rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2012-06-28
rok: 2012
data dokumentu: 2012-06-28
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1277/12
KIO 1277/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak - Żuraw
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak - Żuraw
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron Warszawie w dniu 28 czerwca
2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 czerwca
2012 r. przez wykonawcęEIDOTECH Polska sp. z o.o., ul. Powstańców Śląskich 2-4, 53-
333 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum Sztuki Nowoczesnej w
Warszawie ul. Pańska 3 00-124 Warszawa
2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 czerwca
2012 r. przez wykonawcęEIDOTECH Polska sp. z o.o., ul. Powstańców Śląskich 2-4, 53-
333 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum Sztuki Nowoczesnej w
Warszawie ul. Pańska 3 00-124 Warszawa
postanawia:
1.
odrzucićodwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża EIDOTECH Polska sp. z o.o., ul. Powstańców Śląskich 2-4, 53-333 Wrocław i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero
groszy) uiszczonąprzez EIDOTECH Polska sp. z o.o., ul. Powstańców Śląskich 2-
4, 53-333 Wrocław tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt: KIO 1277/12
U z a s a d n i e n i e
Muzeum Sztuki Nowoczesnej w Warszawie ul. Pańska 3 00-124 Warszawa (dalej
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) na
wynajem i instalacjęsprzętu audio-video do wystaw w Muzeum Sztuki Nowoczesnej w
Warszawie. Wartośćprzedmiotowego zamówienia na usługi oszacowano na kwotęmniejszą
niżwyrażona w złotych równowartośćkwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w
Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia 21 maja 2012 r. pod nr 165178-2012.
W dniu 13 czerwca Zamawiający powiadomił o wyborze oferty najkorzystniejszej.
W dniu 18 czerwca do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy EIDOTECH Polska sp. z o.o., ul. PowstańcówŚląskich 2-4, 53-333 Wrocław
(adres do korespondencji: EIDOTECH Polska Sp. z o.o. Biuro w Warszawie, ul. Kolejowa
15/17, 01-217 Warszawa) (dalej „Odwołujący”).
Odwołujący wskazywał jako czynności, którym zarzuca sięniezgodnośćz przepisami
ustawy Pzp:
1)
Czynnośćopisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu (dalej w skrócie: „OSDOSW”),
a nadto ewentualnie oddzielone od OSDOSW, samodzielnie oceniane czynności (w razie
przyjęcia,że przetarg jest w istocie przetargiem o wartości ponad progiem unijnym
określonym na podstawie przepisów wydanych na podstawie art. 11 ust.8 ustawy Pzp), tj.:
2)
Czynnośćopisu przedmiotu zamówienia,
3)
Czynnośćokreślenia wartości zamówienia jako czynnośćdokonana z nienależytą
starannościąi prowadząca do uniknięcia stosowania przepisów ustawy (odnośnie
przetargów o wartości ponad progiem unijnym),
4)
Czynnośćopisu ceny, w tym tylko jako kryterium porównawczego, a nie zapłaty
wykonawcy,
5)
Czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazywał następujące zarzuty:
Wskazanej czynności OSDOSW (a także ewentualnie dalszym w/w czynnościom ocenianym
równieżsamodzielnie bez związku z OSDOSW) zarzucana jest niezgodnośćz przepisami
ustawy Pzp, która miała istotny wpływ na wynik postępowania, zaśw razie jej braku,
rozstrzygnięcie Zamawiającego byłoby inne (brak wyboru oferty CA VISUAL COM S.C. Piotr
Konieczny, Monika Mieczkowska-Konieczny z uwagi m.in. na rażąco niskącenęlub wybór
oferty Odwołującego lub unieważnienie przetargu z uwagi na błędy w konstrukcji OSDOSW
względem przedmiotu zamówienia określonego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ”), a także wadliwośćw/w dalszych czynności (rozpatrywanych w
związku z OSDOSW i bez związku z nim), a mianowicie zarzucana jest:
a)
niezgodnośćz art. 22 ust.1 i ust.4 ustawy Pzp w zw. z art.29 ust. 1 ustawy Pzp,
b)
niezgodnośćz art. 22 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 32 ust. 1 i ust.2
ustawy Pzp, ewentualnie w zw. z art. 34 ust.1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp i art. 34 ust.2
ustawy Pzp,
c)
niezgodnośćz art.22 ust.1 i ust.4 ustawy Pzp w zw. z art.2 pkt 1 i pkt 5 ustawy Pzp w
zw. z art.3 ust.1 pkt 1 ustawy o cenach (w zw. z art.91 ust.1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw.
z art.36 ust.1 pkt 12 i pkt 13 ustawy Pzp),
d)
niezgodnośćz art.22 ust.1 i ust.4 ustawy Pzp w zw. z art.7 ust.1 i ust.3 ustawy Pzp w
zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Z uwagi na powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i rozstrzygnięcie przez:
a)
nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego w postaci OSDOSW (a także
ewentualnie dalszych w/w czynności ocenianych samodzielnie), oraz w konsekwencji:
- unieważnienia czynności w postaci wyboru oferty CA VISUAL COM S.C. Piotr
Konieczny, Monika Mieczkowska-Konieczny i nakazanie powtórzenia czynności
Zamawiającego w postaci wyboru oferty,
- lub unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
b)
ewentualnie, w razie zawarcia umowy z CA VISUAL COM S.C. Piotr Konieczny,
Monika Mieczkowska-Konieczny, o unieważnienie umowy.
Wnosił także o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem
kosztów, które zostanąprzedstawione podczas rozprawy.
W uzasadnieniu wskazywał, co następuje.
I.
Stan faktyczny
1.
Zamówienie
Zamawiający określił następująco przedmiot zamówienia:
Przedmiotem zamówienia jest wynajem i instalacja sprzętu audio-video do wystaw w
Muzeum Sztuki Nowoczesnej w Warszawie Nr. Ref.: ZP/71/PN/151 audio/MSN/2012.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zamieszczony w załączniku nr 1 do siwz.
W SIWZ Zamawiający wskazał wymagania w postaci dysponowania przez cały okres umowy
sprzętem wymienionym w tabeli, a jednocześnie zastrzegł,że dokona zakupu wynajmu
sprzętu od wykonawcy tylko w zakresie wynikającym z przyszłego zapotrzebowania (nie
określonego w zamówieniu), tj. zastrzegł,że nie gwarantuje minimalnego poziomu zakupu
usług:
(...)
Zamawiający wymaga, aby wykonawca na etapie realizacji zamówienia dysponował niżej
wymienionym sprzętem w ilościach wskazanych w tabeli. Wartości te stanowią maksymalną
możliwą ilość sprzętu, która będzie potrzebna w tym samym czasie Zamawiającemu.
Jednocześnie Zamawiający zastrzega, iż będzie wykorzystywał sprzęt tylko w takiej ilości,
która wynika z jego bieżącego zapotrzebowania związanego z realizacją wystaw itp.
Wykonawcy nie przysługuje roszczenie o wynagrodzenie wynikające z iloczynu ilości
sprzętu wskazanego w tabeli oraz podanych przez niego cen jednostkowych. Faktyczne
wynagrodzenie wykonawcy stanowić będzie iloczyn sprzętu faktycznie wykorzystanego
przez zamawiającego, ilości dni wykorzystania i cen jednostkowych wskazanych w poniższej
tabeli.
2. Zamawiający określił następująco cenęi sposób obliczenia ceny:
(...)
XII. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY
1. Wykonawca określi cenę całkowitą oferty brutto podając ją w zapisie liczbowym.
2. Wykonawca jest obowiązany wskazać wszystkie ceny jednostkowe określone w
załączniku nr 1 do siwz - specyfikacji technicznej. Wykonawca obowiązany jest zsumować
wartość pozycji 1-53 (w poz. 42 są podpozycje, których koszt należy zsumować). Tak
uzyskaną wartość należy pomnożyć przez 230 (szacowana łączna liczba dni wynajęcia
sprzętu).
3. Ustalone przez Wykonawcę ceny jednostkowe pozostają stałe w całym okresie
wykonywania umowy.
4. Cena podana przez Wykonawcę w ofercie służy jedynie do porównania i oceny
ofert. Rzeczywiste wynagrodzenie Wykonawcy zostanie ustalone jako suma:
a) iloczynów ilości wypożyczonego sprzętu, liczby dni wypożyczenia i cen jednostkowych
zawartych w ofercie Wykonawcy;
b) cen instalacji sprzętu zawartych w ofercie Wykonawcy.
(...)
Później Zamawiający dokonał zmiany z 230 dni na 30 dni.
3. Z uwagi na powyższe sformułowanie przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego,
Odwołujący złożył do Zamawiającego wiele pytańzmierzających do ustalenia minimalnego
oczekiwanego poziomu zakupu wynajmu sprzętu, a także sposobu zakupu (np. czy zakup
wynajmu sprzętu należy kalkulowaćna okresy jednodniowe czy dłuższe; czy obliczenie cen
ofertowych odnośnie sprzętu powinny uwzględniaćtakże koszt montażu, demontażu oraz
samej gotowości/dyspozycyjności sprzętu do jego wynajęcia Zamawiającemu).
Zamawiający wskazał m.in.,że:
a)
sprzęt wymieniony w SIWZ powinien byćprzez cały okres umowy utrzymywany w
gotowości do wynajęcia Zamawiającemu,
b)
nie jest w stanie ocenićwartości przedmiotu zamówienia, tj. skali zakupu od
wykonawcy, w tym minimalnej skali zakupu od wykonawcy,
c)
ceny wynajmu sprzętu powinny byćtak skalkulowane, aby obejmowały wszelkie
związane z wynajmem koszty wykonawcy, w tym koszty montażu, demontażu,
utrzymywania w gotowości do wynajęcia Zamawiającemu.
Ponadto Odwołujący w dniu 28.05.2012 r. złożył Zamawiającemu pismo informacyjne na
podstawie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp, w którym między innymi wskazał:
(...)
2. Brak określenia szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy oraz brak ustalenia wartości
zamówienia
W zamówieniu określono cenę tylko jako służącą do porównania i oceny ofert, zastrzegając
jednocześnie, że rzeczywiście Zamawiający może zakupić tylko część sprzętu
wymienionego w Tabeli SIWZ, a zatem dopuszczając w istocie także np. zakup usługi
najmu np. sprzętu tylko jednego egzemplarza i na jeden dzień.
W rezultacie Zamawiający nie określił szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy. W
konsekwencji nie ustalił wartości zamówienia.
(...)
5. Niegospodarność
Większość najdroższego i wysoce wyspecjalizowanego sprzętu, który był podany na liście
specyfikacji technicznych w przetargach ogłoszonych przez Państwo z poprzednich lat i
który determinował główną kwotę przetargową, a co za tym idzie również jego wygranie, nie
został wykorzystany podczas wystaw zrealizowanych w Państwa muzeum. W jeszcze
większym stopniu można tego oczekiwać odnośnie listy sprzętu ogłoszonej na rok 2012.
Lista sprzętu w SIWZ nie koresponduje ze sprzętem, którego używa się w działalności
muzealnej i wystawienniczej, w tym muzeów sztuki współczesnej na całym świecie jak i
Polsce. Z uwagi na doświadczenia z poprzednich lat skonstruowanie listy sprzętu, który nie
odzwierciedla faktycznych potrzeb MSN, przy jednoczesnym zastrzeżeniu przez
Zamawiającego możliwości braku zakupu wynajmu sprzętu, prowadzi jedynie do
nieuzasadnionego zwiększania kosztów oferentów, ceny ofertowej, a także w efekcie
kosztów zakupu usług przez Zamawiającego i ogólnie kosztów jego działalności.
6. Ograniczenie konkurencji oraz dostępu do uczestnictwa w zamówieniu publicznym -
utrudnienie uczciwej konkurencji
Wymagania sprzętowe podane w SIWZ, zwłaszcza jako nieuzasadnione potrzebami
Zamawiającego, zbędnie uniemożliwiają stanięcie do przetargu większości światowych firm
multimedialnych, w tym bardziej firmom multimedialnym wyspecjalizowanym w świadczeniu
usług na rynku sztuki i wystawiennictwa. W rezultacie wymaganie sprzętu, który nie został w
ubiegłych latach wykorzystany przez Zamawiającego i zapewne nie będzie wykorzystany w
ramach wykonania umowy w ramach niniejszego przetargu stanowi praktykę ograniczającą
konkurencję na rynku przez uniemożliwienie w istocie udziału w przetargu firmom
multimedialnym wyspecjalizowanym w świadczeniu usług na rynku sztuki/media i
wystawiennictwa prac multimedialnych.
Powtórzyć należy, że w zamówieniu określono cenę tylko jako służącą do porównania i
oceny ofert, zastrzegając jednocześnie, że rzeczywiście Zamawiający może zakupić tylko
część sprzętu wymienionego w Tabeli SIWZ, a zatem dopuszczając także np. zakup usługi
najmu tylko jednego egzemplarza sprzętu i na jeden dzień, a nawet dopuszczając w istocie
brak zakupu wynajmu („zakup na 0 dni”). W rezultacie Zamawiający regulując warunki
przetargu i dopuszczania oferentów wytworzył sytuację zagrożenia oferenta nieotrzymania żadnego wynagrodzenia czy rekompensaty za utrzymywanie danego sprzętu w pełnej
dyspozycyjności na cały okres 12 miesięcy.
7. Naruszenie równego traktowania wykonawców i utrudnienie uczciwej konkurencji
Skonstruowanie przetargu powoduje możliwość nadużyć na szkodę Zamawiającego, jak i
konkurencji. A mianowicie firma, która miałaby pewność, że określony sprzęt w czasie
trwania umowy nie będzie zamawiany do najmu przez Zamawiającego, pozwoli sobie na
wpisanie do oferty przetargowej sztucznie niskich kwot pozwalających na powstanie
najniższej oferty cenowej.
Przejawem nieprawidłowości był przetarg sprzed 2,5 roku, gdy druga oferta w przetargu
była wielokrotnie wyższa od wygranej, bo odzwierciedlała faktyczne ceny rynkowe i dlatego
była znacznie powyżej progu określonego na podstawie art.11 ust. 8 ustawy Prawa
zamówień publicznych.
(...)
Zamawiający nie odpowiedział na pismo informacyjne.
II. Odwołujący prezentował następujące stanowisko.
1. Uwagi ogólne (dotyczące wszystkich zarzutów)
1.1. Przetarg, którego dotyczy odwołanie, jest w istocie przetargiem o wartości zamówienia
ponad progiem unijnym określonym przez przepisy wydane na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp. W rezultacie odwołanie i jego zarzuty mogądotyczyćczynności w szerokim
zakresie jak to jest właściwe i dopuszczalne w przypadku odwołania odnośnie przetargu o
wartości zamówienia ponad progiem unijnym.
Z tego względu kwestionowane czynności (i dotyczące ich zarzuty) wskazane w odwołaniu
należy odczytywaći oceniaćnastępująco:
a)
zarzuty odnośnie OSDOSW w relacji do innych czynności (związanych i
wpływających
na OSDOSW) - zgodnie z zakresem zaskarżenia odnośnie
przetargów o wartości poniżej progu unijnego,
b)
przy czym z uwagi na to,że dalsze w/w kwestionowane czynności mogą
podlegaćsamodzielnej ocenie ich niezgodności z ustawąPzp (oddzielone od
OSDOSW), zarzuty odnośnie dalszych czynności mogące podlegaćteżocenie
samodzielnie - zgodnie z zakresem zaskarżenia odnośnie przetargów o wartości
powyżej progu unijnego.
Uzasadnienie zarzutów odnosi sięzatem do samego OSDOSW (w relacji do innych
czynności), ale równieżuzasadnienie zarzutów można odczytywaćjako dotyczące także
samodzielnie dalszych czynności, jeśli rozpatrywaćje samodzielnie w oddzieleniu od
OSDOSW.
1.2.
Wskazany przez Zamawiającego w zamówieniu wymóg utrzymywania w rocznym
okresie umowy gotowości/dyspozycyjności sprzętu wskazanego w tabeli w SIWZ (wymóg
wskazany w części Specyfikacja techniczna poprzedzający tabelę), przy jednoczesnym
zastrzeżeniu braku minimum zakupu, można oceniaćdwojako:
a)
jako element przedmiotu zamówienia określający jego zakres, a przez to podlegający
ocenie z OSDOSW w relacji wynikającej z art. 22 ust.4 ustawy Pzp: OSDOSW -
przedmiot zamówienia,
b)
jako element samego OSDOSW, chociażnie umieszczony przez Zamawiającego
bezpośrednio w części IV. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ
SPOSÓB DOKONYWANIA OCENY SPEŁNIANIA TYCH WARUNKÓW.
W każdym razie wymóg utrzymywania w rocznym okresie umowy gotowości/dyspozycyjności
sprzętu (przy jednoczesnym zastrzeżeniu braku minimum zakupu), należy oceniaćjako
warunek udziału w postępowaniu związany z wymaganym potencjałem technicznym i
ekonomicznym wykonawcy.
1.3. CzynnośćOSDOSW dotyczy „warunków udziału w postępowaniu”, a zatem:
a)
obejmuje warunki dopuszczenia do udziału w postępowaniu,
b)
powinna byćteżoceniana jako obejmująca równieżwarunki samego udziału
postępowaniu (warunki oceny ofert przez Zamawiającego w celu wyboru
najkorzystniejszej oferty) - warunki efektywnego i rzeczywistego udziału w
postępowaniu (a nie tylko pozorowanego udziału wobec jedynie formalnego
dopuszczenia do udziału w postępowaniu).
W jednym z orzeczeńKIO przyjęto,że:
-
udział w postępowaniu może byćuniemożliwiony przez brak dopuszczenia do
udziału,
-
ale także udział w postępowaniu mimo formalnego dopuszczenia, może być
uniemożliwiony w sensie braku realnej i efektywnej konkurencji z innymi podmiotami.
