rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-06-22
rok: 2012
data dokumentu: 2012-06-22
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1201/12
KIO 1201/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara gałczewska - Romek, Emil Kawa, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Przemysław Łaciński
Przewodniczący: Dagmara gałczewska - Romek, Emil Kawa, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2012 r. w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 czerwca 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia CONTROL PROCESS
S.A., INITEC ENERGIA S.A., 30-733 Kraków, ul. Obrońców Modlina 16 w postępowaniu
prowadzonym przez TAURON Wytwarzanie S.A., 40-389 Katowice, ul. Lwowska 23,
przy udziale wykonawcy/wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
A.
RAFAKO S.A., 47-400 Racibórz, ul. Łąkowa 33 zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
B.
MCE Berlin GmbH, BHR Hochdruck-Rohrleitungsbau GmbH, Babcock
Borsig Steinmuller GmbH, 12681 Berlin, Landsberger Allee 366
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
C.
ENERGOINSTAL S.A., Elektrobudowa S.A., Mostostal Zabrze-Holding
S.A., 40-203 Katowice, Al. Roździeńskiego 188D zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
D.
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A., DRAGADOS
S.A., DURO FELGUERA S.A., 02-972 Warszawa, ul. Adama Branickiego
15 zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
E.
SNC-Lavalin Polska Sp. z o.o., SNC-Lavalin Inc., Zakłady Remontowe
Energetyki Katowice S.A., 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 39a
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
F.
PBG S.A. w upadłości układowej, PBG ENERGIA Sp. z o.o., STC S.p.a.,
62-081 Przeźmierowo, Wsogotowo, ul. Skórzewska 35 zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
G.
Mostostal Warszawa S.A., Daewoo International Corporation, Hyundai
Engineering Co, 02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11A zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego.
H.
Abener Energia S.A., Abener Ghenova Ingenieria S.L., 41014 Sewilla,
Hiszpania, c-Energia Solar 1 Palmas Atlas, edif. C-1 Planta zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 czerwca 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia CONTROL PROCESS
S.A., INITEC ENERGIA S.A., 30-733 Kraków, ul. Obrońców Modlina 16 w postępowaniu
prowadzonym przez TAURON Wytwarzanie S.A., 40-389 Katowice, ul. Lwowska 23,
przy udziale wykonawcy/wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
A.
RAFAKO S.A., 47-400 Racibórz, ul. Łąkowa 33 zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
B.
MCE Berlin GmbH, BHR Hochdruck-Rohrleitungsbau GmbH, Babcock
Borsig Steinmuller GmbH, 12681 Berlin, Landsberger Allee 366
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
C.
ENERGOINSTAL S.A., Elektrobudowa S.A., Mostostal Zabrze-Holding
S.A., 40-203 Katowice, Al. Roździeńskiego 188D zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
D.
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A., DRAGADOS
S.A., DURO FELGUERA S.A., 02-972 Warszawa, ul. Adama Branickiego
15 zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
E.
SNC-Lavalin Polska Sp. z o.o., SNC-Lavalin Inc., Zakłady Remontowe
Energetyki Katowice S.A., 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 39a
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
F.
PBG S.A. w upadłości układowej, PBG ENERGIA Sp. z o.o., STC S.p.a.,
62-081 Przeźmierowo, Wsogotowo, ul. Skórzewska 35 zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
G.
Mostostal Warszawa S.A., Daewoo International Corporation, Hyundai
Engineering Co, 02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11A zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego.
H.
Abener Energia S.A., Abener Ghenova Ingenieria S.L., 41014 Sewilla,
Hiszpania, c-Energia Solar 1 Palmas Atlas, edif. C-1 Planta zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołania i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, dokonanie ponownej oceny złożonych
przez wykonawców wniosków z uwzględnieniem zasady iż wykonawcy mogą
skorzystać z zasobów podmiotów trzecich tylko w zakresie służącym do wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu.
2. kosztami postępowania obciąża TAURON Wytwarzanie S.A., 40-389 Katowice,
ul. Lwowska 23 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia CONTROL PROCESS S.A.,
INITEC ENERGIA S.A., 30-733 Kraków, ul. Obrońców Modlina 16 tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od TAURON Wytwarzanie S.A., 40-389 Katowice, ul. Lwowska 23 na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia CONTROL
PROCESS S.A., INITEC ENERGIA S.A., 30-733 Kraków, ul. Obrońców Modlina
16 kwotę23 600 zł 00gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z tytułu uiszczenia wpisu oraz zwrotu kosztu zastępstwa prawnego przed KIO.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
Sygn. akt 1201/12
UZASADNIENIE
TAURON Wytwarzanie S.A. ul. Lwowska 23, 40-389 Katowice zwany dalej
„Zamawiającym”
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
prowadzonego w trybie negocjacji z ogłoszeniem pod nazwą„Budowa bloku gazowo-
parowego o mocy elektrycznej brutto około 135 MW w TAURON Wytwarzanie Spółka
Akcyjna - Oddział Elektrociepłownia Katowice w Katowicach." (znak postępowania: 038/ZC/--
01/DB/2011)
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 6 stycznia 2012 pod nr 2012/S 3-004976.
Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w negocjacjach upłynął w dniu
20.02.2012 r. We wskazanym w ogłoszeniu o zamówieniu terminie, wnioski złożyło 13
wykonawców
W dniu 25 maja 2012 r. Zamawiający przesłał pisemnąinformacjęo wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu na podstawie złożonych wniosków wraz z
zaproszeniem do składania ofert. Zamawiający zaprosił do składania ofert 11 wykonawców.
Od takiego stanowiska Zamawiającego wykonawcy występujący wspólnie ubiegający się
o zamówienie Control Process S.A.ul. Obrońców Modlina 16 30-733 Kraków oraz INITEC
Energia, S.A. Via de los Poblados, 9-1 28033 Madryt, zwani dalej „Odwołującym” złożyli
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej .
W złożonym odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dokonanie niezgodnych z
przepisami ustawy czynności i zaniechańczynności Zamawiającego, polegających na:
1.
dokonaniu wadliwej oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w
postępowaniu, w wyniku przyznania wykonawcom dodatkowych punktów za wykazanie się
wykonaniem robót budowlanych podmiotów udostępniających zasoby.
2.
zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawców którzy nie potwierdzili spełnienia
warunków udziału w postępowaniu,
3. zaniechaniu wezwania wykonawców do uzupełnienia oraz wyjaśnienia treści dokumentów i
oświadczeńna potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu;
Podnosząc powyższe zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 51 ust. 2 w zw z art. 26 ust.
2b, 24 ust. 2 pkt. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z §4 ust. 3 rozporządzenia Prezesa RM w sprawie
rodzaju dokumentów jakich możeżądaćZamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane oraz art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp jak równieżpostanowień
Sekcji VI pkt. VI.3. ppkt. ogłoszenia o zamówieniu,
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.uwzględnienia odwołania
2.nakazania unieważnienia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz zaproszenia do składania ofert i dokonania ponownej oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, bez uwzględniania przy przyznawaniu punktów w celu dokonania
wyboru wykonawców, którzy zostanązaproszeni do składania ofert, robót budowlanych
wykonanych przez podmioty udostępniające wykonawcom zasoby na podstawie art. 26 ust.
2b ustawy P.z.p.
3. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawców występujących wspólnie w składzie:
SENER Sp. z o.o., z siedzibąw Warszawie, SENER INGENIERIA Y SISTEMAS, S.A. z
siedzibąw Getxo (Vizcaya)
4.nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawców występujących wspólnie w składzie:
Pol-Aqua S.A. z siedzibąw Warszawie Dragados S.A. z siedzibąw Madrycie oraz Duro
Felguera S.A. z siedzibąw Gijon(Hiszpania)
5.nakazanie Zamawiającemu wykluczenie wykonawców występujących wspólnie w składzie
Abener Energia S.A. z siedzibąw Sewilli, Abener Ghenova Ingenieria S.L. z siedzibąw
Sewilli
6.nakazanie Zamawiającemu wykluczenie wykonawców występujących wspólnie w składzie:
Mostostal Warszawa S.A. z siedzibąw Warszawie, Daewoo International Corporation z
siedzibąw Seulu oraz Hyundai Engineering Co., Ltd z siedzibąw Seulu
W zakresie zarzutu wadliwej oceny wniosków w wyniku przyznania wykonawcom
dodatkowych punktów za wykazanie sięwykonaniem robót budowlanych podmiotów
udostępniających zasoby, wskazał iżzgodnie z dyspozycjąSekcji VI pkt VI.3. ppkt. 8
ogłoszenia o zamówieniu do udziału w postępowaniu zostanie zaproszonych nie więcej niż5
(pięciu) wykonawców, którzy spełniąwszystkie warunki udziału w postępowaniu.
Natomiast jeżeli liczba wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie
większa niż5 (pięć), to do udziału w postępowaniu zostanie zaproszonych 5 (pięciu)
wykonawców, którzy uzyskająnajwyższe oceny za spełnienie warunku zdolności technicznej
określonej w Sekcji III 2.3). Ogłoszenia o zamówieniu, tj.: za każde zrealizowane
zamówienie spełniające wymagania określone w sekcji III.2.3) pkt 1 ppkt a) lub b) - 1 (jeden)
punkt, ale w sumie nie więcej niż20 (dwadzieścia) punktów.
W przypadku, gdy po dokonanej kwalifikacji, na ostatnim (piątym) miejscu kwalifikującym
wykonawców do dalszego udziału w postępowaniu znajdzie sięwięcej niż1 (jeden)
Wykonawca, Zamawiający zakwalifikuje do udziału w postępowaniu wszystkich
wykonawców, którzy znajdąsięna tym miejscu.
Tymczasem z otrzymanego przez Odwołującego zawiadomienia o ocenie wniosków wynika,
iżZamawiający przyznał wszystkim zaproszonym do składania ofert wykonawcom taką
samąilośćpunktów tj. 20
Powyższa ocena, zdaniem Odwołującego, została dokonana wadliwie. Zamawiający
uwzględnił przy dokonywaniu oceny punktowej roboty budowlane zrealizowane przed
podmioty udostępniające potencjał wykonawcom co nie znajduje potwierdzenia w literalnym
brzmieniu art. 26 ust. 2b pzp. Ocena wniosków dokonana przez Zamawiającego i przyznana
w ich wyniku punktacja sąnieprawidłowe, gdyż:
1. Wykonawca konsorcjum Abener Energia S.A. przedstawił we wniosku 10 zadań
referencyjnych „własnych" oraz 21 zadańreferencyjnych podmiotów udostępniających
potencjał. Zamawiający zatem zgodnie z przyjętymi w ogłoszeniu zasadami punktacji winien
przyznaćtemu wykonawcy 10 a nie 20 pkt. Niezależnie od powyższego zamawiający winien
był wykluczyćwykonawcękonsorcjum Abener Energia S.A. z powodu niepotwierdzenia
przez tego wykonawcęspełnienia warunków udziału w postępowaniu
2. Wykonawca konsorcjum Mostostal Warszawa S.A. przedstawił we wniosku 10 zadań
referencyjnych „własnych" oraz 15 zadańreferencyjnych podmiotów udostępniających
potencjał. Zamawiający zatem zgodnie z przyjętymi w ogłoszeniu zasadami punktacji winien
przyznaćtemu wykonawcy 10 a nie 20 pkt. ponieważjednak z uwagi na złożenie
nieprawdziwych oświadczeńmających wpływ na wynik postępowania konsorcjum winno
zostaćwykluczone z przedmiotowego postępowania.
3. Wykonawca konsorcjum Siemens przedstawił we wniosku 34 zadańreferencyjnych
„własnych" oraz 21 zadańreferencyjnych podmiotów udostępniających potencjał.
Zamawiający zatem zgodnie z przyjętymi w ogłoszeniu zasadami punktacji dokonał
prawidłowej oceny tego wniosku.
4. Wykonawca konsorcjum MCE Berlin przedstawił we wniosku 0 zadańreferencyjnych
„własnych" oraz 27 zadańreferencyjnych podmiotów udostępniających potencjał.
Zamawiajacy zatem zgodnie z przyjętymi w ogłoszeniu zasadami punktacji winien przyznać
temu wykonawcy 0 a nie 20 pkt.
5. Wykonawca Kraftanlagen przedstawił we wniosku 2 zadania referencyjne „własne" oraz 27
zadańreferencyjnych podmiotów udostępniających potencjał. Zamawiajacy zatem zgodnie z
przyjętymi w ogłoszeniu zasadami punktacji winien przyznaćtemu wykonawcy 2 a nie 20 pkt.
6. Wykonawca konsorcjum PBG przedstawił we wniosku 3 zadaia referencyjne „własne" oraz
26 zadańreferencyjnych podmiotów udostępniających potencjał. Zamawiajacy zatem
zgodnie z przyjętymi w ogłoszeniu zasadami punktacji winien przyznaćtemu wykonawcy 3 a
nie 20 pkt.
7. Wykonawca konsorcjum Energoinstal przedstawił we wniosku 0 zadańreferencyjnych
„własnych" oraz 58 zadańreferencyjnych podmiotów udostępniających potencjał.
Zamawiajacy zatem zgodnie z przyjętymi w ogłoszeniu zasadami punktacji winien przyznać
temu wykonawcy 0 a nie 20 pkt.
8. Wykonawca konsorcjum SNC Lavalin przedstawił we wniosku 0 zadańreferencyjnych
„własnych" oraz 41 zadańreferencyjnych podmiotów udostępniających potencjał.
Zamawiający zatem zgodnie z przyjętymi w ogłoszeniu zasadami punktacji winien
przyznaćtemu wykonawcy 0 a nie 20 pkt.
9. Wykonawca Rafako przedstawił we wniosku 0 zadańreferencyjnych „własnych" oraz 71
zadańreferencyjnych podmiotów udostępniających potencjał. Zamawiający zatem zgodnie z
przyjętymi w ogłoszeniu zasadami punktacji winien przyznaćtemu wykonawcy 0 a nie 20
10. Wykonawca konsorcjum PRI Pol-Aqua przedstawił we wniosku 34 zadańreferencyjnych
„własnych" oraz 0 zadańreferencyjnych podmiotów udostępniających potencjał.
Zamawiajacy zatem zgodnie z przyjętymi w ogłoszeniu zasadami punktacji został
sklasyfikowany prawidłowo. Niezależnie od powyższego zamawiający winien był wykluczyć
wykonawcękonsorcjum Pol-Aqua z powodu niepotwierdzenia przez tego wykonawcę
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
11. Odwołujący przedstawił we wniosku 9 zadańreferencyjnych „własnych" oraz 27 zadań
referencyjnych podmiotów udostępniających potencjał. Zamawiający zatem zgodnie z
przyjętymi w ogłoszeniu zasadami punktacji winien przyznaćtemu wykonawcy 9 a nie 20 pkt.
