakresie wyjaśniania przebiegu zdarzenia z dnia 29.05.2012
r. i ze względu na krótkie terminy do wniesienia odwołania, Odwołujący, zastrzegł, iżpo
przedstawieniu przez Zamawiającegożądanych informacji bądźwskazania ich w odpowiedzi
na odwołanie, odwołujący uzupełni przedstawionąw odwołaniu argumentację, a także
zgodnie z art. 190 ust. 1 zdanie drugie Pzp, zamierza przedstawićdalsze dowody
potwierdzające, iżzamawiający naruszył przepisy Pzp, w tym także przedstawiając
ekspertyzę- opiniępodmiotu który posiada techniczne możliwości dokonania analizy
wszelkich dostępnych danych elektronicznych w związku z przebiegiem aukcji.
Zamawiający w dniu 11.06.2012 r. wezwał e-mailem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników
postępowania
przetargowego
do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 13.06.2012 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej)
Konsorcjum firm: 1) CTL Maczki-Bór SA (Lider), 2) CTL Service sp. z o.o. z adresem dla
lidera konsorcjum: ul. Długa 90, 41-208 Sosnowiec zwane dalej: „Konsorcjum CTL” albo
„Przystępującym” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W pierwszej kolejności wykonawcy ci wskazali,że odwołanie jest przedwczesne, jakoże w toku postępowania nie doszło do podjęcia przez Zamawiającegożadnej czynności,
która pozostawałaby niezgodna z przepisami ustawy, czy teżdo zaniechania czynności, do
której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy - co wedle treści art. 180 ust. 1
Pzp stanowi niezbędnąprzesłankęwarunkującąmożliwośćwniesienia skutecznego
odwołania. Nie sposób przez to uznać,że interes, jaki posiada Odwołujący w uzyskaniu
zamówienia, które jest przedmiotem niniejszego postępowania, został narażony na
jakikolwiek uszczerbek. Zamawiający, po zakończeniu aukcji, której prawidłowość
kwestionuje Odwołujący, nie dokonał dotądżadnej czynności, której przedmiotem byłby czy
to formalny wybór oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu, czy to, zgodnie z
oczekiwaniami Odwołującego, ponowne zaproszenie Wykonawców do udziału w aukcji
elektronicznej, Wykonawcy pozostajązaśzwiązani złożonymi przez siebie ofertami i
możliwośćpodjęcia przez Zamawiającego wskazanych wyżej czynności nadal istnieje.
Dopiero zaśczynnośćwyboru oferty złożonej przez Przystępujących w niniejszym
postępowaniu mogłaby byćtraktowana jako naruszająca interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia i dopiero od momentu otrzymania przez Odwołującego informacji w tej mierze
rozpocząłby bieg termin do wniesienia odwołania.
Niezależnie od przedwczesności odwołania, pozostaje ono także – w ocenie
Przystępującego - merytorycznie nieuzasadnione, przez co zasługuje jedynie na oddalenie.
Odwołujący nie wykazał, na czym miałoby polegaćnaruszenie przez Zamawiającego
wskazywanych przez siebie przepisów art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 c Pzp. Okoliczność
faktyczna, na której zasadzająsięzarzuty odwołania, a to rzekome nieprawidłowe
funkcjonowanie platformy aukcji elektronicznych, obsługiwanej na zlecenie Zamawiającego
przez spółkęSoidea sp. j. w Łodzi, nie została przez Odwołującego udowodniona. Nie
sposób bowiem za wystarczający dowód istnienia nieprawidłowości, za które odpowiadać
miałby Zamawiający, uznaćwyłącznie opis zamieszczony w treści odwołania, skoro w tej
samej aukcji elektronicznej brali udział Przystępujący, nie stwierdzającżadnych problemów
technicznych. Stanowisko, z którego korzystali Przystępujący było wyposażone w komputer
przenośny marki Toshiba A8-185 PTA 83E-04L026PL, z zainstalowanym systemem
operacyjnym Microsoft Windows XP Professional SP3. Celem uchronienia sięprzed
ewentualnymi negatywnymi skutkami awarii sprzętowej lub programowej, na sąsiednim
stanowisku działał także komputer przenośny marki HP 6730b, wyposażony w alternatywnełą
cze szerokopasmowe, a więc korzystający z połączenia z sieciąInternet niejako z innegoźródła, niżkomputer, z którego dokonywano postąpieńw toku aukcji. Przed przystąpieniem
do aukcji zapoznano sięz warunkami technicznymi, oraz przeprowadzono aktualizację
używanej przeglądarki Moziila Firefox do wersji 12,0, oraz Maszyny wirtualnej Java do wersji
1.7.0_04. Następnie przeprowadzono rejestracjęw systemie aukcyjnym oraz wykonano test
sprawdzający poprawne działanie platformy aukcyjnej. Nie zauważonożadnych problemów
technicznych.
