rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2012-06-19
rok: 2012
data dokumentu: 2012-06-19
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1196/12
KIO 1196/12
Komisja w składzie:
0: Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Agata Dziuban, Po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 19 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
0: Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Agata Dziuban, Po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 19 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 czerwca 2012 r. przez
wykonawcę:
Polską Telefonię Komórkową Centertel Sp. z o.o
.
ul. Skierniewicka 10A,
01-230 Warszawa
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym
przez zamawiającego: Centralny Zarząd Służby Więziennej Biuro Kwatermistrzowsko
- Inwestycyjne ul. Rakowiecka 37A, 02-521 Warszawa,
wykonawcę:
Polską Telefonię Komórkową Centertel Sp. z o.o
.
ul. Skierniewicka 10A,
01-230 Warszawa
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym
przez zamawiającego: Centralny Zarząd Służby Więziennej Biuro Kwatermistrzowsko
- Inwestycyjne ul. Rakowiecka 37A, 02-521 Warszawa,
orzeka:
1. Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego Polskiej Telefonii Komórkowej Centertel Sp. z o.o.
ul.
Skierniewicka 10A, 01-230 Warszawa, kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
3. Znosi wzajemnie między stronami koszty postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, późn. zm.759) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………..
Sygn. akt: KIO 1196/12
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu prowadzonym w trybie w przetargu nieograniczonego
o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usług telefonii komórkowej” (Dz.
Urz. UE 2012/S 101-168681 z 30 maja 2012 r.), w dniu 8 czerwca 2012 r. zostało złożone
odwołanie w formie pisemnej przez wykonawcę: PolskąTelefonięKomórkowąCentertel
Sp. z o.o
.
z siedzibąw Warszawie, w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym
terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło wobec postanowieńspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej zwanątakże SIWZ), opublikowanej w dniu 30 maja 2012 r.
Odwołujący uznał,że zamawiający: Centralny Zarząd Służby Więziennej Biuro
Kwatermistrzowsko – Inwestycyjne Zespół ZamówieńPublicznych w Warszawie
naruszył
przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych, (Dz. U. z 2010r.,
Nr 113, poz. 759, z późn. zm.), tj.: art. 29 ust. 1 oraz art. 7 tej ustawy, poprzez
niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, uniemożliwiający określenie rozmiaru i
treściświadczenia, do którego spełnienia zobowiązany będzie wykonawca, a także
zastrzeżenie prawa dowolnego określenia zakresu zamówienia oraz warunków jego
realizacji po udzieleniu zamówienia.
Powołując sięna naruszenie interesu w uzyskaniu zamówienia, odwołujący wnosił
o nakazanie zmian wskazanych postanowieńspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w sposób przez siebie postulowany, gdyżniejednoznaczny opis przedmiotu
zamówienia, polegający na zastrzeżeniu możliwości modyfikacji przez zamawiającego
przedmiotu zamówienia jużpo zawarciu umowy, uniemożliwia należytąkalkulacjęceny
oferty, a także może skutkowaćnieprzewidzianymi stratami w trakcie realizacji umowy.
Wykreślenie lub zmiana powyższych postanowieńumożliwi natomiast odwołującemu
złożenie oferty oraz uzyskanie zamówienia.
W uzasadnieniu wniosków o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji
SIWZ, odwołujący przytoczył następujące zarzuty:
Zarzut 1. Przedmiot zamówienia należy opisaćw sposób wyczerpujący, oznacza to,że z opisu tego musi wynikaćdokładny zakres zamówienia i warunki jego realizacji.
Zamawiający nie może zastrzec sobie prawa do ich dowolnej zmiany po udzieleniu
zamówienia. Zgodnie z utrwalonym poglądem, zakazane jest redagowanie postanowień
umowy o zamówienie publiczne w taki sposób,że zakres czy wolumen zamówienia zależy
od zdarzeńprzyszłych i niepewnych, a związanych z sytuacjązamawiającego.