Tym samym Odwołujący podniósł,że w powyższej analizie w wyniku prawidłowej oceny
wniosków oraz prawidłowej punktacji Zamawiający winien był zaprosićdo składania ofert
znacznie mniejsząliczbęwykonawców niżto uczynił.
Zdaniem Odwołującego powołanie sięna zasoby innego podmiotu nie może służyć
podwyższeniu punktacji celem uzyskania wyższej pozycji w liście rankingowej wykonawców,
którzy mająnastępnie zostaćzaproszeni do składania ofert na podstawie art. 51 ust. 2
ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu ozn. nr II dotyczącego zaniechania wykluczenia z postępowania
wykonawcy, konsorcjum Pol-Aqua który nie potwierdził spełnienia warunków udziału w
postępowaniu zarzucił,że Zamawiający dopuścił do udziału w postępowaniu wykonawcę-
konsorcjum Pol-Aqua mimo, iżwykonawca ten nie potwierdził, iżw odniesieniu do członków
konsorcjum brak orzeczenia w stosunku do tych podmiotów zakazu ubiegania sięo
udzielenie zamówienia publicznego za pomocądokumentów urzędowych zamiast
bezpodstawnego zastąpienia ich oświadczeniem złożonym przed notariuszem.
Podniósł,że zgodnie z dyspozycją§ 4 Rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów co
do zasady wykonawca nieposiadający swojej siedziby lub miejsca zamieszkania na terenie
RP obowiązany jest złożyćcelem wykazania braku przesłanek skutkujących jego
wykluczeniem m.in. dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibęlub
miejsce zamieszkania, potwierdzające,że nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się
o zamówienie publiczne. Stwierdził iżw przypadku dokumentów składanych przez
wykonawców mających siedziby lub miejsca zamieszkania poza granicami RP obowiązująte
same zasady dotyczące ważności oraz formy dołączonych do ofert lub wniosków
dokumentów. Oznacza to,że dokumenty powinny zostaćwystawione w odpowiednim
terminie (w przypadku dokumentu zaświadczającego o braku orzeczenia zakazu o ubieganie
sięo udzielenie zamówienia publicznego - nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia albo składania ofert).
Jednocześnie podniósł,że w sytuacji kiedy w miejscu zamieszkania osoby lub w
państwie, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, nie wydaje się
powyższych dokumentów urzędowych, wykonawca przedkłada oświadczenie złożone przed
notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w
którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania. Możliwośćskładania oświadczeń
nie może byćtraktowana jako alternatywne rozwiązanie w stosunku do dokumentów
urzędowych. Dołączanie do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty
oświadczeńjest wyjątkiem od zasady w której uznaje siępierwszeństwo zaświadczenia
właściwego organu przed oświadczeniem złożonym przed odpowiednim organem. Tym
samym dopiero gdy w danym kraju nie wydaje siętakich zaświadczeń, należy złożyć
odpowiednie oświadczenie.
Wskazał,że wg prawa obowiązującego w Hiszpanii informacja o orzeczonej karze
pozbawienia osoby prawnej możliwości zawierania umów z jednostkami sektora publicznego
jest wpisywana do rejestru karnego i ujawniana w wydawanym zaświadczeniu z tego
rejestru. Powyższe oznacza,że w Królestwie Hiszpanii istnieje możliwośćuzyskania
dokumentu urzędowego, z którego będzie wynikać, czy w stosunku do osoby prawnej
wnioskującej o udzielenie informacji w zakresie ewentualnie orzeczonych kar, nie orzeczono
zakazu ubiegania sięo udzielenie zamówienia publicznego.
Wskazując na powyższe stwierdził,że w przypadku wykonawcy Pol-Aqua odnośnie spółek
wchodzących w skład konsorcjum, które mająswoje siedziby na terenie Królestwa Hiszpanii
nie złożono stosownych zaświadczeńurzędowych, które potwierdzałyby brak orzeczenia w
stosunku do tych podmiotów zakazu ubiegania sięo udzielenie zamówienia publicznego.
Pomimo tego, na co wskazał Odwołujący,że w Królestwie Hiszpanii możliwe jest uzyskanie
odpowiednich zaświadczeń, hiszpańskie spółki poprzestały na oświadczeniach złożonych
przed notariuszem.
W zakresie zarzutu oznaczonego pkt III dotyczącego zaniechania wykluczenia z
postępowania wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego
w składzie: SENER Sp. z o.o., z siedzibąw Warszawie, SENER INGENIERIA Y SISTEMAS,
S.A. z siedzibąw Getxo (Vizcaya) .
Podniósł iżZamawiający dopuścił do udziału w postępowaniu wykonawcę- konsorcjum
Sener mimo, iżwykonawca ten nie potwierdził, iżw odniesieniu do członków konsorcjum
brak orzeczenia w stosunku do tych podmiotów zakazu ubiegania sięo udzielenie
zamówienia publicznego za pomocądokumentów urzędowych zamiast bezpodstawnego
zastąpienia ich oświadczeniem złożonym przed notariuszem.
Podniesione argumenty na uzasadnienie tego zarzutu sątożsame z zarzutami dotyczącymi
zarzut ozn. nr II.
W zakresie zarzutu oznaczonego pkt IV dotyczącego bezprawnego zaniechania
wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia publicznego w składzie: Abener Energia S.A. z siedzibąw Sewilli, Abener
Ghenova Ingenieria S.L. z siedzibąw Sewilli ( zwanych „WykonawcąAbener") podniósł
podobnie jak w zarzucie II i III iżw stosunku spółek wchodzących w skład konsorcjum, które
mająswoje siedziby na terenie Królestwa Hiszpanii nie złożono stosownych zaświadczeń
urzędowych, które potwierdzałyby brak orzeczenia w stosunku do tych podmiotów zakazu
ubiegania sięo udzielenie zamówienia publicznego.
Ponadto podniósł zarzut,że wykonawca Abener zamiast prawidłowego zaświadczenia o
braku orzeczenia o zakazie ubieganie sięo zamówienia, to we wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu na stronach. 279 - 348 tom I, złożył dla spółek Abener Energia, S.A i
Abener Ghenova Ingenieria S.L. dokumenty zawierające oświadczenia,że owe spółki nie są
objęte zakazem umów z Administracją.
Zauważył,że Zamawiający w związku z faktem,że pomiędzy dokumentem wymaganym, a
złożonym brak jest tożsamości wezwał w trybie art. 26 ust 3 Pzp do uzupełnienia o właściwe
dokumenty, złożonego Wniosku. W odpowiedzi wykonawca ten złożył oświadczenia
potwierdzające,że odpowiednio wobec spółek: Abener Energia, S.A i Abener Ghenova
Ingenieria S.L nie orzeczono zakazu ubiegania sięo zamówienie.
Jednakże złożone oświadczenie spółki Abener Energia, S.A datowane jest na 12 kwietnia
2012 roku, natomiast oświadczenie spółki Abener Ghenova Ingenieria S.L. na 11 kwietnia
2012 roku. Obie daty sąpo terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
przedmiotowym postępowaniu, a ponadto treśćzłożonych oświadczeńodnosi siędo stanu
na dzieńskładania oświadczeńspółek, a więc odpowiednio 12 kwietnia 2012 roku i 11
kwietnia 2012 roku.
Ponadto podniósł, że przy ocenie wniosku konsorcjum Abener, Zamawiający uchybił
innym zasadom oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przewidzianym w
ustawie pzp, gdyżwarunkiem udziału w Postępowaniu było wykazanie sięspełnieniem m.in.
warunku określonego w sekcji III.2.3) pkt. 1 Ogłoszenia, tj. wykazaniem sięwykonaniem
przynajmniej (trzech) zamówieńw formule „pod klucz", tj.: zaprojektowanie, dostarczenie,
montaż
i
uruchomienie
zakończone
przyjęciem
do
eksploatacji
kompletnego
kogeneracyjnego bloku gazowo-parowego opalanego gazem ziemnym, z zastosowaną
turbinągazowąo mocy elektrycznej brutto nie niższej niż40MWe, w okresie ostatnich 10
(dziesięciu) lat przed upływem terminu składania Wniosków, lub należytym wykonaniem
przynajmniej 3 (trzech) zamówieńw formule „pod klucz", tj.: zaprojektowanie, dostarczenie,
montażi uruchomienie zakończone przyjęciem do eksploatacji turbiny gazowej o mocy
elektrycznej brutto nie niższej niż40MWe, jako częśćbloku gazowo-parowego w okresie
ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania Wniosków.
Natomiast wykonawca ten we wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu,
wykazał bezpodstawnie spełnienia samodzielnie warunku określonego w sekcji III.2.3) pkt. 1,
a z przedstawionych dokumentów wynika co innego.
W zakresie zarzutu oznaczonego nr V, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia publicznego w składzie: Mostostal Warszawa S.A. z siedzibąw
Warszawie, Daewoo International Corporation z siedzibąw Seulu oraz Hyundai Engineering
Co., Ltd z siedzibąw Seulu (dalej łącznie zwanych „Wykonawca Mostostal"
W uzasadnieniu zarzutu podniósł,że Wykonawca Mostostal we wniosku o dopuszczenie do
udziału w Postępowaniu, wykazując spełnienia warunku określonego w sekcji III.2.3) pkt. 1
Ogłoszenia o zamówieniu przedstawił jako własne wykonanie następujących zamówień:
a.Elektrownia AES Maghnaghat 450 MW (zadanie nr 4)
b.Gazowo-parowe elektrownia Yulchon (zadanie nr 5)
Stwierdził,że złożone przez tych wykonawców sąnieprawdziwe, gdyż:
Ad.a) Zadanie AES Maghnaghat 450 MW (projekt nr 4) zostało wykonane przez firmę
Hyundai Engineering & Construction Co. Ltd. a nie przez WykonawcęMostostal. Należy
zwrócićuwagę, iżfirma Hyundai Engineering Co. Ltd. (członek konsorcjum) i firma Hyundai
Engineering & Construction Co. Ltd. to dwie różne spółki mające swoje siedziby w Korei.
Ad. b) Zadanie Gazowo-parowa elektrownia Yulchon (projekt nr 5) zostało wykonane przez
firmęHyundai Engineering & Construction Co. Ltd. a nie przez WykonawcęMostostal.
Należy zwrócićuwagę, iżfirma Hyundai Engineering Co. Ltd. (członek konsorcjum) i firma
Hyundai Engineering & Construction Co. Ltd. to dwie różne spółki mające swoje siedziby w
Korei.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o:
1. o odrzucenie Odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt. 3 ustawy, gdyżOdwołanie zostało
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
2. w przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku, Zamawiający wniósł o oddalenie
Odwołania w całości, jako wniesionego przez podmiot nieposiadający interesu w jego
złożeniu i nie mogący ponieśćszkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
Pzp.
3. Działając wyłącznie z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia powyższych
wniosków, wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpiło 8 wykonawców
A.
RAFAKO S.A., 47-400 Racibórz, ul. Łąkowa 33 zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
B.
MCE Berlin GmbH, BHR Hochdruck-Rohrleitungsbau GmbH, Babcock Borsig Steinmuller
GmbH, 12681 Berlin, Landsberger Allee 366 zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
C.
ENERGOINSTAL S.A., Elektrobudowa S.A., Mostostal Zabrze-Holding S.A., 40-203
Katowice, Al. Roździeńskiego 188D zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
D.
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A., DRAGADOS S.A., DURO
FELGUERA S.A., 02-972 Warszawa, ul. Adama Branickiego 15 zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
E.
SNC-Lavalin Polska Sp. z o.o., SNC-Lavalin Inc., Zakłady Remontowe Energetyki Katowice
S.A., 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 39a zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
F.
PBG S.A. w upadłości układowej, PBG ENERGIA Sp. z o.o., STC S.p.a., 62-081
Przeźmierowo, Wsogotowo, ul. Skórzewska 35 zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
G.
Mostostal Warszawa S.A., Daewoo International Corporation, Hyundai Engineering Co, 02-
673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11A zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
H.
Abener Energia S.A., Abener Ghenova Ingenieria S.L., 41014 Sewilla, Hiszpania, c-Energia
Solar 1 Palmas Atlas, edif. C-1 Planta zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i uczestników postępowania zaprezentowane na
piśmie i ustnie do protokołu rozprawy ustaliła i zaważyła co następuje.
Izba oddaliła zarzut Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
pkt. 3 ustawy, jakoby odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w
ustawie.
Za podstawęnieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania Izba przyjęła fakt,że w
postanowieniach Ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający wżadnym miejscu w ogłoszeniu o
zamówieniu nie wskazał w sposób jednoznaczny,że będzie brał pod uwagęudostępnioną
wiedzęi doświadczenie podmiotów trzecich w takim samym stopniu przy dokonywaniu oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu jak i przy przyznawaniu punktów w celu
uzyskania dodatkowej punktacji przez wykonawców, umożliwiającej zajęcia wyższej pozycji
w rankingu wykonawców.
Nadto wskazaćnależy,że wykonawcy nie mieli możliwości uzyskania w tym zakresie
wyjaśnieńod Zamawiającego gdyżw sekcji VI pkt VI.3. ppk. 8 postanowił,że na etapie
składania wniosków Zamawiający nie przewiduje udzielania wyjaśnieńi odpowiedzi na
pytania wykonawców.
Stwierdzićnależy ponadto,że odwołanie zostało wniesione od czynności Zamawiającego
dotyczącej oceny złożonych przez wykonawców wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a nie od treści postanowieńOgłoszenia o zamówieniu.
Tym samym Izba uważa,że Odwołujący miał prawo liczyćtermin na wniesienieśrodka
ochrony prawnej – odwołania do Prezesa KIO, od daty otrzymania informacji o wynikach
spełniania warunków udziału w postępowaniu z dnia 25 maja 2012 roku.
W zakresie zarzutu braku wystąpienia po stronie Odwołującego interesu do wniesienia
odwołania, Zamawiający podniósł,że zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp odwołanie może złożyć
wykonawca, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisu.
Zamawiający wskazał,że Odwołujący na podstawie dokonanej oceny złożonych wniosków
zostanie zakwalifikowany do dalszego etapu postępowania i tym samym ma realne szanse
na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Dlatego teżnie można twierdzić,że poprzez tak
dokonanąocenęwniosków Odwołujący poniósł lub może ponieśćszkodę.
Izba odnosząc siędo tego zarzutu stwierdza,że Zamawiający w odpowiednich
postanowieniach Ogłoszenia wskazał,że zaprosi do dalszego etapu postępowania pięciu
wykonawców. Jednakże w wyniku dokonanej - zdaniem Odwołującego wadliwej, oceny
złożonych wniosków Zamawiający zaprosił 11 wykonawców. Większa ilośćzaproszonych
wykonawców, która z jednej strony sprzyja zwiększeniu konkurencyjności postępowania o
udzielenie zamówienia, to jednak z punku widzenia Odwołującego zmniejsza jego realne
szanse na uzyskanie zamówienia.