Sygn. akt: KIO 28/11, Wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2011 r.:
Ograniczenia konkurencji mają przeważnie charakter graniczny, np. przez określenie
warunków udziału w postępowaniu lub opis przedmiotu zamówienia wprost uniemożliwiający
niektórym wykonawcom złożenie oferty w postępowaniu. Mogą mieć również charakter
względny i pośredni. Za ograniczenie tego typu należy uznać sytuację, w której niektórzy
wykonawcy, co prawda mogą złożyć ważną i odpowiadającą siwz ofertę, jednakże oferta ze
względu na jej charakter i specyfikę, w świetle specyfiki opisu przedmiotu zamówienia czy
ukształtowanych kryteriów oceny ofert nie będzie mogła realnie konkurować z ofertami
innych wykonawców. Jak już wskazano, tego typu ograniczenia konkurencji są niejako w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego naturalne i nieodzowne. Podlegają
jednak badaniu i ocenie pod względem stopnia ograniczenia możliwości uzyskania
zamówienia dla zidentyfikowanego kręgu wykonawców obecnych na rynku, co bezpośrednio
ma się przekładać na nieuzasadnione preferowanie i ułatwianie przez zamawiającego innym
podmiotom uzyskania zamówienia (uczciwa konkurencja). Jako podstawowe kryterium i
punkt odniesienia przy ocenie powyższego można wskazać identyfikację i określenie kręgu
podmiotów, które dane postanowienia siwz preferują/ dyskryminują oraz skonfrontowanie
powyższego i odniesienie do uzasadnionych i obiektywnych potrzeb zamawiającego, które w
skrajnych wypadkach mogą prowadzić nawet do konieczności zupełnego wyeliminowania
konkurencji w danym zamówieniu (np. udzielenia zamówienia z wolnej ręki). A contrario
uznać należy, iż nadmierne ograniczenie dostępu do zamówienia czy stwarzanie przez
zamawiającego bardziej korzystnych warunków dla określonych wykonawców, zarówno
bezpośrednie, jak i pośrednie, (poza przewidzianymi w przepisach ustawy) w przypadku gdy
brak ku temu rzeczowego uzasadnienia, stanowiło będzie naruszenie zasad wyrażonych w
art. 7 ust. 1 Pzp. Konsekwentnie: dopuszczalny stopień ograniczenia dostępu do
zamówienia i preferowania jednych wykonawców kosztem innych rosi będzie wraz ze
wzrostem znaczenia i wagi potrzeb zamawiającego, które tego typu ograniczenia będą
dyktować i uzasadniać. I na odwrót: im mniejszy faktyczny stopień ograniczenia konkurencji
przy danym zamówieniu, tym proporcjonalnie mniejsze mogą być potrzeby zamawiającego
uzasadniające takie ograniczenie. W interpretacji Izby (interpretacji zasady ogólnej
wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp), jakiekolwiek ograniczenie konkurencji musi się więc opierać
się na realnych i proporcjonalnych powodach, które stopień tego ograniczenia będą
sankcjonować i uzasadniać.
Reasumując, z jednej strony nie można przyznać wykonawcom czy organom orzekającym
lub kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania
zamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy
zapewnienia ich realizacji w siw, z drugiej strony należy również odmówić zamawiającym
prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań siwz, które mogą prowadzić do
nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu ponad potrzeby zamawiającego
wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w konkretnych
okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia zbadać należy
zarówno faktyczny stopień ograniczenia konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń
przez zamawiającego, jak ich skutki dla wykonawców obecnych na rynku, a także
proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych.
1.4. Termin „przedmiot zamówienia” określićmożna zasadniczo przez dwa aspekty:
a)
rzeczowy - rodzaj zamawianego dobra - determinujący wymaganie od wykonawcy
określonego potencjału technicznego,
b)
ekonomiczny - wartośćzamawianego dobra - determinujący wymaganie od
wykonawcy
określonego potencjału ekonomicznego.
1.5. „Przedmiot zamówienia” zawiera w sobie i określa zamawiane od wykonawcyświadczenie i jego wartość(świadczenie w ujęciu cywilistycznym), zaśw odpowiedzi oferenci
proponująoczekiwane w zamianświadczenie ekwiwalentne - cenę/wynagrodzenie.
1.6. OSDOSW odnosząc siędo przedmiotu zamówienia per se odnosi sięteżdo
ceny/wynagrodzenia jako ekwiwalentu zamówienia.
Przedmiot zamówienia
•
aspekt rzeczowy - rodzaj zamawianego dobra -
determinujący wymóg potencjału technicznego
wykonawcy
•
aspekt ekonomiczny - wartośćzamawianego
dobra
-
determinujący
wymóg
potencjału
technicznego wykonawcy
OSDOSW
Przedmiot oferty
- wynagrodzenie jako ekwiwalent zamówienia
1.7.
Między OSDOSW i warunkami/cechami przedmiotu zamówienia określonymi w
SIWZ, zachodzi dwustronna zależnośćwynikająca z normy art.22 ust.4 ustawy Pzp, a
mianowicie,że OSDOSW powinny byćdostosowane do cech przedmiotu zamówienia oraz
przedmiot zamówienia powinien determinowaćOSDOSW. W tym sensie nakaz
proporcjonalności i związania OSDOSW z przedmiotem zamówienia oddziałuje dwustronnie.
Przy czym OSDOSW zależy od konkretnego przedmiotu zamówienia:
Wyrok SO w Poznaniu z dnia 31 marca 2006 r., Sygn. Akt II Ca 168106:
„Słusznie zauważa pełnomocnik zamawiającego w odpowiedzi na skargą, iż z treści
przepisu art. 22 ust. 1 uPzp można wyinterpretować normą prawną, której uszczegółowienie
jest możliwe dopiero w zestawieniu z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Jeżeli bowiem ustawodawca przewiduje możliwość wzięcia udziału w przetargu tylko tym
podmiotom, które posiadają uprawnienia do wykonania zamówienia, posiadają w tym
zakresie niezbędną wiedzę oraz znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie takiego zamówienia, to istotny dla interpretacji tego przepisu jest
charakter zamówienia. Dopiero odniesienie wymogów zamawiającego związanych z
konkretnym zamówieniem umożliwia prawidłowe ustalenie, czy podmiot składający ofertę
spełnia warunki wskazane w treści ww. przepisu. Oczywiste zatem jest, iż sposób oceny
oferentów będzie inny przy różnych typach zamówienia, co z kolei wyklucza możliwość
stosowania automatycznie tych samych kryteriów w toku każdego postępowania.”
1.8.
Zamawiający jest zobowiązany:
a)
określićprzedmiot zamówienia jednoznacznie i wyczerpująco (art.29 ust. 1 ustawy
Pzp), w sposób
nie utrudniający uczciwej konkurencji, w szczególności
uwzględniający rzeczywiste potrzeby Zamawiającego (art. 29 ust. 2 ustawy Pzp),
b)
po określeniu jednoznacznym (zakresu) przedmiotu zamówienia, należy
ustalićszacunkowe wynagrodzenie wykonawcy z należytąstarannościąjako
podstawęustalenia wartości zamówienia (art. 32 ust. 1 ustawy Pzp), bez zaniżania
wartości zamówienia w celu uniknięcia stosowania ustawy Pzp (art. 32 ust.2 ustawy
Pzp),
c)
po powyższych czynnościach, należy przyjąćkryterium porównawcze ofert związane
z przedmiotem zamówienia (jego zakresem), w tym sposobu obliczania ceny i
kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej (m.in. art. 36 ust.1 pkt 12 i pkt 13 ustawy
Pzp).
Prawidłowośćpowyższych czynności dotyczących przedmiotu zamówienia, jako określenia
samego
określenia
przedmiotu
zamówienia,
determinuje
i
umożliwia
ocenę
proporcjonalności i adekwatności OSDOSW wobec przedmiotu zamówienia (art. 22 ust. 1 i
ust.4 ustawy Pzp).
1.9. Zamawiający w SIWZ w istocie nie określił przedmiotu zamówienia - nie wskazał
jednoznacznie i wyczerpująco zakresu przedmiotu zamówienia - zakresu zamawianej usługi
wynajmu, wskazując tylko:
- maksymalny zakres zakupu (ilośćsprzętu wymaganego do zapewnionego do wynajęcia w
okresie umowy) - maksymalny wymiar przedmiotu zamówienia,
- de facto minimalny zakres zakupu (wynoszący w istocie 0 według wyraźnego brzmienia
SIWZ, w tym odpowiedzi Zamawiającego na pytania) - minimalny wymiar przedmiotu
zamówienia.
Brak określenia w SIWZ przedmiotu zamówienia (jego zakresu determinującego wymagane
zdolności oferentów oraz cenęza wykonanie zamówienia) powoduje,że w istocie brak jest
punktu odniesienia dla OSDOSW jako mającego spełniaćwymóg adekwatności i
proporcjonalności zgodnie z art. 22 ust. 1 i ust.4 ustawy Pzp.
2. Ad zarzutu 3.a) [Niezgodnośćczynności z art.22 ust. 1 i ust.4 ustawy Pzp w zw. z art.29
ust. 1 ustawy Pzp]
2.1. Jak jużwspomniano, Zamawiający w SIWZ w istocie nie określił przedmiotu zamówienia
nie wskazując jednoznacznie i wyczerpująco zakresu przedmiotu zamówienia - zakresu
zamawianego wynajmu sprzętu (od minimum - 0 do maksimum o wartości milionów złotych).
2.2. [Ogólna niemożliwośćoceny] Brak jednoznacznego i wyczerpującego określenia
przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego w SIWZ (art.29 ust. 1 ustawy Pzp),
uniemożliwia merytorycznąocenęproporcjonalności i adekwatności OSDOSW względem
przedmiotu zamówienia (art.22 ust. 1 i ust.4 ustawy Pzp).
Tym samym czynnośćOSDOSW, przez samąniemożliwośćmerytorycznej oceny
proporcjonalności i adekwatności OSDOSW względem przedmiotu zamówienia, powinna być
określona jako oczywiście wadliwa, a przy tym utrudniająca uczciwąkonkurencję-
niezgodna z art.22 ust. 1 i ust.4 ustawy Pzp w zw. z art.29 ust. 1 i ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp.
Nie można merytorycznie ocenićczy OSDOSW został ustalony na właściwym poziomie, czy
na zbyt wysokim czy na zbyt niskim.
2.3. [Brak przesłanek do oceny adekwatności i proporcjonalności OSDOSW do przedmiotu
zamówienia]
W okolicznościach niniejszego postępowania przetargowego Zamawiający określił wymiar
przedmiotu zamówienia:
a)
maksymalnie - na wysokim poziomie pod względem zapotrzebowania - wymagającym
znaczącego potencjału technicznego i ekonomicznego,
b)
minimalnie - na poziomie zerowym („0”) - wskazując,że faktycznie Zamawiający
może nie zakupićwynajmu sprzętu w jakimkolwiek zakresie, przy czym Zamawiający
zastrzegł
wymóg
zapewnienia
przez
wykonawcę
utrzymywania
gotowości/dyspozycyjności sprzętu przez cały roczny okres umowy.
Oferent racjonalnie oceniający warunki zamówienia i opłacalnośćuczestnictwa w
zamówieniu:
a)
mógł zrezygnowaćz udziału z uwagi na koszty związane z zapewnieniem
gotowości/dyspozycyjności sprzętu przez roczny okres umowy, przy jednoczesnym
braku pewności zakupu wynajmu sprzętu w jakimkolwiek zakresie,
b)
lub mógł przystąpićdo przetargu szacując koszty i cenęopierając sięna
maksymalnym możliwym zapotrzebowaniu Zamawiającego.
Tylko oferent/wykonawca, który wiedział o rzeczywistych planach Zamawiającego mógł
przystąpićdo przetargu oferując cenęopartąna nieokreślonym w SIWZ (i odpowiedziach
Zamawiającego na pytania) minimalnym planowanym zapotrzebowaniu Zamawiającego.
2.4.
Między OSDOSW i warunkami/cechami przedmiotu zamówienia określonymi w
SIWZ, zachodzi dwustronna zależnośćwynikająca z normy art.22 ust.4 ustawy Pzp, a
mianowicie,że OSDOSW powinny byćdostosowane do cech przedmiotu zamówienia oraz
przedmiot zamówienia powinien determinowaćOSDOSW. W tym sensie nakaz
proporcjonalności i związania OSDOSW z przedmiotem zamówienia powinien być
odczytywany w okolicznościach niniejszego postępowania przetargowego jako odnoszący
siędo maksymalnego oczekiwanego wymiaru przedmiotu zamówienia.
Stawianie w OSDOSW wymogów oceny wobec zakresu przedmiotu zamówienia, które
można jednocześnie oceniaćjednocześnie jako zbyt szerokie (wobec możliwego
faktycznego zamówienia na poziomie „0”), ale i zbyt wąskie (wobec możliwego faktycznego
zamówienia na poziomie milionów złotych), prowadzi do takiego samego wniosku,że
OSDOSW jest sformułowany przez zamawiającego nieproporcjonalnie i nieadekwatnie do
przedmiotu zamówienia (i nim determinowanych warunków prawidłowego wykonania
przedmiotu zamówienia).
2.5. [Dowolność, nieadekwatnośći nieproporcjonalnośćOSDOSW względem przedmiotu
zamówienia] Zamawiający skonstruował OSDOSW:
a)
w istocie tylko odnośnie doświadczenia wykonawcy, podczas gdy Zamawiający
wskazał, zgodnie z ustawąPzp,że „1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:
1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub
czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;
2) posiadania wiedzy i doświadczenia,
3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia
4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.
b)
w istocie nieadekwatnie i nieproporcjonalnie do zakresu przedmiotu zamówienia
wskazując,że warunki będąuznane za spełnione w razie dokonania przez
wykonawcędostawy „sprzętu audiowizualnego” o wartości „nie mniejszej niż 100.000
zł brutto”, w tym jako sprzedaży takiego sprzętu, przy czym należy zauważyć,że:
-
przedmiot zamówienia obejmował pojedyncze pozycje, które jednostkowo mają
wartość
kilkudziesięciu tysięcy złotych jako cena sprzedaży, zaśw przypadku
wynajmu choćby na jeden dzieńmogąmiećwartośćkilku/kilkunastu tysięcy (np.
ściany z bezszwowych ekranów plazma/LCD 46”-55”), a w rezultacie OSDOSW
sformułowano nieadekwatnie i nieproporcjonalnie do przedmiotu zamówienia,
-
zwrot „sprzęt audiowizualny” zastosowany przez Zamawiającego w OSDOSW jest
niejednoznaczny i może obejmowaćtak sprzęt wystawienniczy, jak i zwykłe
telewizory,
a
w
rezultacie
OSDOSW
sformułowano
nieadekwatnie
i
nieproporcjonalnie do przedmiotu zamówienia, który dotyczył zwłaszcza sprzętu
audiowizualnego do działalności wystawienniczej-audiowizualnej.
OSDOSW został skonstruowany dowolnie:
-
w sposób nie związany z przedmiotem zamówienia, jego zakresem, z wymaganiami
zapewnienia dyspozycyjności sprzętem przez okres trwania umowy, wartością
zamówienia,
-
oraz nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, jego zakresu, wymagań
zapewnienia dyspozycyjności sprzętem przez okres trwania umowy, wartości
zamówienia.
2.6.
Z powyższych względów skonstruowanie OSDOSW w oderwaniu od wymogów
wskazanych odnośnie przedmiotu zamówienia w SIWZ, pozwalało:
a)
z jednej strony na uczestnictwo w przetargu przez podmioty niezdolne do spełnienia
wymogów SIWZ i realizacji przedmiotu zamówienia, pod warunkiem,że wiedziały jaki
będzie realny zakres kupowanych usług wynajmu sprzętu przez Zamawiającego,
b)
z drugiej strony uniemożliwiały równoprawne uczestnictwo w przetargu podmiotom,
które nie wiedziały o realnych planach zakupowych Zamawiającego, zaśich
uczestnictwo mogło byćzwiązane tylko ze skalkulowaniem cen realnych
(uwzględniających możliwy maksymalny poziom zamówienia), w przeciwieństwie do
podmiotu, który wiedział o realnych planach zakupowych Zamawiającego mogącego
skalkulowaćceny odnośnie do rzeczywistych potrzeb Zamawiającego i oderwanych
od możliwego maksymalnego poziomu zamówienia),
c)
wreszcie, opis przedmiotu zamówienia wynikający z SIWZ -żądanie od oferentów
dysponowania drogim i rzadkim na rynku sprzętem przez cały okres umowy, przy
jednoczesnym braku zapewnienia zakupu w jakiejkolwiek części - doprowadził do
odstraszenia od uczestnictwa w przetargu przedsiębiorców, zaśnieadekwatny i
nieproporcjonalny
OSDOSW
wobec
przedmiotu
zamówienia,
pozwolił
na
uczestnictwo
w
zasadzie
tylko
Wykonawcy
dotychczas
obsługującego
Zamawiającego (tylko podmiot, który wie,że nie wszystkie sprzęty objęte
przedmiotem zamówienia zostanązamówione przez Zamawiającego może - mimo
braku potencjału technicznego i ekonomicznego - przystąpićdo przetargu nie
obawiając sięwymogu i nie zważając na wymóg dysponowania przez cały okres
umowy drogim i rzadkim na rynku sprzętem, a nadto może zaoferowaćcenęnie
wyznaczonąprzez maksymalne wymagania SIWZ).
Z
uwagi
na
powyższe
okoliczności
OSDOSW
sformułowany
nieadekwatnie
i
nieproporcjonalnie do przedmiotu zamówienia w SIWZ, stanowi czynnośćniezgodnąze
wskazanymi przepisami pzp i prowadzi także do niezgodnego z pzp utrudnienia uczciwej
konkurencji. CzynnośćZamawiającego prowadzi w istocie do naruszenia zasad uczciwej
konkurencji, wykluczając z przetargu podmioty zdolne do wykonania zamówienia
(posiadające potencjał techniczny i ekonomiczny), zaśzapewniając uczestnictwo i wygraną
zamówienia podmiotowi nie posiadającemu potencjału technicznego i ekonomicznego przy
zaoferowaniu przez tenże podmiot rażąco niskiej ceny za wykonanie przedmiotu
zamówienia.
3. Ad zarzutu 3.b) [Niezgodnośćczynności z art. 22 ust. 1 i ust.4 ustawy Pzp w zw. z art. 32
ust. 1 i ust.2 ustawy Pzp, ewentualnie w zw. z art. 34 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp i art. 34
ust.2 ustawy Pzp]
3.1.
Brak określenia przez Zamawiającego jednoznacznie i wyczerpująco zakresu
przedmiotu
zamówienia,
prowadzi
jednocześnie
do
braku możliwości
ustalenia
szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy z należytąstarannością, uniemożliwiając rzetelne
i trafne ustalenie wartości zamówienia (art. 32 ust. 1 ustawy Pzp).
3.2.1. [Ogólna niemożliwośćoceny] Brak wyraźnego określenia zakresu przedmiotu
zamówienia oraz brak szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy, uniemożliwiając rzetelne i
trafne ustalenie wartości zamówienia, jednocześnie uniemożliwia merytorycznąocenę
proporcjonalności i adekwatności OSDOSW względem przedmiotu zamówienia (art.22 ust. 1
i ust.4 ustawy Pzp), w tym odnośnie wartości zamówienia jako elementu przedmiotu
zamówienia (art.32 ust. 1 ustawy Pzp, ewentualnie w zw. z art.34 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy
Pzp).