Wykonawca kalkulując ceny ofertowe bierze pod uwagędane oznaczone w SIWZ, w
szczególności wolumen zamówienia, czas trwania umowy oraz wszelkie okoliczności,
które mogąwpłynąćna zmianęzakresu (ilości) realizowanychświadczeń. W „Opisie
przedmiotu zamówienia,” stanowiącym załącznik nr 3 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zwanym dalej OPZ), zamawiający zawarł szereg postanowień, które
powodują,że opis przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu nie może być
uznany za jednoznaczny i wyczerpujący. Na str. 22 OPZ ust. 9 zamawiający zastrzegł
„możliwość wystąpienia zmianw numerach telefonicznych i datach zakończenia
dotychczasowych umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych dla poszczególnych
JOSW”. Postanowienie to odwołujący odnosił do dat wygaśnięcia dotychczasowych umów
oświadczenie usług telefonii komórkowej, określonych w załączniku nr 7 do SIWZ. Tym
samym też, w przekonaniu odwołującego, wskazane postanowienie powoduje,że daty
podane w załączniku nr 7 mającharakter jedynie orientacyjny i mogąbyćdowolnie
modyfikowane przez zamawiającego. Ponadto w treści załącznika nr 7 nie podano, w
jakim terminie zostanąrozwiązane umowy zawarte na czas nieokreślony. Przy obecnym
kształcie tego załącznika, umowy zawarte na czas nieokreślony mogązostać
wypowiedziane w bliżej nieokreślonym terminie, np. za 30 miesięcy. Powyższe
postanowienia w ich obecnym brzmieniu oznaczają,że wykonawcy przystępując do
niniejszego postępowania nie sąw stanie należycie oszacowaćwartości oferty, skoro
nieznany jest okresświadczenia usług. Odwołujący przy tym zwrócił uwagę,że
zobowiązanie ma charakterze ciągły, gdzie rozmiarświadczenia określany jest między
innymi przez czas jegoświadczenia. Powyższych niejednoznaczności nie usunęły
odpowiedzi na pytania wykonawcy nr 1 i 3 z dnia 6 czerwca 2012 r., w których określono,że liczba aktywacji może wzrosnąćlub zmaleć, do dnia podpisania umowy jedynie o 15
sztuk. Jednak równocześnie zawarto stwierdzenie o „dynamicznym charakterze
postanowieńzałącznika nr 7”. Zamawiający uchylił sięrównieżod potwierdzenia,że daty
wygaśnięcia umów określone w załączniku nr 7 mającharakter wiążący.
Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1) wykreślanie z OPZ postanowienia o „możliwości wystąpienia zmian w numerach
telefonicznych i datach zakończenia dotychczasowych umów oświadczenie usług
telekomunikacyjnych dla poszczególnych JOSW",
2) wyraźne zastrzeżenie,że daty wygaśnięcia dotychczasowych umów podane w załączniku
nr 7 mającharakter wiążący,
3) określenie w załączniku nr 7 terminów, w jakich zostanąwypowiedziane umowy zawarte
na czas nieokreślony, na czas nieokreślony.
Zarzut 2. Na stronie 22 OPZ w ust. 7 zawarte jest postanowienie następującej treści:
„Zamawiający przewiduje utrzymanie wszystkich dotychczasowychnumerów telefonicznych
tj. 1509 aktywacji, natomiast jako planowany zakup przewiduje zwiększenie o 2048
aktywacji.Wykonawca musi wziąć pod uwagę, że za planowane niezakupione aktywacje nie
będzie przysługiwało wynagrodzenie. W przypadku wyboru oferty firmy świadczącej usługi
telefonii komórkowej innej niż dotychczasowa, proponuje się do wyboru dwa rozwiązania
związane z przejściem do innego operatora: - wykonawca w ustalonym terminie przejmie
wszystkie dotychczasowe zobowiązania zamawiającego dotyczące realizacji zawartych
umów. Wykaz terminów wygaśnięcia dotychczasowych zobowiązań JOSW zostanie podany
w załączniku nr 7; - wykonawca przejmował będzie sukcesywnie świadczenie usług telefonii
GSM na rzecz JOSW w momentach wygaszania zobowiązań dla dotychczasowego
operatora.” Z powyższego postanowienia wynika, zdaniem odwołującego,że zamawiający
przyznaje sobie prawo opcji w odniesieniu do aktywacji powyżej 1509 sztuk. Określając
prawo opcji zamawiający nie określił, kiedy najpóźniej skorzysta z prawa opcji. Oznacza to,że nie jest znany minimalny okresświadczenia usługi objętej prawem opcji. W konsekwencji
wykonawca, który zobowiązany jest dostarczyćurządzenia doświadczenia opcjonalnej
usługi, nie może oszacować, czy koszt dostarczonych urządzeńzostanie zrównoważony
poprzez przychody zeświadczonej usługi. Odwołujący zaznaczył,że nie można abstrahować
od powszechnej praktyki rynkowej operatorów telefonii komórkowej, polegającej na
finansowaniu kosztów aparatów przychodami z usług. Opisanej niejednoznaczności nie
usuwa odpowiedźna pytanie nr 4 z 6 czerwca 2012 r., która sugeruje,że nie zachodzi prawo
opcji, lecz zamówienie uzupełniające.