W dniu 29.05.2012 o godzinie 09:00 rozpoczęto udział w aukcji. W trakcie jej
przebiegu, ażdo końca postępowania nie zauważono na komputerze głównymżadnych
nieprawidłowości zarówno w funkcjonowaniu sprzętu, aplikacji, jak i samego systemu
aukcyjnego. Czasy przesyłania pakietów ECHO ICMP REPLY (służących sprawdzaniu
prawidłowości funkcjonowania połączenia sieciowego) wyniosły od 16 do 22 ms,
przeglądarka odświeżała sięautomatycznie, nie było potrzeby jej ręcznego odświeżania.
System działał prawidłowo do zamknięcia aukcji.
Wskazał,że jeśli nawet przyjąć,że w toku trwania aukcji na stanowisku
komputerowym, z którego korzystali przedstawiciele Odwołującego, doszło do opisanych
przez niego w treści odwołania problemów natury technicznej, to nie istniejążadne
przekonywujące względy pozwalające uznać,że doszło do tego, jak chce Odwołujący z winy
Zamawiającego. Zupełnie gołosłowne pozostaje twierdzenie, jakoby zamawiający naruszył
przepisy postępowania, gdyż formularz zamieszczony na platformie aukcyjnej nie zapewnił,
aby odwołujący w taki sam sposób jak pozostali wykonawcy mógł wprowadzić niezbędne
dane w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną.
Dołączona do odwołania korespondencja Odwołującego z Zamawiającym i spółką
obsługującąna jego zlecenie platformęaukcyjnątakże nie dowodzi, jakoby miało miejsce
jakiekolwiek zakłócenie przebiegu aukcji, które uzasadniałoby uznawanie jej za
nieprawidłowo przeprowadzoną. Treśćtej korespondencji wskazuje raczej,że to wskutek
nieprzekazania przez Odwołującego dodatkowych informacji spółce organizującej aukcję
Odwołujący nie otrzymał oczekiwanych przez siebie wyjaśnień.
W dniu 14.06.2012 r. (faxem), 15.06.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)
Konsorcjum firm: 1) PKP CARGO SERVICE sp. z o. o. z siedzibąw Warszawie; 2) PKP
CARGO S.A. z siedzibąw Warszawie; 3) Jastrzębska Spółka Kolejowa Sp. z o.o. z adresem
dla lidera konsorcjum: ul. Grójecka 17, 02-021 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum PKP
CARGO” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Jednakże wobec niedotrzymania 3 dniowego terminu,
niniejsze zgłoszenie Izba uznała za nieskuteczne. Argumentacja w dalszej części
uzasadnienia.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z dowodami zgromadzonymi w sprawie oraz
po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia, przy założeniu
potwierdzenia sięzarzutów.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta cenowo podczas trwania aukcji
elektronicznej z dnia 29.05.2012 r. miała drugie postąpienie oraz przez większośćczasu
trwania aukcji elektronicznej brał czynny w jej udział, w wypadku potwierdzenia sięzarzutów
i powtórzenia aukcji elektronicznej ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Izba stwierdziła,że zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego firmy: Konsorcjum PKP CARGO nie spełnia wymogów wynikających
z art. 185 ust. 2 Pzp. Zgłoszone przystąpienie w przywołanym terminie miało miejsca faxem,
a następnie zostało potwierdzone pisemnie – po upływie 3 dniowego terminu. Jednakże
faksowi nie można przypisaćatrybutu formy pisemnej. Obowiązek złożenia zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w formie pisemnej w ustawowym terminie
wynika z dyspozycji art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Jednocześnie teżniedopuszczalność
składania zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w formie faksowej
przewiduje także § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. nr 48 poz. 280)
stanowiąc,że za wyjątkiem wniesienia odwołania i zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego przez wykonawcękorespondencja w sprawie odwoławczej
kierowana przez strony i uczestników postępowania odwoławczego do Izby, a także
korespondencja kierowana przez Izbęmoże byćprzesyłana faksem lub drogąelektroniczną.