3.2.2. [Brak przesłanek do oceny adekwatności i proporcjonalności OSDOSW do przedmiotu
zamówienia] Określenie wartości zamówienia prowadzącego do ustalenia wartości
zamówienia powyżej progów unijnych (zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art.11
ust.8 ustawy Pzp), wiązałoby sięrównieżz innym odniesieniem dla ocen dokonanej
czynności OSDOSW, zaśbrak określenia wartości zamówienia uniemożliwia merytoryczną
ocenęadekwatności i proporcjonalności OSDOSW względem przedmiotu zamówienia
(art.22 ust. 1 i ust.4 ustawy Pzp)
Brak określenia wartości przedmiotu zamówienia z uwagi na brak jednoznacznego
wyznaczenia przez Zamawiającego samego zakresu przedmiotu zamówienia, powoduje,że
czynnośćOSDOSW nie ma merytorycznego odniesienia w zakresie proporcjonalności i
adekwatności do przedmiotu zamówienia, bez względu na to,że w jej ramach zawarto
określenie: „co najmniej jedną dostawę (jednorazowo) polegającą na wynajmie lub
sprzedaży sprzętu audiowizualnego wraz z instalacją o wartości nie mniejszej niż 100.000 zł
brutto (słownie: sto tysięcy złotych brutto)”.
Wartośćta, jak i dalsze wymogi, może byćjednocześnie oceniana jednocześnie jako zbyt
wysoka i zbyt niska.
3.3.Tym samym czynnośćOSDOSW, przez samąniemożliwośćmerytorycznej oceny
proporcjonalności i adekwatności OSDOSW względem przedmiotu zamówienia (w tym
wartości zamówienia), powinna byćokreślona jako oczywiście wadliwa - niezgodna z art.22
ust. 1 i ust.4 ustawy Pzp w zw. z art.32 ust. 1 i ust.2 ustawy Pzp, ewentualnie w zw. z art.34
ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp i art.34 ust.2 ustawy Pzp.
Nie można merytorycznie ocenićczy OSDOSW został ustalony na właściwym poziomie, czy
na zbyt wysokim czy na zbyt niskim.
4. Ad zarzutu 3.c) [Niezgodnośćczynności z art.22 ust. 1 i ust.4 pzp w zw. z art.2 pkt 1 i pkt
5 ustawy Pzp w zw. z art.3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach (w zw. z art. 91 ust.1 i ust.2 ustawy
Pzp w zw. z art.36 ust. 1 pkt 12 i pkt 13 ustawy Pzp)]
4.1.Zamawiający posłużył sięcenąz naruszeniem ustawy Pzp, traktując jąjedynie jako
kryterium porównawcze wyboru oferty, ale nie związane w istocie z zakresem przedmiotu
zamówienia i jego wartością- zakresem planowanego zakupu od wykonawcy.
Zgodnie z art.2 pkt 1 ustawy Pzp:
„Ilekroć w ustawie jest mowa o:
1) cenie - należy przez to rozumieć ceną w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5
lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050, z późn. zm.);”
Zgodnie z art.2 pkt 5 ustawy Pzp:
“5) najkorzystniejszej ofercie - należy przez to rozumieć ofertę, która przedstawia
najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia
publicznego, albo ofertą z najniższą ceną, a w przypadku zamówień publicznych w zakresie
działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący - ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i
innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego;”
Zgodnie z art.3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach:
“1. Użyte w ustawie określenia oznaczają:
1)
cena - wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany
zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę w cenie uwzględnia sią podatek od towarów i
usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru
(usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym,”
4.2. Cena jako korelat wartości zamówienia będącego elementem przedmiotu zamówienia
podlega równieżocenie proporcjonalności i adekwatności względem OSDOSW.
Przedmiotem zamówienia sąświadczenia obu stron - Zamawiającego i wykonawcy.Świadczeniu dostawy ze strony wykonawcy odpowiadaćpowinnoświadczenie pieniężne
określone wynagrodzeniem/ceną.
Przedmiot zamówienia określony jest zatem przez jego zakres, wartość(ustalonąna
podstawie dokonanego z należytąstarannościąokreślenia szacunkowego wynagrodzenia
wykonawcy) i znajduje odzwierciedlenie w przedmiocie oferty - wynagrodzeniu/cenie.
4.3. Brak określenia przez Zamawiającego jednoznacznie i wyczerpująco zakresu
przedmiotu zamówienia oraz brak ustalenia szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy z
należytąstarannością, uniemożliwiając rzetelne i trafne ustalenie wartości zamówienia,
uniemożliwiło także:
a)
z jednej strony posłużenie sięprzez Zamawiającego w zamówieniu ceną:
-
w tym jako odnośnika do określenia OSDOSW jako proporcjonalnego i adekwatnego
do przedmiotu zamówienia,
-
w
tym
jako
kryterium
określenia
wartości
zamówienia
determinującego
wynagrodzenie (cenę),
-
w tym jako kryterium porównawczego ofert,
-
w tym jako kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty.
b)
z drugiej strony posłużenie sięprzez Odwołującego w ofercie ceną:
-
Odwołujący mimo zapytańnie uzyskał informacji od Zamawiającego o
jednoznacznym i wyczerpującym zakresie przedmiotu zamówienia,
-
a przez to mógł określićcenęza przedmiot zamówienia w wymiarze maksymalnie
wymaganym przez Zamawiającego,
-
jednocześnie takie posłużenie sięcenąprzez Odwołującego uniemożliwiało uczciwą
konkurencjęz podmiotem, który np. posiadał informacjęo rzeczywistym planowanym
przez Zamawiającego zakresie zamawianych do wynajmu sprzętów (w okresie
obowiązywania umowy).
4.4.1. [Ogólna niemożliwośćoceny] CzynnośćOSDOSW nie może byćmerytorycznie
oceniona pod względem proporcjonalności i adekwatności względem przedmiotu
zamówienia (art.22 ust. 1 i ust.4 ustawy Pzp), w kontekście braku wyraźnego określenia
zakresu przedmiotu zamówienia, w tym jako kryterium obliczania ceny, wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz w zakresie ceny jako oczekiwanego ekwiwalentu za wynajem
sprzętu na rzecz Zamawiającego (art.2 pkt 1 i pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art.3 ust. 1 pkt 1
ustawy o cenach (w zw. z art.36 ust. 1 pkt 12 i pkt 13 ustawy Pzp).
4.4.2. [Brak przesłanek do oceny adekwatności i proporcjonalności OSDOSW do przedmiotu
zamówienia]
Brak
określenia
przedmiotu
zamówienia
(wartości
zamówienia
i
wynagrodzenia/ceny za realizacjęzamówienia), powoduje,że czynnośćOSDOSW nie ma
merytorycznego odniesienia w zakresie proporcjonalności i adekwatności do przedmiotu
zamówienia, bez względu na to,że w jej ramach zawarto określenie: „co najmniej jedną
dostawę (jednorazowo) polegającą na wynajmie lub sprzedaży sprzętu audiowizualnego
wraz z instalacją o wartości nie mniejszej niż 100.000 zł brutto (słownie: sto tysięcy złotych
brutto)”.
4.5. Tym samym czynnośćOSDOSW, przez samąniemożliwośćmerytorycznej oceny
proporcjonalności i adekwatności OSDOSW względem przedmiotu zamówienia (w tym
wynagrodzenia/ceny za realizacjęzamówienia), powinna byćokreślona jako jako oczywiście
wadliwa - niezgodna z art.22 ust. 1 i ust.4 ustawy Pzp w zw. z art.2 pkt 1 i pkt 5 pzp w zw. z
art.3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach (w zw. z art.36 ust.1 pkt 12 i pkt 13 ustawy Pzp.
5. Ad zarzutu 3.d) [Niezgodnośćczynności z niezgodnośćz art.22 ust. 1 i ust.4 ustawy Pzp
w zw. z art.7 ust.1 i ust.3 ustawy Pzp w zw. z art.29 ust.2 ustawy Pzp]
5.1. Jak jużwspomniano, Zamawiający w SIWZ w istocie nie określił przedmiotu zamówienia
nie wskazując jednoznacznie i wyczerpująco zakresu przedmiotu zamówienia - zakresu
zamawianej usługi wynajmu (od minimum - 0 do maksimum o wartości milionów złotych).
5.2. Należy także wskazać,że Zamawiający w ramach przedmiotu zamówienia określił
sprzęty, które:
a)
nie sąpotrzebne Zamawiającemu w ogólności, w kontekście jego działalności
(wystawy muzealne),
b)
a także, które nie sąpotrzebne Zamawiającemu do realizacji celu zamówienia
wskazanego także na początku Specyfikacji technicznej: „Na wynajem i
instalacjęsprzętu AV do wystaw w Muzeum Sztuki Nowoczesnej w Warszawie“
5.3.1. Ponad 70% wartości przetargu definiowana jest przez sprzęt, który nie będzie
używany w muzeum. Jest to sprzęt z najwyższej półki technicznej, najdroższy na rynku, a
przy tym niezwykle specyficzny i w zasadzie nie podlegający użyciu przez muzea naświecie.
Natomiast sprzęt, który zapewne będzie potrzebny do realizacji wystaw, nie znalazł sięna
liście w SIWZ. Pamiętając o tym,że zagregowana cena (złożona z jednostkowych cen
sprzętów z tabeli) służyła jedynie jako kryterium porównawcze, ujęcie 70% sprzętu
niepotrzebnego Zamawiającemu, a determinującego uzyskanie ceny zagregowanej (jako
kryterium porównawczego) prowadzićmogło do tego,że oferent znający rzeczywiste
planowane potrzeby Zamawiającego mógł zaniżyćceny jednostkowe tych 70% pozycji
sprzętowych, zaśpodwyższyćceny jednostkowe sprzętów, które będąrzeczywiście
zamawiane przez Zamawiającego. W ten sposób oferent, który znał rzeczywiste plany
zakupowe Zamawiającego mógł uzyskaćzagregowanącenęna niskim poziomie wygrywając
przetarg (kryterium porównawcze - cena zagregowana przedstawiona przez takiego oferenta
mogła byćniższa niżrealnie uzasadniona rynkowymi
cenami jednostkowymi,
determinowanymi zwłaszcza przez te najdroższe i niepotrzebne Zamawiającemu sprzęty).
5.3.2. Przykładowo można wskazaćceny rynkowe kilku sprzętów korzystając ze strony www
http://www.projekcja.com.pl/wypozyczalnia.php
a)
Projektor FULL HD (1920x1080) 10000-12000ANSI - 4000 zł netto (za jeden dzień
wynajmu),
b)
Ekran 400x300 cm - 350 zł netto (za jeden dzieńwynajmu),
c)
Ekran plazmowy bezszwowy 279x159 cm, format 16:9 (4,4 m2)- 15600 zł netto (za
jeden dzieńwynajmu),
d)
Ekran plazmowy bezszwowy 372X212 cm, format 16:9 (7,9 m2) - 21900 zł netto (za
jeden dzieńwynajmu),
e)
Ekran plazmowy 65” - 1000 zł netto (za jeden dzieńwynajmu).
f)
Ekran plazmowy 50” - 350 zł netto (za jeden dzieńwynajmu).
Ze strony www:
http://www.monroe.pl/index.php?option=com content&view=category&layout=blog&id=10&Itemid=16
g)
3 chipowy rzutnik SXGA+ (Panasonic D10000) - 3200 zł brutto, tj. ok. 2500 zł netto
(za jeden dzieńwynajmu).
Zamawiający w tabeli w SIWZ wskazał natomiast następujące zapotrzebowanie i stąd także
wynikający wymóg gotowości/dyspozycyjności sprzętu od wykonawcy:
a)
z w/w pozycji a) - 2 sztuki
b)
z w/w pozycji b) - 44 sztuki (w/w ekran i cena zostały przyjęte tylko jakośrednie ekran
i cena spośród zamawianych przez Zamawiającego - tylko do kalkulacji w tym
miejscu - Zamawiający wskazał ekrany większe i droższe oraz mniejsze i tańsze)
c)
z w/w pozycji c) - 1 sztuka
d)
z w/w pozycji d) - 1 sztuka
e)
z w/w pozycji e) - 4 sztuki
f)
z w/w pozycji f) - 10 sztuki
g)
z w/w pozycji g) - 4 sztuki
Do ceny zagregowanej (jako kryterium porównawczego oferty) Zamawiający wymagał
uwzględnienia następującego obliczenia (mnożenia):
cena jednostki sprzętu za jeden dzieńwynajmu proponowana przez oferenta x liczba
jednostek sprzętu x 30 dni.
Uwzględniając tylko częśćsprzętów z tabeli w SIWZ - sprzętów w/w z punktów a) do g) i
opierając sięna ofertach z w/w stron www, wynik jest następujący:
a)
4000 zł netto (za jeden dzieńwynajmu) x 2 sztuki x 30 dni = 240.000 zł netto,
b)
350 zł netto (za jeden dzieńwynajmu) x 44 sztuki x 30 dni = 462.000 zł netto,
c)
15600 zł netto (za jeden dzieńwynajmu) x 1 sztuka x 30 dni = 468.000 zł netto,
d)
21900 zł netto (za jeden dzieńwynajmu) x 1 sztuka x 30 dni = 657.000 zł netto,
e)
1000 zł netto (za jeden dzieńwynajmu) x 4 sztuki x 30 dni = 120.000 zł netto,
f)
350 zł netto (za jeden dzieńwynajmu) x 10 sztuk x 30 dni = 105.000 zł netto,
g)
2500 zł netto (za jeden dzieńwynajmu) x 4 sztuki x 30 dni = 300.000 zł netto.
Cena tylko części sprzętu:
a)
znacznie przekracza cenępodanąw ofercie uznanej za najkorzystniejszą,
b)
oraz znacznie przewyższa próg unijny (art.11 ust.8 ustawy Pzp), od którego zależy
prowadzenie postępowania przetargowego według innej procedury, ale od którego
zależy teżzakres możliwych zarzutów odwołania.
5.4.Określenie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia w SIWZ:
a)
w sposób niejednoznaczny i nieostry, zwłaszcza w zakresie determinującym
określenie ceny ofertowej przez wykonawców (wskazanie wymogu dyspozycyjności
sprzętu przez cały okres umowy, przy jednoczesnym zastrzeżeniu prawa braku
zakupu usługi wynajmu sprzętu - prawa do nie zakupienia sprzętu w ogóle),
powoduje,że OSDOSW może byćoceniony jako nieadekwatny i nieproporcjonalny
do przedmiotu zamówienia w SIWZ,
b)
w sposób nie związany z rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego, co powoduje,że
OSDOSW nie może byćoceniony jako adekwatny i proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia w SIWZ, a mianowicie:
-
w znacznej części sprzęt wskazany w SIWZ jest sprzętem przydatnym przy
organizacji dużych eventów, projektów telewizyjnych (typu broadcast) lub olbrzymich
kongresów, a nie przy organizacji wystaw muzealnych z profilu sztuki nowoczesnej i
współczesnej wideo oraz multimedia,
-
jednocześnie na liście w SIWZ brak jest typowego sprzętu używanego do realizacji
wystaw, jak monitory CRT typu pile up (nie kontrolne monitory CRT które sa
rozpisane ) - HANTAREX, BARCO, SELTI, monitory plazmowe 40“ w historycznym
formacie 4:3, slajdowe karuzelki z synchronizatorami, projektory filmowe 16 mm i 35
mm, systemy loopowe do filmowych projektorów, głośniki panelowe kierunkowe typu
sound shower/sound tube, czy twardodyskowe odtwarzacze FULL HD z możliwością
do realizacji i synchronizacji frame equal prac wielokanałowych z pojemnością80
Giga typu ADJEC, a także innych koniecznych technicznych urządzeńw kontekście
działalności sztuki/media,
-
tym samym ponad 70% wartości przetargu definiowana jest przez sprzęt, który nie
będzie używany w muzeum i który dodatkowo jest sprzętem z najwyższej półki
technicznej, najdroższym na rynku, a przy tym niezwykle specyficzny i w zasadzie nie
podlegającym użyciu przez muzea naświecie.
Wynikający z art.22 ust.4 ustawy Pzp nakaz zachowania właściwej relacji między OSDOSW
a przedmiotem zamówienia stanowi o dwukierunkowości oddziaływania porównywania
OSDOSW względem przedmiotu zamówienia z SIWZ, a przez to powoduje,że:
a)
określenie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia nieprawidłowo, powoduje,
że sam OSDOSW można oceniaćjako sformułowany przez Zamawiającego dowolnie
bez odniesienia do SIWZ i rzeczywistej potrzeby Zamawiającego,
b)
określenie OSDOSW irrelewantnie wobec przedmiotu zamówienia z SIWZ powoduje,
że w istocie OSDOSW:
-
wyłącza od rzeczywistego uczestnictwa w przetargu podmioty, które oczekują,że
Zamawiający będzieżądał wykonania przedmiotu zamówienia z SIWZ, a w związku z
tym w cenie ofertowej mogązawrzećwszystkie czynniki cenotwórcze determinowane
maksymalnym możliwym zakresem zamówienia, którego możeżądaćZamawiający,
-
jednocześnie umożliwia dowolnośćdecydowania przez Zamawiającego o
dopuszczeniu wykonawcy, który spełniając wymogi OSDOSW, jednocześnie nie
spełnia wymogów odnośnie przedmiotu zamówienia z SIWZ, wiedząc bowiem o
rzeczywistym planowanym zakresie zakupu przez Zamawiającego (tylko części
przedmiotu zamówienia z SIWZ), a w rezultacie może zaoferowaćrażąco niskącenę
w stosunku do podmiotu oceniającego wartośćwykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z brzemieniem SIWZ.
5.5. Brak jednoznacznego i wyczerpującego określenia przez Zamawiającego przedmiotu
zamówienia (w tym jego wartości i wynagrodzenia/ceny), spowodowało,że warunki udziału
w przetargu i czynnośćOSDOSW nie były związane i proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia określonego w SIWZ.
Naruszenie przez sformułowanie OSDOSW w oderwaniu od zakresu przedmiotu zamówienia
z
SIWZ, powoduje,że kwestionowana czynnośćdoprowadziła do utrudnienia uczciwej
konkurencji i wyłączenia uczciwej konkurencji cenowej. Z uwagi na naruszenie art.22 ust. 1 i
ust.4 ustawy Pzp (naruszenie zasady adekwatności i proporcjonalności), czynność
OSDOSW jest niezgodna także z zasadąuczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy
Pzp).
