rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-07-02
rok: 2012
data dokumentu: 2012-07-02
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1292/12
KIO 1292/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2012 roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2012 roku przez wykonawcę
Albina Miąskowskiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąArt. Service Albin
Miąskowski w Gdyni w postępowaniu prowadzonym przez PolitechnikęGdańskąw Gdańsku
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2012 roku przez wykonawcę
Albina Miąskowskiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąArt. Service Albin
Miąskowski w Gdyni w postępowaniu prowadzonym przez PolitechnikęGdańskąw Gdańsku
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Albina Miąskowskiego prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod nazwąArt. Service Albin Miąskowski i:
a) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7.500zł 00 gr (słownie:
siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęAlbina
Miąskowskiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąArt. Service Albin
Miąskowski tytułem wpisu od odwołania;
b) zasądza od wykonawcy Albina Miąskowskiego prowadzącego działalnośćgospodarczą
pod nazwąArt. Service Albin Miąskowski na rzecz Politechniki Gdańskiej w Gdańsku kwotę
339 zł 00 gr (słownie: trzysta trzydzieści dziewięćzłotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na rozprawęoraz kosztów opłaty
skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:……………………….
Sygn. akt KIO 1292/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Politechnika Gdańska - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem jest .
na usługękonserwacji i naprawy kserokopiarek i
urządzeńwielofunkcyjnych użytkowanych przez jednostki organizacyjne Politechniki Gdańskiej
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 23 maja 2012 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych, pod pozycją168156.
15 czerwca 2012 r. zamawiający via fax przesłał informacjęo wynikach postępowania, w tym o
odrzuceniu oferty Albina Miąskowskiego prowadzącego działalnośćpod frimąArt. Service Albin
Miąskowski w Gdyni na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,.
Wobec czynności odrzucenia oferty wykonawca wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania zamawiającemu
kopii odwołania.
Odwołujący wskazał na naruszenie
z art. 89 ust. 1 pkt 4. art.90 ust. 2 i art. 91 ust. 1 Pzp i
wniósł o:
−
przeprowadzenie dowodu z dokumentacji cenowo-rozliczeniowej zamawiającego
obejmującej wartośćświadczenia opisanych w zamówieniu usług w okresie od
czerwca 2011r. do czerwca 2012r. ze wskazaniem na cenęjednostkowąkonserwacji
i roboczogodziny dla urządzeńCANON, jak teżwskazania łącznej wartości obrotów
pomiędzy zamawiającym a obecnym wykonawcąusług w tym okresie;
−
przeprowadzenie dowodu z dokumentów (zaświadczeń) potwierdzających: nabycie
przez odwołującego uprawnieńdo zwolnienia z obowiązku opłacania ubezpieczenia
społecznego, brak zgłoszonych do ZUS pracowników, nabycie przez odwołującego
uprawnieńdo bezpłatnych przejazdów komunikacjąmiejskąw obszarze aglomeracji
trójmiejskiej (dla osób powyżej 70 rokużycia), zwolnienie odwołującego z obowiązku
opłacania podatku VAT (wniosek z dnia 18 czerwca 2012 roku zostanie rozpoznany
w terminie 7 dni od daty złożenia);
−
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegających na odrzuceniu
oferty odwołującego w części 2 postępowania, unieważnienia czynności zatrzymania
wadium wniesionego przez odwołującego, unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty dla części 2 zamówienia, dokonania ponownego badania i
oceny ofert oraz ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, z uwzględnieniem
oferty odwołującego dla części 2 zamówienia, obciążenie zamawiającego kosztami
postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym wynagrodzeniem
pełnomocnika odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał,że jego obroty pozwalająna skorzystanie ze
zwolnienia podmiotowego, zaśprognozowana wartośćusług w okresie 2012 - 2013 nie
powinna przekroczyć100.000 zł. Sytuacja ekonomiczno - fiskalna odwołującego (w
szczególności zwolnienie podmiotowe z VAT oraz wykorzystanie tzw. karty podatkowej w
zakresie podatku dochodowego) pozwala zakładać,że równieżw przypadku realizacji
zamówienia nie dojdzie do przekroczenia limitów tzw. zwolnienia podmiotowego z VAT.
Ryzyko w tym względzie obciąża jednak odwołującego.
Odwołujący wywiódł,że zadośćuczynił potrzebie wyjaśnienia jego sytuacji ekonomicznej, na
tyle na ile było to wymagane procedurąprzetargową. Zarzucił,że zamawiający nie możeżądaćod wykonawców przedłożenia dodatkowych dokumentów, innych niżwyraźnie
wymienione w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a oferowana wartość
usługi nie różniła sięwżadnej mierze od ceny usługi netto w ramach umowy
wiążącej zamawiającego w chwili rozpoczęcia procedury przetargowej.