W związku z powyższym, odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:
4) określenia, czy aktywacje ponad 1509 sztuk stanowiąprawo opcji, czy zamówienie
uzupełniające,
5) jeżeli zamawiający zastrzegł sobie prawo opcji określenie,że skorzystanie z prawa
opcji nastąpi najpóźniej do 24 miesięcy od dnia rozpoczęciaświadczenia usługi, co pozwoli
na właściwąkalkulacjęceny oferty.
W odniesieniu do pierwszego z przedstawionych modeliświadczenia usługi
zamawiający zastrzegł,że „wykonawca w ustalonym terminie przejmie wszystkie
dotychczasowe zobowiązania zamawiającego dotyczące realizacji zawartych umów”. Z
odpowiedzi na pytanie nr 4 udzielonej 6 czerwca 2012 r. wynika,że przez zobowiązania te
rozumiećnależy koszty związane z rozwiązaniem dotychczasowych umów, w tym koszty kar
umownych. W związku z tym odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu przedstawienia
wszelkich potencjalnych kosztów związanych z rozwiązaniem tych umów (kar umownych).
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 czerwca 2012 r. zamawiający podał,że „jego
intencją jest uwzględnienie wniosków zawartych w przedmiotowym odwołaniu, a więc:
-
wykreślenie z opisu przedmiotu zamówienia postanowienia o możliwości wystąpienia zmian
w numerach telefonicznych i datach zakończenia dotychczasowych umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych dla poszczególnych jednostek organizacyjnych
Służby
Więziennej
(JOSW)
oraz
wyraźne
zastrzeżenie, że
daty
wygaśnięcia
dotychczasowych umów podane w załączniku nr 7 mają charakter wiążący;
-
określenie w załączniku nr 7 terminów, w jakich zostaną wypowiedziane umowy zawarte na
czas nieokreślony, oraz
- określenie, czy aktywacje ponad 1509 sztuk stanowią prawo opcji, czy zamówienie
uzupełniające;
- jeżeli zamawiający zastrzegł sobie prawo opcji określenie, że skorzystanie z prawa opcji
nastąpi najpóźniej do 24 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi, co pozwoli na
właściwą kalkulację ceny oferty.
Zamawiający przewiduje utrzymanie wszystkich dotychczasowych numerów telefonicznych,
których ilość modyfikuje się z 1509 na ostateczną liczbę 1497. Daty wygaśnięcia
poszczególnych umów abonenckich, zawarte w załączniku nr 7 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, mają charakter wiążący. W przedmiotowym załączniku podano
dokładne okresy wypowiedzenia wszystkich abonenckich umów zawartych na czas
nieoznaczony. Poszczególne jednostki organizacyjne Służby Więziennej zobowiązane będą
do zawarcia indywidualnych umów z wyłonionym wykonawcą nie później niż w terminie 14
dni kalendarzowych od dnia ich przedłożenia, a ponadto w terminie do 14 dni zobowiązane
będą, po zawarciu tej umowy, do złożenia wypowiedzenia umowy dotychczasowemu
operatorowi. Wyjaśniam jednocześnie, że żadna z umów nie zawiera klauzuli naliczenia kar
umownych z tytułu wypowiedzenia, pod warunkiem jednakże dotrzymania terminu ich
wypowiedzenia. Załącznik nr 7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
poprawionej i uzupełnionej postaci w dniu 15 czerwca 2012 r. został zamieszczony na stronie
internetowej zamawiającego pod adresem www.zp.sw.gov.pl. Zamawiający nie przewiduje
skorzystania z prawa opcji, natomiast zgodnie z pkt. XVIII specyfikacji istotnych warunków
zamówienia przewiduje udzielenie zamówień uzupełniających.”