Sygn. akt: KIO 1152/11, Wyrok KIO z dnia 13 czerwca 2011 r.:
Wskazać należy, że szczegółowe opisanie przedmiotu zamówienia jest obowiązkiem i
jednocześnie uprawnieniem zamawiającego, który zachowując zasady określone w
przepisach ustawy Pzp, dokonuje opisu przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający
jego obiektywne i uzasadnione potrzeby. Za utrwalony w orzecznictwie KIO należy uznać
pogląd, że zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, który
uzasadnia jego racjonalne i obiektywne potrzeby, przy czym nie muszą być, to potrzeby
określone na poziomie minimalnym. Tym samym za oczywisty należy uznać fakt, iż
niektórym wykonawcom łatwiej jest spełnić wymagania zamawiającego niż innym, a cześć
wykonawców w ogóle nie może wziąć udziału w posterowaniu. Fakt ten nie zawsze jest
zatem wyrazem naruszenia w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji.(...)
5.6. Brak jednoznacznego i wyczerpującego określenia przedmiotu zamówienia przez
Zamawiającego w SIWZ (art. 29 ust. 1 ustawy Pzp), z zawarciem także sprzętu nie
potrzebnego Zamawiającemu (art. 29 ust.3 ustawy Pzp):
a)
w
ogólności
uniemożliwia
merytoryczną
ocenę
proporcjonalności
i
adekwatności OSDOSW względem przedmiotu zamówienia (art. 22 ust. 1 i ust.4
ustawy Pzp),
b)
uniemożliwia poddanie rzetelnej i trafnej ocenie OSDOSW według kryterium
proporcjonalności i adekwatności z przedmiotem zamówienia (choćby w brzmieniu
jakim został sformułowany, m.in. wymóg doświadczenia dostawy 100.000 zł),
c)
prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, pozwalając oferentowi
posiadającemu informacjęo rzeczywistym planowanym zakresie przedmiotu
zamówienia
-
planowanym rzeczywistym zakresie zakupu przez Zamawiającego, na:
-
podanie zaniżonych cen jednostkowych sprzętów, które nie będąpotrzebne
Zamawiającemu i nie będąprzez niego najmowane,
-
podanie cen zawyżonych w innych pozycjach - odnośnie sprzętu
podlegającemu planowanym zakupom,
-
a z uwagi na kryterium oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty - ceny
zagregowanej z cen jednostkowych poszczególnych sprzętów - możliwe jest
zaoferowanie ceny ogólnie niższej (wygrywającej), chociażprowadzącej do
wykluczenia Odwołującego z zamówienia oraz do podwyższenia
rzeczywistych kosztów zakupu najmu sprzętu przez Zamawiającego.
5.7. Wskutek wadliwej oceny OSDOSW (nieproporcjonalnej i nieadekwatnej do przedmiotu
zamówienia), utrudniona została przez Zamawiającego uczciwa konkurencja:
a)
zgodnie z opisem zakresu przedmiotu zamówienia (początek treści SIWZ),
Zamawiającyżądał od wykonawcy zdolności do utrzymania dyspozycyjności całego
sprzętu o wartości wielu milionów złotych przez cały okres umowy, przy czym
jednocześnie nie zapewniał minimalnego zakupu usług od wykonawcy, tzn.że w
istocie w SIWZ gwarantował sobie prawo do braku zakupu od wykonawcy usługi
wynajmu jakiegokolwiek sprzętu - mogąc nie kupićnic),
b)
ponadto należy zauważyć,że wymagany sprzęt podlega znacznemu zużyciu
moralnemu i
utrata jego wartości przez rok - przez okres samego pozostawania w
gotowości/dyspozycyjności na rzecz Zamawiającego - wynosiłaby około 800.000 zł
(za cały sprzęt z tabeli z SIWZ),
c)
zapewnienie przez wykonawcędyspozycyjności sprzętu przez cały okres umowy,
przy jednoczesnym zastrzeżeniu Zamawiającego,że nie określa (żadnego)
minimalnego poziomu zakupu usług najmu, wymagało od wykonawcy zaangażowania
wielkichśrodków finansowych nieadekwatnych do 100.000 zł brutto wskazanych w
OSDOSW,
d)
konsekwencje takiego zapisu SIWZ były takie,że wykonawca racjonalnie oceniający
wymóg dyspozycyjności sprzętu przez cały okres umowy przy braku zapewnienia
jego zakupu w jakiejkolwiek części, mógł:
-
zrezygnowaćz udziału w przetargu,
-
skalkulowaćcenęuwzględniającązapewnienie dyspozycyjności przy braku
zapewnienia
zakupu usługi wynajmu,
e)
innąkonsekwencjątakiego zapisu SIWZ było i to,że możliwe było aby do przetargu
przystąpił wykonawca, który wiedział jakiego sprzętu i w jakim zakresie będą
dotyczyły realnie zakupy Zamawiającego, a dzięki temu mimo uregulowania w SIWZ
wymogu dyspozycyjności całego sprzętu o wartości wielu milionów złotych przez cały
okres umowy, przy jednoczesnym braku zapewnienia minimalnego zakupu usług od
wykonawcy, wykonawca taki mógł zaproponowaćcenęniską.
5.8. Tym samym czynnośćOSDOSW, przez samąniemożliwośćmerytorycznej oceny
proporcjonalności i adekwatności OSDOSW względem przedmiotu zamówienia, powinna być
określona jako oczywiście wadliwa, a przy tym utrudniająca uczciwąkonkurencję-
niezgodna z art.22 ust. 1 i ust.4 ustawy Pzp w zw. z art.29 ust. 1 i ust.2 i ust.3 ustawy Pzp.
III. Dowody na potwierdzenie wskazanych okoliczności
Na poparcie wskazanych okoliczności Odwołujący wskazywał następujące dowody, o
których przeprowadzenie wnosił:
1)
w celu potwierdzenia okoliczności wskazywanych w odwołaniu - dokumenty z akt
sprawy postępowania przetargowego, w tym jako ukazujące niezgodnośćz ustawą
Pzp kwestionowanej czynności, a także m.in. jako zawierające ceny jednostkowe
wynajmu poszczególnych sprzętów wskazane w tabeli w SIWZ,
2)
w celu potwierdzenia cen rynkowych sprzętu, w tym zaniżenia cen w ofercie uznanej
za najkorzystniejszą, a przez to potwierdzenie wystąpienia mechanizmu braku
związania OSDSW z przedmiotem zamówienia (w tym w związku z przyjętym
kryterium porównawczym ceny zagregowanej) - strony www podmiotów
wynajmujących sprzęt jaki znalazł sięw SIWZ, z cenami wynajmu za jeden dzień, tj.:
a)
http://www.monroe.pl/index.php?option=com content&view=category&layout=blog&id=10&Itemid=16
(m.in. 3 chipowy rzutnik SXGA+)
b)
http://www.projekcia.com.pl/wvpozyczalnia.php
(m.in. rzutniki high end,ściany bezszwowe)
c)
wydruk oferty ze strony www z w/w pozycji b).
3)
w celu potwierdzenia okoliczności wskazywanych w odwołaniu - przesłuchanie w
imieniu Odwołującego - Prezesa Zarządu p. Joachima Reck, tj. m.in. w celu
potwierdzenia,że:
a)
sprzęty wykazane przez Zamawiającego w tabeli w SIWZ:
-
nie sąużywane w istocie w działalności wystawienniczej, a więc nie sąpotrzebne
Zamawiającemu,
-
nie sątakże potrzebne w działalności planowanej w przyszłym roku przez
Zamawiającego,
-
sączęściowo sprzętami rzadko występującymi (z uwagi na brak zapotrzebowania
rynkowego) i w rezultacie wykonywanymi wyłącznie na zamówienie, a przez to,że
zapewnienie przez wykonawcęgotowości/dyspozycyjności sprzętu przez rok wiąże
sięz podaniem ceny wynajmu determinowanym przez wartośćwytworzenia.
b)
wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejsząprowadzi obsługę
Zamawiającego od kilku lat, prawdopodobnie uzyskując od Zamawiającego
informacjęo rzeczywistych planach zakupowych, które nie zostały przetargowym
wszystkim potencjalnym oferentom.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu 18 czerwca 2012 r.
W dniu 22 czerwca 2012 r. Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym i przekazał kopięodwołania.
W terminie ustawowym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie wpłynęło
przystąpienie do postępowania odwoławczego.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu.
Zgodnie z treściąodwołania dotyczy ono czynności opisu sposobu dokonywania
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, a w razie przyjęcia,że przetarg jest w
istocie przetargiem o wartości ponad progiem unijnym określonym na podstawie przepisów
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, czynności opisu przedmiotu zamówienia,
czynności określenia wartości zamówienia jako czynności dokonanej z nienależytą
starannościąi prowadzącej do uniknięcia stosowania ustawy Pzp odnośnie postępowańo
wartości ponad progiem unijnym, czynności opisu ceny, w tym jako kryterium
porównawczego, a nie zapłaty wykonawcy, czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W
treści odwołania Odwołujący, uzasadniając zarzut dotyczący nieprawidłowego oszacowania
wartości zamówienia, wskazuje na brak określenia przez Zamawiającego jednoznacznie i
wyczerpująco zakresu przedmiotu zamówienia, co prowadzi jednocześnie do braku
możliwości ustalenia szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy z należytąstarannością,
uniemożliwiając rzetelne i trafne ustalenie wartości zamówienia (art. 32 ust. 1 ustawy Pzp).
Ponadto brak wyraźnego określenia przedmiotu zamówienia oraz brak szacunkowego
wynagrodzenia wykonawcy, uniemożliwiając rzetelne i trafne ustalenie wartości zamówienia,
jednocześnie uniemożliwia merytorycznąocenęproporcjonalności i adekwatności opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu względem
przedmiotu zamówienia, w tym odnośnie wartości zamówienia jako elementu przedmiotu
zamówienia (art. 32 ust. 1 ewentualnie w zw. z art. 34 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp).
Wskazaćnależy, iżZamawiający dokonał oszacowania wartości zamówienia. Jest to
czynnośćpoprzedzająca wszczęcie postępowania, obligatoryjna dla Zamawiającego.
Zgodnie z dokumentacjąpostępowania Zamawiający szacunkowąwartośćzamówienia
ustalił na kwotę230 000 złotych netto na podstawie art. 34 ust. 1 ustawy Pzp, tj. na
podstawie łącznej wartości zamówieńtego samego rodzaju udzielonych w terminie
poprzednich 12 miesięcy, z uwzględnieniem zmian ilościowych zamawianych usług lub
dostaw oraz prognozowanego na dany rokśredniorocznego wskaźnika cen towarów i usług
konsumpcyjnych (w piśmie Zamawiającego z 21 czerwca 2012 r. wskazał 231 000 zł netto,
która to różnica pozostaje bez znaczenia w niniejszej sprawie). W znajdującym sięw aktach
postępowania dokumencie „Szacowanie wartości przedmiotu zamówienia” odnoszącym się
do przedmiotowego postępowania Zamawiający jakoźródło informacji nt. wartości elementu
zamówienia wskazał faktury oraz zlecenia zrealizowane w ostatnich 12 miesiącach
poprzedzających
wszczęcie
postępowania.
Powyższe
oszacowanie
pozwoliło
Zamawiającemu na uznanie, iżpostępowanie należy zakwalifikowaćjako postępowanie
poniżej tzw. progów unijnych, co skutkowało zamieszczeniem ogłoszenia o zamówieniu w
Biuletynie ZamówieńPublicznych oraz przyjęciem procedury właściwej dla zamówień
podprogowych.
Zdaniem Izby należy zauważyć, iżsama czynnośćustalania szacunkowej wartości
zamówienia dokonywana jest w okresie poprzedzającym wszczęcie postępowania o
udzielenie zamówienia. Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczyna siębowiem w
drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert
albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z
którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub – w przypadku
trybu zamówienia z wolnej ręki – wynegocjowania postanowieńtakiej umowy (art. 2 pkt 7a
ustawy Pzp). Tym samym to publiczne ogłoszenie o zamówieniu w procedurze otwartej
wszczyna postępowanie, a zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego podjętej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której był
zobowiązany na podstawie ustawy Pzp. Dodatkowe ograniczenie zakresu odwołańzawarte
jest w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 180 ust. 2 ustawy Pzp
w postępowaniach poniżej progów (określonych w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy Pzp) odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: wyboru trybu
negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; wykluczenia
odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; odrzucenia oferty odwołującego. W
zakresie nieobjętym uprawnieniem do wniesienia odwołania wykonawca ma możliwość
wniesienia w trybie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp informacji skierowanej do zamawiającego w
terminie przewidzianym do wniesienia odwołania o niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na
podstawie ustawy Pzp. W przypadku uznania zasadności przekazanej informacji
zamawiający powtarza czynnośćalbo dokonuje czynności zaniechanej, informując o tym
wykonawców w sposób przewidziany w ustawie Pzp dla tej czynności, a na czynności
dokonane przez zamawiającego nie przysługuje odwołanie, z zastrzeżeniem art. 180 ust. 2
ustawy Pzp. Odwołania dotyczące innych czynności niżujęte w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp
podlegająodrzuceniu (art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp). Tym samym skoro w art. 180 ust. 2
ustawy Pzp nie przewidziano możliwości odwołania wobec wadliwego oszacowania ani
będącego jego konsekwencjąnieprawidłowego wyboru procedury podprogowej, odwołanie w
tym zakresie podlega odrzuceniu na podstawie ww. przepisu art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy
Pzp. Ponadto w niniejszym stanie faktycznym nawet gdyby uznać,że wświetle twierdzeńo
zaniżonej wartości szacunkowej zamówienia niniejsze postępowanie należy rozpatrywać
jako postępowanie powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Pzp (co podlegałoby ocenie w toku postępowania przed Izbą), a zatem
Odwołującemu potencjalnie przysługiwałby pełen zakresśrodków odwoławczych, to i tak w
ocenie Izby przedmiotowe odwołanie wniesione zostało przez Odwołującego po upływie
ustawowego terminu. Odwołujący powziął bowiem informacjęo fakcie zamieszczenia
ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 21 maja 2012 r. W tej
samej dacie opublikowano także SIWZ. Tym samym jużw tej dacie posiadał wiarygodną
informacjęo wybranej przez Zamawiającego procedurze podprogowej. Odwołanie wniesione
w dniu 18 czerwca 2012 r. jużpo wyborze najkorzystniejszej oferty przekracza jakiekolwiek
terminy ustawowe, które mogłyby znaleźćw niniejszej sprawie zastosowanie (na marginesie
jedynie można zwrócićuwagęna szereg wątpliwości proceduralnych związanych z
rozpatrywaniem takiego odwołania, w tym odnoszących siędo wysokości należnego wpisu,
zachowania terminu, konieczności weryfikacji aspektu merytorycznego w postaci
prawidłowości oszacowania na posiedzeniu przed Izbąa nie na rozprawie, ponieważ
potwierdzenie prawidłowości szacunku, a zarazem i wybranej procedury, wiązaćsięmoże z
koniecznościąodrzucenia odwołania, której to czynności dokonuje sięco do zasady na
posiedzeniu). O tym, iżOdwołujący posiadał wiedzęo sposobie oszacowania zamówienia
dokonanego przez Zamawiającego (tj. oszacowania poniżej progów unijnych)świadczy
także pismo informacyjne z dnia 28 maja 2012 r. znajdujące sięw aktach sprawy, które
powoływał w odwołaniu, jednak w treści odwołania nie znalazło sięodniesienie do zawartej
tam argumentacji dotyczącej unikania stosowania przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp w tym wymogu przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich wskazane w pkt 3 tegożpisma. W odwołaniu Odwołujący wskazywał
na błędne oszacowanie, podnosząc jedynie ogólnie czynnośćokreślenia wartości
zamówienia jako czynnośćdokonanąz nienależytąstarannościąi prowadzącądo uniknięcia
stosowania przepisów ustawy Pzp. Z uwagi na powyższe, odwołanie w tym zakresie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, niezależnie od tego, czy
równocześnie zaistnieje tu przesłanka wskazana w pkt 6 tego przepisu. Tym samym
stanowisko Odwołującego odnośnie powołania sięna wadliwośćpostępowania wszczętego
jako podprogowe nie może odnieśćskutku. Oznacza to zatem,że kwestionowana czynność
Zamawiającego utrzymana jest w mocy, a odwołanie w zakresie dalszych zarzutów
Odwołującego dotyczących czynności błędnego opisu przedmiotu zamówienia, czynności
opisu ceny, w tym tylko jako kryterium porównawczego, a nie zapłaty wykonawcy oraz
wyboru oferty najkorzystniejszej jako wykraczające poza zakres art. 180 ust. 2 ustawy Pzp
także podlegaćbędzie odrzuceniu (art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp). W ocenie Izby nie
sposób uznać, aby okoliczność, iżZamawiający błędnie oszacował wartośćzamówienia, a w
konsekwencji dokonał błędnego wyboru procedury, w jakiej postępowanie prowadzi,
skutkowała rozszerzeniem zakresu uprawnieńwykonawców w stosunku do innych
wadliwości postępowania, co do których ustawa Pzp wprowadzaścisłe i nieprzekraczalne
terminy zaskarżenia. Oznacza to zatem,że wykonawca, który zaniechał podważenia
czynności Zamawiającego w tym zakresie na wcześniejszym etapie (tj. po wszczęciu
postępowania i uzyskaniu informacji o wadliwości jego oszacowania, a zatem i wadliwości
wybranej procedury), mógł pomimo tego korzystaćz szerszego zakresu ochrony, w tym w
odniesieniu do zakresu przysługujących muśrodków ochrony prawnej. Powyższe
pozostawałoby w sprzeczności z zasadąskarżenia czynności i zaniechańZamawiającego wściśle określonych terminach. Izba nie podziela stanowiska, aby okoliczność,że
postępowanie powinno byćprowadzone jako postępowanie powyżej progów uzasadniała na
dalszym etapie postępowania możliwośćpowoływania zarzutów, których podnoszenie w
postępowaniu podprogowym jest niedopuszczalne (np. wybór oferty najkorzystniejszej).
Co do zarzutu dotyczącego wadliwego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu to opis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp (takich dotyczy
odwołanie) zamieszczony został w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ, a zatem zgodnie z
art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ
należało wnieśćw terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych lub SIWZ na stronie internetowej Zamawiającego, co miało miejsce 21 maja
2012 r. Na marginesie jedynie warto zauważyć, iżodwołanie w tym zakresie zostało
wniesione także z uchybieniem terminu przewidzianego dla postępowańunijnych (art. 182
ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp - 10 dni). Odwołanie wniesione po wyborze najkorzystniejszej oferty
w dniu 18 czerwca 2012 r. wżadnym razie nie czyni zadośćżadnemu z tych wymogów.