Odwołujący oświadczył,że ewentualne uwzględnienie jego oferty (bez podatku VAT) nie
prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.
Podkreślił,że nie tylko realnie spełniał na dzieńotwarcia ofert wszystkie wymogi udziału w
przedmiotowym postępowaniu, postawione przez zamawiającego, w tym w szczególności
wymóg dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej, ale ponadto złożyćrzetelne i
wiarygodne wyjaśnienia, w szczególności w kontekście katalogu dokumentów wskazanych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w rozporządzeniu ws. dokumentów.
Artur Gerwin prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąFAXNET Artur Gerwin w
Gdańsku zgłosił przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego. Wobec
wpłynięcia przystąpienia do Prezesa Krajowej Izby odwoławczej z uchybieniem 3-dniowego
terminu wskazanego w art. 185 ust. 2 Pzp Izba uznała przystąpienie za bezskuteczne.
Izba ustaliła w czasie posiedzenia,że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na
rozprawie. Zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie i wniósł o oddalenie odwołania.
Odwołujący cofnąłżądanie dotyczące wadium i okazał kopiędecyzji z 21 czerwca 2012r. O
zwolnieniu z podatku VAT..
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący spełnił materialno prawne przesłanki wniesienia odwołania wskazane w art. 179
ust. 1 Pzp – potwierdzenie zarzutów odwołania da mu możliwośćuzyskania zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pkt XII.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wymagał, aby cena
brutto obejmowała wszystkie koszty związane z terminowym i prawidłowym wykonaniem
przedmiotu zamówienia oraz warunkami wytycznymi określonymi przez zamawiającego,
odnoszącymi siędo przedmiotu zamówienia, w tym równieżzysk wykonawcy oraz
wymagane przepisami podatki i opłaty. Zgodnie z pkt XII.7 wykonawca był zobowiązany
podaćceny brutto za wykonanie konserwacji kserokopiarek w okresie 18 miesięcy oraz ceny
brutto jednej roboczogodziny (stawki roboczogodziny).
W pkt XII.3 zamawiający ustalił cenęjako jedyne kryterium ceny ofert.
Art. 90 ust. 1 Pzp stanowi,że w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenę
zamawiający zwraca siędo wykonawców o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
Zamawiający zasadnie wystąpił do odwołującego o udzielenie wyjaśnień, w trybie
przywołanego przepisu. Wartośćprzedmiotu zamówienia oszacowana przez zamawiającego
przed wszczęciem postępowania wynosi 40.800 zł (z podatkiem VAT 50.184 zł).
Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie, iżprzyjął,że na konserwacjęi naprawę
przypada kwota 25.092 zł, a na części zamienne 25.092 zł. tymczasem odwołujący złożył
ofertęz ceną1.487, 50 zł z czego cena za robocizny za naprawy wynosi 595, 50 zł, cena
jednostkowa (stawka roboczogodziny) wynosi 3,50 zł i tyle samo za konserwację. Wartość
oferty za konserwacjęi naprawy to 5,93% wartości zamówienia z podatkiem VAT oraz
52,96% przy uwzględnieniu szacowanej wartości części zamiennych. Okoliczność,że
zamawiający – jak oświadczył na rozprawie - płaci aktualnemu wykonawcy wynagrodzenie
jednostkowe na poziomie oferty odwołującego (różnica wynosi, z uwzględnienia przez
wykonawcęstawki VAT) nie powoduje per se,że zamawiający nie możeżądaćwyjaśnień
elementów mających wpływ na cenęoferty odwołującego, ani tym bardziej,że cena tej oferty
została skalkulowana prawidłowo. Wnioskowany dowód – dotyczący zresztąokoliczności
niespornej między stronami – wskazuje jedynie poziom wynagrodzenia obecnego
wykonawcy, nie potwierdza natomiast,że jest to cena zgodna z realiami rynku. W badanym
postępowaniu zamawiający otrzymał 5 ofert. Cena oferty odwołującego odnoszona dośredniej ceny tych ofert w zakresie w zakresie robocizny to 9,41%, z uwzględnieniem
kosztów części zamiennych to 64,98%.
Należy zauważyć,że zgodnie z wykładniąjęzykowąart. 90 ust. 1 Pzp punktem
odniesienia przy analizie ceny oferty jest przedmiot zamówienia, a nie jedynie jego wartość.