Tym samym Izba biorąc pod uwagęfakt,że kwestięinteresu we wniesieniu odwołania oraz
związanąz tym kwestięszkody należy rozpatrywaćprzez pryzmat interesu konkretnego
wykonawcy, oddaliła ten zarzut.
Stan faktyczny sprawy wykazany przez strony i uczestników postępowania jest jasny i nie
wymagał zdaniem Izby w zakresie objętym zarzutami, dalszych ustaleńfaktycznych. Za
podstawęorzekania w zakresie objętym treściązarzutów, Izba przyjęła stan faktyczny
ustalony w oparciu o dokumentacje z przedmiotowego postępowania, pismo i stanowisko
Zamawiającego prezentowane podczas rozprawy, a także treśćstanowisk przystępujących
zawartych w zgłoszonych przystąpieniach, złożonych oświadczeniach w trakcie rozprawy , a
także w przedłożonych Izbie pismach procesowych wraz z załącznikami.
Ponadto na wstępie rozpatrywania podniesionych zarzutów Izba uznaje za celowe
odniesienie siędo przywołanych przez strony i uczestników postępowaniu kilkudziesięciu tez
z wyroków, sądów i przede wszystkim Krajowej Izby Odwoławczej, mających uzasadniać
podnoszone przez strony i uczestników postępowania zarzuty i prezentowane stanowiska w
sprawie.
Izba wskazuje,że tezy z wyroków sądów czy KIO można na pewnym poziomie
ogólności dopasowaćdo każdego postępowania o zamówienie, jednakże Izba rozstrzyga
sprawęw oparciu o stan faktyczny danej sprawy, a ten w niemalże każdym przypadku jest
inny. System prawa polskiego, w tym równieżprawa zamówieńpublicznych nie przewiduje
wiążącego stosowania precedensowych rozstrzygnięć. Każdy skład Izby, wydając
rozstrzygnięcie w sprawie konkretnego odwołania nie jest związany innym orzeczeniem sądu
czy Krajowej Izby Odwoławczej.
Izba stwierdza, ze odwołanie zostaje uwzględnione gdyż jest zasadne, jednakże
nie w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów.
W zakresie zarzutu pierwszego dotyczącego dokonania przez Zamawiającego wadliwej
oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, poprzez
przyznanie wykonawcom dodatkowych punktów za wykazanie sięwykonaniem robót
budowlanych podmiotów udostępniających zasoby, w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp., Izba
na wstępie merytorycznej oceny zasadności podniesionego zarzutu wskazuje,że
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia, warunki udziału w postępowania oraz zasady
spełniania tych warunków przez wykonawców, zobligowany jest do przestrzegania w tym
zakresie regulacji ustawowych.
Treśćpodanych warunków udziału i zasad oceny ich spełniania nie może byćsprzeczna z
obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. Treśćtych przepisów wskazuje
Zamawiającemu ramy w jakich może precyzowaćstawiane wykonawcom warunki udziału w
postępowaniu oraz zasady ich spełniania.
Sama okoliczność,że Zamawiający zawarł w treści ogłoszenia o zamówieniu opis, iż
wykonawca może polegać na zasobach innych podmiotów nie może miećwaloru
przesądzającego o zasadach, wedle których dokonuje on następnie oceny wniosków.
Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie ma charakteru dyspozytywnego i zakres jego
zastosowana nie zależy od decyzji Zamawiającego ujawnionej w treści ogłoszenia.
Możliwośćpolegania na zasobach należących do podmiotu trzeciego przewidziana w
art. 26 ust. 2 b ustawy Prawo zamówieńpublicznych jest implementacją- art. 47 ust. 2 oraz
art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004
r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134/114 z 30.04.2004 r., ze zm.) oraz art. 54 ust. 5 i 6
dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r.
koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach
gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. Urz. UE L 134/1 z
30.04.2004 r., ze zm.).
Zgodnie z powyższymi regulacjami przepis art. 26 ust. 2b Pzp daje możliwośćpolegania
na wymienionych w nim zasobach należących do podmiotu trzeciego wyłącznie w celu
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Przepis art. 26 ust. 2 b ustawy stanowi lex specialis od wyrażonej w art. 26 ust. 1 i 2 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych ogólnej zasady,że to wykonawca samodzielnie (względnie
działając w ramach konsorcjum – art. 23 ustawy) spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Tym samym nawet niewskazanie w sposób precyzyjny w treści ogłoszenia o zamówieniu w
jakim zakresie wykonawca może posługiwaćsięzasobami podmiotu trzeciego
udostępnionego w trybie art. 26 ust.2b, tj. czy tylko na potrzeby spełniania wymogów
minimalnych czy teżna potrzeby uzyskania dodatkowych punków dla uzyskania
odpowiedniego miejsca w rankingu wykonawców punktacji, to nie może to skutkować
dopuszczalnościątakiej oceny przez Zamawiającego złożonych wniosków, która nie znajduje
oparcia w treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Z analizy treści art. 26 ust. 2b zdanie drugie ustawy Pzp wyraźnie wynika możliwość
skorzystania przez wykonawcęz wymienionych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp zasobów
należących do innego podmiotu z istnieniem rzeczywistej potrzeby wykazania tego zasobu w
ramach wykazania sięprzez wykonawcęubiegającego sięo udzielenie zamówienia
spełnienia wymogów minimalnych. Wynika to z literalnego brzmienia tego przepisu, gdzie
dwukrotnie akcentuje sięniezbędny charakter udostępnianych zasobów na potrzeby
realizacji zamówienia.
Wskazaćnależy ponadto,że art. 26 ust. 2b ustawy Pzp znajduje sięw Rozdziale I Działu II
ustawy Pzp, tym samym co przepisy dotyczące spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Z wykładni systematycznej wywieśćnależy wniosek,że przepis art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp znajduje zastosowanie tylko i wyłącznie do warunków udziału w postępowaniu,
tj. minimalnych wymogów, jakie musi spełnićwykonawca ubiegający sięo zamówienie
określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp,
Podobnie jest w sytuacji, gdy wykonawca na podstawie własnego doświadczenia w
realizacji danych robót, samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu. Tym samym
należy uznaćnie tylko za zbędne ale wręcz niedopuszczalne posługiwanie sięzasobami
należącymi do podmiotu trzeciego z wykorzystaniem regulacji zawartej w art. 26 ust. 2 b
ustawy Pzp tylko po to, by uzyskaćkorzystniejsząpozycjęw ramach oceny stopnia
spełniania warunku udziału w postępowaniu dla celów zakwalifikowania siędo grona
wykonawców, których zamawiający zaprosi do złożenia ofert, na podstawie art. 51 ust. 2
ustawy.
Zaznaczyćnależy również,że przepis art. 26 ust. 2 b ustawy pzp, został wprowadzony
nowelizacjąustawy Prawo zamówieńpublicznych z dnia 5 listopada 2009 roku, a więc został
wprowadzony później, niżart. 51 ust. 1 – 4 ustawy Pzp. Dlatego teżinterpretacja tego
przepisu nie może wypaczaćcelu przepisów wprowadzonych wcześniej.
Wobec powyższego stwierdzićnależy,że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, ma
charakter wyjątkowy - tym samym na potencjał podmiotu trzeciego można siępowoływać
tylko przy ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, a nie przy ocenie jego
znaczenia tj. podniesienia miejsca w rankingu złożonych wniosków. „Zasoby niezbędne” w
rozumieniu przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp to zasoby minimalne, a więc dotyczące
spełnienia tylko opisanego warunku udziału w postępowaniu, a nie kwalifikacji – co prowadzi
to do wniosku,że w sytuacji, kiedy wykonawca sam spełnia warunek w postępowaniu, nie
może sięposługiwaćpotencjałem podmiotu trzeciego – ponieważsam posiada ,,niezbędne
zasoby”.
Izba w niniejszym składzie, w tym zakresie, w pełni popiera stanowisko zaprezentowane w
wyrokach o sygn. KIO 2359/10; KIO 1549/11, KIO 1569/11, KIO 232/12, KIO 243/12.
Zdaniem Izby, ponadto wskazaćnależy,że odmienne pojmowanie regulacji zawartej w art.
26 ust. 2 b ustawy Prawo zamówieńpublicznych zdaje sięprzeczyćzarówno celowi tej
regulacji jak i wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy zasadzie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, gdyżstawiałoby w uprzywilejowanej sytuacji tych wykonawców,
którzy wykazali sięswego rodzaju kreatywnością, przedkładając dodatkowo liczne
zobowiązania do oddania im odpowiedniego zasobu tylko w celu podniesienia punktacji.
Nieograniczone stosowanie możliwości dysponowanie zasobami podmiotów trzecich w
trybie negocjacyjnym dewaluowałoby sens prowadzenia postępowania przetargowego w
takim trybie, gdyżjego celem ma byćwyłonienie wykonawcy o możliwie najlepszych
własnych kwalifikacjach, a nie dysponującego największymi udostępnionymi przez podmioty
trzecie zasobami.
Nie sposób bowiem uznać,że wykonawca, który w ogóle lub w wymaganym zakresie,
nie posiada własnego doświadczenia i wymagane doświadczenie pozyskał od innych
podmiotów, daje lepsząrękojmięwykonania zamówienia niżwykonawca, który własne
doświadczenie posiada.
Tym samym zdaniem Izby zasadne jest stwierdzenie,że regulacja art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp wżadnym wypadku nie może służyćdo maksymalizacji otrzymanej punktacji za
wykazanie się„cudzą” wiedząi doświadczeniem w celu uzyskania jak najwyższej oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdza,że
Zamawiający niezgodnie z treściąprzepisu art. 26 ust. 2b dokonał oceny złożonych przez
wykonawców wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne.
Niezgodnośćta wynikała z faktu dokonania kwalifikacji wykonawców składających wnioski,
w oparciu o udostępnionąwiedzęi doświadczeniem podmiotów trzecich w takim samym
stopniu zarówno przy dokonywaniu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jak
i przy przyznawaniu punktów w celu uzyskania dodatkowej punktacji, umożliwiającej zajęcia
wyższej pozycji w rankingu wykonawców, a tym samym umożliwiającym otrzymanie
zaproszenia do składania ofert.
Zamawiający przy ponownej ocenie złożonych wniosków opierając sięna treści
postanowienia sekcji VI.3 pkt 8 Ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie z którym „ za każde
zrealizowane zamówienie spełniające wymagania określone w sekcji III.2.3 pkt 1ppkt a) lub
b) wykonawca otrzyma 1 punkt”, będzie mógł w stosunku do wykonawców, którzy dla
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, korzystająz zasobów podmiotu trzeciego – w
zakresie pełnym lub uzupełniającym, przyznaćmaksymalnie trzy punkty.
Za niezasadne Izba uznałażądanie Odwołującego, aby wykonawcy który nie spełnia
wymogów minimalnych w zakresie postawionego warunku udziału w postępowaniu i w tym
zakresie powołuje sięna zasoby podmiotu trzeciego, przyznawaćzero punktów, gdyżtakie
stanowisko jest sprzeczne z wyraźnątreściąpostanowienia sekcji III.2.3) pkt 1. ppkt a) lub b)
Ogłoszenia o zamówieniu.
Natomiast wyższąpunktacjęna potrzeby uzyskania dodatkowych punków dla uzyskania
odpowiedniego miejsca w rankingu wykonawców, będąmogli otrzymaćtylko ci wykonawcy
którzy dla wykazania spełnienia wymogu wskazanego w sekcji III.2.3 ppkt 1 i 2, wykazali się
doświadczeniem własnym.
Dlatego teżpowyższy zarzut jest zasadny i powoduje uwzględnienie odwołania.
Pozostałe zarzuty podniesione przez Odwołującego zdaniem Izby nie znalazły potwierdzenia
w przedstawionych dowodach i tym samym nie zostająprzez Izbęuwzględnione.
Przechodząc do uzasadnienia stanowiska Izby w tym zakresie, Izba wskazuje,że w
zakresie zarzutu oznaczonego numerem II; III i pierwszej części zarzutu IV, Odwołujący
domagał sięnakazania wykluczenia z postępowania wykonawców : konsorcjum Pol-Aqua,
konsorcjum Sener, oraz konsorcjum Abener, podnosząc iżwykonawcy Ci w odniesieniu do
członków swojego konsorcjum, mających swoje siedziby na terenie Hiszpanii, nie potwierdzili
braku orzeczenia w stosunku do tych podmiotów zakazu ubiegania sięo udzielenie
zamówienia publicznego za pomocąodpowiedniego zaświadczenia.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie tych zarzutów wskazał,że dla oceny
prawidłowości wykazania spełnienia przez ww. wykonawców obowiązku wskazanego w
rozdziale III.2.1 pkt 9.2 to mieli obowiązek złożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru
Karnego, wystawionego w kraju w którym mająsiedzibęlub miejsce zamieszkania,
stwierdzającąże nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania sięo zamówienie.
Zaświadczenie takie winno byćwystawione nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem
terminu składania wniosków.
Zamawiający odnosząc siędo tego zarzutu wskazał,że dokonał prawidłowej oceny
spełniania przez wykonawców tych obowiązków. Swoje stanowisko w tym zakresie oparł na
dokonanej przez KrajowąIzbęOdwoławcząw wyroku z dnia 21 maja 2012 roku sygn. akt
885/12 ocenie podobnej sytuacji, w której to Izba uznała,że wykonawcy mogąw odniesieniu
do przepisów hiszpańskich w omawianym zakresie i okresie, posługiwaćsięoświadczeniami
złożonymi przed notariuszem w miejsce wymaganych zaświadczeń.
Przystępujący w zakresie tych zarzutów wykonawcy, wskazali na fakt,że na etapie
złożenia Odwołania, Odwołujący nie udowodnił,że przepisy obowiązujące w Hiszpanii
pozwalały
wykonawcom
na
przedstawienie
zaświadczenia
właściwego
organu
administracyjnego lub sądowego kraju siedziby wykonawcy potwierdzającego okoliczności, o
których mowa w art. 24 ust. 1 punkt 9 Pzp. Ponadto wskazano na fakt,że przedmiotowe
zaświadczenie, ich zdaniem, należałoby złożyćwraz z wnioskiem jedynie sytuacji, gdyby
właściwe organy mające siedzibęw Hiszpanii wydawały dokument stanowiący dokładny
odpowiednik zaświadczenia wydawanego przez Krajowy Rejestr Karny w Polsce - w
zakresie określonym w treści art. 24 ust. 1 punkt 9 Pzp. Zdaniem Przystępujących o
wykluczenie których wnosił Odwołujący, podnieśli argumenty iżzaświadczenie wydawane z
rejestru karnego w Hiszpanii nie stanowi całkowitego odpowiednika zaświadczenia z
Krajowego Rejestru karnego w Polsce i tym samym dozwolone było: przedłożenie
zaświadczenia z rejestru karnego w Hiszpanii lub oświadczenia złożonego przed
notariuszem na potwierdzenie spełnienia analizowanego warunku udziału w Postępowaniu.