W dniu 18 czerwca 2012 r., za pośrednictwem faksu, odwołujący złożył oświadczenie,
o następującej treści: „W związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutów
odwołania PTK Centertel Sp. z o. o. w postępowaniu w sprawie udzielania zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest świadczenie usług telefonii komórkowej (….), wnosimy o umorzenie postępowania
odwoławczego.”
Na posiedzeniu Izby, z udziałem stron, zamawiający potwierdził do protokołu,że jego
pismo z dnia 15 czerwca 2012 r. należy rozumiećjako „uwzględnienie w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu” w znaczeniu tego terminu, określonym przepisem art. 186
ust. 2 ustawy Pzp i podtrzymał wniosek o umorzenie postępowania. Odwołujący potwierdził,że wprowadzone do specyfikacji istotnych warunków zamówienia modyfikacje, wyczerpują
zarzuty i wnioski złożonego odwołania, zatem wnosił równieżo umorzenie postępowania.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 8 czerwca 2012 r. do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego nie zgłosił przystąpienia w trybie art. 185 ust. 2
ustawy Pzpżaden wykonawca.
Pismo zamawiającego z dnia 15 czerwca 2012 r., obejmuje oświadczenie złożone ze
skutkiem prawnym, w którym uwzględniono zarzuty odwołania. Biorąc pod uwagępowyższe,
Izba uznała, iżzamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w sposób, o jakim stanowi art.
186 ust. 2 ustawy Pzp, tj. w odniesieniu do „całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.”
W takim przypadku, zgodnie z treściąprzywołanego przepisu, zamawiający wykonuje,
powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu.
W tym stanie rzeczy zachodziły ustawowe przesłanki umorzenia postępowania
odwoławczego na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, iżprzy braku
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przez innego
wykonawcę, w przypadku uwzględnienia odwołania, Izba umarza postępowanie odwoławcze.
W takiej sytuacji zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu
o udzielenie zamówienia zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu.
Stosownie do postanowień§ 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz.
238), w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, wobec
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przed rozpoczęciem wyznaczonego
posiedzenia Izby z udziałem stron, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z
rachunku Urzędu ZamówieńPublicznych uiszczonego wpisu od odwołania. Zgodnie z art.
186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp inne koszty postępowania odwoławczego w opisanych wyżej
okolicznościach, zaistniałych w niniejszej sprawie, podlegająwzajemnemu zniesieniu między
stronami.
Przewodniczący: ……………………
1. Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego Polskiej Telefonii Komórkowej Centertel Sp. z o.o.
ul.
Skierniewicka 10A, 01-230 Warszawa, kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
3. Znosi wzajemnie między stronami koszty postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, późn. zm.759) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………..
Sygn. akt: KIO 1196/12
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu prowadzonym w trybie w przetargu nieograniczonego
o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usług telefonii komórkowej” (Dz.
Urz. UE 2012/S 101-168681 z 30 maja 2012 r.), w dniu 8 czerwca 2012 r. zostało złożone
odwołanie w formie pisemnej przez wykonawcę: PolskąTelefonięKomórkowąCentertel
Sp. z o.o
.
z siedzibąw Warszawie, w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym
terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło wobec postanowieńspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej zwanątakże SIWZ), opublikowanej w dniu 30 maja 2012 r.
Odwołujący uznał,że zamawiający: Centralny Zarząd Służby Więziennej Biuro
Kwatermistrzowsko – Inwestycyjne Zespół ZamówieńPublicznych w Warszawie
naruszył
przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych, (Dz. U. z 2010r.,
Nr 113, poz. 759, z późn. zm.), tj.: art. 29 ust. 1 oraz art. 7 tej ustawy, poprzez
niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, uniemożliwiający określenie rozmiaru i
treściświadczenia, do którego spełnienia zobowiązany będzie wykonawca, a także
zastrzeżenie prawa dowolnego określenia zakresu zamówienia oraz warunków jego
realizacji po udzieleniu zamówienia.