Oznacza to,że zamawiający jest uprawniony do zwrócenia sięo wyjaśnienia elementów
oferty mających wpływ na jej cenę, w każdym przypadku, gdy poweźmie wątpliwości, co do
możliwości należytego wykonania zamówienia przez danego wykonawcęza cenęwskazaną
w ofercie.
Prezentowany pogląd potwierdza równieżwykładnia celowościowa art. 90 ust. 1 Pzp.
Ratio legis instytucji wyjaśniania ceny oferty jest ochrona zamawiającego przed nienależytym
wykonaniem zamówienia w przyszłości. Dla uzyskania racjonalnej pewności,że dany
wykonawca wywiąże sięprawidłowo ze swego zobowiązania, posłużenie sięsamym
kryterium arytmetycznym (relacji ceny oferty do wartości przedmiotu zamówienia) może być
zawodne. Oczywiste i poparte doświadczeniemżyciowym jest stwierdzenie,że wykonawcy
ubiegający sięo udzielenie zamówienia znajdująsięw różnej sytuacji ekonomicznej i
finansowej, różni ich teżorganizacja prowadzonych przedsiębiorstw. Cena za którąjeden
wykonawca może wykonaćzamówienie zgodnie z treściązobowiązania zawartego w ofercie
i osiągnąćzysk, dla innego wykonawcy będzie niewystarczająca, aby umowęw sprawie
zamówienia publicznego wykonaćnależycie i bez straty na prowadzonej działalności
gospodarczej.
Skoro zamawiający powziął wątpliwości, co do ceny oferty i występuje do wykonawcy
o udzielenie wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Pzp, to winien w treści wezwania wskazać
wykonawcy, jakich informacji oczekuje. Nakazująto zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców zawarte w art. 7 ust. 1 Pzp.Żądanie wyjaśnieńrodzi doniosłe
skutki prawne – niezłożenie wyjaśnieńprzez wykonawcęlub udzielenie wyjaśnień
niewystarczających prowadzi do odrzucenia oferty wykonawcy. Zgodnie bowiem ze
stanowiskiem wyrażanym przez Sądy Okręgowe złożenie wyjaśnieńogólnikowych, nie
rozpraszających wątpliwości zamawiającego zrównane jest w skutkach z brakiem złożenia
wyjaśnieńw ogóle.
Istotne jest zatem, aby wyjaśnienia precyzyjnie odnosiły siędo kwestii istotnych dla
zamawiającego. Jest to możliwe tylko wtedy, gdy z treści wezwania będzie jasno wynikać,
jakie wątpliwości zamawiający powziął w toku badania wysokości ceny oferty.
Na koniecznośćprecyzyjnego formułowania wezwania wskazał równieżTrybunał
Sprawiedliwości wyroku z 29 marca 2012 r. (
sygn. akt. C-599/10
).
Zamawiający postąpił zgodnie z przywołanymi zasadami. W wezwaniu do wyjaśnieńceny
skierowanych do odwołującego pismem z 6 czerwca 2012r. wskazał,że oczekuje
przedstawienia kalkulacji cen jednostkowych za jednorazowąkonserwacjękserokopiarek i
urządzeńwielofunkcyjnych – 3,50 zł oraz kalkulacjęstawek roboczogodzin z tytułu naprawy
sprzętu – 3,50 zł uwzględniające wszystkie elementy cenotwórcze. Nakazał wskazanie:
kosztów robocizny ubezpieczenia społecznego, dojazdu podatku VAT, zysku i innych
kosztów.Żądanie zamawiającego było jasne i precyzyjne.
Obowiązkiem wykonawcy wezwanego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp jest złożenie wyjaśnień
precyzyjnych, należycie umotywowanych, rozpraszających wątpliwości zamawiającego.
Oczywistym jest,że wyjaśnienia winny czynićzadośćżądaniom wskazanym w wezwaniu.
Jeżeli odwołujący uznał,że został wezwany bezpodstawnie lubżądania zamawiającego
zawarte w treści wezwania sąnadmierne, winien w stosownym czasie wnieśćodwołanie. Nie
budzi wątpliwości Izby,że czynnośćwezwania do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1
Pzp jest samoistnączynnościązamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, od
której przysługująśrodki ochrony prawnej.
Odwołujący nie wniósł odwołania wobec czynności wezwani go do złożenia wyjaśnieńceny
oferty, zatem złożone przez niego wyjaśnienia podlegająocenie zgodnie z dyspozycja art. 90
ust. 2 Pzp .