Odwołanie podlega w tym zakresie odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
jako wniesione po terminie określonym w ustawie Pzp.
Reasumując, z przyczyn wskazanych powyżej odwołanie podlega odrzuceniu na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 6 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Zgodnie z art. 189 ust. 3 zd. pierwsze ustawy Pzp postanowienie wydano na
posiedzeniu niejawnym.
Przewodniczący:
………………….
1.
odrzucićodwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża EIDOTECH Polska sp. z o.o., ul. Powstańców Śląskich 2-4, 53-333 Wrocław i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero
groszy) uiszczonąprzez EIDOTECH Polska sp. z o.o., ul. Powstańców Śląskich 2-
4, 53-333 Wrocław tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt: KIO 1277/12
U z a s a d n i e n i e
Muzeum Sztuki Nowoczesnej w Warszawie ul. Pańska 3 00-124 Warszawa (dalej
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) na
wynajem i instalacjęsprzętu audio-video do wystaw w Muzeum Sztuki Nowoczesnej w
Warszawie. Wartośćprzedmiotowego zamówienia na usługi oszacowano na kwotęmniejszą
niżwyrażona w złotych równowartośćkwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w
Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia 21 maja 2012 r. pod nr 165178-2012.
W dniu 13 czerwca Zamawiający powiadomił o wyborze oferty najkorzystniejszej.
W dniu 18 czerwca do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy EIDOTECH Polska sp. z o.o., ul. PowstańcówŚląskich 2-4, 53-333 Wrocław
(adres do korespondencji: EIDOTECH Polska Sp. z o.o. Biuro w Warszawie, ul. Kolejowa
15/17, 01-217 Warszawa) (dalej „Odwołujący”).
Odwołujący wskazywał jako czynności, którym zarzuca sięniezgodnośćz przepisami
ustawy Pzp:
1)
Czynnośćopisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu (dalej w skrócie: „OSDOSW”),
a nadto ewentualnie oddzielone od OSDOSW, samodzielnie oceniane czynności (w razie
przyjęcia,że przetarg jest w istocie przetargiem o wartości ponad progiem unijnym
określonym na podstawie przepisów wydanych na podstawie art. 11 ust.8 ustawy Pzp), tj.:
2)
Czynnośćopisu przedmiotu zamówienia,
3)
Czynnośćokreślenia wartości zamówienia jako czynnośćdokonana z nienależytą
starannościąi prowadząca do uniknięcia stosowania przepisów ustawy (odnośnie
przetargów o wartości ponad progiem unijnym),
4)
Czynnośćopisu ceny, w tym tylko jako kryterium porównawczego, a nie zapłaty
wykonawcy,
5)
Czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazywał następujące zarzuty:
Wskazanej czynności OSDOSW (a także ewentualnie dalszym w/w czynnościom ocenianym
równieżsamodzielnie bez związku z OSDOSW) zarzucana jest niezgodnośćz przepisami
ustawy Pzp, która miała istotny wpływ na wynik postępowania, zaśw razie jej braku,
rozstrzygnięcie Zamawiającego byłoby inne (brak wyboru oferty CA VISUAL COM S.C. Piotr
Konieczny, Monika Mieczkowska-Konieczny z uwagi m.in. na rażąco niskącenęlub wybór
oferty Odwołującego lub unieważnienie przetargu z uwagi na błędy w konstrukcji OSDOSW
względem przedmiotu zamówienia określonego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ”), a także wadliwośćw/w dalszych czynności (rozpatrywanych w
związku z OSDOSW i bez związku z nim), a mianowicie zarzucana jest:
a)
niezgodnośćz art. 22 ust.1 i ust.4 ustawy Pzp w zw. z art.29 ust. 1 ustawy Pzp,
b)
niezgodnośćz art. 22 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 32 ust. 1 i ust.2
ustawy Pzp, ewentualnie w zw. z art. 34 ust.1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp i art. 34 ust.2
ustawy Pzp,
c)
niezgodnośćz art.22 ust.1 i ust.4 ustawy Pzp w zw. z art.2 pkt 1 i pkt 5 ustawy Pzp w
zw. z art.3 ust.1 pkt 1 ustawy o cenach (w zw. z art.91 ust.1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw.
z art.36 ust.1 pkt 12 i pkt 13 ustawy Pzp),
d)
niezgodnośćz art.22 ust.1 i ust.4 ustawy Pzp w zw. z art.7 ust.1 i ust.3 ustawy Pzp w
zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Z uwagi na powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i rozstrzygnięcie przez:
a)
nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego w postaci OSDOSW (a także
ewentualnie dalszych w/w czynności ocenianych samodzielnie), oraz w konsekwencji:
- unieważnienia czynności w postaci wyboru oferty CA VISUAL COM S.C. Piotr
Konieczny, Monika Mieczkowska-Konieczny i nakazanie powtórzenia czynności
Zamawiającego w postaci wyboru oferty,
- lub unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
b)
ewentualnie, w razie zawarcia umowy z CA VISUAL COM S.C. Piotr Konieczny,
Monika Mieczkowska-Konieczny, o unieważnienie umowy.
Wnosił także o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem
kosztów, które zostanąprzedstawione podczas rozprawy.
W uzasadnieniu wskazywał, co następuje.
I.
Stan faktyczny
1.
Zamówienie
Zamawiający określił następująco przedmiot zamówienia:
Przedmiotem zamówienia jest wynajem i instalacja sprzętu audio-video do wystaw w
Muzeum Sztuki Nowoczesnej w Warszawie Nr. Ref.: ZP/71/PN/151 audio/MSN/2012.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zamieszczony w załączniku nr 1 do siwz.
W SIWZ Zamawiający wskazał wymagania w postaci dysponowania przez cały okres umowy
sprzętem wymienionym w tabeli, a jednocześnie zastrzegł,że dokona zakupu wynajmu
sprzętu od wykonawcy tylko w zakresie wynikającym z przyszłego zapotrzebowania (nie
określonego w zamówieniu), tj. zastrzegł,że nie gwarantuje minimalnego poziomu zakupu
usług:
(...)
Zamawiający wymaga, aby wykonawca na etapie realizacji zamówienia dysponował niżej
wymienionym sprzętem w ilościach wskazanych w tabeli. Wartości te stanowią maksymalną
możliwą ilość sprzętu, która będzie potrzebna w tym samym czasie Zamawiającemu.
Jednocześnie Zamawiający zastrzega, iż będzie wykorzystywał sprzęt tylko w takiej ilości,
która wynika z jego bieżącego zapotrzebowania związanego z realizacją wystaw itp.
Wykonawcy nie przysługuje roszczenie o wynagrodzenie wynikające z iloczynu ilości
sprzętu wskazanego w tabeli oraz podanych przez niego cen jednostkowych. Faktyczne
wynagrodzenie wykonawcy stanowić będzie iloczyn sprzętu faktycznie wykorzystanego
przez zamawiającego, ilości dni wykorzystania i cen jednostkowych wskazanych w poniższej
tabeli.
2. Zamawiający określił następująco cenęi sposób obliczenia ceny:
(...)
XII. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY
1. Wykonawca określi cenę całkowitą oferty brutto podając ją w zapisie liczbowym.
2. Wykonawca jest obowiązany wskazać wszystkie ceny jednostkowe określone w
załączniku nr 1 do siwz - specyfikacji technicznej. Wykonawca obowiązany jest zsumować
wartość pozycji 1-53 (w poz. 42 są podpozycje, których koszt należy zsumować). Tak
uzyskaną wartość należy pomnożyć przez 230 (szacowana łączna liczba dni wynajęcia
sprzętu).
3. Ustalone przez Wykonawcę ceny jednostkowe pozostają stałe w całym okresie
wykonywania umowy.
4. Cena podana przez Wykonawcę w ofercie służy jedynie do porównania i oceny
ofert. Rzeczywiste wynagrodzenie Wykonawcy zostanie ustalone jako suma:
a) iloczynów ilości wypożyczonego sprzętu, liczby dni wypożyczenia i cen jednostkowych
zawartych w ofercie Wykonawcy;
b) cen instalacji sprzętu zawartych w ofercie Wykonawcy.
(...)
Później Zamawiający dokonał zmiany z 230 dni na 30 dni.
3. Z uwagi na powyższe sformułowanie przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego,
Odwołujący złożył do Zamawiającego wiele pytańzmierzających do ustalenia minimalnego
oczekiwanego poziomu zakupu wynajmu sprzętu, a także sposobu zakupu (np. czy zakup
wynajmu sprzętu należy kalkulowaćna okresy jednodniowe czy dłuższe; czy obliczenie cen
ofertowych odnośnie sprzętu powinny uwzględniaćtakże koszt montażu, demontażu oraz
samej gotowości/dyspozycyjności sprzętu do jego wynajęcia Zamawiającemu).
Zamawiający wskazał m.in.,że:
a)
sprzęt wymieniony w SIWZ powinien byćprzez cały okres umowy utrzymywany w
gotowości do wynajęcia Zamawiającemu,
b)
nie jest w stanie ocenićwartości przedmiotu zamówienia, tj. skali zakupu od
wykonawcy, w tym minimalnej skali zakupu od wykonawcy,
c)
ceny wynajmu sprzętu powinny byćtak skalkulowane, aby obejmowały wszelkie
związane z wynajmem koszty wykonawcy, w tym koszty montażu, demontażu,
utrzymywania w gotowości do wynajęcia Zamawiającemu.
Ponadto Odwołujący w dniu 28.05.2012 r. złożył Zamawiającemu pismo informacyjne na
podstawie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp, w którym między innymi wskazał:
(...)
2. Brak określenia szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy oraz brak ustalenia wartości
zamówienia
W zamówieniu określono cenę tylko jako służącą do porównania i oceny ofert, zastrzegając
jednocześnie, że rzeczywiście Zamawiający może zakupić tylko część sprzętu
wymienionego w Tabeli SIWZ, a zatem dopuszczając w istocie także np. zakup usługi
najmu np. sprzętu tylko jednego egzemplarza i na jeden dzień.
W rezultacie Zamawiający nie określił szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy. W
konsekwencji nie ustalił wartości zamówienia.
(...)
5. Niegospodarność
Większość najdroższego i wysoce wyspecjalizowanego sprzętu, który był podany na liście
specyfikacji technicznych w przetargach ogłoszonych przez Państwo z poprzednich lat i
który determinował główną kwotę przetargową, a co za tym idzie również jego wygranie, nie
został wykorzystany podczas wystaw zrealizowanych w Państwa muzeum. W jeszcze
większym stopniu można tego oczekiwać odnośnie listy sprzętu ogłoszonej na rok 2012.
Lista sprzętu w SIWZ nie koresponduje ze sprzętem, którego używa się w działalności
muzealnej i wystawienniczej, w tym muzeów sztuki współczesnej na całym świecie jak i
Polsce. Z uwagi na doświadczenia z poprzednich lat skonstruowanie listy sprzętu, który nie
odzwierciedla faktycznych potrzeb MSN, przy jednoczesnym zastrzeżeniu przez
Zamawiającego możliwości braku zakupu wynajmu sprzętu, prowadzi jedynie do
nieuzasadnionego zwiększania kosztów oferentów, ceny ofertowej, a także w efekcie
kosztów zakupu usług przez Zamawiającego i ogólnie kosztów jego działalności.
6. Ograniczenie konkurencji oraz dostępu do uczestnictwa w zamówieniu publicznym -
utrudnienie uczciwej konkurencji
Wymagania sprzętowe podane w SIWZ, zwłaszcza jako nieuzasadnione potrzebami
Zamawiającego, zbędnie uniemożliwiają stanięcie do przetargu większości światowych firm
multimedialnych, w tym bardziej firmom multimedialnym wyspecjalizowanym w świadczeniu
usług na rynku sztuki i wystawiennictwa. W rezultacie wymaganie sprzętu, który nie został w
ubiegłych latach wykorzystany przez Zamawiającego i zapewne nie będzie wykorzystany w
ramach wykonania umowy w ramach niniejszego przetargu stanowi praktykę ograniczającą
konkurencję na rynku przez uniemożliwienie w istocie udziału w przetargu firmom
multimedialnym wyspecjalizowanym w świadczeniu usług na rynku sztuki/media i
wystawiennictwa prac multimedialnych.
Powtórzyć należy, że w zamówieniu określono cenę tylko jako służącą do porównania i
oceny ofert, zastrzegając jednocześnie, że rzeczywiście Zamawiający może zakupić tylko
część sprzętu wymienionego w Tabeli SIWZ, a zatem dopuszczając także np. zakup usługi
najmu tylko jednego egzemplarza sprzętu i na jeden dzień, a nawet dopuszczając w istocie
brak zakupu wynajmu („zakup na 0 dni”). W rezultacie Zamawiający regulując warunki
przetargu i dopuszczania oferentów wytworzył sytuację zagrożenia oferenta nieotrzymania żadnego wynagrodzenia czy rekompensaty za utrzymywanie danego sprzętu w pełnej
dyspozycyjności na cały okres 12 miesięcy.
7. Naruszenie równego traktowania wykonawców i utrudnienie uczciwej konkurencji
Skonstruowanie przetargu powoduje możliwość nadużyć na szkodę Zamawiającego, jak i
konkurencji. A mianowicie firma, która miałaby pewność, że określony sprzęt w czasie
trwania umowy nie będzie zamawiany do najmu przez Zamawiającego, pozwoli sobie na
wpisanie do oferty przetargowej sztucznie niskich kwot pozwalających na powstanie
najniższej oferty cenowej.
Przejawem nieprawidłowości był przetarg sprzed 2,5 roku, gdy druga oferta w przetargu
była wielokrotnie wyższa od wygranej, bo odzwierciedlała faktyczne ceny rynkowe i dlatego
była znacznie powyżej progu określonego na podstawie art.11 ust. 8 ustawy Prawa
zamówień publicznych.
(...)
Zamawiający nie odpowiedział na pismo informacyjne.
II. Odwołujący prezentował następujące stanowisko.
1. Uwagi ogólne (dotyczące wszystkich zarzutów)
1.1. Przetarg, którego dotyczy odwołanie, jest w istocie przetargiem o wartości zamówienia
ponad progiem unijnym określonym przez przepisy wydane na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp. W rezultacie odwołanie i jego zarzuty mogądotyczyćczynności w szerokim
zakresie jak to jest właściwe i dopuszczalne w przypadku odwołania odnośnie przetargu o
wartości zamówienia ponad progiem unijnym.
Z tego względu kwestionowane czynności (i dotyczące ich zarzuty) wskazane w odwołaniu
należy odczytywaći oceniaćnastępująco:
a)
zarzuty odnośnie OSDOSW w relacji do innych czynności (związanych i
wpływających
na OSDOSW) - zgodnie z zakresem zaskarżenia odnośnie
przetargów o wartości poniżej progu unijnego,
b)
przy czym z uwagi na to,że dalsze w/w kwestionowane czynności mogą
podlegaćsamodzielnej ocenie ich niezgodności z ustawąPzp (oddzielone od
OSDOSW), zarzuty odnośnie dalszych czynności mogące podlegaćteżocenie
samodzielnie - zgodnie z zakresem zaskarżenia odnośnie przetargów o wartości
powyżej progu unijnego.
Uzasadnienie zarzutów odnosi sięzatem do samego OSDOSW (w relacji do innych
czynności), ale równieżuzasadnienie zarzutów można odczytywaćjako dotyczące także
samodzielnie dalszych czynności, jeśli rozpatrywaćje samodzielnie w oddzieleniu od
OSDOSW.
1.2.
Wskazany przez Zamawiającego w zamówieniu wymóg utrzymywania w rocznym
okresie umowy gotowości/dyspozycyjności sprzętu wskazanego w tabeli w SIWZ (wymóg
wskazany w części Specyfikacja techniczna poprzedzający tabelę), przy jednoczesnym
zastrzeżeniu braku minimum zakupu, można oceniaćdwojako:
a)
jako element przedmiotu zamówienia określający jego zakres, a przez to podlegający
ocenie z OSDOSW w relacji wynikającej z art. 22 ust.4 ustawy Pzp: OSDOSW -
przedmiot zamówienia,
b)
jako element samego OSDOSW, chociażnie umieszczony przez Zamawiającego
bezpośrednio w części IV. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ
SPOSÓB DOKONYWANIA OCENY SPEŁNIANIA TYCH WARUNKÓW.
W każdym razie wymóg utrzymywania w rocznym okresie umowy gotowości/dyspozycyjności
sprzętu (przy jednoczesnym zastrzeżeniu braku minimum zakupu), należy oceniaćjako
warunek udziału w postępowaniu związany z wymaganym potencjałem technicznym i
ekonomicznym wykonawcy.
1.3. CzynnośćOSDOSW dotyczy „warunków udziału w postępowaniu”, a zatem:
a)
obejmuje warunki dopuszczenia do udziału w postępowaniu,
b)
powinna byćteżoceniana jako obejmująca równieżwarunki samego udziału
postępowaniu (warunki oceny ofert przez Zamawiającego w celu wyboru
najkorzystniejszej oferty) - warunki efektywnego i rzeczywistego udziału w
postępowaniu (a nie tylko pozorowanego udziału wobec jedynie formalnego
dopuszczenia do udziału w postępowaniu).
W jednym z orzeczeńKIO przyjęto,że:
-
udział w postępowaniu może byćuniemożliwiony przez brak dopuszczenia do
udziału,
-
ale także udział w postępowaniu mimo formalnego dopuszczenia, może być
uniemożliwiony w sensie braku realnej i efektywnej konkurencji z innymi podmiotami.