W konsekwencji Izba, nie uznała zgłoszonego przystąpienia za skuteczne.
Izba wskazuje,że wniosek o odrzucenie odwołania zawarty w zgłoszeniu przez
Przystępującego Konsorcjum CTL nie został podtrzymany poparty przez Zamawiającego
z tych względów brak jest podstaw do odniesienia siędo niniejszej kwestii. Należy jedynie
wskazaćza orzecznictwem,że czynnośćaukcji elektronicznej nie jest odrębnym trybem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, lecz swoistądogrywkąelektroniczną,
która następuje po dokonaniu oceny ofert w sytuacjach określonych w art. 91 a ust. 1 Pzp.
(podobnie wyrok SO w Warszawie z dnia 31.01.2012 r., sygn. akt: V Ca 2878/12). Aukcja
elektroniczna winna byćrozumiana, jako dodatkowy sposób dokonywania przez
Zamawiającego oceny ofert złożonych w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. W postępowaniach, w których znajduje zastosowanie aukcja, ocena ofert nie
kończy siębowiem po ocenie dokonanej w tradycyjny sposób, tj. przez komisjęprzetargową
na podstawie złożonych w terminie ofert wykonawców. Ta ocena jest pierwszym etapem, po
którym wykonawcy mogąw trakcie aukcji poprawićswoje oferty w tych aspektach, które są
przedmiotem oceny w aukcji, a zamawiający uwzględni to w całościowej ocenie oferty.
(wyrok SO w Warszawie z dnia 31.01.2012 r., sygn. akt: V Ca 2878/12). Obowiązkiem
Zamawiającego jest zapewnienie odpowiednio funkcjonującej platformy elektronicznej,
z którąwykonawcy drogąteleinformatycznąmogąsiępołączyćw sposób bezpośredni
i składaćpostąpienia. Nie ulega wątpliwości,że za prawidłowe funkcjonowanie formularza
odpowiada Zamawiający, albowiem to on przygotowuje i przeprowadza postępowanie (art.
15 ust. 1 Pzp). Z kolei obowiązkiem wykonawcy jest zapewnienie sobie odpowiedniego
sprzętu komputerowego, jak równieżsprawnego połączenia internetowego i podpisu
elektronicznego. (za wyrokiem z dnia 25.11.2011 r., sygn. akt: KIO 2427/11). Tym samym
w tym przypadku mamy do czynienia ze swoistego rodzaju czynnościąw postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego podejmowanąprzez Zamawiającego, która jako taka
podlega formalnemu zaskarżeniu w trybie odwoławczym
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp, dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem o sygn. akt:
KIO 1192/12, informacji z otwarcia ofert z dnia 10.05.2012 r., zaproszenia do aukcji z dnia
23.05.2012 r. skierowanego do Odwołującego zawierającego parametry i informacje
niezbędne do przystąpienia i udziału w aukcji, instrukcji postępowania w procesie rejestracji
EPP oraz instrukcji postępowania w aukcji elektronicznej /wersje od 05.2102 r./ dostępnymi
na:
www.soldea.pl/instrukcje/index.php
, stanowiska operatora aukcji elektronicznej – pismo
z dnia 11.06.2012 r., odwołania wraz z załączonym protokołem z dnia 29.05.2012 r.
sporządzonym z aukcji przez Odwołującego, pisma z dnia 29.05.2012 r. skierowanego przez
Odwołującego do Zamawiającego, pisma z dnia 29.05.2012 r. skierowanego przez
Odwołującego do operatora aukcji elektronicznej – SOLDEA Sp.j., email operatora aukcji
elektronicznej – SOLDEA Sp.j. do Odwołującego z dnia 29.05.2012 r., pisma Odwołującego
z dnia 05.06.2012 r. skierowanego do operatora aukcji elektronicznej – SOLDEA Sp.j.,
korespondencjęemaliowąOdwołującego z operatorem aukcji elektronicznej – SOLDEA Sp.j.