Odnosząc siędo powyższych stanowisk wświetle podniesionego zarzutu, zasadne jest
wskazanie przez Izbę,że zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 lit c rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z
2009 r. Nr 226, poz. 1817), zamiast aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy, wykonawca mający siedzibęlub miejsce
zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, składa dokument lub dokumenty
wystawione w kraju, w którym ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, potwierdzające
odpowiednio,że nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania sięo zamówienie. Zgodnie z
ust. 2 tego przepisu, powyższe dokumenty powinny byćwystawione nie wcześniej niż6
miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert. Natomiast według ust. 3 jeżeli w
miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce
zamieszkania, nie wydaje siędokumentów, o których mowa w ust. 1, zastępuje sięje
dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem
sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego
odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub
miejsce zamieszkania.
Przedmiotowy zakres spraw w Hiszpanii regulowany jest ustawąz 22 czerwca 2010 r. nr
5/2010 nowelizującąhiszpański Kodeks karny, uchwalony w formie ustawy organicznej w
dniu 23 listopada 1995 roku.
W znowelizowanym hiszpańskim Kodeksie karnym rozszerzono katalog kar, które można
nałożyćna osoby prawne. Osobęprawnąmożna pozbawićmożliwości zawierania umów z
jednostkami sektora publicznego, jak równieżuzyskania subwencji i pomocy publicznych czy
teżmożliwości uzyskania korzyści podatkowych.
Równocześnie w dniu 14 listopada 2011 r. Dekretem Królewskim 1611/2011 znowelizowano
regulacje dotyczące hiszpańskiego rejestru karnego, dostosowując je do uprzedniej
nowelizacji Kodeksu karnego z 2010 r. w zakresie odpowiedzialności karnej osób prawnych.
Powyższe nowelizacje umożliwiająwykonawcom uzyskanie dokumentu urzędowego -
zaświadczenia, z którego będzie wynikać, czy w stosunku do osoby prawnej nie orzeczono
zakazu, ubiegania sięo udzielenie zamówienia publicznego.
Izba przechodząc do rozpoznania przedmiotowego zarzutu wskazuje,że istota sporu w
tym zakresie sprowadza sięoceny, czy Zamawiający zasadnie uznał,że przedłożenie przez
ww. wykonawców dokumentów w postaci oświadczenia złożonego przed notariuszem
potwierdzającego brak orzeczenia wobec nich zakazu ubiegania sięo zamówienie jest
wystarczające, czy wykonawcy winni na potwierdzenie tego faktu złożyćzaświadczenia z
hiszpańskiego rejestru karnego.
Wskazaćnależy ważne dla rozstrzygnięcia przez Izbętej kwestii daty, z których wynika,że
termin składania wniosków przez wykonawców upływał w dniu 20 lutego 2012 r. Wykonawcy
na potwierdzenie niekaralności wykonawców w ww. zakresie winni byli złożyćstosowne
zaświadczenia lub oświadczenia wydane nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem
terminu składania wniosków tj. 20 sierpnia 2011 roku. Odpowiednie znowelizowane przepisy
prawa hiszpańskiego, umożliwiające otrzymanie przez
wykonawców stosownych
zaświadczeńweszły wżycie w dniu 22 grudnia 2011 roku.
Oceniając treśćzłożonych przez wykonawców wniosków Izba stwierdza,że poza sporem
w sprawie jest fakt,że częśćwykonawców złożyła stosowne oświadczenia z datąsprzed
wejścia wżycie w Hiszpanii przepisów dotyczących możliwości otrzymania stosownych
zaświadczeńo nie orzeczeniu wobec określonego podmiotu zakazu ubiegania sięo
udzielenie zamówienia publicznego – zakazu zawierania umów z administracją.
Ważnośćw tym postępowaniu takiego oświadczenia nie jest równieżsporna pomiędzy
stronami. Natomiast wątpliwości interpretacyjne budzi fakt składania przez podmioty biorące
udział w postępowaniu oświadczeńw tym zakresie, wystawionych po dniu 22 grudnia 2011
roku.
Odnosząc siędo treści podniesionego zarzutu oraz argumentów Zamawiającego i
Przystępujących uznaćnależy,że zasadne sąpodnoszone wątpliwości iżwżadnej mierze
data wejścia wżycie ww. dekretu nie musi byćtożsama z datąrozpoczęcia przez hiszpańską
administracjęprowadzącąrejestry, wydawania stosownych zaświadczeńo braku orzeczenia
zakazów zawierania umów i uczestnictwa w przetargach wobec osób prawnych.
Nie jest więc jasne, w jakim czasie rozpoczęto w Hiszpanii wystawianie zaświadczeńtego
typu. Potwierdzaćto może równieżfakt,żeżaden z wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu, którego konsorcjant lub inny podmiot mający swojąsiedzibęw Hiszpanii, nie
przedstawił w tym zakresie zaświadczenia tylko stosowne oświadczenie.
Ważnym zdaniem Izby jest fakt iżprzedmiotowe postępowanie toczy sięw okresie
przejściowym dla prawa hiszpańskiego.
Wykonawcy, biorąc pod uwagętermin składania wniosków oraz możliwośćskładania
oświadczeńi zaświadczeńwystawionych nie wcześniej niż6 miesięcy przed terminem
składania wniosków, mogli w tym zakresie do 22 grudnia 2011 roku składaćtylko
oświadczenia złożone przed notariuszem. Natomiast po tej dacie mogli składaćwnioski o
wydanie stosownych zaświadczeń, co jak wyżej wskazano nie było zbieżne z datą
rozpoczęcia przez hiszpańskąadministracjęprowadzącąrejestry, wydawania tych
zaświadczeń.
Zdaniem Izby wskazaćnależy niewątpliwie na fakt,że celem przepisu art. 24 ust.1 pkt 4-
9 ustawy Pzp jest potrzeba wykazania Zamawiającemu,że zamówienie publiczne nie
zostanie udzielone wykonawcy który popełnił określone przestępstwo i za które został
prawomocni skazany. Natomiast kwestiąwtórnąjest rodzaj dokumentu przy pomocy którego
dany wykonawca wykaże,że fakt popełnienia przez niego określonego przestępstwa nie
nastąpił.
Tym samym Izba, biorąc pod uwagępowyższe ustalenia co do stanu prawnego i
faktycznego, a także fakt,żeżaden z wykonawców nie zakwestionował zgodności z prawdą
złożonych oświadczeń, stwierdza,że wświetle tych okoliczności, przedstawienie przez ww.
hiszpańskich uczestników konsorcjów, oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia o
którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 9 Pzp sąw tych okolicznościach postępowania
wystarczające dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Jednakże zdaniem Izby, odniesienia wymaga równieżfakt podnoszony przez
Zamawiającego i Przystępujących,że w sytuacji kiedy zaświadczenia wydawane przez
hiszpański rejestr karny nie sądokumentami, będącymi dokładnymi odpowiednikami
zaświadczeńwydawanych przez Krajowy Rejestr Karny w Polsce, w oparciu o przepisy
ustawy Pzp , to niezależnie od zaistniałej sytuacji prawnej w Hiszpanii, dopuszczalne jest
składanie w miejsce zaświadczeń, oświadczeńw tym zakresie, złożonych przez notariuszem
w Hiszpanii.
W tym zakresie Izba stoi na stanowisku,że przepisy ustawy Pzp nie wymagają, aby zakres
takiego zaświadczenia był identyczny z zaświadczeniami wydawanymi z polskiego
Krajowego Rejestru Karnego. Oczywiste jest bowiem,że porządki prawne poszczególnych
państw różniąsięzarówno katalogiem czynów zabronionych, przesłanek popełnienia czynu,
jak teżwysokościąkary. W § 2 ust. 2 przepisów Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. nr 226, poz. 1817) wskazuje się
wyraźnie,że podmiot w pierwszej kolejności zobowiązany jest przedłożyćzaświadczenie
wydane przez właściwy organ, a dopiero w dalszej kolejności oświadczenie złożone przed
stosownym organem, - o czym jednoznacznieświadczy zwrot „zastępuje sięje”.
Tym samym, ustawodawca dał pierwszeństwo dokumentom urzędowym- zaświadczeniom
wystawianym w różnych państwach nie nakładając na Zamawiających obowiązku badania
ich pełnej zgodności z polskim rejestrem karnym, co zwykle prowadziłoby do stwierdzenia
różnic pomiędzy poszczególnymi porządkami prawnymi. Tym samym czyniąc ten przepis
martwym. ( podobnie KIO w wyrokach 303/10 i 514/11).
Podobne stanowisko zaprezentował SO w Katowicach w wyroku z dnia 7 czerwca 2010
roku sygn. akt XIX Ga 225/10, który stwierdził,że różnice w systemach prawnych państw
wykonawców ubiegających sięo zamówienie publiczne zostały przez ustawodawcę
uwzględnione przy tworzeniu tych przepisów.
Powyższe stanowisko Izby, jest równieżzgodne z art. 45 ust. 3 lit a Dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, zgodnie z którym za wystarczający
dowód niekaralności należy uznaćwyciąg z rejestru sądowego.
Wskazany przepis Dyrektywy 2004/18/WE nie określa obowiązku występowania przez
Zamawiającego do organów obcego państwa gdyby zaistniały wątpliwości co do
niekaralności danej osoby.
Tym samym Izba opierając sięna utrwalonej w tej kwestii linii orzeczniczej KIO, stwierdza,że wykonawca zagraniczny wświetle obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa
polskiego w pierwszej kolejności zobowiązany jest przedłożyćzaświadczenie, wydane przez
właściwy organ w kraju jego siedziby lub zamieszkania, a dopiero w dalszej kolejności, w
sytuacji prawnej niemożliwości uzyskania takiego zaświadczenia, oświadczenie złożone
przed stosownym organem.
W zakresie kolejnego zarzutu Odwołującego, jakoby wykonawca Abener załączył
dokumenty uzupełniające do prekwalifikacji po terminie - odpowiednio oświadczenie Abener
Energia S.A. złożone zostało w dniu 12 kwietnia 2012 r., a oświadczenie Abener Ghenova
Ingenieria S.L w dniu 11 kwietnia 2012 r. Zamawiający stwierdził,że zarzut ten jest
chybiony, gdyżOdwołujący pominął fakt,że z treści oświadczeńzłożonych na str. 145-169
uzupełnienia wynika,że nie sąto nowe dokumenty – oświadczenia, lecz zostały złożone jako
wyjaśnienie oświadczeńskładanych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Stwierdził,że w dokumentach przedstawionych przez Abener Energia S.A. oraz Abener
Ghenova Ingenieria S.L. pojawia siętakie samo sformułowanie:
„(...) tytułem uzupełnienia aktu notarialnego, którym objęto uchwały spółki sporządzonego…..
w dniu 13 stycznia 2012 za numerem 92) w jego Repertorium, tylko tytułem zwykłego
wyjaśnienia stwierdza, co następuje (...)".
Izba biorąc pod uwagępowyższe, a także wyjaśnienia złożone na rozprawie przez
Przystępującego Abener stwierdza,że powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie,
gdyżwyjaśnienia złożone przez Abener w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
dokumentu nie stanowiąsamoistnego dokumentu, który zastępowałby pierwotnie złożone
oświadczenie tego wykonawcy, lecz odnosząsięwprost do oświadczeńjużzłożonych oraz
do sytuacji sprzed terminu składania wniosków.
W zakresie części zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr IV, dotyczącego uchybień
Zamawiającego przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w stosunku do
wykonawcy
Abener,
Zamawiający
odpowiadając
na
ten
zarzut
w
zakresie
zakwestionowanych przez Odwołującego przedłożonych przez Abener zamówień
referencyjnych na okolicznośćspełnienia kwalifikacji technicznych. o których mowa w Sekcji
III.2.3) Ogłoszenia, wskazał,że w zakresie zrealizowanych zamówieńAin Beni Mathar i
Bahia de Vizcaya Thermal Power Plant Spain, Zamawiający posiadał wiedzę,że zamówienia
te zostały wykonane przez Abener działający w ramach grupy Abengoa S.A.,
Natomiast odnośnie zamówieńzrealizowanych na Emilio Portes Gil Thermal Power
Station, Hermosilio Thermal Power Station i El Sauz Thermal Power Station Zamawiający
wskazał,że w odpowiedzi na wezwanie wykonawca Abener pismem z dnia 17 kwietnia
2012 roku wyjaśnił w sposób niebudzący wątpliwości,że zakres wykonanych tam prac
odpowiadał wymaganiom Zamawiającego określonym w Ogłoszeniu.
Podobne wyjaśnienia w tej kwestii złożył w piśmie procesowym wykonawca Abner.
W odpowiedzi na te wyjaśnienia Odwołujący poprzestał na poparciu stanowiska
zaprezentowanego w odwołaniu.
Izba uznała,że Odwołujący nie udowodnił w sposób wiarygodny zasadności
podniesionego zarzutu i tym samym zarzut ten nie został uwzględniony.
W zakresie zarzutu oznaczonego nr V Zamawiający stwierdził,że zadania wskazane w
pkt 4 i 5 wniosku zostały wykonane przez spółkęHyundai Engineering Co Ltd., a więc
członka konsorcjum - jednego z wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia, a nie jak podnosi Odwołujący Hyundai Engineering & Construction Co. Ltd. Fakt
ten został potwierdzony listami referencyjnymi zamieszczonymi na str. 169-172 wniosku (dla
obiektu Maghnaghat na stronie 169-170, dla obiektu Yulchon na stronie 171-172).
Tym samym Izba dokonując oceny przedłożonej dokumentacji postępowania
stwierdza,że podniesiony zarzut nie znalazł potwierdzenia w materiale postępowania.
Jednocześnie w zakresie zarzutu V Odwołujący podniósł,że wykonawca Mostostal
składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zawarł w nim nieprawdziwe
informacje w zakresie zadań, wymienionych w pkt 4 i 5 i tym samym winien byćwykluczony
z postępowania w trybie art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.
W tym zakresie Izba wskazuje,że zgodnie z przepisem art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Z przepisu tego wynika zatem, iżaby wykluczyćwykonawcęz prowadzonego
postępowania muszązostaćspełnione kumulatywnie dwie przesłanki: po pierwsze – należy
stwierdzićfakt złożenia przez wykonawcęw toku prowadzonego postępowania
nieprawdziwych informacji, po drugie – ustalić,że te nieprawdziwe informacje mająlub mogą
miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Odwołujący w przedmiotowej sprawie stwierdził tylko,że złożone przez wykonawcę
Mostostal „ oświadczenie jest nieprawdziwe” , nie wskazującżadnych dowodów w tym
zakresie.
Tym samym w ocenie Izby, w przedmiotowej sprawie Zamawiający miał podstawy by
stwierdzićbrak potwierdzenia zarzutu, złożenia przez wykonawcęMostostal, nieprawdziwych
informacji.