Sygn. akt: KIO 28/11, Wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2011 r.:
Ograniczenia konkurencji mają przeważnie charakter graniczny, np. przez określenie
warunków udziału w postępowaniu lub opis przedmiotu zamówienia wprost uniemożliwiający
niektórym wykonawcom złożenie oferty w postępowaniu. Mogą mieć również charakter
względny i pośredni. Za ograniczenie tego typu należy uznać sytuację, w której niektórzy
wykonawcy, co prawda mogą złożyć ważną i odpowiadającą siwz ofertę, jednakże oferta ze
względu na jej charakter i specyfikę, w świetle specyfiki opisu przedmiotu zamówienia czy
ukształtowanych kryteriów oceny ofert nie będzie mogła realnie konkurować z ofertami
innych wykonawców. Jak już wskazano, tego typu ograniczenia konkurencji są niejako w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego naturalne i nieodzowne. Podlegają
jednak badaniu i ocenie pod względem stopnia ograniczenia możliwości uzyskania
zamówienia dla zidentyfikowanego kręgu wykonawców obecnych na rynku, co bezpośrednio
ma się przekładać na nieuzasadnione preferowanie i ułatwianie przez zamawiającego innym
podmiotom uzyskania zamówienia (uczciwa konkurencja). Jako podstawowe kryterium i
punkt odniesienia przy ocenie powyższego można wskazać identyfikację i określenie kręgu
podmiotów, które dane postanowienia siwz preferują/ dyskryminują oraz skonfrontowanie
powyższego i odniesienie do uzasadnionych i obiektywnych potrzeb zamawiającego, które w
skrajnych wypadkach mogą prowadzić nawet do konieczności zupełnego wyeliminowania
konkurencji w danym zamówieniu (np. udzielenia zamówienia z wolnej ręki). A contrario
uznać należy, iż nadmierne ograniczenie dostępu do zamówienia czy stwarzanie przez
zamawiającego bardziej korzystnych warunków dla określonych wykonawców, zarówno
bezpośrednie, jak i pośrednie, (poza przewidzianymi w przepisach ustawy) w przypadku gdy
brak ku temu rzeczowego uzasadnienia, stanowiło będzie naruszenie zasad wyrażonych w
art. 7 ust. 1 Pzp. Konsekwentnie: dopuszczalny stopień ograniczenia dostępu do
zamówienia i preferowania jednych wykonawców kosztem innych rosi będzie wraz ze
wzrostem znaczenia i wagi potrzeb zamawiającego, które tego typu ograniczenia będą
dyktować i uzasadniać. I na odwrót: im mniejszy faktyczny stopień ograniczenia konkurencji
przy danym zamówieniu, tym proporcjonalnie mniejsze mogą być potrzeby zamawiającego
uzasadniające takie ograniczenie. W interpretacji Izby (interpretacji zasady ogólnej
wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp), jakiekolwiek ograniczenie konkurencji musi się więc opierać
się na realnych i proporcjonalnych powodach, które stopień tego ograniczenia będą
sankcjonować i uzasadniać.
Reasumując, z jednej strony nie można przyznać wykonawcom czy organom orzekającym
lub kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania
zamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy
zapewnienia ich realizacji w siw, z drugiej strony należy również odmówić zamawiającym
prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań siwz, które mogą prowadzić do
nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu ponad potrzeby zamawiającego
wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w konkretnych
okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia zbadać należy
zarówno faktyczny stopień ograniczenia konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń
przez zamawiającego, jak ich skutki dla wykonawców obecnych na rynku, a także
proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych.
1.4. Termin „przedmiot zamówienia” określićmożna zasadniczo przez dwa aspekty:
a)
rzeczowy - rodzaj zamawianego dobra - determinujący wymaganie od wykonawcy
określonego potencjału technicznego,
b)
ekonomiczny - wartośćzamawianego dobra - determinujący wymaganie od
wykonawcy
określonego potencjału ekonomicznego.
1.5. „Przedmiot zamówienia” zawiera w sobie i określa zamawiane od wykonawcyświadczenie i jego wartość(świadczenie w ujęciu cywilistycznym), zaśw odpowiedzi oferenci
proponująoczekiwane w zamianświadczenie ekwiwalentne - cenę/wynagrodzenie.
1.6. OSDOSW odnosząc siędo przedmiotu zamówienia per se odnosi sięteżdo
ceny/wynagrodzenia jako ekwiwalentu zamówienia.
Przedmiot zamówienia
•
aspekt rzeczowy - rodzaj zamawianego dobra -
determinujący wymóg potencjału technicznego
wykonawcy
•
aspekt ekonomiczny - wartośćzamawianego
dobra
-
determinujący
wymóg
potencjału
technicznego wykonawcy
OSDOSW
Przedmiot oferty
- wynagrodzenie jako ekwiwalent zamówienia
1.7.
Między OSDOSW i warunkami/cechami przedmiotu zamówienia określonymi w
SIWZ, zachodzi dwustronna zależnośćwynikająca z normy art.22 ust.4 ustawy Pzp, a
mianowicie,że OSDOSW powinny byćdostosowane do cech przedmiotu zamówienia oraz
przedmiot zamówienia powinien determinowaćOSDOSW. W tym sensie nakaz
proporcjonalności i związania OSDOSW z przedmiotem zamówienia oddziałuje dwustronnie.
Przy czym OSDOSW zależy od konkretnego przedmiotu zamówienia:
Wyrok SO w Poznaniu z dnia 31 marca 2006 r., Sygn. Akt II Ca 168106:
„Słusznie zauważa pełnomocnik zamawiającego w odpowiedzi na skargą, iż z treści
przepisu art. 22 ust. 1 uPzp można wyinterpretować normą prawną, której uszczegółowienie
jest możliwe dopiero w zestawieniu z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Jeżeli bowiem ustawodawca przewiduje możliwość wzięcia udziału w przetargu tylko tym
podmiotom, które posiadają uprawnienia do wykonania zamówienia, posiadają w tym
zakresie niezbędną wiedzę oraz znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie takiego zamówienia, to istotny dla interpretacji tego przepisu jest
charakter zamówienia. Dopiero odniesienie wymogów zamawiającego związanych z
konkretnym zamówieniem umożliwia prawidłowe ustalenie, czy podmiot składający ofertę
spełnia warunki wskazane w treści ww. przepisu. Oczywiste zatem jest, iż sposób oceny
oferentów będzie inny przy różnych typach zamówienia, co z kolei wyklucza możliwość
stosowania automatycznie tych samych kryteriów w toku każdego postępowania.”
1.8.
Zamawiający jest zobowiązany:
a)
określićprzedmiot zamówienia jednoznacznie i wyczerpująco (art.29 ust. 1 ustawy
Pzp), w sposób
nie utrudniający uczciwej konkurencji, w szczególności
uwzględniający rzeczywiste potrzeby Zamawiającego (art. 29 ust. 2 ustawy Pzp),
b)
po określeniu jednoznacznym (zakresu) przedmiotu zamówienia, należy
ustalićszacunkowe wynagrodzenie wykonawcy z należytąstarannościąjako
podstawęustalenia wartości zamówienia (art. 32 ust. 1 ustawy Pzp), bez zaniżania
wartości zamówienia w celu uniknięcia stosowania ustawy Pzp (art. 32 ust.2 ustawy
Pzp),
c)
po powyższych czynnościach, należy przyjąćkryterium porównawcze ofert związane
z przedmiotem zamówienia (jego zakresem), w tym sposobu obliczania ceny i
kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej (m.in. art. 36 ust.1 pkt 12 i pkt 13 ustawy
Pzp).
Prawidłowośćpowyższych czynności dotyczących przedmiotu zamówienia, jako określenia
samego
określenia
przedmiotu
zamówienia,
determinuje
i
umożliwia
ocenę
proporcjonalności i adekwatności OSDOSW wobec przedmiotu zamówienia (art. 22 ust. 1 i
ust.4 ustawy Pzp).
1.9. Zamawiający w SIWZ w istocie nie określił przedmiotu zamówienia - nie wskazał
jednoznacznie i wyczerpująco zakresu przedmiotu zamówienia - zakresu zamawianej usługi
wynajmu, wskazując tylko:
- maksymalny zakres zakupu (ilośćsprzętu wymaganego do zapewnionego do wynajęcia w
okresie umowy) - maksymalny wymiar przedmiotu zamówienia,
- de facto minimalny zakres zakupu (wynoszący w istocie 0 według wyraźnego brzmienia
SIWZ, w tym odpowiedzi Zamawiającego na pytania) - minimalny wymiar przedmiotu
zamówienia.
Brak określenia w SIWZ przedmiotu zamówienia (jego zakresu determinującego wymagane
zdolności oferentów oraz cenęza wykonanie zamówienia) powoduje,że w istocie brak jest
punktu odniesienia dla OSDOSW jako mającego spełniaćwymóg adekwatności i
proporcjonalności zgodnie z art. 22 ust. 1 i ust.4 ustawy Pzp.
2. Ad zarzutu 3.a) [Niezgodnośćczynności z art.22 ust. 1 i ust.4 ustawy Pzp w zw. z art.29
ust. 1 ustawy Pzp]
2.1. Jak jużwspomniano, Zamawiający w SIWZ w istocie nie określił przedmiotu zamówienia
nie wskazując jednoznacznie i wyczerpująco zakresu przedmiotu zamówienia - zakresu
zamawianego wynajmu sprzętu (od minimum - 0 do maksimum o wartości milionów złotych).
2.2. [Ogólna niemożliwośćoceny] Brak jednoznacznego i wyczerpującego określenia
przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego w SIWZ (art.29 ust. 1 ustawy Pzp),
uniemożliwia merytorycznąocenęproporcjonalności i adekwatności OSDOSW względem
przedmiotu zamówienia (art.22 ust. 1 i ust.4 ustawy Pzp).
Tym samym czynnośćOSDOSW, przez samąniemożliwośćmerytorycznej oceny
proporcjonalności i adekwatności OSDOSW względem przedmiotu zamówienia, powinna być
określona jako oczywiście wadliwa, a przy tym utrudniająca uczciwąkonkurencję-
niezgodna z art.22 ust. 1 i ust.4 ustawy Pzp w zw. z art.29 ust. 1 i ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp.
Nie można merytorycznie ocenićczy OSDOSW został ustalony na właściwym poziomie, czy
na zbyt wysokim czy na zbyt niskim.
2.3. [Brak przesłanek do oceny adekwatności i proporcjonalności OSDOSW do przedmiotu
zamówienia]
W okolicznościach niniejszego postępowania przetargowego Zamawiający określił wymiar
przedmiotu zamówienia:
a)
maksymalnie - na wysokim poziomie pod względem zapotrzebowania - wymagającym
znaczącego potencjału technicznego i ekonomicznego,
b)
minimalnie - na poziomie zerowym („0”) - wskazując,że faktycznie Zamawiający
może nie zakupićwynajmu sprzętu w jakimkolwiek zakresie, przy czym Zamawiający
zastrzegł
wymóg
zapewnienia
przez
wykonawcę
utrzymywania
gotowości/dyspozycyjności sprzętu przez cały roczny okres umowy.
Oferent racjonalnie oceniający warunki zamówienia i opłacalnośćuczestnictwa w
zamówieniu:
a)
mógł zrezygnowaćz udziału z uwagi na koszty związane z zapewnieniem
gotowości/dyspozycyjności sprzętu przez roczny okres umowy, przy jednoczesnym
braku pewności zakupu wynajmu sprzętu w jakimkolwiek zakresie,
b)
lub mógł przystąpićdo przetargu szacując koszty i cenęopierając sięna
maksymalnym możliwym zapotrzebowaniu Zamawiającego.
Tylko oferent/wykonawca, który wiedział o rzeczywistych planach Zamawiającego mógł
przystąpićdo przetargu oferując cenęopartąna nieokreślonym w SIWZ (i odpowiedziach
Zamawiającego na pytania) minimalnym planowanym zapotrzebowaniu Zamawiającego.
2.4.
Między OSDOSW i warunkami/cechami przedmiotu zamówienia określonymi w
SIWZ, zachodzi dwustronna zależnośćwynikająca z normy art.22 ust.4 ustawy Pzp, a
mianowicie,że OSDOSW powinny byćdostosowane do cech przedmiotu zamówienia oraz
przedmiot zamówienia powinien determinowaćOSDOSW. W tym sensie nakaz
proporcjonalności i związania OSDOSW z przedmiotem zamówienia powinien być
odczytywany w okolicznościach niniejszego postępowania przetargowego jako odnoszący
siędo maksymalnego oczekiwanego wymiaru przedmiotu zamówienia.
Stawianie w OSDOSW wymogów oceny wobec zakresu przedmiotu zamówienia, które
można jednocześnie oceniaćjednocześnie jako zbyt szerokie (wobec możliwego
faktycznego zamówienia na poziomie „0”), ale i zbyt wąskie (wobec możliwego faktycznego
zamówienia na poziomie milionów złotych), prowadzi do takiego samego wniosku,że
OSDOSW jest sformułowany przez zamawiającego nieproporcjonalnie i nieadekwatnie do
przedmiotu zamówienia (i nim determinowanych warunków prawidłowego wykonania
przedmiotu zamówienia).
2.5. [Dowolność, nieadekwatnośći nieproporcjonalnośćOSDOSW względem przedmiotu
zamówienia] Zamawiający skonstruował OSDOSW:
a)
w istocie tylko odnośnie doświadczenia wykonawcy, podczas gdy Zamawiający
wskazał, zgodnie z ustawąPzp,że „1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:
1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub
czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;
2) posiadania wiedzy i doświadczenia,
3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia
4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.
b)
w istocie nieadekwatnie i nieproporcjonalnie do zakresu przedmiotu zamówienia
wskazując,że warunki będąuznane za spełnione w razie dokonania przez
wykonawcędostawy „sprzętu audiowizualnego” o wartości „nie mniejszej niż 100.000
zł brutto”, w tym jako sprzedaży takiego sprzętu, przy czym należy zauważyć,że:
-
przedmiot zamówienia obejmował pojedyncze pozycje, które jednostkowo mają
wartość
kilkudziesięciu tysięcy złotych jako cena sprzedaży, zaśw przypadku
wynajmu choćby na jeden dzieńmogąmiećwartośćkilku/kilkunastu tysięcy (np.
ściany z bezszwowych ekranów plazma/LCD 46”-55”), a w rezultacie OSDOSW
sformułowano nieadekwatnie i nieproporcjonalnie do przedmiotu zamówienia,
-
zwrot „sprzęt audiowizualny” zastosowany przez Zamawiającego w OSDOSW jest
niejednoznaczny i może obejmowaćtak sprzęt wystawienniczy, jak i zwykłe
telewizory,
a
w
rezultacie
OSDOSW
sformułowano
nieadekwatnie
i
nieproporcjonalnie do przedmiotu zamówienia, który dotyczył zwłaszcza sprzętu
audiowizualnego do działalności wystawienniczej-audiowizualnej.
OSDOSW został skonstruowany dowolnie:
-
w sposób nie związany z przedmiotem zamówienia, jego zakresem, z wymaganiami
zapewnienia dyspozycyjności sprzętem przez okres trwania umowy, wartością
zamówienia,
-
oraz nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, jego zakresu, wymagań
zapewnienia dyspozycyjności sprzętem przez okres trwania umowy, wartości
zamówienia.
2.6.
Z powyższych względów skonstruowanie OSDOSW w oderwaniu od wymogów
wskazanych odnośnie przedmiotu zamówienia w SIWZ, pozwalało:
a)
z jednej strony na uczestnictwo w przetargu przez podmioty niezdolne do spełnienia
wymogów SIWZ i realizacji przedmiotu zamówienia, pod warunkiem,że wiedziały jaki
będzie realny zakres kupowanych usług wynajmu sprzętu przez Zamawiającego,
b)
z drugiej strony uniemożliwiały równoprawne uczestnictwo w przetargu podmiotom,
które nie wiedziały o realnych planach zakupowych Zamawiającego, zaśich
uczestnictwo mogło byćzwiązane tylko ze skalkulowaniem cen realnych
(uwzględniających możliwy maksymalny poziom zamówienia), w przeciwieństwie do
podmiotu, który wiedział o realnych planach zakupowych Zamawiającego mogącego
skalkulowaćceny odnośnie do rzeczywistych potrzeb Zamawiającego i oderwanych
od możliwego maksymalnego poziomu zamówienia),
c)
wreszcie, opis przedmiotu zamówienia wynikający z SIWZ -żądanie od oferentów
dysponowania drogim i rzadkim na rynku sprzętem przez cały okres umowy, przy
jednoczesnym braku zapewnienia zakupu w jakiejkolwiek części - doprowadził do
odstraszenia od uczestnictwa w przetargu przedsiębiorców, zaśnieadekwatny i
nieproporcjonalny
OSDOSW
wobec
przedmiotu
zamówienia,
pozwolił
na
uczestnictwo
w
zasadzie
tylko
Wykonawcy
dotychczas
obsługującego
Zamawiającego (tylko podmiot, który wie,że nie wszystkie sprzęty objęte
przedmiotem zamówienia zostanązamówione przez Zamawiającego może - mimo
braku potencjału technicznego i ekonomicznego - przystąpićdo przetargu nie
obawiając sięwymogu i nie zważając na wymóg dysponowania przez cały okres
umowy drogim i rzadkim na rynku sprzętem, a nadto może zaoferowaćcenęnie
wyznaczonąprzez maksymalne wymagania SIWZ).
Z
uwagi
na
powyższe
okoliczności
OSDOSW
sformułowany
nieadekwatnie
i
nieproporcjonalnie do przedmiotu zamówienia w SIWZ, stanowi czynnośćniezgodnąze
wskazanymi przepisami pzp i prowadzi także do niezgodnego z pzp utrudnienia uczciwej
konkurencji. CzynnośćZamawiającego prowadzi w istocie do naruszenia zasad uczciwej
konkurencji, wykluczając z przetargu podmioty zdolne do wykonania zamówienia
(posiadające potencjał techniczny i ekonomiczny), zaśzapewniając uczestnictwo i wygraną
zamówienia podmiotowi nie posiadającemu potencjału technicznego i ekonomicznego przy
zaoferowaniu przez tenże podmiot rażąco niskiej ceny za wykonanie przedmiotu
zamówienia.
3. Ad zarzutu 3.b) [Niezgodnośćczynności z art. 22 ust. 1 i ust.4 ustawy Pzp w zw. z art. 32
ust. 1 i ust.2 ustawy Pzp, ewentualnie w zw. z art. 34 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp i art. 34
ust.2 ustawy Pzp]
3.1.
Brak określenia przez Zamawiającego jednoznacznie i wyczerpująco zakresu
przedmiotu
zamówienia,
prowadzi
jednocześnie
do
braku możliwości
ustalenia
szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy z należytąstarannością, uniemożliwiając rzetelne
i trafne ustalenie wartości zamówienia (art. 32 ust. 1 ustawy Pzp).
3.2.1. [Ogólna niemożliwośćoceny] Brak wyraźnego określenia zakresu przedmiotu
zamówienia oraz brak szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy, uniemożliwiając rzetelne i
trafne ustalenie wartości zamówienia, jednocześnie uniemożliwia merytorycznąocenę
proporcjonalności i adekwatności OSDOSW względem przedmiotu zamówienia (art.22 ust. 1
i ust.4 ustawy Pzp), w tym odnośnie wartości zamówienia jako elementu przedmiotu
zamówienia (art.32 ust. 1 ustawy Pzp, ewentualnie w zw. z art.34 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy
Pzp).