W toku postępowania o udzielenie zamówienia ciężar wykazania zamawiającemu,że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska, spoczywa na wykonawcy. W postępowaniu
odwoławczym wobec odrzucenia oferty przez zamawiającego - zgodnie z zasadąwynikającą
z art. 6 k.c., powtórzonąw art. 190 ust. 1 Pzp – ciężar dowodu spoczywa na zamawiającym,
z tym jednak zastrzeżeniem,że ocenie podlega prawidłowośćoceny złożonych przez
wykonawcęwyjaśnieńelementów oferty mających wpływ na jej cenę. Należy podkreślić,że
zamawiający jest zobowiązany dokonaćoceny złożonych wyjaśnieńz uwzględnieniem, czy
ich zakres odpowiada treściżądania.
Izba uznała,że zamawiający prawidłowo odrzucił ofertęodwołującego.
Po pierwsze: wyjaśnienia złożone przez odwołującego nie odpowiadajątreści wezwania.
Odwołujący w piśmie z 8 czerwca 2012r. nie przedstawiłżądanej przez zamawiającego
kalkulacji. Powołał jedynie czynniki odnoszące siędo kosztów pracy ludzkiej w postaci: braku
ponoszenia kosztów na ubezpieczenie społeczne oraz kosztów pośrednich (podatków
dochodowych, VAT, kosztów wynagrodzeńpracowników na poziomie płacy minimalnej),
wykonywanie serwisu u zamawiającego i brak ponoszenia kosztów dojazdu z tytułu
zwolnienia właściciela z ich ponoszenia ze względu na wiek, posiadanie własnego lokalu
oraz małe koszty obsługi księgowej.
Brak adekwatnej odpowiedzi na treśćwezwania – nie przedstawienie wymaganej kalkulacji
oraz zaniechanie odniesienia siędo wszystkich elementów wymaganych przez
zamawiającego w tym zysku oraz kosztów materiałowych - oznacza,że nie zostały złożone
wyjaśnienia rozpraszające wątpliwości zamawiającego, które legły u podstaw wezwania.
Zatem nie mogąpotwierdzaćprawidłowej kalkulacji ceny oferty. Wskazywanie dopiero na
etapie rozprawy, na prawidłowąkalkulacjęcen materiałów z uwago na dokonywane zakupy
hurtowe jest działaniem spóźnionym. Zamawiający stosownie do wymagania art. 90 ust. 1
Pzp wyznaczył wszak termin na złożenie wyjaśnień. Wyjaśnienia złożone na rozprawie - po
upływie wyznaczonego terminu nie mogąbyćuwzględnione bez obrazy art. 7 ust. 1 Pzp.
Tym bardziej zamawiający nie może ponawiaćwezwania iżądaćkolejnych wyjaśnieńod
odwołującego, gdyżstawiałoby to odwołującego w uprzywilejowanej sytuacji w stosunku do
dwóch pozostałych wykonawców, którzy teżzostali wezwani do złożenia wyjaśnień.
Wbrew twierdzeniom odwołującego – wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej
cenę– nie odwołująsięwżaden sposób do oświadczeńi dokumentów, o których mowa w
art. 25 ust. 1 Pzp. Odwołujący myli ocenęspełniania warunku udziału w postępowaniu w
zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej z badaniem formalnym oferty pod kątem
możliwości zaoferowania ceny rażąco niskiej.
Po drugie: art. 90 ust. 2 Pzp stanowi,że zamawiający oceniając ofertębierze pod uwagę
obiektywne czynniki, w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej
na podstawie odrębnych przepisów.
Wskazane prze odwołujące czynniki dotyczące sposobu prowadzenia przez niego
działalności bez wątpienia mającharakter sprzyjających warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla wykonawcy. Izba uznała je jednak za niewystarczające, gdyżnie został
wskazany ich wpływ na cenęoferty – możliwośćwykonania zamówienia za zaoferowaną
cenę. Nadto w dniu udzielania wyjaśnieńodwołujący nie dysponował jeszcze decyzjąz
Urzędu Skarbowego. Nieopłacanie podatku dochodowego ma charakter typowo
hipotetyczny, podobnie jak samodzielne wykonywanie zamówienia. Sam odwołujący
przyznał w wyjaśnieniach,że może podzlecaćczęśćprac. Cena płacona podwykonawcom
nie została podana na dzieńskładania wyjaśnień.