z dnia 05-06.06.2012 r., płytęCD z zrzutem ekranu laptopa z aukcji elektronicznej,
przystąpienie, ekspertyzęspecjalistycznąnr 4172/12 – mediarecovery /Media Sp. z o.o./, 13
str. ekspertyzy złożonej oddzielnie przez Odwołującego, rachunek elektroniczny z połączenia
Odwołującego z numerem telefonicznym służącym do kontaktu po stronie operatora aukcji
elektronicznej podczas aukcji elektronicznej w dniu 29.05.2012 r. złożonego na rozprawie
przez Odwołującego, Regulaminu Elektronicznej Platformy Przetargowej z dnia
05.01.2012 r., stanowiska operatora aukcji elektronicznej – pismo z dnia 18.06.2012 r.,
pisma Unizeto Technologies odnośnie przebiegu aukcji w dniu 29.05.2012 r., korespondencji
między Zamawiającemu, a operatorem aukcji elektronicznej oraz Odwołującym z dnia
30.06.20102 r., 12.06.2012 r., 19.06.2012 r. złożonymi przez Zamawiającego na rozprawie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc siędo podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzićnależy,że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art.7 ust.1 i 3 Pzp w zw. z art. 91
c Pzp ze względu na przeprowadzenie aukcji elektronicznej w sposób, który uniemożliwiał
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ze względu na nie
zapewnienie możliwości złożenia przez Odwołującego oferty (postąpienia) korzystniejszej od
oferty w danej chwili najkorzystniejszej, nie poinformowanie o takiej sytuacji Odwołującego
w trakcie aukcji, a tym samym brak możliwości pełnego i właściwego korzystania
z formularza elektronicznego na stronie platformy aukcyjnej wybranej przez Zamawiającego,
Izba uznała ww. zarzut za niezasadny.
Izba dokonała następujących ustaleńodnośnie przedmiotowych zarzutów:
Zgodnie z postanowieniami SIWZ /cz.I.2 Dodatkowe postanowienia SIWZ, pkt 2 –
Postanowienia dotyczące aukcji elektronicznej/:
„1. Po dokonaniu oceny złożonych ofert, w celu wyboru najkorzystniejszej oferty zostanie
przeprowadzona aukcja elektroniczna, jeżeli w postępowaniu złożone zostaną, co najmniej 3
oferty nie podlegające odrzuceniu. Sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie
obejmował przeliczanie postąpień na punktową ocenę oferty, z uwzględnieniem punktacji
otrzymanej przed otwarciem aukcji. 2. Adres strony internetowej, na której będzie
prowadzona aukcja elektroniczna:
http://www.soldea.pl
. 3. Wymagania dotyczące rejestracji i
identyfikacji Wykonawców: a) Wykonawcy dopuszczeni do aukcji otrzymają od
Zamawiającego poufne identyfikatory, komplety login – hasło, umożliwiające im zalogowanie
do systemu akcyjnego EPP; b) przed przystąpieniem do aukcji Wykonawcy przeprowadzają
proces rejestracji; c) dokonanie procesu rejestracji jest warunkiem koniecznym udziału w
aukcji; d) Wykonawca ma możliwość przeprowadzania rejestracji od momentu otrzymania
poufnego identyfikatora; e) zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, zawierające
miedzy
innymi
poufne
identyfikatory,
zostaną
przekazane
Wykonawcom
przez
Zamawiającego droga elektroniczną, na adres e-mail Wykonawcy, wskazany w pkt.1
oświadczenia rejestracyjnego stanowiącego załącznika nr 10 do niniejszej SIWZ; f) poczta
poleconą, za zwrotnym potwierdzeniem odbioru; 4. Wykonawcy potwierdza otrzymanie
zaproszeń i identyfikatorów faxem na nr: 032/757-31-10. 5. Wymagania techniczne urządzeń
informatycznych:
a) komputer klasy PC,
b) system operacyjny: Windows 98/2000/XP,
c) sprawne łącze internetowe,
d) dostęp do sieci Internet bez pośrednictwa serwera Proxy,
e) przeglądarka internetowa: Internet Explorer 5.5 lub wyższy,
f) zainstalowany, bezpłatny program ProCentrumAPI, umożliwiający użycie bezpiecznego
podpisu elektronicznego (program ProCentrumAPI można ze strony internetowej Operatora,
pod adresem:
http://www/soldea.pl/pobierz/index.html
,
g) bezpieczny podpis elektroniczny weryfikowany ważnym kwalifikowanym certyfikat”.