Równocześnie zdaniem Izby, niezbędne jest podniesienie w zakresie powyższego zarzutu
kwestii iżZamawiający zarówno w odpowiedzi na odwołanie jak i w trakcie rozprawy
wskazał,że dokonując oceny wykazanych przez wykonawców wykonanych robót
budowlanych wskazanych we wniosku, dokonywał oceny złożonego wykazu robót przez
pryzmat postanowieńoceny spełnienia warunków, określonych w sekcji I fi .2,3) pkt. 1
Ogłoszenia, zgodnie z którym za każde zrealizowane zamówienie spełniające wymagania
określone w sekcji III.2.3) pkt 1. ppkt a) lub b) - 1 (jeden) punkt, ale w sumie nie więcej niż 20
(dwadzieścia) punktów.
Tym samym jeśli Zamawiający stwierdził,że ze złożonych w wykazie robót co najmniej
dwadzieścia z nich spełnia warunki postawione w Ogłoszeniu – i to niezależnie czy to
spełnianie warunku wynikało z robót wykonanych przez wykonawcębezpośrednio, czy też
udostępnionych przez podmiot trzeci, to Zamawiający tych dodatkowych robót, w sposób
dokładny nie oceniał, gdyżdokonana ocena nie miała wpływu na miejsce wykonawcy na
liście rankingowej.
W związku z uwzględnieniem przez Izbęzarzutu pierwszego odwołania, w wyniku którego
Zamawiający dla ustalenia miejsca wykonawcy na liście rankingowej, będzie mógł braćpod
uwagętylko doświadczenie własne wykonawcy, to Zamawiający winien ponownie dokonać
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w oparciu o roboty budowlane,
wykonane bezpośrednio przez wykonawców.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – miało miejsce w zakresie zarzutu
oznaczonego numerem I. Natomiast naruszenia dalszych przepisów podniesionych w
odwołaniu Izba nie stwierdziła.
Biorąc pod uwagępowyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….
Członkowie ……………………..
…………………….
1. uwzględnia odwołania i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, dokonanie ponownej oceny złożonych
przez wykonawców wniosków z uwzględnieniem zasady iż wykonawcy mogą
skorzystać z zasobów podmiotów trzecich tylko w zakresie służącym do wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu.
2. kosztami postępowania obciąża TAURON Wytwarzanie S.A., 40-389 Katowice,
ul. Lwowska 23 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia CONTROL PROCESS S.A.,
INITEC ENERGIA S.A., 30-733 Kraków, ul. Obrońców Modlina 16 tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od TAURON Wytwarzanie S.A., 40-389 Katowice, ul. Lwowska 23 na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia CONTROL
PROCESS S.A., INITEC ENERGIA S.A., 30-733 Kraków, ul. Obrońców Modlina
16 kwotę23 600 zł 00gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z tytułu uiszczenia wpisu oraz zwrotu kosztu zastępstwa prawnego przed KIO.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
Sygn. akt 1201/12
UZASADNIENIE
TAURON Wytwarzanie S.A. ul. Lwowska 23, 40-389 Katowice zwany dalej
„Zamawiającym”
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
prowadzonego w trybie negocjacji z ogłoszeniem pod nazwą„Budowa bloku gazowo-
parowego o mocy elektrycznej brutto około 135 MW w TAURON Wytwarzanie Spółka
Akcyjna - Oddział Elektrociepłownia Katowice w Katowicach." (znak postępowania: 038/ZC/--
01/DB/2011)
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 6 stycznia 2012 pod nr 2012/S 3-004976.
Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w negocjacjach upłynął w dniu
20.02.2012 r. We wskazanym w ogłoszeniu o zamówieniu terminie, wnioski złożyło 13
wykonawców
W dniu 25 maja 2012 r. Zamawiający przesłał pisemnąinformacjęo wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu na podstawie złożonych wniosków wraz z
zaproszeniem do składania ofert. Zamawiający zaprosił do składania ofert 11 wykonawców.
Od takiego stanowiska Zamawiającego wykonawcy występujący wspólnie ubiegający się
o zamówienie Control Process S.A.ul. Obrońców Modlina 16 30-733 Kraków oraz INITEC
Energia, S.A. Via de los Poblados, 9-1 28033 Madryt, zwani dalej „Odwołującym” złożyli
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej .
W złożonym odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dokonanie niezgodnych z
przepisami ustawy czynności i zaniechańczynności Zamawiającego, polegających na:
1.
dokonaniu wadliwej oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w
postępowaniu, w wyniku przyznania wykonawcom dodatkowych punktów za wykazanie się
wykonaniem robót budowlanych podmiotów udostępniających zasoby.
2.
zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawców którzy nie potwierdzili spełnienia
warunków udziału w postępowaniu,
3. zaniechaniu wezwania wykonawców do uzupełnienia oraz wyjaśnienia treści dokumentów i
oświadczeńna potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu;
Podnosząc powyższe zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 51 ust. 2 w zw z art. 26 ust.
2b, 24 ust. 2 pkt. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z §4 ust. 3 rozporządzenia Prezesa RM w sprawie
rodzaju dokumentów jakich możeżądaćZamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane oraz art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp jak równieżpostanowień
Sekcji VI pkt. VI.3. ppkt. ogłoszenia o zamówieniu,
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.uwzględnienia odwołania
2.nakazania unieważnienia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz zaproszenia do składania ofert i dokonania ponownej oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, bez uwzględniania przy przyznawaniu punktów w celu dokonania
wyboru wykonawców, którzy zostanązaproszeni do składania ofert, robót budowlanych
wykonanych przez podmioty udostępniające wykonawcom zasoby na podstawie art. 26 ust.
2b ustawy P.z.p.
3. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawców występujących wspólnie w składzie:
SENER Sp. z o.o., z siedzibąw Warszawie, SENER INGENIERIA Y SISTEMAS, S.A. z
siedzibąw Getxo (Vizcaya)
4.nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawców występujących wspólnie w składzie:
Pol-Aqua S.A. z siedzibąw Warszawie Dragados S.A. z siedzibąw Madrycie oraz Duro
Felguera S.A. z siedzibąw Gijon(Hiszpania)
5.nakazanie Zamawiającemu wykluczenie wykonawców występujących wspólnie w składzie
Abener Energia S.A. z siedzibąw Sewilli, Abener Ghenova Ingenieria S.L. z siedzibąw
Sewilli
6.nakazanie Zamawiającemu wykluczenie wykonawców występujących wspólnie w składzie:
Mostostal Warszawa S.A. z siedzibąw Warszawie, Daewoo International Corporation z
siedzibąw Seulu oraz Hyundai Engineering Co., Ltd z siedzibąw Seulu
W zakresie zarzutu wadliwej oceny wniosków w wyniku przyznania wykonawcom
dodatkowych punktów za wykazanie sięwykonaniem robót budowlanych podmiotów
udostępniających zasoby, wskazał iżzgodnie z dyspozycjąSekcji VI pkt VI.3. ppkt. 8
ogłoszenia o zamówieniu do udziału w postępowaniu zostanie zaproszonych nie więcej niż5
(pięciu) wykonawców, którzy spełniąwszystkie warunki udziału w postępowaniu.
Natomiast jeżeli liczba wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie
większa niż5 (pięć), to do udziału w postępowaniu zostanie zaproszonych 5 (pięciu)
wykonawców, którzy uzyskająnajwyższe oceny za spełnienie warunku zdolności technicznej
określonej w Sekcji III 2.3). Ogłoszenia o zamówieniu, tj.: za każde zrealizowane
zamówienie spełniające wymagania określone w sekcji III.2.3) pkt 1 ppkt a) lub b) - 1 (jeden)
punkt, ale w sumie nie więcej niż20 (dwadzieścia) punktów.
W przypadku, gdy po dokonanej kwalifikacji, na ostatnim (piątym) miejscu kwalifikującym
wykonawców do dalszego udziału w postępowaniu znajdzie sięwięcej niż1 (jeden)
Wykonawca, Zamawiający zakwalifikuje do udziału w postępowaniu wszystkich
wykonawców, którzy znajdąsięna tym miejscu.
Tymczasem z otrzymanego przez Odwołującego zawiadomienia o ocenie wniosków wynika,
iżZamawiający przyznał wszystkim zaproszonym do składania ofert wykonawcom taką
samąilośćpunktów tj. 20
Powyższa ocena, zdaniem Odwołującego, została dokonana wadliwie. Zamawiający
uwzględnił przy dokonywaniu oceny punktowej roboty budowlane zrealizowane przed
podmioty udostępniające potencjał wykonawcom co nie znajduje potwierdzenia w literalnym
brzmieniu art. 26 ust. 2b pzp. Ocena wniosków dokonana przez Zamawiającego i przyznana
w ich wyniku punktacja sąnieprawidłowe, gdyż:
1. Wykonawca konsorcjum Abener Energia S.A. przedstawił we wniosku 10 zadań
referencyjnych „własnych" oraz 21 zadańreferencyjnych podmiotów udostępniających
potencjał. Zamawiający zatem zgodnie z przyjętymi w ogłoszeniu zasadami punktacji winien
przyznaćtemu wykonawcy 10 a nie 20 pkt. Niezależnie od powyższego zamawiający winien
był wykluczyćwykonawcękonsorcjum Abener Energia S.A. z powodu niepotwierdzenia
przez tego wykonawcęspełnienia warunków udziału w postępowaniu
2. Wykonawca konsorcjum Mostostal Warszawa S.A. przedstawił we wniosku 10 zadań
referencyjnych „własnych" oraz 15 zadańreferencyjnych podmiotów udostępniających
potencjał. Zamawiający zatem zgodnie z przyjętymi w ogłoszeniu zasadami punktacji winien
przyznaćtemu wykonawcy 10 a nie 20 pkt. ponieważjednak z uwagi na złożenie
nieprawdziwych oświadczeńmających wpływ na wynik postępowania konsorcjum winno
zostaćwykluczone z przedmiotowego postępowania.
3. Wykonawca konsorcjum Siemens przedstawił we wniosku 34 zadańreferencyjnych
„własnych" oraz 21 zadańreferencyjnych podmiotów udostępniających potencjał.
Zamawiający zatem zgodnie z przyjętymi w ogłoszeniu zasadami punktacji dokonał
prawidłowej oceny tego wniosku.
4. Wykonawca konsorcjum MCE Berlin przedstawił we wniosku 0 zadańreferencyjnych
„własnych" oraz 27 zadańreferencyjnych podmiotów udostępniających potencjał.
Zamawiajacy zatem zgodnie z przyjętymi w ogłoszeniu zasadami punktacji winien przyznać
temu wykonawcy 0 a nie 20 pkt.
5. Wykonawca Kraftanlagen przedstawił we wniosku 2 zadania referencyjne „własne" oraz 27
zadańreferencyjnych podmiotów udostępniających potencjał. Zamawiajacy zatem zgodnie z
przyjętymi w ogłoszeniu zasadami punktacji winien przyznaćtemu wykonawcy 2 a nie 20 pkt.
6. Wykonawca konsorcjum PBG przedstawił we wniosku 3 zadaia referencyjne „własne" oraz
26 zadańreferencyjnych podmiotów udostępniających potencjał. Zamawiajacy zatem
zgodnie z przyjętymi w ogłoszeniu zasadami punktacji winien przyznaćtemu wykonawcy 3 a
nie 20 pkt.
7. Wykonawca konsorcjum Energoinstal przedstawił we wniosku 0 zadańreferencyjnych
„własnych" oraz 58 zadańreferencyjnych podmiotów udostępniających potencjał.
Zamawiajacy zatem zgodnie z przyjętymi w ogłoszeniu zasadami punktacji winien przyznać
temu wykonawcy 0 a nie 20 pkt.
8. Wykonawca konsorcjum SNC Lavalin przedstawił we wniosku 0 zadańreferencyjnych
„własnych" oraz 41 zadańreferencyjnych podmiotów udostępniających potencjał.
Zamawiający zatem zgodnie z przyjętymi w ogłoszeniu zasadami punktacji winien
przyznaćtemu wykonawcy 0 a nie 20 pkt.
9. Wykonawca Rafako przedstawił we wniosku 0 zadańreferencyjnych „własnych" oraz 71
zadańreferencyjnych podmiotów udostępniających potencjał. Zamawiający zatem zgodnie z
przyjętymi w ogłoszeniu zasadami punktacji winien przyznaćtemu wykonawcy 0 a nie 20
10. Wykonawca konsorcjum PRI Pol-Aqua przedstawił we wniosku 34 zadańreferencyjnych
„własnych" oraz 0 zadańreferencyjnych podmiotów udostępniających potencjał.
Zamawiajacy zatem zgodnie z przyjętymi w ogłoszeniu zasadami punktacji został
sklasyfikowany prawidłowo. Niezależnie od powyższego zamawiający winien był wykluczyć
wykonawcękonsorcjum Pol-Aqua z powodu niepotwierdzenia przez tego wykonawcę
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
11. Odwołujący przedstawił we wniosku 9 zadańreferencyjnych „własnych" oraz 27 zadań
referencyjnych podmiotów udostępniających potencjał. Zamawiający zatem zgodnie z
przyjętymi w ogłoszeniu zasadami punktacji winien przyznaćtemu wykonawcy 9 a nie 20 pkt.
Tym samym Odwołujący podniósł,że w powyższej analizie w wyniku prawidłowej oceny
wniosków oraz prawidłowej punktacji Zamawiający winien był zaprosićdo składania ofert
znacznie mniejsząliczbęwykonawców niżto uczynił.
Zdaniem Odwołującego powołanie sięna zasoby innego podmiotu nie może służyć
podwyższeniu punktacji celem uzyskania wyższej pozycji w liście rankingowej wykonawców,
którzy mająnastępnie zostaćzaproszeni do składania ofert na podstawie art. 51 ust. 2
ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu ozn. nr II dotyczącego zaniechania wykluczenia z postępowania
wykonawcy, konsorcjum Pol-Aqua który nie potwierdził spełnienia warunków udziału w
postępowaniu zarzucił,że Zamawiający dopuścił do udziału w postępowaniu wykonawcę-
konsorcjum Pol-Aqua mimo, iżwykonawca ten nie potwierdził, iżw odniesieniu do członków
konsorcjum brak orzeczenia w stosunku do tych podmiotów zakazu ubiegania sięo
udzielenie zamówienia publicznego za pomocądokumentów urzędowych zamiast
bezpodstawnego zastąpienia ich oświadczeniem złożonym przed notariuszem.
Podniósł,że zgodnie z dyspozycją§ 4 Rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów co
do zasady wykonawca nieposiadający swojej siedziby lub miejsca zamieszkania na terenie
RP obowiązany jest złożyćcelem wykazania braku przesłanek skutkujących jego
wykluczeniem m.in. dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibęlub
miejsce zamieszkania, potwierdzające,że nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się
o zamówienie publiczne. Stwierdził iżw przypadku dokumentów składanych przez
wykonawców mających siedziby lub miejsca zamieszkania poza granicami RP obowiązująte
same zasady dotyczące ważności oraz formy dołączonych do ofert lub wniosków
dokumentów. Oznacza to,że dokumenty powinny zostaćwystawione w odpowiednim
terminie (w przypadku dokumentu zaświadczającego o braku orzeczenia zakazu o ubieganie
sięo udzielenie zamówienia publicznego - nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia albo składania ofert).