Powołując sięna naruszenie interesu w uzyskaniu zamówienia, odwołujący wnosił
o nakazanie zmian wskazanych postanowieńspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w sposób przez siebie postulowany, gdyżniejednoznaczny opis przedmiotu
zamówienia, polegający na zastrzeżeniu możliwości modyfikacji przez zamawiającego
przedmiotu zamówienia jużpo zawarciu umowy, uniemożliwia należytąkalkulacjęceny
oferty, a także może skutkowaćnieprzewidzianymi stratami w trakcie realizacji umowy.
Wykreślenie lub zmiana powyższych postanowieńumożliwi natomiast odwołującemu
złożenie oferty oraz uzyskanie zamówienia.
W uzasadnieniu wniosków o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji
SIWZ, odwołujący przytoczył następujące zarzuty:
Zarzut 1. Przedmiot zamówienia należy opisaćw sposób wyczerpujący, oznacza to,że z opisu tego musi wynikaćdokładny zakres zamówienia i warunki jego realizacji.
Zamawiający nie może zastrzec sobie prawa do ich dowolnej zmiany po udzieleniu
zamówienia. Zgodnie z utrwalonym poglądem, zakazane jest redagowanie postanowień
umowy o zamówienie publiczne w taki sposób,że zakres czy wolumen zamówienia zależy
od zdarzeńprzyszłych i niepewnych, a związanych z sytuacjązamawiającego.
Wykonawca kalkulując ceny ofertowe bierze pod uwagędane oznaczone w SIWZ, w
szczególności wolumen zamówienia, czas trwania umowy oraz wszelkie okoliczności,
które mogąwpłynąćna zmianęzakresu (ilości) realizowanychświadczeń. W „Opisie
przedmiotu zamówienia,” stanowiącym załącznik nr 3 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zwanym dalej OPZ), zamawiający zawarł szereg postanowień, które
powodują,że opis przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu nie może być
uznany za jednoznaczny i wyczerpujący. Na str. 22 OPZ ust. 9 zamawiający zastrzegł
„możliwość wystąpienia zmianw numerach telefonicznych i datach zakończenia
dotychczasowych umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych dla poszczególnych
JOSW”. Postanowienie to odwołujący odnosił do dat wygaśnięcia dotychczasowych umów
oświadczenie usług telefonii komórkowej, określonych w załączniku nr 7 do SIWZ. Tym
samym też, w przekonaniu odwołującego, wskazane postanowienie powoduje,że daty
podane w załączniku nr 7 mającharakter jedynie orientacyjny i mogąbyćdowolnie
modyfikowane przez zamawiającego. Ponadto w treści załącznika nr 7 nie podano, w
jakim terminie zostanąrozwiązane umowy zawarte na czas nieokreślony. Przy obecnym
kształcie tego załącznika, umowy zawarte na czas nieokreślony mogązostać
wypowiedziane w bliżej nieokreślonym terminie, np. za 30 miesięcy. Powyższe
postanowienia w ich obecnym brzmieniu oznaczają,że wykonawcy przystępując do
niniejszego postępowania nie sąw stanie należycie oszacowaćwartości oferty, skoro
nieznany jest okresświadczenia usług. Odwołujący przy tym zwrócił uwagę,że
zobowiązanie ma charakterze ciągły, gdzie rozmiarświadczenia określany jest między
innymi przez czas jegoświadczenia. Powyższych niejednoznaczności nie usunęły
odpowiedzi na pytania wykonawcy nr 1 i 3 z dnia 6 czerwca 2012 r., w których określono,że liczba aktywacji może wzrosnąćlub zmaleć, do dnia podpisania umowy jedynie o 15
sztuk. Jednak równocześnie zawarto stwierdzenie o „dynamicznym charakterze
postanowieńzałącznika nr 7”. Zamawiający uchylił sięrównieżod potwierdzenia,że daty
wygaśnięcia umów określone w załączniku nr 7 mającharakter wiążący.
Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1) wykreślanie z OPZ postanowienia o „możliwości wystąpienia zmian w numerach
telefonicznych i datach zakończenia dotychczasowych umów oświadczenie usług
telekomunikacyjnych dla poszczególnych JOSW",
2) wyraźne zastrzeżenie,że daty wygaśnięcia dotychczasowych umów podane w załączniku
nr 7 mającharakter wiążący,
3) określenie w załączniku nr 7 terminów, w jakich zostanąwypowiedziane umowy zawarte
na czas nieokreślony, na czas nieokreślony.