3.2.2. [Brak przesłanek do oceny adekwatności i proporcjonalności OSDOSW do przedmiotu
zamówienia] Określenie wartości zamówienia prowadzącego do ustalenia wartości
zamówienia powyżej progów unijnych (zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art.11
ust.8 ustawy Pzp), wiązałoby sięrównieżz innym odniesieniem dla ocen dokonanej
czynności OSDOSW, zaśbrak określenia wartości zamówienia uniemożliwia merytoryczną
ocenęadekwatności i proporcjonalności OSDOSW względem przedmiotu zamówienia
(art.22 ust. 1 i ust.4 ustawy Pzp)
Brak określenia wartości przedmiotu zamówienia z uwagi na brak jednoznacznego
wyznaczenia przez Zamawiającego samego zakresu przedmiotu zamówienia, powoduje,że
czynnośćOSDOSW nie ma merytorycznego odniesienia w zakresie proporcjonalności i
adekwatności do przedmiotu zamówienia, bez względu na to,że w jej ramach zawarto
określenie: „co najmniej jedną dostawę (jednorazowo) polegającą na wynajmie lub
sprzedaży sprzętu audiowizualnego wraz z instalacją o wartości nie mniejszej niż 100.000 zł
brutto (słownie: sto tysięcy złotych brutto)”.
Wartośćta, jak i dalsze wymogi, może byćjednocześnie oceniana jednocześnie jako zbyt
wysoka i zbyt niska.
3.3.Tym samym czynnośćOSDOSW, przez samąniemożliwośćmerytorycznej oceny
proporcjonalności i adekwatności OSDOSW względem przedmiotu zamówienia (w tym
wartości zamówienia), powinna byćokreślona jako oczywiście wadliwa - niezgodna z art.22
ust. 1 i ust.4 ustawy Pzp w zw. z art.32 ust. 1 i ust.2 ustawy Pzp, ewentualnie w zw. z art.34
ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp i art.34 ust.2 ustawy Pzp.
Nie można merytorycznie ocenićczy OSDOSW został ustalony na właściwym poziomie, czy
na zbyt wysokim czy na zbyt niskim.
4. Ad zarzutu 3.c) [Niezgodnośćczynności z art.22 ust. 1 i ust.4 pzp w zw. z art.2 pkt 1 i pkt
5 ustawy Pzp w zw. z art.3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach (w zw. z art. 91 ust.1 i ust.2 ustawy
Pzp w zw. z art.36 ust. 1 pkt 12 i pkt 13 ustawy Pzp)]
4.1.Zamawiający posłużył sięcenąz naruszeniem ustawy Pzp, traktując jąjedynie jako
kryterium porównawcze wyboru oferty, ale nie związane w istocie z zakresem przedmiotu
zamówienia i jego wartością- zakresem planowanego zakupu od wykonawcy.
Zgodnie z art.2 pkt 1 ustawy Pzp:
„Ilekroć w ustawie jest mowa o:
1) cenie - należy przez to rozumieć ceną w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5
lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050, z późn. zm.);”
Zgodnie z art.2 pkt 5 ustawy Pzp:
“5) najkorzystniejszej ofercie - należy przez to rozumieć ofertę, która przedstawia
najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia
publicznego, albo ofertą z najniższą ceną, a w przypadku zamówień publicznych w zakresie
działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący - ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i
innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego;”
Zgodnie z art.3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach:
“1. Użyte w ustawie określenia oznaczają:
1)
cena - wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany
zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę w cenie uwzględnia sią podatek od towarów i
usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru
(usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym,”
4.2. Cena jako korelat wartości zamówienia będącego elementem przedmiotu zamówienia
podlega równieżocenie proporcjonalności i adekwatności względem OSDOSW.
Przedmiotem zamówienia sąświadczenia obu stron - Zamawiającego i wykonawcy.Świadczeniu dostawy ze strony wykonawcy odpowiadaćpowinnoświadczenie pieniężne
określone wynagrodzeniem/ceną.
Przedmiot zamówienia określony jest zatem przez jego zakres, wartość(ustalonąna
podstawie dokonanego z należytąstarannościąokreślenia szacunkowego wynagrodzenia
wykonawcy) i znajduje odzwierciedlenie w przedmiocie oferty - wynagrodzeniu/cenie.
4.3. Brak określenia przez Zamawiającego jednoznacznie i wyczerpująco zakresu
przedmiotu zamówienia oraz brak ustalenia szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy z
należytąstarannością, uniemożliwiając rzetelne i trafne ustalenie wartości zamówienia,
uniemożliwiło także:
a)
z jednej strony posłużenie sięprzez Zamawiającego w zamówieniu ceną:
-
w tym jako odnośnika do określenia OSDOSW jako proporcjonalnego i adekwatnego
do przedmiotu zamówienia,
-
w
tym
jako
kryterium
określenia
wartości
zamówienia
determinującego
wynagrodzenie (cenę),
-
w tym jako kryterium porównawczego ofert,
-
w tym jako kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty.
b)
z drugiej strony posłużenie sięprzez Odwołującego w ofercie ceną:
-
Odwołujący mimo zapytańnie uzyskał informacji od Zamawiającego o
jednoznacznym i wyczerpującym zakresie przedmiotu zamówienia,
-
a przez to mógł określićcenęza przedmiot zamówienia w wymiarze maksymalnie
wymaganym przez Zamawiającego,
-
jednocześnie takie posłużenie sięcenąprzez Odwołującego uniemożliwiało uczciwą
konkurencjęz podmiotem, który np. posiadał informacjęo rzeczywistym planowanym
przez Zamawiającego zakresie zamawianych do wynajmu sprzętów (w okresie
obowiązywania umowy).
4.4.1. [Ogólna niemożliwośćoceny] CzynnośćOSDOSW nie może byćmerytorycznie
oceniona pod względem proporcjonalności i adekwatności względem przedmiotu
zamówienia (art.22 ust. 1 i ust.4 ustawy Pzp), w kontekście braku wyraźnego określenia
zakresu przedmiotu zamówienia, w tym jako kryterium obliczania ceny, wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz w zakresie ceny jako oczekiwanego ekwiwalentu za wynajem
sprzętu na rzecz Zamawiającego (art.2 pkt 1 i pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art.3 ust. 1 pkt 1
ustawy o cenach (w zw. z art.36 ust. 1 pkt 12 i pkt 13 ustawy Pzp).
4.4.2. [Brak przesłanek do oceny adekwatności i proporcjonalności OSDOSW do przedmiotu
zamówienia]
Brak
określenia
przedmiotu
zamówienia
(wartości
zamówienia
i
wynagrodzenia/ceny za realizacjęzamówienia), powoduje,że czynnośćOSDOSW nie ma
merytorycznego odniesienia w zakresie proporcjonalności i adekwatności do przedmiotu
zamówienia, bez względu na to,że w jej ramach zawarto określenie: „co najmniej jedną
dostawę (jednorazowo) polegającą na wynajmie lub sprzedaży sprzętu audiowizualnego
wraz z instalacją o wartości nie mniejszej niż 100.000 zł brutto (słownie: sto tysięcy złotych
brutto)”.
4.5. Tym samym czynnośćOSDOSW, przez samąniemożliwośćmerytorycznej oceny
proporcjonalności i adekwatności OSDOSW względem przedmiotu zamówienia (w tym
wynagrodzenia/ceny za realizacjęzamówienia), powinna byćokreślona jako jako oczywiście
wadliwa - niezgodna z art.22 ust. 1 i ust.4 ustawy Pzp w zw. z art.2 pkt 1 i pkt 5 pzp w zw. z
art.3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach (w zw. z art.36 ust.1 pkt 12 i pkt 13 ustawy Pzp.
5. Ad zarzutu 3.d) [Niezgodnośćczynności z niezgodnośćz art.22 ust. 1 i ust.4 ustawy Pzp
w zw. z art.7 ust.1 i ust.3 ustawy Pzp w zw. z art.29 ust.2 ustawy Pzp]
5.1. Jak jużwspomniano, Zamawiający w SIWZ w istocie nie określił przedmiotu zamówienia
nie wskazując jednoznacznie i wyczerpująco zakresu przedmiotu zamówienia - zakresu
zamawianej usługi wynajmu (od minimum - 0 do maksimum o wartości milionów złotych).
5.2. Należy także wskazać,że Zamawiający w ramach przedmiotu zamówienia określił
sprzęty, które:
a)
nie sąpotrzebne Zamawiającemu w ogólności, w kontekście jego działalności
(wystawy muzealne),
b)
a także, które nie sąpotrzebne Zamawiającemu do realizacji celu zamówienia
wskazanego także na początku Specyfikacji technicznej: „Na wynajem i
instalacjęsprzętu AV do wystaw w Muzeum Sztuki Nowoczesnej w Warszawie“
5.3.1. Ponad 70% wartości przetargu definiowana jest przez sprzęt, który nie będzie
używany w muzeum. Jest to sprzęt z najwyższej półki technicznej, najdroższy na rynku, a
przy tym niezwykle specyficzny i w zasadzie nie podlegający użyciu przez muzea naświecie.
Natomiast sprzęt, który zapewne będzie potrzebny do realizacji wystaw, nie znalazł sięna
liście w SIWZ. Pamiętając o tym,że zagregowana cena (złożona z jednostkowych cen
sprzętów z tabeli) służyła jedynie jako kryterium porównawcze, ujęcie 70% sprzętu
niepotrzebnego Zamawiającemu, a determinującego uzyskanie ceny zagregowanej (jako
kryterium porównawczego) prowadzićmogło do tego,że oferent znający rzeczywiste
planowane potrzeby Zamawiającego mógł zaniżyćceny jednostkowe tych 70% pozycji
sprzętowych, zaśpodwyższyćceny jednostkowe sprzętów, które będąrzeczywiście
zamawiane przez Zamawiającego. W ten sposób oferent, który znał rzeczywiste plany
zakupowe Zamawiającego mógł uzyskaćzagregowanącenęna niskim poziomie wygrywając
przetarg (kryterium porównawcze - cena zagregowana przedstawiona przez takiego oferenta
mogła byćniższa niżrealnie uzasadniona rynkowymi
cenami jednostkowymi,
determinowanymi zwłaszcza przez te najdroższe i niepotrzebne Zamawiającemu sprzęty).
5.3.2. Przykładowo można wskazaćceny rynkowe kilku sprzętów korzystając ze strony www
http://www.projekcja.com.pl/wypozyczalnia.php
a)
Projektor FULL HD (1920x1080) 10000-12000ANSI - 4000 zł netto (za jeden dzień
wynajmu),
b)
Ekran 400x300 cm - 350 zł netto (za jeden dzieńwynajmu),
c)
Ekran plazmowy bezszwowy 279x159 cm, format 16:9 (4,4 m2)- 15600 zł netto (za
jeden dzieńwynajmu),
d)
Ekran plazmowy bezszwowy 372X212 cm, format 16:9 (7,9 m2) - 21900 zł netto (za
jeden dzieńwynajmu),
e)
Ekran plazmowy 65” - 1000 zł netto (za jeden dzieńwynajmu).
f)
Ekran plazmowy 50” - 350 zł netto (za jeden dzieńwynajmu).
Ze strony www:
http://www.monroe.pl/index.php?option=com content&view=category&layout=blog&id=10&Itemid=16
g)
3 chipowy rzutnik SXGA+ (Panasonic D10000) - 3200 zł brutto, tj. ok. 2500 zł netto
(za jeden dzieńwynajmu).
Zamawiający w tabeli w SIWZ wskazał natomiast następujące zapotrzebowanie i stąd także
wynikający wymóg gotowości/dyspozycyjności sprzętu od wykonawcy:
a)
z w/w pozycji a) - 2 sztuki
b)
z w/w pozycji b) - 44 sztuki (w/w ekran i cena zostały przyjęte tylko jakośrednie ekran
i cena spośród zamawianych przez Zamawiającego - tylko do kalkulacji w tym
miejscu - Zamawiający wskazał ekrany większe i droższe oraz mniejsze i tańsze)
c)
z w/w pozycji c) - 1 sztuka
d)
z w/w pozycji d) - 1 sztuka
e)
z w/w pozycji e) - 4 sztuki
f)
z w/w pozycji f) - 10 sztuki
g)
z w/w pozycji g) - 4 sztuki
Do ceny zagregowanej (jako kryterium porównawczego oferty) Zamawiający wymagał
uwzględnienia następującego obliczenia (mnożenia):
cena jednostki sprzętu za jeden dzieńwynajmu proponowana przez oferenta x liczba
jednostek sprzętu x 30 dni.
Uwzględniając tylko częśćsprzętów z tabeli w SIWZ - sprzętów w/w z punktów a) do g) i
opierając sięna ofertach z w/w stron www, wynik jest następujący:
a)
4000 zł netto (za jeden dzieńwynajmu) x 2 sztuki x 30 dni = 240.000 zł netto,
b)
350 zł netto (za jeden dzieńwynajmu) x 44 sztuki x 30 dni = 462.000 zł netto,
c)
15600 zł netto (za jeden dzieńwynajmu) x 1 sztuka x 30 dni = 468.000 zł netto,
d)
21900 zł netto (za jeden dzieńwynajmu) x 1 sztuka x 30 dni = 657.000 zł netto,
e)
1000 zł netto (za jeden dzieńwynajmu) x 4 sztuki x 30 dni = 120.000 zł netto,
f)
350 zł netto (za jeden dzieńwynajmu) x 10 sztuk x 30 dni = 105.000 zł netto,
g)
2500 zł netto (za jeden dzieńwynajmu) x 4 sztuki x 30 dni = 300.000 zł netto.
Cena tylko części sprzętu:
a)
znacznie przekracza cenępodanąw ofercie uznanej za najkorzystniejszą,
b)
oraz znacznie przewyższa próg unijny (art.11 ust.8 ustawy Pzp), od którego zależy
prowadzenie postępowania przetargowego według innej procedury, ale od którego
zależy teżzakres możliwych zarzutów odwołania.
5.4.Określenie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia w SIWZ:
a)
w sposób niejednoznaczny i nieostry, zwłaszcza w zakresie determinującym
określenie ceny ofertowej przez wykonawców (wskazanie wymogu dyspozycyjności
sprzętu przez cały okres umowy, przy jednoczesnym zastrzeżeniu prawa braku
zakupu usługi wynajmu sprzętu - prawa do nie zakupienia sprzętu w ogóle),
powoduje,że OSDOSW może byćoceniony jako nieadekwatny i nieproporcjonalny
do przedmiotu zamówienia w SIWZ,
b)
w sposób nie związany z rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego, co powoduje,że
OSDOSW nie może byćoceniony jako adekwatny i proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia w SIWZ, a mianowicie:
-
w znacznej części sprzęt wskazany w SIWZ jest sprzętem przydatnym przy
organizacji dużych eventów, projektów telewizyjnych (typu broadcast) lub olbrzymich
kongresów, a nie przy organizacji wystaw muzealnych z profilu sztuki nowoczesnej i
współczesnej wideo oraz multimedia,
-
jednocześnie na liście w SIWZ brak jest typowego sprzętu używanego do realizacji
wystaw, jak monitory CRT typu pile up (nie kontrolne monitory CRT które sa
rozpisane ) - HANTAREX, BARCO, SELTI, monitory plazmowe 40“ w historycznym
formacie 4:3, slajdowe karuzelki z synchronizatorami, projektory filmowe 16 mm i 35
mm, systemy loopowe do filmowych projektorów, głośniki panelowe kierunkowe typu
sound shower/sound tube, czy twardodyskowe odtwarzacze FULL HD z możliwością
do realizacji i synchronizacji frame equal prac wielokanałowych z pojemnością80
Giga typu ADJEC, a także innych koniecznych technicznych urządzeńw kontekście
działalności sztuki/media,
-
tym samym ponad 70% wartości przetargu definiowana jest przez sprzęt, który nie
będzie używany w muzeum i który dodatkowo jest sprzętem z najwyższej półki
technicznej, najdroższym na rynku, a przy tym niezwykle specyficzny i w zasadzie nie
podlegającym użyciu przez muzea naświecie.
Wynikający z art.22 ust.4 ustawy Pzp nakaz zachowania właściwej relacji między OSDOSW
a przedmiotem zamówienia stanowi o dwukierunkowości oddziaływania porównywania
OSDOSW względem przedmiotu zamówienia z SIWZ, a przez to powoduje,że:
a)
określenie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia nieprawidłowo, powoduje,
że sam OSDOSW można oceniaćjako sformułowany przez Zamawiającego dowolnie
bez odniesienia do SIWZ i rzeczywistej potrzeby Zamawiającego,
b)
określenie OSDOSW irrelewantnie wobec przedmiotu zamówienia z SIWZ powoduje,
że w istocie OSDOSW:
-
wyłącza od rzeczywistego uczestnictwa w przetargu podmioty, które oczekują,że
Zamawiający będzieżądał wykonania przedmiotu zamówienia z SIWZ, a w związku z
tym w cenie ofertowej mogązawrzećwszystkie czynniki cenotwórcze determinowane
maksymalnym możliwym zakresem zamówienia, którego możeżądaćZamawiający,
-
jednocześnie umożliwia dowolnośćdecydowania przez Zamawiającego o
dopuszczeniu wykonawcy, który spełniając wymogi OSDOSW, jednocześnie nie
spełnia wymogów odnośnie przedmiotu zamówienia z SIWZ, wiedząc bowiem o
rzeczywistym planowanym zakresie zakupu przez Zamawiającego (tylko części
przedmiotu zamówienia z SIWZ), a w rezultacie może zaoferowaćrażąco niskącenę
w stosunku do podmiotu oceniającego wartośćwykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z brzemieniem SIWZ.
5.5. Brak jednoznacznego i wyczerpującego określenia przez Zamawiającego przedmiotu
zamówienia (w tym jego wartości i wynagrodzenia/ceny), spowodowało,że warunki udziału
w przetargu i czynnośćOSDOSW nie były związane i proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia określonego w SIWZ.
Naruszenie przez sformułowanie OSDOSW w oderwaniu od zakresu przedmiotu zamówienia
z
SIWZ, powoduje,że kwestionowana czynnośćdoprowadziła do utrudnienia uczciwej
konkurencji i wyłączenia uczciwej konkurencji cenowej. Z uwagi na naruszenie art.22 ust. 1 i
ust.4 ustawy Pzp (naruszenie zasady adekwatności i proporcjonalności), czynność
OSDOSW jest niezgodna także z zasadąuczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy
Pzp).
Sygn. akt: KIO 1152/11, Wyrok KIO z dnia 13 czerwca 2011 r.:
Wskazać należy, że szczegółowe opisanie przedmiotu zamówienia jest obowiązkiem i
jednocześnie uprawnieniem zamawiającego, który zachowując zasady określone w
przepisach ustawy Pzp, dokonuje opisu przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający
jego obiektywne i uzasadnione potrzeby. Za utrwalony w orzecznictwie KIO należy uznać
pogląd, że zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, który
uzasadnia jego racjonalne i obiektywne potrzeby, przy czym nie muszą być, to potrzeby
określone na poziomie minimalnym. Tym samym za oczywisty należy uznać fakt, iż
niektórym wykonawcom łatwiej jest spełnić wymagania zamawiającego niż innym, a cześć
wykonawców w ogóle nie może wziąć udziału w posterowaniu. Fakt ten nie zawsze jest
zatem wyrazem naruszenia w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji.(...)