Ocena czynności zamawiającego jest dokonywana przez Izbęwedług stanu rzeczy
istniejącego w dacie wykonania czynności. Wyjaśnienia udzielone przez odwołującego nie
potwierdzająmożliwości wykonania zamówienia za cenęzadeklarowanąw ofercie.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp uwzględni jąćkoszty dojazdu
oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa – pełnomocnika zamawiającego zgodnie z § 3 pkt
2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………………..
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Albina Miąskowskiego prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod nazwąArt. Service Albin Miąskowski i:
a) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7.500zł 00 gr (słownie:
siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęAlbina
Miąskowskiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąArt. Service Albin
Miąskowski tytułem wpisu od odwołania;
b) zasądza od wykonawcy Albina Miąskowskiego prowadzącego działalnośćgospodarczą
pod nazwąArt. Service Albin Miąskowski na rzecz Politechniki Gdańskiej w Gdańsku kwotę
339 zł 00 gr (słownie: trzysta trzydzieści dziewięćzłotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na rozprawęoraz kosztów opłaty
skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:……………………….
Sygn. akt KIO 1292/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Politechnika Gdańska - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem jest .
na usługękonserwacji i naprawy kserokopiarek i
urządzeńwielofunkcyjnych użytkowanych przez jednostki organizacyjne Politechniki Gdańskiej
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 23 maja 2012 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych, pod pozycją168156.
15 czerwca 2012 r. zamawiający via fax przesłał informacjęo wynikach postępowania, w tym o
odrzuceniu oferty Albina Miąskowskiego prowadzącego działalnośćpod frimąArt. Service Albin
Miąskowski w Gdyni na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,.
Wobec czynności odrzucenia oferty wykonawca wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania zamawiającemu
kopii odwołania.
Odwołujący wskazał na naruszenie
z art. 89 ust. 1 pkt 4. art.90 ust. 2 i art. 91 ust. 1 Pzp i
wniósł o:
−
przeprowadzenie dowodu z dokumentacji cenowo-rozliczeniowej zamawiającego
obejmującej wartośćświadczenia opisanych w zamówieniu usług w okresie od
czerwca 2011r. do czerwca 2012r. ze wskazaniem na cenęjednostkowąkonserwacji
i roboczogodziny dla urządzeńCANON, jak teżwskazania łącznej wartości obrotów
pomiędzy zamawiającym a obecnym wykonawcąusług w tym okresie;
−
przeprowadzenie dowodu z dokumentów (zaświadczeń) potwierdzających: nabycie
przez odwołującego uprawnieńdo zwolnienia z obowiązku opłacania ubezpieczenia
społecznego, brak zgłoszonych do ZUS pracowników, nabycie przez odwołującego
uprawnieńdo bezpłatnych przejazdów komunikacjąmiejskąw obszarze aglomeracji
trójmiejskiej (dla osób powyżej 70 rokużycia), zwolnienie odwołującego z obowiązku
opłacania podatku VAT (wniosek z dnia 18 czerwca 2012 roku zostanie rozpoznany
w terminie 7 dni od daty złożenia);
−
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegających na odrzuceniu
oferty odwołującego w części 2 postępowania, unieważnienia czynności zatrzymania
wadium wniesionego przez odwołującego, unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty dla części 2 zamówienia, dokonania ponownego badania i
oceny ofert oraz ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, z uwzględnieniem
oferty odwołującego dla części 2 zamówienia, obciążenie zamawiającego kosztami
postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym wynagrodzeniem
pełnomocnika odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał,że jego obroty pozwalająna skorzystanie ze
zwolnienia podmiotowego, zaśprognozowana wartośćusług w okresie 2012 - 2013 nie
powinna przekroczyć100.000 zł. Sytuacja ekonomiczno - fiskalna odwołującego (w
szczególności zwolnienie podmiotowe z VAT oraz wykorzystanie tzw. karty podatkowej w
zakresie podatku dochodowego) pozwala zakładać,że równieżw przypadku realizacji
zamówienia nie dojdzie do przekroczenia limitów tzw. zwolnienia podmiotowego z VAT.
Ryzyko w tym względzie obciąża jednak odwołującego.
Odwołujący wywiódł,że zadośćuczynił potrzebie wyjaśnienia jego sytuacji ekonomicznej, na
tyle na ile było to wymagane procedurąprzetargową. Zarzucił,że zamawiający nie możeżądaćod wykonawców przedłożenia dodatkowych dokumentów, innych niżwyraźnie
wymienione w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a oferowana wartość
usługi nie różniła sięwżadnej mierze od ceny usługi netto w ramach umowy
wiążącej zamawiającego w chwili rozpoczęcia procedury przetargowej.