W zakresie przebiegu aukcji elektronicznej w dniu 29.05.2012 r. Izba potwierdziła
w swoich ustaleniach okoliczności wskazane przez Odwołującego w treści odwołania, które
następnie zostały ponowione w protokole z dnia 29.05.2012 r. sporządzonym z aukcji przez
Odwołującego oraz piśmie z dnia 29.05.2012 r. skierowanym przez Odwołującego do
operatora aukcji elektronicznej – SOLDEA Sp.j.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
W ocenie Izby brak jest podstaw do uwzględnienia wskazanego zarzutu, z ustaleń
Izby wynika bowiem,że Odwołujący nie zastosował sięjużna wstępie z wymogów
technicznych związanych z uczestnictwem w aukcji elektronicznej, a określonych przez
Zamawiającego w SIWZ (cz.I.2 Dodatkowe postanowienia SIWZ, pkt 2 – Postanowienia
dotyczące aukcji elektronicznej, ppkt 5. Wymagania techniczne urządzeńinformatycznych,
lit. d – dostęp do sieci Internet bez pośrednictwa serwera Proxy – str. 14 SIWZ). Wymóg
w tym zakresie był jednoznaczny, zaśpostanowienia w instrukcji postępowania w procesie
rejestracji EPP oraz instrukcji postępowania w aukcji elektronicznej /wersje od 05.2102 r./
dostępnymi na:
www.soldea.pl/instrukcje/index.php
, do których Zamawiający odwoływał się
w ramach zaproszenia do aukcji z dnia 23.05.2012 r. skierowanego do Odwołującego, miały
jedynie charakter wtórny, choćniewątpliwie istniały. Zamawiający wskazał przywołanąstronę
w zaproszeniach do aukcji z dnia 23.05.2012 r., zaśniewątpliwie w treści instrukcji była
informacja,że przy logowaniu nastąpi zaakceptowanie Regulaminu Elektronicznej Platformy
Przetargowej z dnia 05.01.2012 r. W konsekwencji zatem Odwołujący, akceptując niniejszy
regulamin przy logowaniu w procesie rejestracji stawał sięnim związany, czyli był także
związany postanowieniami regulaminu dotyczącymi zasad reklamacji określonymi w § 6,
w tym także sankcjąwynikającąz ust. 5 § 6 regulaminu. Izba na marginesie zauważa,że
mimo negacji przez Odwołującego podczas rozprawy swojego związania postanowieniami
wskazanego regulaminu, także podczas jej trwania powoływał sięon także na jego
postanowienia, wskazując na brak możliwości zalogowania sięz dwóch stanowisk
komputerowych przez tego samego użytkownika.
Izba wskazuje w następnej kolejności,że kwestia zasad reklamacji, czy teżbraku
reakcji na jej zgłoszenie, tudzieżbraku wyjaśnienia przyczyn zaistnienia sytuacji kryzysowej
podczas trwania aukcji elektronicznej, nie decyduje jeszcze,że w toku aukcji elektronicznej
zaistniały określone przyczyny wskazujące na błąd, czy innego rodzaju działanie po stronie
Zamawiającego, albowiem może to oznaczaćże problem dotyczy Wykonawcy (podobnie
wyrok z dnia 25.11.2011 r., sygn. akt: KIO 2427/11). W konsekwencji, wszelkie dowody
w tym zakresie przedłożone przez obie strony, tak Odwołującego (załączone do odwołania,
czy przedłożone na rozprawie – rachunek elektroniczny z połączenia Odwołującego
z numerem telefonicznym służącym do kontaktu po stronie operatora aukcji elektronicznej
podczas aukcji elektronicznej w dniu 29.05.2012 r.), jak i Zamawiającego (przedłożone na
rozprawie), w ocenie Izby, nie majądecydującego znaczenia dla przedmiotu sporu.
W zakresie korzystania z serwerów Proxy, Odwołujący nie potrafił w toku rozprawy
przedstawićjednoznaczne swojego stanowiska. Jednocześnie teżtreśćodwołania (str. 5),
a w szczególności przedłożona ekspertyza specjalistyczna nr 4172/12 – mediarecovery
/Media Sp. z o.o./ (str. 3, 5, od 7 do 8)świadcząw tym zakresie na jego niekorzyść.