Jednocześnie podniósł,że w sytuacji kiedy w miejscu zamieszkania osoby lub w
państwie, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, nie wydaje się
powyższych dokumentów urzędowych, wykonawca przedkłada oświadczenie złożone przed
notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w
którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania. Możliwośćskładania oświadczeń
nie może byćtraktowana jako alternatywne rozwiązanie w stosunku do dokumentów
urzędowych. Dołączanie do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty
oświadczeńjest wyjątkiem od zasady w której uznaje siępierwszeństwo zaświadczenia
właściwego organu przed oświadczeniem złożonym przed odpowiednim organem. Tym
samym dopiero gdy w danym kraju nie wydaje siętakich zaświadczeń, należy złożyć
odpowiednie oświadczenie.
Wskazał,że wg prawa obowiązującego w Hiszpanii informacja o orzeczonej karze
pozbawienia osoby prawnej możliwości zawierania umów z jednostkami sektora publicznego
jest wpisywana do rejestru karnego i ujawniana w wydawanym zaświadczeniu z tego
rejestru. Powyższe oznacza,że w Królestwie Hiszpanii istnieje możliwośćuzyskania
dokumentu urzędowego, z którego będzie wynikać, czy w stosunku do osoby prawnej
wnioskującej o udzielenie informacji w zakresie ewentualnie orzeczonych kar, nie orzeczono
zakazu ubiegania sięo udzielenie zamówienia publicznego.
Wskazując na powyższe stwierdził,że w przypadku wykonawcy Pol-Aqua odnośnie spółek
wchodzących w skład konsorcjum, które mająswoje siedziby na terenie Królestwa Hiszpanii
nie złożono stosownych zaświadczeńurzędowych, które potwierdzałyby brak orzeczenia w
stosunku do tych podmiotów zakazu ubiegania sięo udzielenie zamówienia publicznego.
Pomimo tego, na co wskazał Odwołujący,że w Królestwie Hiszpanii możliwe jest uzyskanie
odpowiednich zaświadczeń, hiszpańskie spółki poprzestały na oświadczeniach złożonych
przed notariuszem.
W zakresie zarzutu oznaczonego pkt III dotyczącego zaniechania wykluczenia z
postępowania wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego
w składzie: SENER Sp. z o.o., z siedzibąw Warszawie, SENER INGENIERIA Y SISTEMAS,
S.A. z siedzibąw Getxo (Vizcaya) .
Podniósł iżZamawiający dopuścił do udziału w postępowaniu wykonawcę- konsorcjum
Sener mimo, iżwykonawca ten nie potwierdził, iżw odniesieniu do członków konsorcjum
brak orzeczenia w stosunku do tych podmiotów zakazu ubiegania sięo udzielenie
zamówienia publicznego za pomocądokumentów urzędowych zamiast bezpodstawnego
zastąpienia ich oświadczeniem złożonym przed notariuszem.
Podniesione argumenty na uzasadnienie tego zarzutu sątożsame z zarzutami dotyczącymi
zarzut ozn. nr II.
W zakresie zarzutu oznaczonego pkt IV dotyczącego bezprawnego zaniechania
wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia publicznego w składzie: Abener Energia S.A. z siedzibąw Sewilli, Abener
Ghenova Ingenieria S.L. z siedzibąw Sewilli ( zwanych „WykonawcąAbener") podniósł
podobnie jak w zarzucie II i III iżw stosunku spółek wchodzących w skład konsorcjum, które
mająswoje siedziby na terenie Królestwa Hiszpanii nie złożono stosownych zaświadczeń
urzędowych, które potwierdzałyby brak orzeczenia w stosunku do tych podmiotów zakazu
ubiegania sięo udzielenie zamówienia publicznego.
Ponadto podniósł zarzut,że wykonawca Abener zamiast prawidłowego zaświadczenia o
braku orzeczenia o zakazie ubieganie sięo zamówienia, to we wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu na stronach. 279 - 348 tom I, złożył dla spółek Abener Energia, S.A i
Abener Ghenova Ingenieria S.L. dokumenty zawierające oświadczenia,że owe spółki nie są
objęte zakazem umów z Administracją.
Zauważył,że Zamawiający w związku z faktem,że pomiędzy dokumentem wymaganym, a
złożonym brak jest tożsamości wezwał w trybie art. 26 ust 3 Pzp do uzupełnienia o właściwe
dokumenty, złożonego Wniosku. W odpowiedzi wykonawca ten złożył oświadczenia
potwierdzające,że odpowiednio wobec spółek: Abener Energia, S.A i Abener Ghenova
Ingenieria S.L nie orzeczono zakazu ubiegania sięo zamówienie.
Jednakże złożone oświadczenie spółki Abener Energia, S.A datowane jest na 12 kwietnia
2012 roku, natomiast oświadczenie spółki Abener Ghenova Ingenieria S.L. na 11 kwietnia
2012 roku. Obie daty sąpo terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
przedmiotowym postępowaniu, a ponadto treśćzłożonych oświadczeńodnosi siędo stanu
na dzieńskładania oświadczeńspółek, a więc odpowiednio 12 kwietnia 2012 roku i 11
kwietnia 2012 roku.
Ponadto podniósł, że przy ocenie wniosku konsorcjum Abener, Zamawiający uchybił
innym zasadom oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przewidzianym w
ustawie pzp, gdyżwarunkiem udziału w Postępowaniu było wykazanie sięspełnieniem m.in.
warunku określonego w sekcji III.2.3) pkt. 1 Ogłoszenia, tj. wykazaniem sięwykonaniem
przynajmniej (trzech) zamówieńw formule „pod klucz", tj.: zaprojektowanie, dostarczenie,
montaż
i
uruchomienie
zakończone
przyjęciem
do
eksploatacji
kompletnego
kogeneracyjnego bloku gazowo-parowego opalanego gazem ziemnym, z zastosowaną
turbinągazowąo mocy elektrycznej brutto nie niższej niż40MWe, w okresie ostatnich 10
(dziesięciu) lat przed upływem terminu składania Wniosków, lub należytym wykonaniem
przynajmniej 3 (trzech) zamówieńw formule „pod klucz", tj.: zaprojektowanie, dostarczenie,
montażi uruchomienie zakończone przyjęciem do eksploatacji turbiny gazowej o mocy
elektrycznej brutto nie niższej niż40MWe, jako częśćbloku gazowo-parowego w okresie
ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania Wniosków.
Natomiast wykonawca ten we wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu,
wykazał bezpodstawnie spełnienia samodzielnie warunku określonego w sekcji III.2.3) pkt. 1,
a z przedstawionych dokumentów wynika co innego.
W zakresie zarzutu oznaczonego nr V, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia publicznego w składzie: Mostostal Warszawa S.A. z siedzibąw
Warszawie, Daewoo International Corporation z siedzibąw Seulu oraz Hyundai Engineering
Co., Ltd z siedzibąw Seulu (dalej łącznie zwanych „Wykonawca Mostostal"
W uzasadnieniu zarzutu podniósł,że Wykonawca Mostostal we wniosku o dopuszczenie do
udziału w Postępowaniu, wykazując spełnienia warunku określonego w sekcji III.2.3) pkt. 1
Ogłoszenia o zamówieniu przedstawił jako własne wykonanie następujących zamówień:
a.Elektrownia AES Maghnaghat 450 MW (zadanie nr 4)
b.Gazowo-parowe elektrownia Yulchon (zadanie nr 5)
Stwierdził,że złożone przez tych wykonawców sąnieprawdziwe, gdyż:
Ad.a) Zadanie AES Maghnaghat 450 MW (projekt nr 4) zostało wykonane przez firmę
Hyundai Engineering & Construction Co. Ltd. a nie przez WykonawcęMostostal. Należy
zwrócićuwagę, iżfirma Hyundai Engineering Co. Ltd. (członek konsorcjum) i firma Hyundai
Engineering & Construction Co. Ltd. to dwie różne spółki mające swoje siedziby w Korei.
Ad. b) Zadanie Gazowo-parowa elektrownia Yulchon (projekt nr 5) zostało wykonane przez
firmęHyundai Engineering & Construction Co. Ltd. a nie przez WykonawcęMostostal.
Należy zwrócićuwagę, iżfirma Hyundai Engineering Co. Ltd. (członek konsorcjum) i firma
Hyundai Engineering & Construction Co. Ltd. to dwie różne spółki mające swoje siedziby w
Korei.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o:
1. o odrzucenie Odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt. 3 ustawy, gdyżOdwołanie zostało
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
2. w przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku, Zamawiający wniósł o oddalenie
Odwołania w całości, jako wniesionego przez podmiot nieposiadający interesu w jego
złożeniu i nie mogący ponieśćszkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
Pzp.
3. Działając wyłącznie z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia powyższych
wniosków, wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpiło 8 wykonawców
A.
RAFAKO S.A., 47-400 Racibórz, ul. Łąkowa 33 zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
B.
MCE Berlin GmbH, BHR Hochdruck-Rohrleitungsbau GmbH, Babcock Borsig Steinmuller
GmbH, 12681 Berlin, Landsberger Allee 366 zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
C.
ENERGOINSTAL S.A., Elektrobudowa S.A., Mostostal Zabrze-Holding S.A., 40-203
Katowice, Al. Roździeńskiego 188D zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
D.
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A., DRAGADOS S.A., DURO
FELGUERA S.A., 02-972 Warszawa, ul. Adama Branickiego 15 zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
E.
SNC-Lavalin Polska Sp. z o.o., SNC-Lavalin Inc., Zakłady Remontowe Energetyki Katowice
S.A., 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 39a zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
F.
PBG S.A. w upadłości układowej, PBG ENERGIA Sp. z o.o., STC S.p.a., 62-081
Przeźmierowo, Wsogotowo, ul. Skórzewska 35 zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
G.
Mostostal Warszawa S.A., Daewoo International Corporation, Hyundai Engineering Co, 02-
673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11A zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
H.
Abener Energia S.A., Abener Ghenova Ingenieria S.L., 41014 Sewilla, Hiszpania, c-Energia
Solar 1 Palmas Atlas, edif. C-1 Planta zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i uczestników postępowania zaprezentowane na
piśmie i ustnie do protokołu rozprawy ustaliła i zaważyła co następuje.
Izba oddaliła zarzut Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
pkt. 3 ustawy, jakoby odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w
ustawie.
Za podstawęnieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania Izba przyjęła fakt,że w
postanowieniach Ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający wżadnym miejscu w ogłoszeniu o
zamówieniu nie wskazał w sposób jednoznaczny,że będzie brał pod uwagęudostępnioną
wiedzęi doświadczenie podmiotów trzecich w takim samym stopniu przy dokonywaniu oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu jak i przy przyznawaniu punktów w celu
uzyskania dodatkowej punktacji przez wykonawców, umożliwiającej zajęcia wyższej pozycji
w rankingu wykonawców.
Nadto wskazaćnależy,że wykonawcy nie mieli możliwości uzyskania w tym zakresie
wyjaśnieńod Zamawiającego gdyżw sekcji VI pkt VI.3. ppk. 8 postanowił,że na etapie
składania wniosków Zamawiający nie przewiduje udzielania wyjaśnieńi odpowiedzi na
pytania wykonawców.
Stwierdzićnależy ponadto,że odwołanie zostało wniesione od czynności Zamawiającego
dotyczącej oceny złożonych przez wykonawców wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a nie od treści postanowieńOgłoszenia o zamówieniu.
Tym samym Izba uważa,że Odwołujący miał prawo liczyćtermin na wniesienieśrodka
ochrony prawnej – odwołania do Prezesa KIO, od daty otrzymania informacji o wynikach
spełniania warunków udziału w postępowaniu z dnia 25 maja 2012 roku.
W zakresie zarzutu braku wystąpienia po stronie Odwołującego interesu do wniesienia
odwołania, Zamawiający podniósł,że zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp odwołanie może złożyć
wykonawca, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisu.
Zamawiający wskazał,że Odwołujący na podstawie dokonanej oceny złożonych wniosków
zostanie zakwalifikowany do dalszego etapu postępowania i tym samym ma realne szanse
na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Dlatego teżnie można twierdzić,że poprzez tak
dokonanąocenęwniosków Odwołujący poniósł lub może ponieśćszkodę.
Izba odnosząc siędo tego zarzutu stwierdza,że Zamawiający w odpowiednich
postanowieniach Ogłoszenia wskazał,że zaprosi do dalszego etapu postępowania pięciu
wykonawców. Jednakże w wyniku dokonanej - zdaniem Odwołującego wadliwej, oceny
złożonych wniosków Zamawiający zaprosił 11 wykonawców. Większa ilośćzaproszonych
wykonawców, która z jednej strony sprzyja zwiększeniu konkurencyjności postępowania o
udzielenie zamówienia, to jednak z punku widzenia Odwołującego zmniejsza jego realne
szanse na uzyskanie zamówienia.
Tym samym Izba biorąc pod uwagęfakt,że kwestięinteresu we wniesieniu odwołania oraz
związanąz tym kwestięszkody należy rozpatrywaćprzez pryzmat interesu konkretnego
wykonawcy, oddaliła ten zarzut.
Stan faktyczny sprawy wykazany przez strony i uczestników postępowania jest jasny i nie
wymagał zdaniem Izby w zakresie objętym zarzutami, dalszych ustaleńfaktycznych. Za
podstawęorzekania w zakresie objętym treściązarzutów, Izba przyjęła stan faktyczny
ustalony w oparciu o dokumentacje z przedmiotowego postępowania, pismo i stanowisko
Zamawiającego prezentowane podczas rozprawy, a także treśćstanowisk przystępujących
zawartych w zgłoszonych przystąpieniach, złożonych oświadczeniach w trakcie rozprawy , a
także w przedłożonych Izbie pismach procesowych wraz z załącznikami.
Ponadto na wstępie rozpatrywania podniesionych zarzutów Izba uznaje za celowe
odniesienie siędo przywołanych przez strony i uczestników postępowaniu kilkudziesięciu tez
z wyroków, sądów i przede wszystkim Krajowej Izby Odwoławczej, mających uzasadniać
podnoszone przez strony i uczestników postępowania zarzuty i prezentowane stanowiska w
sprawie.
Izba wskazuje,że tezy z wyroków sądów czy KIO można na pewnym poziomie
ogólności dopasowaćdo każdego postępowania o zamówienie, jednakże Izba rozstrzyga
sprawęw oparciu o stan faktyczny danej sprawy, a ten w niemalże każdym przypadku jest
inny. System prawa polskiego, w tym równieżprawa zamówieńpublicznych nie przewiduje
wiążącego stosowania precedensowych rozstrzygnięć. Każdy skład Izby, wydając
rozstrzygnięcie w sprawie konkretnego odwołania nie jest związany innym orzeczeniem sądu
czy Krajowej Izby Odwoławczej.