Odwołujący oświadczył,że ewentualne uwzględnienie jego oferty (bez podatku VAT) nie
prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.
Podkreślił,że nie tylko realnie spełniał na dzieńotwarcia ofert wszystkie wymogi udziału w
przedmiotowym postępowaniu, postawione przez zamawiającego, w tym w szczególności
wymóg dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej, ale ponadto złożyćrzetelne i
wiarygodne wyjaśnienia, w szczególności w kontekście katalogu dokumentów wskazanych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w rozporządzeniu ws. dokumentów.
Artur Gerwin prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąFAXNET Artur Gerwin w
Gdańsku zgłosił przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego. Wobec
wpłynięcia przystąpienia do Prezesa Krajowej Izby odwoławczej z uchybieniem 3-dniowego
terminu wskazanego w art. 185 ust. 2 Pzp Izba uznała przystąpienie za bezskuteczne.
Izba ustaliła w czasie posiedzenia,że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na
rozprawie. Zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie i wniósł o oddalenie odwołania.
Odwołujący cofnąłżądanie dotyczące wadium i okazał kopiędecyzji z 21 czerwca 2012r. O
zwolnieniu z podatku VAT..
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący spełnił materialno prawne przesłanki wniesienia odwołania wskazane w art. 179
ust. 1 Pzp – potwierdzenie zarzutów odwołania da mu możliwośćuzyskania zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pkt XII.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wymagał, aby cena
brutto obejmowała wszystkie koszty związane z terminowym i prawidłowym wykonaniem
przedmiotu zamówienia oraz warunkami wytycznymi określonymi przez zamawiającego,
odnoszącymi siędo przedmiotu zamówienia, w tym równieżzysk wykonawcy oraz
wymagane przepisami podatki i opłaty. Zgodnie z pkt XII.7 wykonawca był zobowiązany
podaćceny brutto za wykonanie konserwacji kserokopiarek w okresie 18 miesięcy oraz ceny
brutto jednej roboczogodziny (stawki roboczogodziny).
W pkt XII.3 zamawiający ustalił cenęjako jedyne kryterium ceny ofert.
Art. 90 ust. 1 Pzp stanowi,że w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenę
zamawiający zwraca siędo wykonawców o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
Zamawiający zasadnie wystąpił do odwołującego o udzielenie wyjaśnień, w trybie
przywołanego przepisu. Wartośćprzedmiotu zamówienia oszacowana przez zamawiającego
przed wszczęciem postępowania wynosi 40.800 zł (z podatkiem VAT 50.184 zł).
Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie, iżprzyjął,że na konserwacjęi naprawę
przypada kwota 25.092 zł, a na części zamienne 25.092 zł. tymczasem odwołujący złożył
ofertęz ceną1.487, 50 zł z czego cena za robocizny za naprawy wynosi 595, 50 zł, cena
jednostkowa (stawka roboczogodziny) wynosi 3,50 zł i tyle samo za konserwację. Wartość
oferty za konserwacjęi naprawy to 5,93% wartości zamówienia z podatkiem VAT oraz
52,96% przy uwzględnieniu szacowanej wartości części zamiennych. Okoliczność,że
zamawiający – jak oświadczył na rozprawie - płaci aktualnemu wykonawcy wynagrodzenie
jednostkowe na poziomie oferty odwołującego (różnica wynosi, z uwzględnienia przez
wykonawcęstawki VAT) nie powoduje per se,że zamawiający nie możeżądaćwyjaśnień
elementów mających wpływ na cenęoferty odwołującego, ani tym bardziej,że cena tej oferty
została skalkulowana prawidłowo. Wnioskowany dowód – dotyczący zresztąokoliczności
niespornej między stronami – wskazuje jedynie poziom wynagrodzenia obecnego
wykonawcy, nie potwierdza natomiast,że jest to cena zgodna z realiami rynku. W badanym
postępowaniu zamawiający otrzymał 5 ofert. Cena oferty odwołującego odnoszona dośredniej ceny tych ofert w zakresie w zakresie robocizny to 9,41%, z uwzględnieniem
kosztów części zamiennych to 64,98%.
Należy zauważyć,że zgodnie z wykładniąjęzykowąart. 90 ust. 1 Pzp punktem
odniesienia przy analizie ceny oferty jest przedmiot zamówienia, a nie jedynie jego wartość.
Oznacza to,że zamawiający jest uprawniony do zwrócenia sięo wyjaśnienia elementów
oferty mających wpływ na jej cenę, w każdym przypadku, gdy poweźmie wątpliwości, co do
możliwości należytego wykonania zamówienia przez danego wykonawcęza cenęwskazaną
w ofercie.