Zarzut 2. Na stronie 22 OPZ w ust. 7 zawarte jest postanowienie następującej treści:
„Zamawiający przewiduje utrzymanie wszystkich dotychczasowychnumerów telefonicznych
tj. 1509 aktywacji, natomiast jako planowany zakup przewiduje zwiększenie o 2048
aktywacji.Wykonawca musi wziąć pod uwagę, że za planowane niezakupione aktywacje nie
będzie przysługiwało wynagrodzenie. W przypadku wyboru oferty firmy świadczącej usługi
telefonii komórkowej innej niż dotychczasowa, proponuje się do wyboru dwa rozwiązania
związane z przejściem do innego operatora: - wykonawca w ustalonym terminie przejmie
wszystkie dotychczasowe zobowiązania zamawiającego dotyczące realizacji zawartych
umów. Wykaz terminów wygaśnięcia dotychczasowych zobowiązań JOSW zostanie podany
w załączniku nr 7; - wykonawca przejmował będzie sukcesywnie świadczenie usług telefonii
GSM na rzecz JOSW w momentach wygaszania zobowiązań dla dotychczasowego
operatora.” Z powyższego postanowienia wynika, zdaniem odwołującego,że zamawiający
przyznaje sobie prawo opcji w odniesieniu do aktywacji powyżej 1509 sztuk. Określając
prawo opcji zamawiający nie określił, kiedy najpóźniej skorzysta z prawa opcji. Oznacza to,że nie jest znany minimalny okresświadczenia usługi objętej prawem opcji. W konsekwencji
wykonawca, który zobowiązany jest dostarczyćurządzenia doświadczenia opcjonalnej
usługi, nie może oszacować, czy koszt dostarczonych urządzeńzostanie zrównoważony
poprzez przychody zeświadczonej usługi. Odwołujący zaznaczył,że nie można abstrahować
od powszechnej praktyki rynkowej operatorów telefonii komórkowej, polegającej na
finansowaniu kosztów aparatów przychodami z usług. Opisanej niejednoznaczności nie
usuwa odpowiedźna pytanie nr 4 z 6 czerwca 2012 r., która sugeruje,że nie zachodzi prawo
opcji, lecz zamówienie uzupełniające.
W związku z powyższym, odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:
4) określenia, czy aktywacje ponad 1509 sztuk stanowiąprawo opcji, czy zamówienie
uzupełniające,
5) jeżeli zamawiający zastrzegł sobie prawo opcji określenie,że skorzystanie z prawa
opcji nastąpi najpóźniej do 24 miesięcy od dnia rozpoczęciaświadczenia usługi, co pozwoli
na właściwąkalkulacjęceny oferty.
W odniesieniu do pierwszego z przedstawionych modeliświadczenia usługi
zamawiający zastrzegł,że „wykonawca w ustalonym terminie przejmie wszystkie
dotychczasowe zobowiązania zamawiającego dotyczące realizacji zawartych umów”. Z
odpowiedzi na pytanie nr 4 udzielonej 6 czerwca 2012 r. wynika,że przez zobowiązania te
rozumiećnależy koszty związane z rozwiązaniem dotychczasowych umów, w tym koszty kar
umownych. W związku z tym odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu przedstawienia
wszelkich potencjalnych kosztów związanych z rozwiązaniem tych umów (kar umownych).
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 czerwca 2012 r. zamawiający podał,że „jego
intencją jest uwzględnienie wniosków zawartych w przedmiotowym odwołaniu, a więc:
-
wykreślenie z opisu przedmiotu zamówienia postanowienia o możliwości wystąpienia zmian
w numerach telefonicznych i datach zakończenia dotychczasowych umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych dla poszczególnych jednostek organizacyjnych
Służby
Więziennej
(JOSW)
oraz
wyraźne
zastrzeżenie, że
daty
wygaśnięcia
dotychczasowych umów podane w załączniku nr 7 mają charakter wiążący;
-
określenie w załączniku nr 7 terminów, w jakich zostaną wypowiedziane umowy zawarte na
czas nieokreślony, oraz
- określenie, czy aktywacje ponad 1509 sztuk stanowią prawo opcji, czy zamówienie
uzupełniające;
- jeżeli zamawiający zastrzegł sobie prawo opcji określenie, że skorzystanie z prawa opcji
nastąpi najpóźniej do 24 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi, co pozwoli na
właściwą kalkulację ceny oferty.