5.6. Brak jednoznacznego i wyczerpującego określenia przedmiotu zamówienia przez
Zamawiającego w SIWZ (art. 29 ust. 1 ustawy Pzp), z zawarciem także sprzętu nie
potrzebnego Zamawiającemu (art. 29 ust.3 ustawy Pzp):
a)
w
ogólności
uniemożliwia
merytoryczną
ocenę
proporcjonalności
i
adekwatności OSDOSW względem przedmiotu zamówienia (art. 22 ust. 1 i ust.4
ustawy Pzp),
b)
uniemożliwia poddanie rzetelnej i trafnej ocenie OSDOSW według kryterium
proporcjonalności i adekwatności z przedmiotem zamówienia (choćby w brzmieniu
jakim został sformułowany, m.in. wymóg doświadczenia dostawy 100.000 zł),
c)
prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, pozwalając oferentowi
posiadającemu informacjęo rzeczywistym planowanym zakresie przedmiotu
zamówienia
-
planowanym rzeczywistym zakresie zakupu przez Zamawiającego, na:
-
podanie zaniżonych cen jednostkowych sprzętów, które nie będąpotrzebne
Zamawiającemu i nie będąprzez niego najmowane,
-
podanie cen zawyżonych w innych pozycjach - odnośnie sprzętu
podlegającemu planowanym zakupom,
-
a z uwagi na kryterium oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty - ceny
zagregowanej z cen jednostkowych poszczególnych sprzętów - możliwe jest
zaoferowanie ceny ogólnie niższej (wygrywającej), chociażprowadzącej do
wykluczenia Odwołującego z zamówienia oraz do podwyższenia
rzeczywistych kosztów zakupu najmu sprzętu przez Zamawiającego.
5.7. Wskutek wadliwej oceny OSDOSW (nieproporcjonalnej i nieadekwatnej do przedmiotu
zamówienia), utrudniona została przez Zamawiającego uczciwa konkurencja:
a)
zgodnie z opisem zakresu przedmiotu zamówienia (początek treści SIWZ),
Zamawiającyżądał od wykonawcy zdolności do utrzymania dyspozycyjności całego
sprzętu o wartości wielu milionów złotych przez cały okres umowy, przy czym
jednocześnie nie zapewniał minimalnego zakupu usług od wykonawcy, tzn.że w
istocie w SIWZ gwarantował sobie prawo do braku zakupu od wykonawcy usługi
wynajmu jakiegokolwiek sprzętu - mogąc nie kupićnic),
b)
ponadto należy zauważyć,że wymagany sprzęt podlega znacznemu zużyciu
moralnemu i
utrata jego wartości przez rok - przez okres samego pozostawania w
gotowości/dyspozycyjności na rzecz Zamawiającego - wynosiłaby około 800.000 zł
(za cały sprzęt z tabeli z SIWZ),
c)
zapewnienie przez wykonawcędyspozycyjności sprzętu przez cały okres umowy,
przy jednoczesnym zastrzeżeniu Zamawiającego,że nie określa (żadnego)
minimalnego poziomu zakupu usług najmu, wymagało od wykonawcy zaangażowania
wielkichśrodków finansowych nieadekwatnych do 100.000 zł brutto wskazanych w
OSDOSW,
d)
konsekwencje takiego zapisu SIWZ były takie,że wykonawca racjonalnie oceniający
wymóg dyspozycyjności sprzętu przez cały okres umowy przy braku zapewnienia
jego zakupu w jakiejkolwiek części, mógł:
-
zrezygnowaćz udziału w przetargu,
-
skalkulowaćcenęuwzględniającązapewnienie dyspozycyjności przy braku
zapewnienia
zakupu usługi wynajmu,
e)
innąkonsekwencjątakiego zapisu SIWZ było i to,że możliwe było aby do przetargu
przystąpił wykonawca, który wiedział jakiego sprzętu i w jakim zakresie będą
dotyczyły realnie zakupy Zamawiającego, a dzięki temu mimo uregulowania w SIWZ
wymogu dyspozycyjności całego sprzętu o wartości wielu milionów złotych przez cały
okres umowy, przy jednoczesnym braku zapewnienia minimalnego zakupu usług od
wykonawcy, wykonawca taki mógł zaproponowaćcenęniską.
5.8. Tym samym czynnośćOSDOSW, przez samąniemożliwośćmerytorycznej oceny
proporcjonalności i adekwatności OSDOSW względem przedmiotu zamówienia, powinna być
określona jako oczywiście wadliwa, a przy tym utrudniająca uczciwąkonkurencję-
niezgodna z art.22 ust. 1 i ust.4 ustawy Pzp w zw. z art.29 ust. 1 i ust.2 i ust.3 ustawy Pzp.
III. Dowody na potwierdzenie wskazanych okoliczności
Na poparcie wskazanych okoliczności Odwołujący wskazywał następujące dowody, o
których przeprowadzenie wnosił:
1)
w celu potwierdzenia okoliczności wskazywanych w odwołaniu - dokumenty z akt
sprawy postępowania przetargowego, w tym jako ukazujące niezgodnośćz ustawą
Pzp kwestionowanej czynności, a także m.in. jako zawierające ceny jednostkowe
wynajmu poszczególnych sprzętów wskazane w tabeli w SIWZ,
2)
w celu potwierdzenia cen rynkowych sprzętu, w tym zaniżenia cen w ofercie uznanej
za najkorzystniejszą, a przez to potwierdzenie wystąpienia mechanizmu braku
związania OSDSW z przedmiotem zamówienia (w tym w związku z przyjętym
kryterium porównawczym ceny zagregowanej) - strony www podmiotów
wynajmujących sprzęt jaki znalazł sięw SIWZ, z cenami wynajmu za jeden dzień, tj.:
a)
http://www.monroe.pl/index.php?option=com content&view=category&layout=blog&id=10&Itemid=16
(m.in. 3 chipowy rzutnik SXGA+)
b)
http://www.projekcia.com.pl/wvpozyczalnia.php
(m.in. rzutniki high end,ściany bezszwowe)
c)
wydruk oferty ze strony www z w/w pozycji b).
3)
w celu potwierdzenia okoliczności wskazywanych w odwołaniu - przesłuchanie w
imieniu Odwołującego - Prezesa Zarządu p. Joachima Reck, tj. m.in. w celu
potwierdzenia,że:
a)
sprzęty wykazane przez Zamawiającego w tabeli w SIWZ:
-
nie sąużywane w istocie w działalności wystawienniczej, a więc nie sąpotrzebne
Zamawiającemu,
-
nie sątakże potrzebne w działalności planowanej w przyszłym roku przez
Zamawiającego,
-
sączęściowo sprzętami rzadko występującymi (z uwagi na brak zapotrzebowania
rynkowego) i w rezultacie wykonywanymi wyłącznie na zamówienie, a przez to,że
zapewnienie przez wykonawcęgotowości/dyspozycyjności sprzętu przez rok wiąże
sięz podaniem ceny wynajmu determinowanym przez wartośćwytworzenia.
b)
wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejsząprowadzi obsługę
Zamawiającego od kilku lat, prawdopodobnie uzyskując od Zamawiającego
informacjęo rzeczywistych planach zakupowych, które nie zostały przetargowym
wszystkim potencjalnym oferentom.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu 18 czerwca 2012 r.
W dniu 22 czerwca 2012 r. Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym i przekazał kopięodwołania.
W terminie ustawowym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie wpłynęło
przystąpienie do postępowania odwoławczego.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu.
Zgodnie z treściąodwołania dotyczy ono czynności opisu sposobu dokonywania
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, a w razie przyjęcia,że przetarg jest w
istocie przetargiem o wartości ponad progiem unijnym określonym na podstawie przepisów
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, czynności opisu przedmiotu zamówienia,
czynności określenia wartości zamówienia jako czynności dokonanej z nienależytą
starannościąi prowadzącej do uniknięcia stosowania ustawy Pzp odnośnie postępowańo
wartości ponad progiem unijnym, czynności opisu ceny, w tym jako kryterium
porównawczego, a nie zapłaty wykonawcy, czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W
treści odwołania Odwołujący, uzasadniając zarzut dotyczący nieprawidłowego oszacowania
wartości zamówienia, wskazuje na brak określenia przez Zamawiającego jednoznacznie i
wyczerpująco zakresu przedmiotu zamówienia, co prowadzi jednocześnie do braku
możliwości ustalenia szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy z należytąstarannością,
uniemożliwiając rzetelne i trafne ustalenie wartości zamówienia (art. 32 ust. 1 ustawy Pzp).
Ponadto brak wyraźnego określenia przedmiotu zamówienia oraz brak szacunkowego
wynagrodzenia wykonawcy, uniemożliwiając rzetelne i trafne ustalenie wartości zamówienia,
jednocześnie uniemożliwia merytorycznąocenęproporcjonalności i adekwatności opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu względem
przedmiotu zamówienia, w tym odnośnie wartości zamówienia jako elementu przedmiotu
zamówienia (art. 32 ust. 1 ewentualnie w zw. z art. 34 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp).
Wskazaćnależy, iżZamawiający dokonał oszacowania wartości zamówienia. Jest to
czynnośćpoprzedzająca wszczęcie postępowania, obligatoryjna dla Zamawiającego.
Zgodnie z dokumentacjąpostępowania Zamawiający szacunkowąwartośćzamówienia
ustalił na kwotę230 000 złotych netto na podstawie art. 34 ust. 1 ustawy Pzp, tj. na
podstawie łącznej wartości zamówieńtego samego rodzaju udzielonych w terminie
poprzednich 12 miesięcy, z uwzględnieniem zmian ilościowych zamawianych usług lub
dostaw oraz prognozowanego na dany rokśredniorocznego wskaźnika cen towarów i usług
konsumpcyjnych (w piśmie Zamawiającego z 21 czerwca 2012 r. wskazał 231 000 zł netto,
która to różnica pozostaje bez znaczenia w niniejszej sprawie). W znajdującym sięw aktach
postępowania dokumencie „Szacowanie wartości przedmiotu zamówienia” odnoszącym się
do przedmiotowego postępowania Zamawiający jakoźródło informacji nt. wartości elementu
zamówienia wskazał faktury oraz zlecenia zrealizowane w ostatnich 12 miesiącach
poprzedzających
wszczęcie
postępowania.
Powyższe
oszacowanie
pozwoliło
Zamawiającemu na uznanie, iżpostępowanie należy zakwalifikowaćjako postępowanie
poniżej tzw. progów unijnych, co skutkowało zamieszczeniem ogłoszenia o zamówieniu w
Biuletynie ZamówieńPublicznych oraz przyjęciem procedury właściwej dla zamówień
podprogowych.
Zdaniem Izby należy zauważyć, iżsama czynnośćustalania szacunkowej wartości
zamówienia dokonywana jest w okresie poprzedzającym wszczęcie postępowania o
udzielenie zamówienia. Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczyna siębowiem w
drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert
albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z
którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub – w przypadku
trybu zamówienia z wolnej ręki – wynegocjowania postanowieńtakiej umowy (art. 2 pkt 7a
ustawy Pzp). Tym samym to publiczne ogłoszenie o zamówieniu w procedurze otwartej
wszczyna postępowanie, a zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego podjętej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której był
zobowiązany na podstawie ustawy Pzp. Dodatkowe ograniczenie zakresu odwołańzawarte
jest w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 180 ust. 2 ustawy Pzp
w postępowaniach poniżej progów (określonych w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy Pzp) odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: wyboru trybu
negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; wykluczenia
odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; odrzucenia oferty odwołującego. W
zakresie nieobjętym uprawnieniem do wniesienia odwołania wykonawca ma możliwość
wniesienia w trybie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp informacji skierowanej do zamawiającego w
terminie przewidzianym do wniesienia odwołania o niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na
podstawie ustawy Pzp. W przypadku uznania zasadności przekazanej informacji
zamawiający powtarza czynnośćalbo dokonuje czynności zaniechanej, informując o tym
wykonawców w sposób przewidziany w ustawie Pzp dla tej czynności, a na czynności
dokonane przez zamawiającego nie przysługuje odwołanie, z zastrzeżeniem art. 180 ust. 2
ustawy Pzp. Odwołania dotyczące innych czynności niżujęte w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp
podlegająodrzuceniu (art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp). Tym samym skoro w art. 180 ust. 2
ustawy Pzp nie przewidziano możliwości odwołania wobec wadliwego oszacowania ani
będącego jego konsekwencjąnieprawidłowego wyboru procedury podprogowej, odwołanie w
tym zakresie podlega odrzuceniu na podstawie ww. przepisu art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy
Pzp. Ponadto w niniejszym stanie faktycznym nawet gdyby uznać,że wświetle twierdzeńo
zaniżonej wartości szacunkowej zamówienia niniejsze postępowanie należy rozpatrywać
jako postępowanie powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Pzp (co podlegałoby ocenie w toku postępowania przed Izbą), a zatem
Odwołującemu potencjalnie przysługiwałby pełen zakresśrodków odwoławczych, to i tak w
ocenie Izby przedmiotowe odwołanie wniesione zostało przez Odwołującego po upływie
ustawowego terminu. Odwołujący powziął bowiem informacjęo fakcie zamieszczenia
ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 21 maja 2012 r. W tej
samej dacie opublikowano także SIWZ. Tym samym jużw tej dacie posiadał wiarygodną
informacjęo wybranej przez Zamawiającego procedurze podprogowej. Odwołanie wniesione
w dniu 18 czerwca 2012 r. jużpo wyborze najkorzystniejszej oferty przekracza jakiekolwiek
terminy ustawowe, które mogłyby znaleźćw niniejszej sprawie zastosowanie (na marginesie
jedynie można zwrócićuwagęna szereg wątpliwości proceduralnych związanych z
rozpatrywaniem takiego odwołania, w tym odnoszących siędo wysokości należnego wpisu,
zachowania terminu, konieczności weryfikacji aspektu merytorycznego w postaci
prawidłowości oszacowania na posiedzeniu przed Izbąa nie na rozprawie, ponieważ
potwierdzenie prawidłowości szacunku, a zarazem i wybranej procedury, wiązaćsięmoże z
koniecznościąodrzucenia odwołania, której to czynności dokonuje sięco do zasady na
posiedzeniu). O tym, iżOdwołujący posiadał wiedzęo sposobie oszacowania zamówienia
dokonanego przez Zamawiającego (tj. oszacowania poniżej progów unijnych)świadczy
także pismo informacyjne z dnia 28 maja 2012 r. znajdujące sięw aktach sprawy, które
powoływał w odwołaniu, jednak w treści odwołania nie znalazło sięodniesienie do zawartej
tam argumentacji dotyczącej unikania stosowania przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp w tym wymogu przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich wskazane w pkt 3 tegożpisma. W odwołaniu Odwołujący wskazywał
na błędne oszacowanie, podnosząc jedynie ogólnie czynnośćokreślenia wartości
zamówienia jako czynnośćdokonanąz nienależytąstarannościąi prowadzącądo uniknięcia
stosowania przepisów ustawy Pzp. Z uwagi na powyższe, odwołanie w tym zakresie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, niezależnie od tego, czy
równocześnie zaistnieje tu przesłanka wskazana w pkt 6 tego przepisu. Tym samym
stanowisko Odwołującego odnośnie powołania sięna wadliwośćpostępowania wszczętego
jako podprogowe nie może odnieśćskutku. Oznacza to zatem,że kwestionowana czynność
Zamawiającego utrzymana jest w mocy, a odwołanie w zakresie dalszych zarzutów
Odwołującego dotyczących czynności błędnego opisu przedmiotu zamówienia, czynności
opisu ceny, w tym tylko jako kryterium porównawczego, a nie zapłaty wykonawcy oraz
wyboru oferty najkorzystniejszej jako wykraczające poza zakres art. 180 ust. 2 ustawy Pzp
także podlegaćbędzie odrzuceniu (art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp). W ocenie Izby nie
sposób uznać, aby okoliczność, iżZamawiający błędnie oszacował wartośćzamówienia, a w
konsekwencji dokonał błędnego wyboru procedury, w jakiej postępowanie prowadzi,
skutkowała rozszerzeniem zakresu uprawnieńwykonawców w stosunku do innych
wadliwości postępowania, co do których ustawa Pzp wprowadzaścisłe i nieprzekraczalne
terminy zaskarżenia. Oznacza to zatem,że wykonawca, który zaniechał podważenia
czynności Zamawiającego w tym zakresie na wcześniejszym etapie (tj. po wszczęciu
postępowania i uzyskaniu informacji o wadliwości jego oszacowania, a zatem i wadliwości
wybranej procedury), mógł pomimo tego korzystaćz szerszego zakresu ochrony, w tym w
odniesieniu do zakresu przysługujących muśrodków ochrony prawnej. Powyższe
pozostawałoby w sprzeczności z zasadąskarżenia czynności i zaniechańZamawiającego wściśle określonych terminach. Izba nie podziela stanowiska, aby okoliczność,że
postępowanie powinno byćprowadzone jako postępowanie powyżej progów uzasadniała na
dalszym etapie postępowania możliwośćpowoływania zarzutów, których podnoszenie w
postępowaniu podprogowym jest niedopuszczalne (np. wybór oferty najkorzystniejszej).
Co do zarzutu dotyczącego wadliwego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu to opis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp (takich dotyczy
odwołanie) zamieszczony został w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ, a zatem zgodnie z
art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ
należało wnieśćw terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych lub SIWZ na stronie internetowej Zamawiającego, co miało miejsce 21 maja
2012 r. Na marginesie jedynie warto zauważyć, iżodwołanie w tym zakresie zostało
wniesione także z uchybieniem terminu przewidzianego dla postępowańunijnych (art. 182
ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp - 10 dni). Odwołanie wniesione po wyborze najkorzystniejszej oferty
w dniu 18 czerwca 2012 r. wżadnym razie nie czyni zadośćżadnemu z tych wymogów.
Odwołanie podlega w tym zakresie odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
jako wniesione po terminie określonym w ustawie Pzp.
Reasumując, z przyczyn wskazanych powyżej odwołanie podlega odrzuceniu na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 6 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Zgodnie z art. 189 ust. 3 zd. pierwsze ustawy Pzp postanowienie wydano na
posiedzeniu niejawnym.
Przewodniczący:
………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