Prezentowany pogląd potwierdza równieżwykładnia celowościowa art. 90 ust. 1 Pzp.
Ratio legis instytucji wyjaśniania ceny oferty jest ochrona zamawiającego przed nienależytym
wykonaniem zamówienia w przyszłości. Dla uzyskania racjonalnej pewności,że dany
wykonawca wywiąże sięprawidłowo ze swego zobowiązania, posłużenie sięsamym
kryterium arytmetycznym (relacji ceny oferty do wartości przedmiotu zamówienia) może być
zawodne. Oczywiste i poparte doświadczeniemżyciowym jest stwierdzenie,że wykonawcy
ubiegający sięo udzielenie zamówienia znajdująsięw różnej sytuacji ekonomicznej i
finansowej, różni ich teżorganizacja prowadzonych przedsiębiorstw. Cena za którąjeden
wykonawca może wykonaćzamówienie zgodnie z treściązobowiązania zawartego w ofercie
i osiągnąćzysk, dla innego wykonawcy będzie niewystarczająca, aby umowęw sprawie
zamówienia publicznego wykonaćnależycie i bez straty na prowadzonej działalności
gospodarczej.
Skoro zamawiający powziął wątpliwości, co do ceny oferty i występuje do wykonawcy
o udzielenie wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Pzp, to winien w treści wezwania wskazać
wykonawcy, jakich informacji oczekuje. Nakazująto zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców zawarte w art. 7 ust. 1 Pzp.Żądanie wyjaśnieńrodzi doniosłe
skutki prawne – niezłożenie wyjaśnieńprzez wykonawcęlub udzielenie wyjaśnień
niewystarczających prowadzi do odrzucenia oferty wykonawcy. Zgodnie bowiem ze
stanowiskiem wyrażanym przez Sądy Okręgowe złożenie wyjaśnieńogólnikowych, nie
rozpraszających wątpliwości zamawiającego zrównane jest w skutkach z brakiem złożenia
wyjaśnieńw ogóle.
Istotne jest zatem, aby wyjaśnienia precyzyjnie odnosiły siędo kwestii istotnych dla
zamawiającego. Jest to możliwe tylko wtedy, gdy z treści wezwania będzie jasno wynikać,
jakie wątpliwości zamawiający powziął w toku badania wysokości ceny oferty.
Na koniecznośćprecyzyjnego formułowania wezwania wskazał równieżTrybunał
Sprawiedliwości wyroku z 29 marca 2012 r. (
sygn. akt. C-599/10
).
Zamawiający postąpił zgodnie z przywołanymi zasadami. W wezwaniu do wyjaśnieńceny
skierowanych do odwołującego pismem z 6 czerwca 2012r. wskazał,że oczekuje
przedstawienia kalkulacji cen jednostkowych za jednorazowąkonserwacjękserokopiarek i
urządzeńwielofunkcyjnych – 3,50 zł oraz kalkulacjęstawek roboczogodzin z tytułu naprawy
sprzętu – 3,50 zł uwzględniające wszystkie elementy cenotwórcze. Nakazał wskazanie:
kosztów robocizny ubezpieczenia społecznego, dojazdu podatku VAT, zysku i innych
kosztów.Żądanie zamawiającego było jasne i precyzyjne.
Obowiązkiem wykonawcy wezwanego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp jest złożenie wyjaśnień
precyzyjnych, należycie umotywowanych, rozpraszających wątpliwości zamawiającego.
Oczywistym jest,że wyjaśnienia winny czynićzadośćżądaniom wskazanym w wezwaniu.
Jeżeli odwołujący uznał,że został wezwany bezpodstawnie lubżądania zamawiającego
zawarte w treści wezwania sąnadmierne, winien w stosownym czasie wnieśćodwołanie. Nie
budzi wątpliwości Izby,że czynnośćwezwania do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1
Pzp jest samoistnączynnościązamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, od
której przysługująśrodki ochrony prawnej.
Odwołujący nie wniósł odwołania wobec czynności wezwani go do złożenia wyjaśnieńceny
oferty, zatem złożone przez niego wyjaśnienia podlegająocenie zgodnie z dyspozycja art. 90
ust. 2 Pzp .