Izba stwierdza, ze odwołanie zostaje uwzględnione gdyż jest zasadne, jednakże
nie w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów.
W zakresie zarzutu pierwszego dotyczącego dokonania przez Zamawiającego wadliwej
oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, poprzez
przyznanie wykonawcom dodatkowych punktów za wykazanie sięwykonaniem robót
budowlanych podmiotów udostępniających zasoby, w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp., Izba
na wstępie merytorycznej oceny zasadności podniesionego zarzutu wskazuje,że
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia, warunki udziału w postępowania oraz zasady
spełniania tych warunków przez wykonawców, zobligowany jest do przestrzegania w tym
zakresie regulacji ustawowych.
Treśćpodanych warunków udziału i zasad oceny ich spełniania nie może byćsprzeczna z
obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. Treśćtych przepisów wskazuje
Zamawiającemu ramy w jakich może precyzowaćstawiane wykonawcom warunki udziału w
postępowaniu oraz zasady ich spełniania.
Sama okoliczność,że Zamawiający zawarł w treści ogłoszenia o zamówieniu opis, iż
wykonawca może polegać na zasobach innych podmiotów nie może miećwaloru
przesądzającego o zasadach, wedle których dokonuje on następnie oceny wniosków.
Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie ma charakteru dyspozytywnego i zakres jego
zastosowana nie zależy od decyzji Zamawiającego ujawnionej w treści ogłoszenia.
Możliwośćpolegania na zasobach należących do podmiotu trzeciego przewidziana w
art. 26 ust. 2 b ustawy Prawo zamówieńpublicznych jest implementacją- art. 47 ust. 2 oraz
art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004
r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134/114 z 30.04.2004 r., ze zm.) oraz art. 54 ust. 5 i 6
dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r.
koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach
gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. Urz. UE L 134/1 z
30.04.2004 r., ze zm.).
Zgodnie z powyższymi regulacjami przepis art. 26 ust. 2b Pzp daje możliwośćpolegania
na wymienionych w nim zasobach należących do podmiotu trzeciego wyłącznie w celu
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Przepis art. 26 ust. 2 b ustawy stanowi lex specialis od wyrażonej w art. 26 ust. 1 i 2 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych ogólnej zasady,że to wykonawca samodzielnie (względnie
działając w ramach konsorcjum – art. 23 ustawy) spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Tym samym nawet niewskazanie w sposób precyzyjny w treści ogłoszenia o zamówieniu w
jakim zakresie wykonawca może posługiwaćsięzasobami podmiotu trzeciego
udostępnionego w trybie art. 26 ust.2b, tj. czy tylko na potrzeby spełniania wymogów
minimalnych czy teżna potrzeby uzyskania dodatkowych punków dla uzyskania
odpowiedniego miejsca w rankingu wykonawców punktacji, to nie może to skutkować
dopuszczalnościątakiej oceny przez Zamawiającego złożonych wniosków, która nie znajduje
oparcia w treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Z analizy treści art. 26 ust. 2b zdanie drugie ustawy Pzp wyraźnie wynika możliwość
skorzystania przez wykonawcęz wymienionych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp zasobów
należących do innego podmiotu z istnieniem rzeczywistej potrzeby wykazania tego zasobu w
ramach wykazania sięprzez wykonawcęubiegającego sięo udzielenie zamówienia
spełnienia wymogów minimalnych. Wynika to z literalnego brzmienia tego przepisu, gdzie
dwukrotnie akcentuje sięniezbędny charakter udostępnianych zasobów na potrzeby
realizacji zamówienia.
Wskazaćnależy ponadto,że art. 26 ust. 2b ustawy Pzp znajduje sięw Rozdziale I Działu II
ustawy Pzp, tym samym co przepisy dotyczące spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Z wykładni systematycznej wywieśćnależy wniosek,że przepis art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp znajduje zastosowanie tylko i wyłącznie do warunków udziału w postępowaniu,
tj. minimalnych wymogów, jakie musi spełnićwykonawca ubiegający sięo zamówienie
określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp,
Podobnie jest w sytuacji, gdy wykonawca na podstawie własnego doświadczenia w
realizacji danych robót, samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu. Tym samym
należy uznaćnie tylko za zbędne ale wręcz niedopuszczalne posługiwanie sięzasobami
należącymi do podmiotu trzeciego z wykorzystaniem regulacji zawartej w art. 26 ust. 2 b
ustawy Pzp tylko po to, by uzyskaćkorzystniejsząpozycjęw ramach oceny stopnia
spełniania warunku udziału w postępowaniu dla celów zakwalifikowania siędo grona
wykonawców, których zamawiający zaprosi do złożenia ofert, na podstawie art. 51 ust. 2
ustawy.
Zaznaczyćnależy również,że przepis art. 26 ust. 2 b ustawy pzp, został wprowadzony
nowelizacjąustawy Prawo zamówieńpublicznych z dnia 5 listopada 2009 roku, a więc został
wprowadzony później, niżart. 51 ust. 1 – 4 ustawy Pzp. Dlatego teżinterpretacja tego
przepisu nie może wypaczaćcelu przepisów wprowadzonych wcześniej.
Wobec powyższego stwierdzićnależy,że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, ma
charakter wyjątkowy - tym samym na potencjał podmiotu trzeciego można siępowoływać
tylko przy ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, a nie przy ocenie jego
znaczenia tj. podniesienia miejsca w rankingu złożonych wniosków. „Zasoby niezbędne” w
rozumieniu przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp to zasoby minimalne, a więc dotyczące
spełnienia tylko opisanego warunku udziału w postępowaniu, a nie kwalifikacji – co prowadzi
to do wniosku,że w sytuacji, kiedy wykonawca sam spełnia warunek w postępowaniu, nie
może sięposługiwaćpotencjałem podmiotu trzeciego – ponieważsam posiada ,,niezbędne
zasoby”.
Izba w niniejszym składzie, w tym zakresie, w pełni popiera stanowisko zaprezentowane w
wyrokach o sygn. KIO 2359/10; KIO 1549/11, KIO 1569/11, KIO 232/12, KIO 243/12.
Zdaniem Izby, ponadto wskazaćnależy,że odmienne pojmowanie regulacji zawartej w art.
26 ust. 2 b ustawy Prawo zamówieńpublicznych zdaje sięprzeczyćzarówno celowi tej
regulacji jak i wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy zasadzie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, gdyżstawiałoby w uprzywilejowanej sytuacji tych wykonawców,
którzy wykazali sięswego rodzaju kreatywnością, przedkładając dodatkowo liczne
zobowiązania do oddania im odpowiedniego zasobu tylko w celu podniesienia punktacji.
Nieograniczone stosowanie możliwości dysponowanie zasobami podmiotów trzecich w
trybie negocjacyjnym dewaluowałoby sens prowadzenia postępowania przetargowego w
takim trybie, gdyżjego celem ma byćwyłonienie wykonawcy o możliwie najlepszych
własnych kwalifikacjach, a nie dysponującego największymi udostępnionymi przez podmioty
trzecie zasobami.
Nie sposób bowiem uznać,że wykonawca, który w ogóle lub w wymaganym zakresie,
nie posiada własnego doświadczenia i wymagane doświadczenie pozyskał od innych
podmiotów, daje lepsząrękojmięwykonania zamówienia niżwykonawca, który własne
doświadczenie posiada.
Tym samym zdaniem Izby zasadne jest stwierdzenie,że regulacja art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp wżadnym wypadku nie może służyćdo maksymalizacji otrzymanej punktacji za
wykazanie się„cudzą” wiedząi doświadczeniem w celu uzyskania jak najwyższej oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdza,że
Zamawiający niezgodnie z treściąprzepisu art. 26 ust. 2b dokonał oceny złożonych przez
wykonawców wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne.
Niezgodnośćta wynikała z faktu dokonania kwalifikacji wykonawców składających wnioski,
w oparciu o udostępnionąwiedzęi doświadczeniem podmiotów trzecich w takim samym
stopniu zarówno przy dokonywaniu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jak
i przy przyznawaniu punktów w celu uzyskania dodatkowej punktacji, umożliwiającej zajęcia
wyższej pozycji w rankingu wykonawców, a tym samym umożliwiającym otrzymanie
zaproszenia do składania ofert.
Zamawiający przy ponownej ocenie złożonych wniosków opierając sięna treści
postanowienia sekcji VI.3 pkt 8 Ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie z którym „ za każde
zrealizowane zamówienie spełniające wymagania określone w sekcji III.2.3 pkt 1ppkt a) lub
b) wykonawca otrzyma 1 punkt”, będzie mógł w stosunku do wykonawców, którzy dla
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, korzystająz zasobów podmiotu trzeciego – w
zakresie pełnym lub uzupełniającym, przyznaćmaksymalnie trzy punkty.
Za niezasadne Izba uznałażądanie Odwołującego, aby wykonawcy który nie spełnia
wymogów minimalnych w zakresie postawionego warunku udziału w postępowaniu i w tym
zakresie powołuje sięna zasoby podmiotu trzeciego, przyznawaćzero punktów, gdyżtakie
stanowisko jest sprzeczne z wyraźnątreściąpostanowienia sekcji III.2.3) pkt 1. ppkt a) lub b)
Ogłoszenia o zamówieniu.
Natomiast wyższąpunktacjęna potrzeby uzyskania dodatkowych punków dla uzyskania
odpowiedniego miejsca w rankingu wykonawców, będąmogli otrzymaćtylko ci wykonawcy
którzy dla wykazania spełnienia wymogu wskazanego w sekcji III.2.3 ppkt 1 i 2, wykazali się
doświadczeniem własnym.
Dlatego teżpowyższy zarzut jest zasadny i powoduje uwzględnienie odwołania.
Pozostałe zarzuty podniesione przez Odwołującego zdaniem Izby nie znalazły potwierdzenia
w przedstawionych dowodach i tym samym nie zostająprzez Izbęuwzględnione.
Przechodząc do uzasadnienia stanowiska Izby w tym zakresie, Izba wskazuje,że w
zakresie zarzutu oznaczonego numerem II; III i pierwszej części zarzutu IV, Odwołujący
domagał sięnakazania wykluczenia z postępowania wykonawców : konsorcjum Pol-Aqua,
konsorcjum Sener, oraz konsorcjum Abener, podnosząc iżwykonawcy Ci w odniesieniu do
członków swojego konsorcjum, mających swoje siedziby na terenie Hiszpanii, nie potwierdzili
braku orzeczenia w stosunku do tych podmiotów zakazu ubiegania sięo udzielenie
zamówienia publicznego za pomocąodpowiedniego zaświadczenia.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie tych zarzutów wskazał,że dla oceny
prawidłowości wykazania spełnienia przez ww. wykonawców obowiązku wskazanego w
rozdziale III.2.1 pkt 9.2 to mieli obowiązek złożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru
Karnego, wystawionego w kraju w którym mająsiedzibęlub miejsce zamieszkania,
stwierdzającąże nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania sięo zamówienie.
Zaświadczenie takie winno byćwystawione nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem
terminu składania wniosków.
Zamawiający odnosząc siędo tego zarzutu wskazał,że dokonał prawidłowej oceny
spełniania przez wykonawców tych obowiązków. Swoje stanowisko w tym zakresie oparł na
dokonanej przez KrajowąIzbęOdwoławcząw wyroku z dnia 21 maja 2012 roku sygn. akt
885/12 ocenie podobnej sytuacji, w której to Izba uznała,że wykonawcy mogąw odniesieniu
do przepisów hiszpańskich w omawianym zakresie i okresie, posługiwaćsięoświadczeniami
złożonymi przed notariuszem w miejsce wymaganych zaświadczeń.
Przystępujący w zakresie tych zarzutów wykonawcy, wskazali na fakt,że na etapie
złożenia Odwołania, Odwołujący nie udowodnił,że przepisy obowiązujące w Hiszpanii
pozwalały
wykonawcom
na
przedstawienie
zaświadczenia
właściwego
organu
administracyjnego lub sądowego kraju siedziby wykonawcy potwierdzającego okoliczności, o
których mowa w art. 24 ust. 1 punkt 9 Pzp. Ponadto wskazano na fakt,że przedmiotowe
zaświadczenie, ich zdaniem, należałoby złożyćwraz z wnioskiem jedynie sytuacji, gdyby
właściwe organy mające siedzibęw Hiszpanii wydawały dokument stanowiący dokładny
odpowiednik zaświadczenia wydawanego przez Krajowy Rejestr Karny w Polsce - w
zakresie określonym w treści art. 24 ust. 1 punkt 9 Pzp. Zdaniem Przystępujących o
wykluczenie których wnosił Odwołujący, podnieśli argumenty iżzaświadczenie wydawane z
rejestru karnego w Hiszpanii nie stanowi całkowitego odpowiednika zaświadczenia z
Krajowego Rejestru karnego w Polsce i tym samym dozwolone było: przedłożenie
zaświadczenia z rejestru karnego w Hiszpanii lub oświadczenia złożonego przed
notariuszem na potwierdzenie spełnienia analizowanego warunku udziału w Postępowaniu.
Odnosząc siędo powyższych stanowisk wświetle podniesionego zarzutu, zasadne jest
wskazanie przez Izbę,że zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 lit c rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z
2009 r. Nr 226, poz. 1817), zamiast aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy, wykonawca mający siedzibęlub miejsce
zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, składa dokument lub dokumenty
wystawione w kraju, w którym ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, potwierdzające
odpowiednio,że nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania sięo zamówienie. Zgodnie z
ust. 2 tego przepisu, powyższe dokumenty powinny byćwystawione nie wcześniej niż6
miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert. Natomiast według ust. 3 jeżeli w
miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce
zamieszkania, nie wydaje siędokumentów, o których mowa w ust. 1, zastępuje sięje
dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem
sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego
odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub
miejsce zamieszkania.
Przedmiotowy zakres spraw w Hiszpanii regulowany jest ustawąz 22 czerwca 2010 r. nr
5/2010 nowelizującąhiszpański Kodeks karny, uchwalony w formie ustawy organicznej w
dniu 23 listopada 1995 roku.
W znowelizowanym hiszpańskim Kodeksie karnym rozszerzono katalog kar, które można
nałożyćna osoby prawne. Osobęprawnąmożna pozbawićmożliwości zawierania umów z
jednostkami sektora publicznego, jak równieżuzyskania subwencji i pomocy publicznych czy
teżmożliwości uzyskania korzyści podatkowych.
Równocześnie w dniu 14 listopada 2011 r. Dekretem Królewskim 1611/2011 znowelizowano
regulacje dotyczące hiszpańskiego rejestru karnego, dostosowując je do uprzedniej
nowelizacji Kodeksu karnego z 2010 r. w zakresie odpowiedzialności karnej osób prawnych.