Zamawiający przewiduje utrzymanie wszystkich dotychczasowych numerów telefonicznych,
których ilość modyfikuje się z 1509 na ostateczną liczbę 1497. Daty wygaśnięcia
poszczególnych umów abonenckich, zawarte w załączniku nr 7 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, mają charakter wiążący. W przedmiotowym załączniku podano
dokładne okresy wypowiedzenia wszystkich abonenckich umów zawartych na czas
nieoznaczony. Poszczególne jednostki organizacyjne Służby Więziennej zobowiązane będą
do zawarcia indywidualnych umów z wyłonionym wykonawcą nie później niż w terminie 14
dni kalendarzowych od dnia ich przedłożenia, a ponadto w terminie do 14 dni zobowiązane
będą, po zawarciu tej umowy, do złożenia wypowiedzenia umowy dotychczasowemu
operatorowi. Wyjaśniam jednocześnie, że żadna z umów nie zawiera klauzuli naliczenia kar
umownych z tytułu wypowiedzenia, pod warunkiem jednakże dotrzymania terminu ich
wypowiedzenia. Załącznik nr 7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
poprawionej i uzupełnionej postaci w dniu 15 czerwca 2012 r. został zamieszczony na stronie
internetowej zamawiającego pod adresem www.zp.sw.gov.pl. Zamawiający nie przewiduje
skorzystania z prawa opcji, natomiast zgodnie z pkt. XVIII specyfikacji istotnych warunków
zamówienia przewiduje udzielenie zamówień uzupełniających.”
W dniu 18 czerwca 2012 r., za pośrednictwem faksu, odwołujący złożył oświadczenie,
o następującej treści: „W związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutów
odwołania PTK Centertel Sp. z o. o. w postępowaniu w sprawie udzielania zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest świadczenie usług telefonii komórkowej (….), wnosimy o umorzenie postępowania
odwoławczego.”
Na posiedzeniu Izby, z udziałem stron, zamawiający potwierdził do protokołu,że jego
pismo z dnia 15 czerwca 2012 r. należy rozumiećjako „uwzględnienie w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu” w znaczeniu tego terminu, określonym przepisem art. 186
ust. 2 ustawy Pzp i podtrzymał wniosek o umorzenie postępowania. Odwołujący potwierdził,że wprowadzone do specyfikacji istotnych warunków zamówienia modyfikacje, wyczerpują
zarzuty i wnioski złożonego odwołania, zatem wnosił równieżo umorzenie postępowania.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 8 czerwca 2012 r. do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego nie zgłosił przystąpienia w trybie art. 185 ust. 2
ustawy Pzpżaden wykonawca.
Pismo zamawiającego z dnia 15 czerwca 2012 r., obejmuje oświadczenie złożone ze
skutkiem prawnym, w którym uwzględniono zarzuty odwołania. Biorąc pod uwagępowyższe,
Izba uznała, iżzamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w sposób, o jakim stanowi art.
186 ust. 2 ustawy Pzp, tj. w odniesieniu do „całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.”
W takim przypadku, zgodnie z treściąprzywołanego przepisu, zamawiający wykonuje,
powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu.
W tym stanie rzeczy zachodziły ustawowe przesłanki umorzenia postępowania
odwoławczego na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, iżprzy braku
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przez innego
wykonawcę, w przypadku uwzględnienia odwołania, Izba umarza postępowanie odwoławcze.
W takiej sytuacji zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu
o udzielenie zamówienia zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu.
Stosownie do postanowień§ 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz.
238), w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, wobec
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przed rozpoczęciem wyznaczonego
posiedzenia Izby z udziałem stron, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z
rachunku Urzędu ZamówieńPublicznych uiszczonego wpisu od odwołania. Zgodnie z art.
186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp inne koszty postępowania odwoławczego w opisanych wyżej
okolicznościach, zaistniałych w niniejszej sprawie, podlegająwzajemnemu zniesieniu między
stronami.
Przewodniczący: ……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