W toku postępowania o udzielenie zamówienia ciężar wykazania zamawiającemu,że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska, spoczywa na wykonawcy. W postępowaniu
odwoławczym wobec odrzucenia oferty przez zamawiającego - zgodnie z zasadąwynikającą
z art. 6 k.c., powtórzonąw art. 190 ust. 1 Pzp – ciężar dowodu spoczywa na zamawiającym,
z tym jednak zastrzeżeniem,że ocenie podlega prawidłowośćoceny złożonych przez
wykonawcęwyjaśnieńelementów oferty mających wpływ na jej cenę. Należy podkreślić,że
zamawiający jest zobowiązany dokonaćoceny złożonych wyjaśnieńz uwzględnieniem, czy
ich zakres odpowiada treściżądania.
Izba uznała,że zamawiający prawidłowo odrzucił ofertęodwołującego.
Po pierwsze: wyjaśnienia złożone przez odwołującego nie odpowiadajątreści wezwania.
Odwołujący w piśmie z 8 czerwca 2012r. nie przedstawiłżądanej przez zamawiającego
kalkulacji. Powołał jedynie czynniki odnoszące siędo kosztów pracy ludzkiej w postaci: braku
ponoszenia kosztów na ubezpieczenie społeczne oraz kosztów pośrednich (podatków
dochodowych, VAT, kosztów wynagrodzeńpracowników na poziomie płacy minimalnej),
wykonywanie serwisu u zamawiającego i brak ponoszenia kosztów dojazdu z tytułu
zwolnienia właściciela z ich ponoszenia ze względu na wiek, posiadanie własnego lokalu
oraz małe koszty obsługi księgowej.
Brak adekwatnej odpowiedzi na treśćwezwania – nie przedstawienie wymaganej kalkulacji
oraz zaniechanie odniesienia siędo wszystkich elementów wymaganych przez
zamawiającego w tym zysku oraz kosztów materiałowych - oznacza,że nie zostały złożone
wyjaśnienia rozpraszające wątpliwości zamawiającego, które legły u podstaw wezwania.
Zatem nie mogąpotwierdzaćprawidłowej kalkulacji ceny oferty. Wskazywanie dopiero na
etapie rozprawy, na prawidłowąkalkulacjęcen materiałów z uwago na dokonywane zakupy
hurtowe jest działaniem spóźnionym. Zamawiający stosownie do wymagania art. 90 ust. 1
Pzp wyznaczył wszak termin na złożenie wyjaśnień. Wyjaśnienia złożone na rozprawie - po
upływie wyznaczonego terminu nie mogąbyćuwzględnione bez obrazy art. 7 ust. 1 Pzp.
Tym bardziej zamawiający nie może ponawiaćwezwania iżądaćkolejnych wyjaśnieńod
odwołującego, gdyżstawiałoby to odwołującego w uprzywilejowanej sytuacji w stosunku do
dwóch pozostałych wykonawców, którzy teżzostali wezwani do złożenia wyjaśnień.
Wbrew twierdzeniom odwołującego – wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej
cenę– nie odwołująsięwżaden sposób do oświadczeńi dokumentów, o których mowa w
art. 25 ust. 1 Pzp. Odwołujący myli ocenęspełniania warunku udziału w postępowaniu w
zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej z badaniem formalnym oferty pod kątem
możliwości zaoferowania ceny rażąco niskiej.
Po drugie: art. 90 ust. 2 Pzp stanowi,że zamawiający oceniając ofertębierze pod uwagę
obiektywne czynniki, w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej
na podstawie odrębnych przepisów.
Wskazane prze odwołujące czynniki dotyczące sposobu prowadzenia przez niego
działalności bez wątpienia mającharakter sprzyjających warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla wykonawcy. Izba uznała je jednak za niewystarczające, gdyżnie został
wskazany ich wpływ na cenęoferty – możliwośćwykonania zamówienia za zaoferowaną
cenę. Nadto w dniu udzielania wyjaśnieńodwołujący nie dysponował jeszcze decyzjąz
Urzędu Skarbowego. Nieopłacanie podatku dochodowego ma charakter typowo
hipotetyczny, podobnie jak samodzielne wykonywanie zamówienia. Sam odwołujący
przyznał w wyjaśnieniach,że może podzlecaćczęśćprac. Cena płacona podwykonawcom
nie została podana na dzieńskładania wyjaśnień.
Ocena czynności zamawiającego jest dokonywana przez Izbęwedług stanu rzeczy
istniejącego w dacie wykonania czynności. Wyjaśnienia udzielone przez odwołującego nie
potwierdzająmożliwości wykonania zamówienia za cenęzadeklarowanąw ofercie.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp uwzględni jąćkoszty dojazdu
oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa – pełnomocnika zamawiającego zgodnie z § 3 pkt
2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