Powyższe nowelizacje umożliwiająwykonawcom uzyskanie dokumentu urzędowego -
zaświadczenia, z którego będzie wynikać, czy w stosunku do osoby prawnej nie orzeczono
zakazu, ubiegania sięo udzielenie zamówienia publicznego.
Izba przechodząc do rozpoznania przedmiotowego zarzutu wskazuje,że istota sporu w
tym zakresie sprowadza sięoceny, czy Zamawiający zasadnie uznał,że przedłożenie przez
ww. wykonawców dokumentów w postaci oświadczenia złożonego przed notariuszem
potwierdzającego brak orzeczenia wobec nich zakazu ubiegania sięo zamówienie jest
wystarczające, czy wykonawcy winni na potwierdzenie tego faktu złożyćzaświadczenia z
hiszpańskiego rejestru karnego.
Wskazaćnależy ważne dla rozstrzygnięcia przez Izbętej kwestii daty, z których wynika,że
termin składania wniosków przez wykonawców upływał w dniu 20 lutego 2012 r. Wykonawcy
na potwierdzenie niekaralności wykonawców w ww. zakresie winni byli złożyćstosowne
zaświadczenia lub oświadczenia wydane nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem
terminu składania wniosków tj. 20 sierpnia 2011 roku. Odpowiednie znowelizowane przepisy
prawa hiszpańskiego, umożliwiające otrzymanie przez
wykonawców stosownych
zaświadczeńweszły wżycie w dniu 22 grudnia 2011 roku.
Oceniając treśćzłożonych przez wykonawców wniosków Izba stwierdza,że poza sporem
w sprawie jest fakt,że częśćwykonawców złożyła stosowne oświadczenia z datąsprzed
wejścia wżycie w Hiszpanii przepisów dotyczących możliwości otrzymania stosownych
zaświadczeńo nie orzeczeniu wobec określonego podmiotu zakazu ubiegania sięo
udzielenie zamówienia publicznego – zakazu zawierania umów z administracją.
Ważnośćw tym postępowaniu takiego oświadczenia nie jest równieżsporna pomiędzy
stronami. Natomiast wątpliwości interpretacyjne budzi fakt składania przez podmioty biorące
udział w postępowaniu oświadczeńw tym zakresie, wystawionych po dniu 22 grudnia 2011
roku.
Odnosząc siędo treści podniesionego zarzutu oraz argumentów Zamawiającego i
Przystępujących uznaćnależy,że zasadne sąpodnoszone wątpliwości iżwżadnej mierze
data wejścia wżycie ww. dekretu nie musi byćtożsama z datąrozpoczęcia przez hiszpańską
administracjęprowadzącąrejestry, wydawania stosownych zaświadczeńo braku orzeczenia
zakazów zawierania umów i uczestnictwa w przetargach wobec osób prawnych.
Nie jest więc jasne, w jakim czasie rozpoczęto w Hiszpanii wystawianie zaświadczeńtego
typu. Potwierdzaćto może równieżfakt,żeżaden z wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu, którego konsorcjant lub inny podmiot mający swojąsiedzibęw Hiszpanii, nie
przedstawił w tym zakresie zaświadczenia tylko stosowne oświadczenie.
Ważnym zdaniem Izby jest fakt iżprzedmiotowe postępowanie toczy sięw okresie
przejściowym dla prawa hiszpańskiego.
Wykonawcy, biorąc pod uwagętermin składania wniosków oraz możliwośćskładania
oświadczeńi zaświadczeńwystawionych nie wcześniej niż6 miesięcy przed terminem
składania wniosków, mogli w tym zakresie do 22 grudnia 2011 roku składaćtylko
oświadczenia złożone przed notariuszem. Natomiast po tej dacie mogli składaćwnioski o
wydanie stosownych zaświadczeń, co jak wyżej wskazano nie było zbieżne z datą
rozpoczęcia przez hiszpańskąadministracjęprowadzącąrejestry, wydawania tych
zaświadczeń.
Zdaniem Izby wskazaćnależy niewątpliwie na fakt,że celem przepisu art. 24 ust.1 pkt 4-
9 ustawy Pzp jest potrzeba wykazania Zamawiającemu,że zamówienie publiczne nie
zostanie udzielone wykonawcy który popełnił określone przestępstwo i za które został
prawomocni skazany. Natomiast kwestiąwtórnąjest rodzaj dokumentu przy pomocy którego
dany wykonawca wykaże,że fakt popełnienia przez niego określonego przestępstwa nie
nastąpił.
Tym samym Izba, biorąc pod uwagępowyższe ustalenia co do stanu prawnego i
faktycznego, a także fakt,żeżaden z wykonawców nie zakwestionował zgodności z prawdą
złożonych oświadczeń, stwierdza,że wświetle tych okoliczności, przedstawienie przez ww.
hiszpańskich uczestników konsorcjów, oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia o
którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 9 Pzp sąw tych okolicznościach postępowania
wystarczające dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Jednakże zdaniem Izby, odniesienia wymaga równieżfakt podnoszony przez
Zamawiającego i Przystępujących,że w sytuacji kiedy zaświadczenia wydawane przez
hiszpański rejestr karny nie sądokumentami, będącymi dokładnymi odpowiednikami
zaświadczeńwydawanych przez Krajowy Rejestr Karny w Polsce, w oparciu o przepisy
ustawy Pzp , to niezależnie od zaistniałej sytuacji prawnej w Hiszpanii, dopuszczalne jest
składanie w miejsce zaświadczeń, oświadczeńw tym zakresie, złożonych przez notariuszem
w Hiszpanii.
W tym zakresie Izba stoi na stanowisku,że przepisy ustawy Pzp nie wymagają, aby zakres
takiego zaświadczenia był identyczny z zaświadczeniami wydawanymi z polskiego
Krajowego Rejestru Karnego. Oczywiste jest bowiem,że porządki prawne poszczególnych
państw różniąsięzarówno katalogiem czynów zabronionych, przesłanek popełnienia czynu,
jak teżwysokościąkary. W § 2 ust. 2 przepisów Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. nr 226, poz. 1817) wskazuje się
wyraźnie,że podmiot w pierwszej kolejności zobowiązany jest przedłożyćzaświadczenie
wydane przez właściwy organ, a dopiero w dalszej kolejności oświadczenie złożone przed
stosownym organem, - o czym jednoznacznieświadczy zwrot „zastępuje sięje”.
Tym samym, ustawodawca dał pierwszeństwo dokumentom urzędowym- zaświadczeniom
wystawianym w różnych państwach nie nakładając na Zamawiających obowiązku badania
ich pełnej zgodności z polskim rejestrem karnym, co zwykle prowadziłoby do stwierdzenia
różnic pomiędzy poszczególnymi porządkami prawnymi. Tym samym czyniąc ten przepis
martwym. ( podobnie KIO w wyrokach 303/10 i 514/11).
Podobne stanowisko zaprezentował SO w Katowicach w wyroku z dnia 7 czerwca 2010
roku sygn. akt XIX Ga 225/10, który stwierdził,że różnice w systemach prawnych państw
wykonawców ubiegających sięo zamówienie publiczne zostały przez ustawodawcę
uwzględnione przy tworzeniu tych przepisów.
Powyższe stanowisko Izby, jest równieżzgodne z art. 45 ust. 3 lit a Dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, zgodnie z którym za wystarczający
dowód niekaralności należy uznaćwyciąg z rejestru sądowego.
Wskazany przepis Dyrektywy 2004/18/WE nie określa obowiązku występowania przez
Zamawiającego do organów obcego państwa gdyby zaistniały wątpliwości co do
niekaralności danej osoby.
Tym samym Izba opierając sięna utrwalonej w tej kwestii linii orzeczniczej KIO, stwierdza,że wykonawca zagraniczny wświetle obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa
polskiego w pierwszej kolejności zobowiązany jest przedłożyćzaświadczenie, wydane przez
właściwy organ w kraju jego siedziby lub zamieszkania, a dopiero w dalszej kolejności, w
sytuacji prawnej niemożliwości uzyskania takiego zaświadczenia, oświadczenie złożone
przed stosownym organem.
W zakresie kolejnego zarzutu Odwołującego, jakoby wykonawca Abener załączył
dokumenty uzupełniające do prekwalifikacji po terminie - odpowiednio oświadczenie Abener
Energia S.A. złożone zostało w dniu 12 kwietnia 2012 r., a oświadczenie Abener Ghenova
Ingenieria S.L w dniu 11 kwietnia 2012 r. Zamawiający stwierdził,że zarzut ten jest
chybiony, gdyżOdwołujący pominął fakt,że z treści oświadczeńzłożonych na str. 145-169
uzupełnienia wynika,że nie sąto nowe dokumenty – oświadczenia, lecz zostały złożone jako
wyjaśnienie oświadczeńskładanych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Stwierdził,że w dokumentach przedstawionych przez Abener Energia S.A. oraz Abener
Ghenova Ingenieria S.L. pojawia siętakie samo sformułowanie:
„(...) tytułem uzupełnienia aktu notarialnego, którym objęto uchwały spółki sporządzonego…..
w dniu 13 stycznia 2012 za numerem 92) w jego Repertorium, tylko tytułem zwykłego
wyjaśnienia stwierdza, co następuje (...)".
Izba biorąc pod uwagępowyższe, a także wyjaśnienia złożone na rozprawie przez
Przystępującego Abener stwierdza,że powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie,
gdyżwyjaśnienia złożone przez Abener w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
dokumentu nie stanowiąsamoistnego dokumentu, który zastępowałby pierwotnie złożone
oświadczenie tego wykonawcy, lecz odnosząsięwprost do oświadczeńjużzłożonych oraz
do sytuacji sprzed terminu składania wniosków.
W zakresie części zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr IV, dotyczącego uchybień
Zamawiającego przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w stosunku do
wykonawcy
Abener,
Zamawiający
odpowiadając
na
ten
zarzut
w
zakresie
zakwestionowanych przez Odwołującego przedłożonych przez Abener zamówień
referencyjnych na okolicznośćspełnienia kwalifikacji technicznych. o których mowa w Sekcji
III.2.3) Ogłoszenia, wskazał,że w zakresie zrealizowanych zamówieńAin Beni Mathar i
Bahia de Vizcaya Thermal Power Plant Spain, Zamawiający posiadał wiedzę,że zamówienia
te zostały wykonane przez Abener działający w ramach grupy Abengoa S.A.,
Natomiast odnośnie zamówieńzrealizowanych na Emilio Portes Gil Thermal Power
Station, Hermosilio Thermal Power Station i El Sauz Thermal Power Station Zamawiający
wskazał,że w odpowiedzi na wezwanie wykonawca Abener pismem z dnia 17 kwietnia
2012 roku wyjaśnił w sposób niebudzący wątpliwości,że zakres wykonanych tam prac
odpowiadał wymaganiom Zamawiającego określonym w Ogłoszeniu.
Podobne wyjaśnienia w tej kwestii złożył w piśmie procesowym wykonawca Abner.
W odpowiedzi na te wyjaśnienia Odwołujący poprzestał na poparciu stanowiska
zaprezentowanego w odwołaniu.
Izba uznała,że Odwołujący nie udowodnił w sposób wiarygodny zasadności
podniesionego zarzutu i tym samym zarzut ten nie został uwzględniony.
W zakresie zarzutu oznaczonego nr V Zamawiający stwierdził,że zadania wskazane w
pkt 4 i 5 wniosku zostały wykonane przez spółkęHyundai Engineering Co Ltd., a więc
członka konsorcjum - jednego z wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia, a nie jak podnosi Odwołujący Hyundai Engineering & Construction Co. Ltd. Fakt
ten został potwierdzony listami referencyjnymi zamieszczonymi na str. 169-172 wniosku (dla
obiektu Maghnaghat na stronie 169-170, dla obiektu Yulchon na stronie 171-172).
Tym samym Izba dokonując oceny przedłożonej dokumentacji postępowania
stwierdza,że podniesiony zarzut nie znalazł potwierdzenia w materiale postępowania.
Jednocześnie w zakresie zarzutu V Odwołujący podniósł,że wykonawca Mostostal
składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zawarł w nim nieprawdziwe
informacje w zakresie zadań, wymienionych w pkt 4 i 5 i tym samym winien byćwykluczony
z postępowania w trybie art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.
W tym zakresie Izba wskazuje,że zgodnie z przepisem art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Z przepisu tego wynika zatem, iżaby wykluczyćwykonawcęz prowadzonego
postępowania muszązostaćspełnione kumulatywnie dwie przesłanki: po pierwsze – należy
stwierdzićfakt złożenia przez wykonawcęw toku prowadzonego postępowania
nieprawdziwych informacji, po drugie – ustalić,że te nieprawdziwe informacje mająlub mogą
miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Odwołujący w przedmiotowej sprawie stwierdził tylko,że złożone przez wykonawcę
Mostostal „ oświadczenie jest nieprawdziwe” , nie wskazującżadnych dowodów w tym
zakresie.
Tym samym w ocenie Izby, w przedmiotowej sprawie Zamawiający miał podstawy by
stwierdzićbrak potwierdzenia zarzutu, złożenia przez wykonawcęMostostal, nieprawdziwych
informacji.
Równocześnie zdaniem Izby, niezbędne jest podniesienie w zakresie powyższego zarzutu
kwestii iżZamawiający zarówno w odpowiedzi na odwołanie jak i w trakcie rozprawy
wskazał,że dokonując oceny wykazanych przez wykonawców wykonanych robót
budowlanych wskazanych we wniosku, dokonywał oceny złożonego wykazu robót przez
pryzmat postanowieńoceny spełnienia warunków, określonych w sekcji I fi .2,3) pkt. 1
Ogłoszenia, zgodnie z którym za każde zrealizowane zamówienie spełniające wymagania
określone w sekcji III.2.3) pkt 1. ppkt a) lub b) - 1 (jeden) punkt, ale w sumie nie więcej niż 20
(dwadzieścia) punktów.
Tym samym jeśli Zamawiający stwierdził,że ze złożonych w wykazie robót co najmniej
dwadzieścia z nich spełnia warunki postawione w Ogłoszeniu – i to niezależnie czy to
spełnianie warunku wynikało z robót wykonanych przez wykonawcębezpośrednio, czy też
udostępnionych przez podmiot trzeci, to Zamawiający tych dodatkowych robót, w sposób
dokładny nie oceniał, gdyżdokonana ocena nie miała wpływu na miejsce wykonawcy na
liście rankingowej.
W związku z uwzględnieniem przez Izbęzarzutu pierwszego odwołania, w wyniku którego
Zamawiający dla ustalenia miejsca wykonawcy na liście rankingowej, będzie mógł braćpod
uwagętylko doświadczenie własne wykonawcy, to Zamawiający winien ponownie dokonać
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w oparciu o roboty budowlane,
wykonane bezpośrednio przez wykonawców.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – miało miejsce w zakresie zarzutu
oznaczonego numerem I. Natomiast naruszenia dalszych przepisów podniesionych w
odwołaniu Izba nie stwierdziła.
Biorąc pod uwagępowyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….
Członkowie ……………………..
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