Zamawiający w ocenie Izby, wyjaśnił na rozprawie w sposób wiarygodny istotęniniejszego
wymogu. Odnośnie przedłożonej ekspertyzy prywatnej, Izba dopuściła niniejsząekspertyzę
jedynie, jako stanowisko dodatkowe Odwołującego, a nie opiniębiegłego. Jednocześnie,
Izba ma zastrzeżenia, co do zamierzonego, czy teżniezamierzonego – nieprzedłożenia od
razu na rozprawie 13 strony ekspertyzy (na początku Odwołujący przedłożył dwanaście stron
ekspertyzy, w tym str. 12 została podpisana jako ostatnia, a na str. 13 przedstawiono zarzut
ekranu laptopa, taki jak znajdujący sięna płytce CD załączonej do odwołania). Jest to o tyle
istotne, gdyżprzedłożona ostatecznie pod koniec rozprawy na skutek zapytania
skierowanego przez Izbędo Odwołującego str. 13 wskazanej ekspertyzy może wskazywać
na błąd przeglądarki internetowej Internet Explorer (z pism Odwołującego oraz jego
wyjaśnieńwynika, iżprzy użyciu przeglądarki internetowej Internet Explorer, która była
wykorzystywana
do
komunikacji
z
portalem
aukcyjnym,
w
trakcie
problemów
komunikacyjnych z tym portalem, miało miejsce skuteczne połączenie z portalem
internetowym onet.pl, zaśze str. 13 przedstawionej przez Odwołującego ekspertyzy wynika,
iżpołączenie to było realizowane z innej przeglądarki – Mozilla Firefox). Powyższe wskazuje
na problemy techniczne po stronie Odwołującego, wynikające z wykorzystania serwera
Proxy do komunikacji z platformąaukcyjnąoraz problemów z przeglądarkąInternet Explorer,
której charakter byłby taki jak wskazywał na rozprawie Zamawiający (za stanowiskiem
operatora aukcji elektronicznej – pismo z dnia 18.06.2012 r. - problemy w działaniu
przeglądarki wynikające z braku współpracy z procesorami graficznymi niektórych kart
graficznych). Także zaprezentowany przez Odwołującego zrzut ekranu (biała karta)
uwidacznia jedynie trwające oraz będące w trakcie realizacji połączenia z portalem
aukcyjnym www.soldea.pl i brak jest w pasku adresowym jakiegokolwiek innego, skutecznie
zrealizowanego połączenia, w tym z portalem onet.pl. W konsekwencji, w ocenie Izby, uznać
należyże na sytuacjękryzysową, która zaistniała w dniu 29.05.2012 r. podczas aukcji
elektronicznej, niewątpliwie miał wpływ sam Odwołujący. Nie bez znaczenia dla przyjęcia
przez Izbęniniejszej tezy była okoliczność, iżżadna ze stron nie kwestionowała,że pozostali
uczestnicy aukcji elektronicznej nie zanotowaliżadnych problemów technicznych, zaśpo
Odwołującym nastąpiło kolejne postąpienie, Przystępującego Konsorcjum CTL. Powyższe
potwierdzająprotokół wygenerowany w dniu 29.05.2012 r. o godz. 10:26 z przebiegu aukcji
elektronicznej, treśćprzystąpienia, czy teżprzedłożone przez Zamawiającego jako dowód -
pismo Unizeto Technologies /zarządca danych operatora aukcji elektronicznej/ odnośnie
przebiegu aukcji w dniu 29.05.2012 r. Stanowisko Konsorcjum PKP CARGO mimo
zgłoszenia przystąpienia po terminie także nie wskazywało na jakiekolwiek problemy
techniczne podczas trwania aukcji elektronicznej. Należy także zauważyć,że Odwołujący nie
negował tezy Zamawiającego,że w tym samym czasie na zlecenie Zamawiającego
odbywała sięakcja elektroniczna w ramach innego postępowania, co takżeświadczy o tymże problemy techniczne podczas trwania aukcji elektronicznej w dniu 29.05.2012 r. nie
zaistniały po stronie Zamawiającego, ani operatora aukcji elektronicznej. Biorąc powyższe
pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba nie uznała wniosku Zamawiającego o zasadzenie
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, z uwagi na brak wykazania powiązania między
pełnomocnikiem, a wystawcąprzedłożonej kopii rachunku. Złożone w tym zakresie przez
pełnomocnika oświadczenie podczas rozprawy, Izba uznała za nie wystarczające w tym
zakresie, z uwagi na brak pisemnego potwierdzenia np. w postaci kopii umowy o pracę.
Przewodniczący:
……………………….
Członek:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
